Comité de los Derechos del Niño

Dictamen aprobado por el Comité en virtud del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, respecto de la comunicación núm. 153/2021 * ** ***

Comunicación presentada por:	A. M. y E. P. (representados por el abogado Benedikt Schneider)
Presuntas víctimas:	Los autores
Estado parte:	Suiza
Fecha de la comunicación:	20 de julio de 2021 (presentación inicial)
Fecha de aprobación del dictamen:	27 de enero de 2025
Asunto:	Derecho de los niños a visitar y permanecer en contacto con su madre durante la privación de libertad de esta; modalidades de la privación de libertad
Cuestiones de procedimiento:	Agotamiento de los recursos internos; reclamación manifiestamente infundada; condición de víctima
Cuestiones de fondo:	Interés superior del niño; derecho del niño a ser oído en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte; separación prolongada de los niños del progenitor que es su cuidador principal durante la privación de libertad de este; discriminación
Artículos de la Convención:	2, 3, 9 y 12
Artículo del Protocolo Facultativo:	7 d), e), f) y h)

1.1Los autores de la comunicación son A. M., nacida el 30 de enero de 2007, y E. P., nacido el 26 de septiembre de 2013, ambos de nacionalidad suiza. Alegan que se violarían sus derechos reconocidos en los artículos 2, 3, 9 y 12 de la Convención si el Estado parte siguiera separándolos de su madre, A. P. W., que está encarcelada. Los autores solicitan al Comité medidas provisionales, en particular que se conmute la pena de cárcel de su madre por la de semilibertad más cerca de ellos, o por una pena de vigilancia mediante una tobillera electrónica. Los autores están representados por un abogado. El Protocolo Facultativo entró en vigor para el Estado parte el 24 de julio de 2017.

1.2El 27 de julio de 2021, de conformidad con el artículo 6 del Protocolo Facultativo, el Comité, actuando por conducto de su Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones, pidió al Estado parte que adoptara las medidas necesarias para que A. M. y E. P. pudieran visitar periódicamente en la cárcel a su madre, teniendo en cuenta su condición de menores y tomando en consideración sus deseos e intereses.

1.3El 13 de agosto de 2021, el Estado parte informó al Comité de que, tras un breve período en régimen cerrado en la prisión de Grosshof, en el cantón de Lucerna, A. P. W. había sido trasladada al centro de Hindelbank, donde se encontraba en régimen abierto. La legislación nacional preveía para todas las reclusas el derecho a realizar salidas tras pasar dos meses en prisión y permisos más largos tras cumplir una sexta parte de la pena. Por lo tanto, A. P. W. tenía derecho a salidas y permisos desde el 16 de abril de 2021. El protocolo de ejecución de penas en el centro de Hindelbank prevé el traslado al grupo de vida externo como última etapa del régimen abierto. Esta posibilidad existe como muy pronto 18 meses antes de que la persona haya cumplido dos tercios de la pena, momento en el que se hace posible la libertad condicional (en este caso, el 15 de julio de 2023). Una vez cumplida la mitad de la pena, la persona puede ser trasladada a un centro de trabajo diurno. Realiza así una actividad en el exterior y vive en un entorno supervisado por el centro de Hindelbank. A. P. W. tendrá esa opción a partir del 15 de octubre de 2022. La posibilidad de la puesta en libertad condicional se examinará el 15 de julio de 2023.

1.4El Estado parte señala que el centro penitenciario de Hindelbank está especializado en la ejecución de penas y medidas penitenciarias para mujeres. Muchas de las mujeres en él recluidas son madres, por lo que el centro permite un contacto frecuente entre ellas y sus hijos. El Estado parte explica el reglamento general que rige las visitas y los contactos, que son posibles en forma de visitas al centro, llamadas telefónicas, comunicación postal y permisos y salidas. A. P. W. se encuentra en régimen abierto y hasta ahora ha utilizado casi todas sus salidas y permisos para ver a los autores. En cuanto pueda ser trasladada al grupo de vida externo, podrá recibir allí a los autores para las visitas de fin de semana. Como el grupo de vida externo está siendo renovado, no será posible trasladarla hasta febrero o marzo de 2022. Los autores visitaron a su madre en el centro de Hindelbank el 2 de abril y el 12 de mayo de 2021. La distancia y la disponibilidad de los autores (miércoles por la tarde) han sido difíciles de coordinar, razón por la cual no se han realizado otras visitas. A. P. W. dispone de una franja horaria los lunes, jueves, viernes y sábados, dos franjas horarias los martes y miércoles y, ocasionalmente, tres franjas horarias de 20 minutos los domingos para establecer contactos telefónicos. Utiliza ese tiempo para llamar a los autores y recibe frecuentes llamadas de ellos.

1.5A. P. W. tiene derecho a salir de permiso desde el 16 de abril de 2021. Las autoridades cantonales habían suspendido los permisos hasta el 29 de abril de 2021 a causa de la crisis sanitaria. La primera salida, de cinco horas de duración, tuvo lugar en mayo de 2021. Hasta la fecha, A. P. W. ha disfrutado de tres salidas de 5 horas y dos permisos de 32 horas. Ha pasado dos de las tres salidas y los dos permisos con los autores.

1.6La autoridad de ejecución de penas concedió a A. P. W. un aplazamiento de casi un año para que pudiera organizar un acogimiento óptimo de los autores. Como no cooperó, hubo que adoptar una solución de emergencia. A. M. vive en un internado y pasa los fines de semana en el internado, en la casa de una amiga de su madre o en la de su padre. E. P. fue acogido inicialmente en un hogar de guarda. Desde agosto de 2021, vive con su tía materna en el cantón del Valais. La curadora de los niños ha confirmado a la autoridad competente que se había encontrado una buena solución para cada uno de ellos. Estos pueden hablar con su madre por teléfono todos los días y verla según se ha descrito. Las visitas son organizadas por A. P. W. y, por turnos, su hermana o una amiga. Las posibilidades de contacto existentes y el acogimiento de los autores garantizan el mantenimiento de la relación con su madre, respetando el interés superior del niño. Así pues, en opinión del Estado parte, no es necesario ni apropiado adoptar medidas adicionales.

Antecedentes de hecho

2.1El 3 de julio de 2014, el Tribunal Penal del cantón de Lucerna declaró a A. P. W. culpable de una infracción reiterada del artículo 19, párrafo 2, de la Ley Federal de 3 de octubre de 1951 sobre los Estupefacientes y las Sustancias Psicotrópicas, y la condenó a una pena privativa de libertad de 5 años y 6 meses. También la declaró culpable de un delito reiterado de blanqueo de dinero y le impuso una pena condicional de 60 días-multa a razón de 30 francos suizos por día. A. P. W. recurrió la sentencia ante el Tribunal Cantonal de Lucerna, que confirmó la culpabilidad por los dos delitos y redujo la condena a una pena privativa de libertad de 3 años, de los cuales 12 meses sin posibilidad de libertad condicional y 24 meses con posibilidad de libertad condicional, con un período de prueba de 3 años, y una pena condicional de 50 días-multa a razón de 80 francos por día. El 12 de julio de 2017, tras el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, el Tribunal Federal devolvió la causa al Tribunal Cantonal para que tomara una nueva decisión sobre la pena. El 21 de noviembre de 2017, el Tribunal Cantonal de Lucerna fijó la pena privativa de libertad en 4 años y 6 meses, menos los 138 días pasados en prisión preventiva, y la pena pecuniaria en 50 días-multa a razón de 30 francos por día, suspendida durante tres años.

