Comité de los Derechos del Niño

Dictamen aprobado por el Comité en virtud del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, respecto delacomunicación núm. 145/2021 * **

Comunicación presentada por:	O. M. (representado por la abogada Line Bøgsted, del Consejo Danés para los Refugiados)
Presuntas víctimas