2.2Mediante decisión de 26 de febrero de 2019, se fijó el inicio de la pena privativa de libertad para el 25 de marzo de 2019. A. P. W. recurrió esa decisión ante el Departamento de Justicia y Seguridad del cantón de Lucerna el 19 de marzo de 2019. El 15 de mayo de 2019, el Departamento desestimó el recurso y fijó el ingreso en prisión para el 9 de julio de 2019. El 5 de junio de 2019, A. P. W. recurrió ante el Tribunal Cantonal de Lucerna, que desestimó el recurso el 14 de noviembre de 2019 y fijó el inicio de la ejecución de la pena para el 28 de enero de 2020. A. P. W. recurrió esa decisión ante el Tribunal Federal. El 24 de enero de 2020, el Tribunal Federal concedió efecto suspensivo al recurso, que desestimó el 17 de agosto de 2020. En su decisión, el Tribunal Federal consideró que la recurrente había provocado ella misma su separación de los niños y que ni ella ni los niños tenían derecho a que la pena se ejecutase de otra forma. Los niños no habían entablado ningún procedimiento en su propio nombre. Además, no se verían directamente afectados por la sentencia, ya que no serían encarcelados. El 2 de septiembre de 2020, el Servicio de Ejecución de Penas y Libertad Vigilada del cantón de Lucerna fijó el comienzo de la ejecución de la pena para el 22 de septiembre de 2020.

2.3A. P. W. interpuso sendos recursos en nombre de los autores ante el Departamento de Justicia y Seguridad del cantón de Lucerna, quejándose del tiempo desproporcionadamente corto transcurrido entre la fecha de la sentencia y su ejecución, así como de la violación del interés superior de los niños, de los derechos del niño y del derecho a la vida familiar, debido a la separación y a las modalidades de privación de la libertad. También manifestó que el padre de E. P. había fallecido y que A. M. iba a someterse a una importante operación en octubre de 2020. Mediante decisión de 14 de octubre de 2020 del Departamento de Justicia y Seguridad del cantón de Lucerna, se desestimaron dichos recursos y se fijó la fecha de ingreso en prisión de A. P. W. para el 1 de diciembre de 2020. Se retiró el efecto suspensivo de cualquier recurso eventual. Mediante auto de 16 de noviembre de 2020, el Tribunal Cantonal de Lucerna rechazó la solicitud de restablecimiento del efecto suspensivo. El recurso contra ese auto fue desestimado por el Tribunal Federal en su decisión de 26 de noviembre de 2020.

2.4El 1 de diciembre de 2020, A. P. W. comenzó a cumplir su pena en la prisión de Grosshof. A. M. ingresó en un internado y E. P. fue acogido en un hogar de guarda. Solo pudieron organizarse unas pocas visitas de los niños a su madre, las cuales tenían lugar con una pantalla de vidrio entre medias, con poco o ningún contacto físico a causa de la pandemia de enfermedad por coronavirus (COVID-19).

2.5El 12 de marzo de 2021, el Tribunal Federal dictaminó que los autores no eran los destinatarios de la orden de ejecución de la pena y no se veían directa o inmediatamente afectados por ella, por lo que no tenían derecho a recurrir, al carecer de la condición de partes. El Tribunal Federal consideró que los niños solo se verían afectados indirectamente por el encarcelamiento de su madre, y únicamente tenían la condición de terceros. La única cuestión en juego era el momento del ingreso en prisión, no el interés superior de los niños. Los niños tampoco tenían derecho a que se les designara un representante legal, ya que el acogimiento fuera del hogar familiar era una consecuencia secundaria de la pena.

2.6A. M. padece una enfermedad muscular hereditaria con escoliosis progresiva y de vez en cuando se orina en la cama. Por su parte, E. P. sufre un trastorno del sueño. Cuando comenzó a ejecutarse la pena de prisión de su madre, los niños, especialmente necesitados de protección, fueron acogidos por otras personas. En teoría, pueden visitar a su madre durante unas cuatro horas al mes en la prisión de Hindelbank, donde está encarcelada. El centro penitenciario se encuentra a unas dos horas de viaje en automóvil o en transporte público, y los autores no pueden realizar las visitas sin compañía. Por lo tanto, la función del cuidador principal ha resultado completamente interrumpida, y esta interrupción se ha impuesto sin tener en cuenta el bienestar del niño, a pesar de que podrían utilizarse otras formas de ejecución de la pena.

Denuncia

3.1Los autores afirman que ni la Administración, ni el Tribunal Cantonal de Lucerna ni el Tribunal Federal les concedieron derechos procesales ni tuvieron en cuenta su interés superior en la ejecución de la pena de prisión de la madre, y que tampoco los oyeron.

3.2Los autores sostienen que las decisiones de ejecución de la pena impugnadas violan sus derechos reconocidos por: a) el artículo 12 de la Convención, en la medida en que no fueron oídos, no se les notificó la decisión, no pudieron defender independientemente sus derechos en el proceso, no se les concedió ningún derecho procesal y no se pagaron las costas judiciales; b) los artículos 3 y 9 de la Convención, en la medida en que su interés superior en cuanto niños fue vulnerado desproporcionadamente al ser acogidos por un tercero, separados entre sí (esto se aplica tanto a la orden como al acto de separación); y c) el artículo 2 de la Convención, en la medida en que fueron separados de su madre sin tener ninguna culpa de ello y sin necesidad y, por lo tanto, sufren un retraso significativo en su desarrollo en comparación con otros niños.

3.3Los autores afirman que, en sus sentencias de 17 de agosto de 2020 y 12 de marzo de 2021, el Tribunal Federal violó sus derechos en el proceso penal, ya que no fueron tratados como sujetos de derecho, no fueron oídos y no pudieron ejercer sus derechos procesales. Ni sus derechos ni sus intereses fueron tenidos en cuenta e incluidos en las resoluciones de los tribunales.

3.4Los autores señalan que, en cuanto niños, se ven grave y directamente afectados por la orden de ejecución de la pena dictada contra su madre. Agregan que los niños deberían ser oídos urgentemente antes de que se dicte la resolución e incluidos en el proceso como entidad jurídica independiente. En cambio, el interés superior del niño está garantizado si la pena se cumple en las cercanías, de modo que sea posible realizar visitas frecuentes, y si se ejecuta mediante una tobillera electrónica o el régimen de semilibertad. En este contexto, es irrelevante que exista o no un fundamento jurídico nacional. La ausencia de fundamento jurídico no es culpa del niño afectado. El interés superior del niño como principio jurídico general también está garantizado por un derecho internacional que ha sido ratificado con rango constitucional. La separación completa de los padres del niño es contraria al interés superior del niño.

3.5Los autores piden al Comité que adopte medidas para que el Estado parte respete su interés superior en cuanto niños y sus derechos en el presente caso, y los integre en la decisión interna. Le piden también que vele por que se respeten efectivamente los derechos del niño en casos similares de reclusión de padres de hijos menores, en particular incluyendo realmente el interés superior del niño en el proceso y salvaguardándolo en la ejecución de la pena. Además, le piden que garantice una indemnización adecuada a las partes. Ni A. P. W. ni los propios autores tienen bienes ni ingresos.

Observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad y el fondo de la cuestión

4.1El 28 de marzo de 2022, el Estado parte presentó una versión actualizada de los hechos. Señala que A. P. W. se encuentra en prisión, cumpliendo su pena privativa de libertad desde el 1 de diciembre de 2020. El 4 de diciembre de 2020, presentó una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la que señaló violaciones del artículo 6, párrafo 1 (derecho a un juicio justo), y del artículo 8 (derecho al respeto de la vida privada y familiar) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Convenio Europeo de Derechos Humanos). El 11 de febrero de 2021, el Tribunal consideró que las pruebas de que disponía no revelaban ningún indicio de violación de los derechos y libertades establecidos en el Convenio y que la demanda era inadmisible. El 7 de diciembre de 2020, el Tribunal Cantonal de Lucerna desestimó el recurso de A. P. W. El recurso contra esa decisión ante el Tribunal Federal fue desestimado por este último el 12 de marzo de 2021.

4.2El Estado parte sostiene que la pena privativa de libertad de A. P. W. fue impuesta en una sentencia de 21 de noviembre de 2017, pero los autores no presentaron al Comité una comunicación al respecto dentro del plazo establecido en el artículo 7 h) del Protocolo Facultativo. Por consiguiente, la condena no puede ser objeto del presente procedimiento.

4.3El Estado parte señala también que la comunicación de los autores se refiere a las decisiones que adquirieron carácter definitivo con las sentencias del Tribunal Federal de 17 de agosto de 2020 y 12 de marzo de 2021. Esas decisiones se refieren a la orden de ejecución de la pena, donde se determinaba la fecha en que su madre debía ingresar en prisión y el centro en que lo haría. Las modalidades de ejecución de la pena, en particular los derechos de visita y los permisos concedidos, no fueron objeto del procedimiento interno. Si los autores desearan impugnarlas, disponen de vías de recurso internas para hacerlo. Del mismo modo, las decisiones adoptadas en relación con el acogimiento de los autores son competencia de la Autoridad de Protección de Niños y Adultos y no son objeto del presente procedimiento. Los autores tendrán que hacer uso de las vías de recurso internas disponibles si quieren impugnarlas. Estas cuestiones quedan fuera del ámbito de la comunicación y no pueden ser examinadas por el Comité en el presente caso.

4.4Según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se acepta la condición de víctima cuando una persona demuestra que se ha visto directamente afectada por la medida en cuestión. Si bien el Tribunal admite ciertas excepciones en relación con el derecho a la vida o con la prohibición de la tortura, en principio tales excepciones se excluyen en lo que respecta a los demás artículos del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Así, en un asunto relativo a la expulsión de Suiza de un padre de familia condenado por infringir la Ley de Estupefacientes, el Tribunal consideró que ni la esposa ni los hijos del primer demandante estaban amenazados de expulsión, que no eran partes en el procedimiento interno y que los argumentos que habían invocado ante el Tribunal coincidían totalmente con los de su esposo y padre, respectivamente. El Tribunal consideró que la esposa y los hijos menores del primer demandante no estaban legitimados para plantear en nombre de este último la reclamación relativa al derecho al respeto de la vida privada y familiar que invocaban. Estimó que sus reclamaciones eran incompatibles ratione personae con las disposiciones del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El presente caso se refiere a la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta a A. P. W. Los autores no fueron partes ni en el proceso penal ni en el primer procedimiento interno relativo a la ejecución de la pena. En el segundo procedimiento interno relativo a la ejecución de la pena, el Tribunal Federal señaló que no eran los destinatarios de la orden de ejecución de la pena y que no se veían directamente afectados por ella. Al no ser partes en el procedimiento, no tenían legitimidad para recurrir. En consecuencia, la presente comunicación debe declararse inadmisible por incompatibilidad ratione personae con las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño.

4.5En cuanto al agotamiento de los recursos internos, el Estado parte sostiene que la decisión de acogimiento de los autores adoptada por la Autoridad de Protección de Niños y Adultos y las modalidades de las visitas autorizadas a la prisión de Hindelbank no fueron objeto de los procedimientos internos, que se refirieron únicamente a la ejecución de la pena impuesta a A. P. W., en concreto la fecha y el lugar de su ingreso en prisión. Por consiguiente, los autores no agotaron los recursos internos en relación con esas cuestiones.

4.6En cuanto a la supuesta violación del artículo 2 de la Convención, los autores no explican en qué sentido las decisiones impugnadas fueron discriminatorias e incompatibles con las garantías previstas en esa disposición. Esa reclamación debe declararse inadmisible en virtud del artículo 7 f) del Protocolo Facultativo.

4.7El Estado parte subraya que los autores no fueron partes en los procedimientos internos. En la medida en que se veían afectados indirectamente por las decisiones, sus intereses fueron representados por su madre. Esta los hizo valer en reiteradas ocasiones y todas las autoridades implicadas los tuvieron debidamente en cuenta. Los intereses de los autores eran idénticos a los de su madre. Los autores no alegan que hubiera conflicto de intereses, o riesgo de conflicto de intereses, entre su punto de vista y el de A. P. W, ni que su madre no representara debidamente sus intereses. No indican qué pruebas adicionales podrían haber presentado, ni en qué medida el oírlos podría haber influido en la determinación de los hechos o en el procedimiento. El Estado parte precisa que, varios años antes del inicio de su pena privativa de libertad, A. P. W. ya tenía dificultades para cuidar de los autores y necesitaba el apoyo de la Autoridad de Protección de Niños y Adultos. Esta última había nombrado a una curadora para los niños, que intervino en el procedimiento ante el Servicio de Ejecución de Penas y Libertad Vigilada. El ingreso en prisión se aplazó nueve meses para poder organizar un acogimiento óptimo de los autores. Oír a los niños puede ser perjudicial para ellos y no redundar necesariamente en su interés superior si, como en el presente caso, se conocen sus intereses y no es probable que oyéndolos se consigan aclarar mejor las cuestiones planteadas. El Estado parte está convencido de que los intereses de los autores estuvieron adecuada y suficientemente representados por su madre y de que no hubo violación del artículo 12 de la Convención.

4.8El Comité ya ha señalado que no le corresponde sustituir a las autoridades nacionales en la interpretación de la legislación nacional y la evaluación de los hechos y las pruebas, sino verificar la ausencia de arbitrariedad o denegación de justicia en la evaluación de las autoridades, y velar por que el interés superior del niño haya sido una consideración primordial en esa evaluación. Al evaluar y determinar el interés superior del niño, debe tenerse en cuenta la opinión del niño, de acuerdo con su edad y madurez, su identidad, que abarca su origen étnico, cultural, religioso o lingüístico, la preservación del entorno familiar y el mantenimiento de las relaciones, la protección y seguridad del niño, su vulnerabilidad, su estado de salud y su educación. Al ponderar esos elementos, hay que tener en cuenta que el propósito de la evaluación y la determinación del interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de los derechos reconocidos en la Convención y el desarrollo holístico del niño. La separación puede ser necesaria cuando uno de los padres está encarcelado. Según el artículo 9, párrafo 3, de la Convención, los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

4.9El Estado parte proporciona precisiones sobre las actividades delictivas de A. P. W., señalando su importancia en términos de cantidad y magnitud de las operaciones. El Tribunal Cantonal de Lucerna tuvo en cuenta el hecho de que A. P. W. había actuado por motivos puramente económicos. Sin ser ella misma toxicómana, había puesto en peligro a un gran número de personas. Habida cuenta de la gravedad de los hechos, el Tribunal Cantonal consideró que correspondía imponerle, en abstracto y en aplicación del baremo elaborado por el Tribunal Federal, una pena privativa de libertad de 6 años. Esa pena se redujo a 4 años y 6 meses, en particular para tener en cuenta el hecho de que el cumplimiento de la pena conduciría a una separación entre A. P. W. y los autores.

4.10La ejecución de las penas privativas de libertad debe garantizarse tanto cualitativa como cuantitativamente; esto se aplica a todas las personas condenadas, cualesquiera sean sus circunstancias. El principio constitucional de la igualdad ante la ley también se aplica a la ejecución de las penas. La semilibertad y la vigilancia electrónica solo pueden autorizarse para las penas privativas de libertad de hasta 12 meses, siempre que se cumplan otras condiciones. El cumplimiento de la pena mediante la realización de trabajos de interés general solo es posible en el caso de las penas privativas de libertad de hasta seis meses. Es posible establecer excepciones a las normas que rigen la ejecución de las penas privativas de libertad en favor de la persona recluida cuando su estado de salud lo requiere, durante el embarazo, el parto o inmediatamente después; o para que la madre pueda vivir con su hijo de corta edad, siempre que ello redunde también en el interés del niño. Se puede considerar que un niño es de corta edad, en el sentido de esa disposición, hasta aproximadamente los 3 años. En el presente caso, la duración de la pena impuesta no permitía el uso de una medida sustitutoria de la privación de libertad. Dada la edad de los autores, no se cumplían las condiciones para autorizar una excepción en el sentido del artículo 80, párrafo 1, del Código Penal. Habida cuenta de la gravedad de los delitos cometidos por A. P. W. y de la elevada pena que se le había impuesto, existía un importante interés público en que esta se cumpliera efectivamente. De conformidad con el principio de proporcionalidad, los derechos de las personas recluidas solo pueden restringirse en la medida en que lo exijan la privación de libertad y el buen funcionamiento del centro. Las personas recluidas tienen derecho a recibir visitas y a mantener relaciones con el exterior, y debe facilitarse el contacto con sus seres queridos. También deben concedérseles permisos en un marco adecuado. El Estado parte recuerda que en las recomendaciones formuladas por el Comité no se pide a los Estados que renuncien a la ejecución de las penas privativas de libertad en todos los casos en que la persona condenada tenga hijos a su cargo. La separación entre los autores y A. P. W. era necesaria en el sentido del artículo 9, párrafo 1, de la Convención.

4.11En cuanto la sentencia del Tribunal Cantonal de 21 de noviembre de 2017 adquirió fuerza ejecutoria, A. P. W. supo que debía cumplir la pena. El 17 de mayo de 2018, el Servicio de Ejecución de Penas y Libertad Vigilada mantuvo una entrevista con ella sobre su situación familiar y las posibilidades de acogimiento de los autores mientras se ejecutaba la pena. A. P. W. manifestó el deseo de que fueran acogidos en un hogar de guarda y no en una institución. El 6 de julio de 2018, la curadora informó al Servicio de que era importante que los niños fueran acogidos de una manera adecuada a la situación y a su edad, y que estaban en lista de espera para vivir en un hogar de guarda adecuado, que probablemente estaría disponible a finales de marzo o en abril de 2019. El Servicio aplazó nueve meses el ingreso en prisión para poder organizar un acogimiento óptimo de los autores. El 19 de febrero de 2019, la curadora informó al Servicio de Ejecución de Penas y Libertad Vigilada de que no se había podido organizar el acogimiento de los autores porque A. P. W. no había asistido a las entrevistas programadas. La curadora se había puesto en contacto con la Autoridad de Protección de Niños y Adultos y se había convenido en un acogimiento de emergencia de los niños en el caso de que A. P. W. tuviera que cumplir su pena. Según la curadora, no se podía descartar totalmente el riesgo de fuga. El Servicio de Ejecución de Penas y Libertad Vigilada decidió no aplazar más el inicio de la ejecución de la pena y, el 26 de febrero de 2019, fijó la fecha de ingreso en prisión para el 25 de marzo de 2019. Aunque, en principio, las penas privativas de libertad deben ejecutarse inmediatamente, la autoridad competente tuvo en cuenta el interés superior de los autores al conceder un aplazamiento de nueve meses. Tuvo en cuenta la situación familiar de A. P. W. y le dio el tiempo necesario para organizar un acogimiento en un hogar de guarda. Su decisión se fundó en el interés superior de los autores. El 14 de octubre de 2020, el Departamento de Justicia y Seguridad tuvo en cuenta el hecho de que A. M. debía someterse a una operación de espalda y fijó el inicio de la ejecución de la pena para el 1 de diciembre de 2020, a fin de que A. P. W. pudiera estar presente durante su estancia en el hospital y apoyarla. Por consiguiente, esa nueva decisión también se adoptó teniendo presente el interés superior de los autores.

4.12A. P. W. está cumpliendo su pena en la prisión de Hindelbank, en el cantón de Berna. El trayecto desde Lucerna, donde viven los autores, hasta Hindelbank dura aproximadamente una hora y media en automóvil o en transporte público. En todo el país solo hay dos centros penitenciarios para mujeres, el de Hindelbank y la cárcel de Lonay, en el cantón de Vaud. La prisión de Grosshof, en Lucerna, se utiliza como centro de ejecución de medidas de reclusión en régimen cerrado para hombres. También dispone de una sección para mujeres, pero en vista de los servicios y las oportunidades de trabajo disponibles, las mujeres solo pueden ser recluidas en ella para cumplir penas de hasta 24 meses. La ejecución de la pena debe responder a un sistema progresivo, con el objeto de resocializar a la persona recluida. Sin embargo, la prisión de Grosshof no permite todas las etapas de una ejecución progresiva de las penas. Dada la duración de la pena, no era posible que A. P. W. la cumpliera en una prisión más cercana a los autores.

4.13La pena privativa de libertad se ejecuta en forma de trabajo externo si el reo ha cumplido una parte de la pena, por regla general al menos la mitad, y si no hay motivos para temer que se fugue o cometa nuevos delitos. Cuando se pasa a la etapa del trabajo externo, el reo trabaja fuera del centro penitenciario, adonde regresa para pasar sus horas de ocio y descanso. Las tareas domésticas y el cuidado de niños se consideran trabajo externo. Si el reo realiza satisfactoriamente el trabajo externo, la pena sigue ejecutándose en forma de trabajo y alojamiento externos. El reo sigue sometido a la autoridad de ejecución de penas. Una vez cumplida la mitad de su pena, A. P. W podría beneficiarse del régimen de trabajo externo, ser trasladada cerca de los autores y ocuparse de ellos. Además, puede decretarse una medida de vigilancia electrónica en lugar del trabajo externo o del trabajo y el alojamiento externos, durante un período de 3 a 12 meses. La autoridad competente decreta la libertad condicional cuando el reo ha cumplido dos tercios de su pena, pero al menos tres meses de prisión, siempre que su comportamiento durante la ejecución de la pena haya sido correcto y si no hay motivos para temer que vaya a cometer nuevos delitos o faltas. La ejecución de la pena de A. P. W. no significa que vaya a estar separada de los autores durante todo el tiempo que dure la pena. El interés superior de los niños se tuvo en cuenta en la medida de lo posible en las decisiones impugnadas, en particular porque el ingreso en prisión se aplazó varios meses para permitir un acogimiento óptimo, y después de nuevo para que A. P. W. pudiera estar presente durante la operación y la convalecencia de A. M. El presente asunto se refiere únicamente a la decisión de ejecutar la pena privativa de libertad. Ni las decisiones relativas al acogimiento de los niños ni los contactos entre A. P. W. y los autores son objeto del procedimiento. Si el acogimiento de los autores no pudo llevarse a cabo totalmente de acuerdo con los deseos de A. P. W., fue porque ella se negó a cooperar con la curadora, creyendo que su abogado podía impedir que se ejecutara la pena. El Estado parte precisa que se había nombrado una curadora para los autores varios años antes de que se ejecutara la pena porque A. P. W. no podía ocuparse sola de su cuidado. Como A. M. tenía problemas de comportamiento, la curadora había organizado un acogimiento adecuado. Antes de que comenzara la ejecución de la pena, se la alojó en una escuela especializada, donde se beneficiaba de una estructura clara y de un apoyo específico. Esa solución se mantuvo durante la ejecución de la pena. A. M. pasa los fines de semana en el internado, en casa de una amiga de A. P. W. o en casa de su padre. Cuando tiene que ir al médico, la acompaña su padre. E. P. vive con la hermana de A. P. W. desde agosto de 2021 y asiste a la escuela primaria pública. Se ha adaptado bien y no presenta anomalías de comportamiento. Se encontró una solución óptima y conforme con sus necesidades, respetando su interés superior. Asimismo, se mantiene un contacto frecuente entre los autores. Contrariamente a lo que afirman los autores, el centro penitenciario de Hindelbank permite las visitas de hijos menores de 16 años fuera de los cupos de visita, con el fin de mantener la relación entre la madre y sus hijos y permitirles tener un contacto frecuente. Los autores pueden llamar por teléfono a A. P. W. todos los días.

4.14El ingreso en prisión de A. P. W. se programó para que pudiera estar presente durante la estancia de A. M. en el hospital y durante las semanas de su convalecencia. Desde su operación, A. M. goza de buena salud física. En lo que respecta al fallecimiento del padre de E. P., el expediente del caso muestra que A. P. W. había afirmado, durante el primer procedimiento de recurso, que el contacto con los padres respectivos de los autores no funcionaba en absoluto y que el padre de E. P. había abandonado Suiza con destino a la República Dominicana. Las autoridades consideraron que, si bien el fallecimiento de su padre había afectado sin duda gravemente a E. P., ello no justificaba el aplazar de nuevo el inicio de la ejecución de la pena. Por último, el Tribunal Cantonal tuvo en cuenta que el cumplimiento de la pena conduciría a una separación entre A. P. W. y los autores, y redujo por ello la pena. En vista de los esfuerzos realizados por las autoridades para tener en cuenta en todo momento el interés superior de los autores, el Estado parte sostiene que no ha habido violación de los artículos 3 y 9 de la Convención. Por las mismas razones, la reclamación de los autores en relación con el artículo 2 de la Convención es infundada.

Comentarios de los autores sobre las observaciones del Estado parte

5.1En sus comentarios de fecha 18 de agosto de 2022, los autores sostienen que los derechos de visita y los permisos no concedidos, así como la concesión de la semilibertad y el uso de un aparato electrónico, son cuestiones que entran en el ámbito de la comunicación en la medida en que se ha afirmado que la separación de su madre era proporcionada y que la ejecución de la pena era conforme con los derechos de los autores. Las circunstancias y el centro de ejecución de la pena, su ubicación y la distancia con el domicilio de los niños son fundamentales para la cuestión de la proporcionalidad y la protección del bienestar de los niños. La elección del centro es clave para la determinación de las modalidades de ejecución de la pena, el contacto con los hijos y su bienestar. El Estado parte tendría la posibilidad de crear un centro especial y proporcionado que responda a las exigencias de los derechos del niño, y la legislación ofrece una solución en el artículo 80, párrafo 2, del Código Penal.

5.2Los autores consideran que las observaciones del Estado parte sobre su condición de víctimas son contradictorias. Por una parte, el Estado parte explica que la madre representaba los intereses de los niños, pero, por otra, los niños no fueron partes ni en el proceso penal ni en el primer procedimiento interno relativo a la ejecución de la pena. No se tuvieron suficientemente en cuenta los derechos de los autores. Cuando un Estado separa por la fuerza a niños de sus padres, los niños siempre son, o deberían ser, partes en el proceso. Si bien los autores no fueron partes en el primer procedimiento, critican el hecho de que no se los incluyera de conformidad con los derechos del niño. Los autores fueron partes en el procedimiento relativo a la fecha y la elección del centro, con las consecuencias para ellos de la separación de su madre y las posibilidades de contacto y visitas.

5.3Los autores alegan que el centro, la fecha y la ubicación determinan las modalidades de ejecución de la pena y, en particular, el ejercicio efectivo del derecho de visita, la introducción de medidas flexibles, el régimen de trabajo externo y la práctica de la vigilancia electrónica. No disponían de otras vías de recurso interno contra las consecuencias de la decisión sobre la fecha de ingreso en prisión y la ubicación del centro. El traslado de la familia sería consecuencia directa de la elección de la institución, la ubicación y la fecha de ejecución de la pena. La decisión tomada al respecto significó que debían ser acogidos en otro lugar y que, a causa de la distancia y las limitaciones reforzadas por la pandemia de COVID-19, en realidad pudieron realizar muy pocas visitas. Se ha demostrado que los autores están en desventaja con respecto a otros niños debido a la separación de su madre. Argumentan que la discriminación en su contra, en violación del artículo 2 de la Convención, reside en el hecho de que E. P. ya no tiene padre y A. M. sufre problemas de salud.

5.4La presente comunicación se refiere a la fecha de ingreso en prisión de la madre y a la ubicación y elección del centro, que determinan la forma, los contactos y las modalidades de la privación de libertad y, por lo tanto, la relación y el contacto que los autores pueden mantener con su madre.

5.5Los autores señalan que las modalidades, la ubicación y el centro de ejecución de la pena se decidieron con la consecuencia de que fueron acogidos en otro lugar, pudieron realizar muy pocas visitas y el contacto con su madre se interrumpió a veces durante semanas, a pesar de que se podía prever y materializar la posibilidad de cumplir la pena sin salir del hogar, preservando así el bienestar de los hijos, mediante la semilibertad o la vigilancia electrónica. Debido a la distancia (una hora y media en automóvil) y a las restricciones relacionadas con la pandemia de COVID-19, las visitas solo fueron posibles en contadas ocasiones y con dificultad. Durante los días siguientes a la separación, A. P. W. fue sometida a una forma de aislamiento, sin contacto con los autores. Más tarde, los contactos telefónicos eran difíciles —en particular emocionalmente, para los autores— y muy caros para la familia. A. P. W. tenía que pagar unos 200 francos suizos al mes de gastos de teléfono, mientras que ganaba 350 francos suizos por mes. Sin la ayuda de los abuelos, esos contactos no habrían tenido lugar. Los autores sostienen que la separación era innecesaria, que había otras formas de ejecución de la pena y que la elección del centro penitenciario obstaculizaba los contactos y las visitas. En cuanto al inicio de la ejecución de la pena, los autores afirman que el aplazamiento de nueve meses no protegía suficientemente sus derechos, especialmente porque ya se conocía que A. M. sería operada. La operación solo se tuvo en cuenta después de que se presentara una reclamación, y únicamente porque el procedimiento se demoraba de todos modos. En cuanto a la elección del centro penitenciario, los autores señalan que el viaje de hora y media implica que ellos y sus respectivos supervisores tienen que dedicar al menos cuatro horas a cada visita. La consecuencia de esa distancia es que las visitas son poco frecuentes. Los niños no tienen la culpa de que no haya una prisión cerca y de que no se autoricen las otras formas de ejecución de la pena.

5.6En cuanto a la duración de la privación de libertad, los autores confirman que su madre está actualmente en régimen de trabajo externo. Sin embargo, debido a la distancia entre la prisión y el lugar de trabajo, situado en la región central de Suiza, se producen retrasos y dificultades; el trabajo externo solo se aprobó cuando el empleador creó un puesto en Berna. La familia no puede vivir junta y los autores permanecen acogidos por terceros. A partir de noviembre de 2022 será posible la semilibertad u otra forma flexible de privación de libertad. Al no haberse planeado esa posibilidad, la familia podrá reunirse, como muy pronto, a principios de 2023. Ese innecesario retraso de dos meses en la reagrupación familiar demuestra que no se da prioridad a los derechos del niño y que el interés superior de los autores solo se tiene en cuenta de manera secundaria.

Observaciones adicionales del Estado parte

6.En sus observaciones adicionales de 7 de julio de 2023, el Estado parte afirma que, con respecto a los medios legales de que disponía para impugnar las modalidades de su privación de libertad, los derechos de visita que se le habían concedido y las decisiones relativas a su semilibertad y al uso de un aparato electrónico —en la medida en que esos aspectos no se habían determinado en una decisión recurrible—, la madre de los autores seguía teniendo la posibilidad de solicitar una decisión en ese sentido sobre la base del artículo 49 de la ley del cantón de Berna, de 23 de mayo de 1989, sobre el procedimiento y los tribunales administrativos, y de impugnar luego cualquier decisión negativa invocando, en particular, los aspectos derivados de la Convención. Esa posibilidad de recurrir las modalidades de ejecución de la pena se desprende también de los documentos adjuntos por los autores a sus comentarios de 18 de agosto de 2022. Por ejemplo, las vías de recurso disponibles se indican en la decisión general de 3 de enero de 2022 relativa a las restricciones temporales impuestas por la prisión de Hindelbank para garantizar la protección de las personas encarceladas en el contexto de la pandemia de COVID-19. Del mismo modo, de la carta de 21 de junio de 2022 del Servicio de Ejecución de Penas y Libertad Vigilada del cantón de Lucerna se desprende que las autoridades competentes decidieron el internamiento de la madre de los autores en un centro de trabajo y alojamiento externos con vigilancia electrónica en una decisión también recurrible. Por lo que se refiere a las medidas adoptadas respecto de los autores por la Autoridad de Protección de Niños y Adultos, el derecho a recurrir las decisiones en cuestión está garantizado por el artículo 314, párrafo 1, leído conjuntamente con el artículo 450, párrafo 1, del Código Civil. Todo ello confirma que las modalidades de ejecución de la pena, en particular los derechos de visita y los permisos concedidos, así como las medidas adoptadas por la Autoridad de Protección de Niños y Adultos, no formaban parte, ni siquiera indirectamente, de las decisiones impugnadas por los autores en la presente comunicación. Por consiguiente, las reclamaciones formuladas por los autores a este respecto rebasan el ámbito de la presente comunicación y no pueden ser examinadas por el Comité. El Estado parte concluye señalando que los autores no han agotado los recursos internos respecto de sus reclamaciones relativas a las modalidades de ejecución de la pena, los permisos concedidos y las medidas adoptadas por la Autoridad de Protección de Niños y Adultos.

Comentarios adicionales de los autores sobre las observaciones del Estado parte

7.En sus comentarios de 24 de julio de 2023, los autores aluden a un estudio sobre los niños cuyos padres están en prisión del que formaron parte.

Deliberaciones del Comité

Examen de la admisibilidad

8.1Antes de examinar toda reclamación formulada en una comunicación, el Comité debe decidir, de conformidad con el artículo 20 de su reglamento, si la comunicación es admisible en virtud del Protocolo Facultativo.

8.2El Comité observa que, en una decisión de 11 de febrero de 2021, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró inadmisible la demanda presentada por A. P. W. porque las pruebas de que disponía no revelaban ningún indicio de violación de los derechos y libertades reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Habida cuenta de que esa demanda se refería a A. P. W. y no a los autores, el Comité considera que no se trata del mismo asunto en el sentido del artículo 7 d) del Protocolo Facultativo y que, por consiguiente, ese artículo no impide la admisibilidad de la presente comunicación.

8.3El Comité toma nota del argumento del Estado parte según el cual la pena de privación de libertad de A. P. W. fue impuesta por sentencia firme el 21 de noviembre de 2017, mientras que los autores presentaron su comunicación al Comité el 20 de julio de 2021, es decir, casi cuatro años después, con lo que se excedió considerablemente el plazo de un año tras el agotamiento de los recursos internos previsto en el artículo 7 h) del Protocolo Facultativo, sin que los autores hayan demostrado que no hubiera sido posible presentar la comunicación dentro de ese plazo. El Comité observa, sin embargo, que las reclamaciones de los autores no se refieren a la imposición de la pena a A. P. W., sino a su ejecución. Por consiguiente, el Comité considera que el artículo 7 h) del Protocolo Facultativo no le impide examinar la presente comunicación.

8.4El Comité toma nota también del argumento del Estado parte según el cual no se han agotado los recursos internos respecto de las reclamaciones relativas al acogimiento de los autores y a las modalidades de contacto entre ellos y su madre, en particular los derechos de visita y los permisos concedidos.

8.5El Comité recuerda que el autor de una comunicación debe hacer uso de todas las vías judiciales o administrativas que le ofrezcan expectativas razonables de reparación. Considera que no es necesario agotar aquellos recursos internos que objetivamente no tengan ninguna posibilidad de prosperar, por ejemplo, en los casos en que, con arreglo a la legislación nacional aplicable, la pretensión se desestimaría inevitablemente, o cuando la jurisprudencia sentada de los tribunales de mayor rango del país excluiría un resultado favorable. No obstante, el Comité observa que las meras dudas o suposiciones sobre las posibilidades de que los recursos prosperen o sobre su efectividad no eximen a los autores de la obligación de agotarlos.

8.6En el presente caso, el Comité observa que las reclamaciones de los autores se refieren a las decisiones del Tribunal Federal de 17 de agosto de 2020 y 12 de marzo de 2021, relativas a la ejecución de la pena impuesta, en concreto la fecha en que debía comenzar y el centro penitenciario en que se ejecutaría la pena. Observa también el argumento del Estado parte según el cual los autores no intentaron interponer ningún recurso contra las modalidades de ejecución de la pena y contra su acogimiento, sin por ello ofrecer una justificación que indicara que esa vía habría tenido pocas probabilidades de prosperar. El Comité observa, sin embargo, que la reclamación de los autores no se refiere a su acogimiento, sino a las modalidades de ejecución de la pena impuesta a su madre. En consecuencia, el Comité concluye que no tiene impedimento para examinar la presente comunicación y declara admisible esta parte de la comunicación con arreglo al artículo 7 e) del Protocolo Facultativo.

8.7El Comité toma nota de las reclamaciones formuladas por los autores en relación con el artículo 2 de la Convención, en la medida en que supuestamente fueron separados de su madre sin culpa alguna y sin necesidad, y que por ello sufren un retraso importante en su desarrollo en comparación con otros niños. Sin embargo, el Comité observa que los autores exponen esas reclamaciones de manera general y no explican la manera en que las decisiones impugnadas son discriminatorias. Por consiguiente, declara esas reclamaciones manifiestamente infundadas e inadmisibles en virtud del artículo 7 f) del Protocolo Facultativo.

8.8El Comité toma nota de las reclamaciones de los autores en virtud del artículo 12 de la Convención, en la medida en que no se les notificó la decisión, no pudieron hacer valer sus derechos de forma independiente durante el procedimiento, no se les concedió ningún derecho procesal y no se les pagaron las costas judiciales. Sin embargo, el Comité observa que los autores no eran partes en el proceso penal interno y, por lo tanto, no tenían derechos procesales. Por consiguiente, considera que esas reclamaciones son manifiestamente infundadas y las declara inadmisibles en virtud del artículo 7 f) del Protocolo Facultativo.

8.9Sin embargo, el Comité considera que los autores han fundamentado suficientemente, a los efectos de la admisibilidad, el resto de sus reclamaciones en virtud de los artículos 3, 9 y 12 de la Convención sobre el hecho de que no fueron oídos en el procedimiento que dio lugar a las decisiones sobre la orden de ejecución de la pena y de que no se tuvo en cuenta su interés superior como consideración primordial en la ejecución de la pena de prisión de su madre, lo que menoscabó su derecho a no ser separados de su madre con arreglo al artículo 9 de la Convención. Por consiguiente, el Comité declara admisible esa parte de la comunicación y procede a examinarla en cuanto al fondo.

Examen de la cuestión en cuanto al fondo

9.1El Comité ha examinado la presente comunicación teniendo en cuenta toda la información que le han facilitado las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, párrafo 1, del Protocolo Facultativo.

9.2El Comité toma nota de la alegación de los autores de que el Estado parte violó sus derechos reconocidos en los artículos 3, 9 y 12 de la Convención porque supuestamente no fueron oídos por las autoridades nacionales y no se evaluó debidamente su interés superior en el procedimiento de ejecución de la pena impuesta a su madre.

9.3El Comité considera que, aunque los autores no eran partes en el procedimiento penal interno incoado contra su madre, ese procedimiento, incluida la ejecución de la pena que se le había impuesto, los afectaba en el sentido del artículo 3, párrafo 1, y del artículo 12, párrafo 2, de la Convención, ya que determinaría en qué medida podrían mantener contacto con su cuidador principal. Por consiguiente, el Comité debe determinar si, en el procedimiento relativo a la ejecución de la pena impuesta a la madre, las autoridades nacionales tuvieron en cuenta el interés superior de los autores y los oyeron, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional, como exigen los artículos 3, párrafo 1, y 12, párrafo 2, de la Convención.

9.4El Comité observa que se había nombrado una curadora para los autores varios años antes de que A. P. W. cumpliera su pena, y que se le había encomendado la tarea de velar por que los niños recibieran otros tipos de cuidado adecuados a su situación y edad. Observa también que, a raíz de las consultas mantenidas entre el Servicio de Ejecución de Penas y Libertad Vigilada y la curadora de los niños, la fecha de ejecución de la pena de su madre se aplazó varias veces por un período total de nueve meses, teniendo en cuenta la situación específica de los niños. En ese sentido, el Departamento de Justicia y Seguridad tuvo en cuenta el hecho de que A. M. debía someterse a una operación de espalda y fijó el inicio de la ejecución de la pena para el 1 de diciembre de 2020, a fin de que A. P. W. pudiera estar presente durante su estancia en el hospital, decisión que se basó en la consideración por el tribunal del interés superior de los autores. El Comité toma nota además del argumento del Estado parte según el cual el Servicio de Ejecución de Penas y Libertad Vigilada también mantuvo una conversación con la madre sobre la situación familiar y las posibilidades de acogimiento de los autores en un hogar de guarda durante el cumplimiento de su pena. El Comité toma nota del argumento del Estado parte de que, en el presente caso, no había conflicto de intereses entre los autores y su madre en relación con la ejecución de la pena de esta última de manera que pudieran mantener el contacto. Por lo tanto, concluye que los autores pudieron ser oídos indirectamente tanto por su madre como por su curadora, cuya función permitió evaluar su situación y sus intereses por separado. El Comité observa que el Servicio de Ejecución de Penas y Libertad Vigilada aplazó nueve meses el inicio de la ejecución de la pena para que los autores pudieran beneficiarse de un acogimiento óptimo.

9.5En cuanto a la elección del centro penitenciario, el Comité toma nota de la afirmación de los autores según la cual el lugar de privación de libertad de su madre estaba lejos de su domicilio, lo cual no respetaba su interés superior. El Comité recuerda que, como regla general, es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales examinar los hechos y las pruebas, así como interpretar y aplicar la ley nacional, salvo que dicho examen sea claramente arbitrario o equivalga a una denegación de justicia. Por lo tanto, no corresponde al Comité sustituir a las autoridades nacionales en la interpretación de la legislación nacional y la evaluación de los hechos y las pruebas, sino verificar que la evaluación de las autoridades no sea arbitraria o constituya una denegación de justicia y velar por que el interés superior de los niños sea una consideración primordial en esa evaluación. En el presente caso, sin embargo, el Comité observa que el Estado parte veló por que la pena de A. P. W. se ejecutara de una manera progresiva que promoviera su reinserción social y por que, una vez cumplida la mitad de la pena, A. P. W. pudiera beneficiarse del régimen de trabajo externo, ser trasladada cerca de los autores y ocuparse de ellos. Observa además que el Estado parte solo dispone de dos cárceles para mujeres, ya que la prisión de Grosshof no permite todas las etapas de una ejecución progresiva de las penas. A este respecto, toma nota también del argumento del Estado parte de que, dada la duración de su pena, no era posible que A. P. W la cumpliera en una prisión más cercana a los autores.

9.6El Comité toma nota de la afirmación de los autores según la cual las visitas eran poco frecuentes e insuficientes. No obstante, toma nota de la afirmación del Estado parte según la cual se mantuvo un contacto regular entre los autores y A. P. W., contrariamente a lo que afirman los autores. Observa, en particular, que la prisión de Hindelbank permite las visitas a los hijos menores de 16 años fuera de los cupos de visita y que los autores pudieron llamar a A. P. W. todos los días.

9.7A la luz de lo que antecede, y sobre la base de la información que obra en el expediente, el Comité no puede concluir que el Estado parte no tuviera suficientemente en cuenta el interés superior de los niños y no los oyera en el marco del procedimiento de ejecución de la pena de su madre, o que no adoptara medidas apropiadas para garantizar el contacto de los autores con su madre mientras estaba encarcelada.

10.El Comité, actuando en virtud del artículo 10, párrafo 5, del Protocolo Facultativo, considera que los hechos que tiene ante sí no ponen de manifiesto una violación de los artículos 3, 9 o 12 de la Convención.

Anexo

[Original: inglés]

Voto particular conjunto (disidente) de Bragi Gudbrandsson, Luis Ernesto Pedernera Reyna, Ann Skelton, Velina Todorova y Benoit Van Keirsbilck, miembros del Comité

1.Al redactar este voto particular conjunto parcialmente disidente, reconocemos que la legislación y la práctica del Estado parte incluyen medidas que permiten tener en cuenta las repercusiones de la imposición de penas para los hijos, y que se tomaron diversas medidas pensando en el interés superior de los niños, como se precisa en el párrafo 9.4 del dictamen. El presente voto particular conjunto se centra en determinadas decisiones del Tribunal Federal, que indican una interpretación errónea de las obligaciones de los tribunales en lo que respecta a la aplicación de los artículos 3 y 12 de la Convención en el contexto de la ejecución de las penas impuestas a los cuidadores principales de los niños.

2.En cuanto a la admisibilidad, discrepamos respetuosamente con la conclusión adoptada por la mayoría del Comité, en el párrafo 8.8 del dictamen, de que la reclamación de los autores en virtud del artículo 12 de la Convención era inadmisible porque no eran partes en el proceso penal interno y, por lo tanto, no tenían derechos procesales. De hecho, la reclamación en virtud del artículo 12, enunciada en el párrafo 3.2 del dictamen, se centra en las decisiones impugnadas sobre la ejecución de la pena. Los procedimientos relativos a la ejecución de las penas son administrativos y no penales. En nuestra opinión, incluso en los procesos penales, en el momento de imponer una pena, es una buena práctica que el tribunal sentenciador conozca las opiniones y deseos de los niños, que pueden ser oídos por medio de un representante. Sin embargo, el presente caso no se centra en el proceso de imposición de la pena, sino en la ejecución de la propia pena. Si bien es cierto que los niños no eran partes por separado, ello no significa que no tuvieran derechos procesales. Opinamos, por las razones que se exponen a continuación, que el artículo 12 sí otorga a los niños el derecho a ser oídos en los procedimientos judiciales o administrativos que los afecten, incluidas las decisiones relativas a la ejecución de penas. En consecuencia, habríamos considerado admisible en su totalidad la reclamación en virtud del artículo 12.

3.En cuanto al fondo, también discrepamos respetuosamente con la mayoría del Comité en lo que respecta a las reclamaciones planteadas en virtud de los artículos 3 y 12. A este respecto, nos centramos en la decisión del Tribunal Federal, de 17 de agosto de 2020, de desestimar el recurso relativo a la fecha de inicio de la ejecución de la pena. Como se explica en el párrafo 2.2 del dictamen, el Tribunal Federal consideró que A. P. W. había provocado ella misma su separación de sus hijos y que ni ella ni los niños tenían derecho a otra forma de ejecución de la pena. Además, el Tribunal observó que los niños no se verían directamente afectados por la sentencia, ya que ellos mismos no serían encarcelados. Consideramos que se trata de una interpretación errónea de los derechos del niño protegidos por los artículos 3 y 12 de la Convención. En una decisión similar, de 12 de marzo de 2021, el Tribunal Federal había dictaminado que la única cuestión en juego era el momento de la ejecución de la pena, no el interés superior de los niños.

4.La afirmación del Tribunal Federal según la cual la madre había provocado la separación es incorrecta si se considera evaluando el asunto desde el punto de vista de los derechos del niño. La decisión judicial de condenar a un cuidador principal a una pena de prisión se deriva de un procedimiento de enjuiciamiento. Dado que dicho procedimiento es un acto iniciado por un Estado parte, conlleva ciertas obligaciones dimanantes de la Convención.

5.La Convención parte de la premisa de que los niños son titulares de derechos independientes de sus padres. Por lo tanto, indicar que los derechos de los niños quedan anulados por las fechorías de sus padres es contrario al espíritu de la Convención.

6.El artículo 3, párrafo 1, dispone que, en todas las medidas concernientes a los niños que tomen los tribunales y las autoridades administrativas, entre otras, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Por lo tanto, es necesario examinar si las decisiones relativas a la ejecución de la pena de un cuidador principal son medidas “concernientes” a los niños. No nos cabe duda de que lo son, y entendemos que la mayoría del Comité comparte esta opinión, como se expone en el párrafo 9.3 del dictamen. Sin embargo, en el presente caso, la mayoría consideró que el Estado parte había cumplido adecuadamente con sus obligaciones y, por lo tanto, que no se había violado la Convención.

7.Discrepamos con ese parecer, debido al razonamiento del Tribunal Federal que hemos expuesto en el párrafo 3 del presente voto particular conjunto. Si bien reconocemos que, por lo general, corresponde a las autoridades nacionales examinar los hechos y las pruebas e interpretar y aplicar la legislación nacional, es tarea del Comité verificar que la evaluación de las autoridades no fuera arbitraria ni equivaliera a una denegación de justicia, y velar por que el interés superior de los niños fuera una consideración primordial en dicha evaluación. El Tribunal Federal declaró claramente que la cuestión en juego era simplemente el momento de ejecución de la pena, y no el interés superior de los niños. En nuestra opinión, se trata de una interpretación errónea del artículo 3, párrafo 1, según el cual el interés superior del niño ha de ser una consideración primordial en todas las medidas concernientes a los niños. El encarcelamiento de un cuidador principal es una medida iniciada por el Estado que separa a los niños de la persona que los cuida a diario, y de esa medida se derivan las decisiones relativas a la ejecución de la pena. Es evidente que los tribunales deben sopesar los diversos intereses contrapuestos, y pueden llegar a la decisión de que el interés superior del niño no es lo más importante en un conjunto particular de circunstancias. Sin embargo, los tribunales no pueden partir del principio de que los derechos del niño se extinguen por el comportamiento delictivo de su cuidador. Cuando las medidas adoptadas por el Estado separan al cuidador principal del niño, o incluso cuando simplemente amenazan con hacerlo, el Estado tiene la obligación de garantizar que se tenga en cuenta el interés superior del niño.

8.El artículo 12 de la Convención obliga a los Estados partes a garantizar a los niños el derecho de expresar su opinión en todos los asuntos que los afecten. Es claro para nosotros —y para la mayoría del Comité, como se indica en el párrafo 9.3 del dictamen— que la separación del cuidador principal de un niño es una cuestión que afecta a ese niño. Para determinar el interés superior de los niños y comprender el impacto que el encarcelamiento tendrá en ellos, es esencial oír sus opiniones. En el presente caso, los niños estaban en condiciones de formarse un juicio propio. En virtud del artículo 12, párrafo 2, se puede dar a los niños oportunidad de ser oídos ya sea directamente o por medio de un representante. No apreciamos ninguna prueba de que el Tribunal Federal, en las decisiones a que se alude en el párrafo 3 del presente voto particular conjunto, tuviera en cuenta las opiniones de los niños, ya fuera directamente o por medio de un representante.

9.A la luz de lo expuesto, habríamos concluido que se violaron los artículos 3 y 12 de la Convención.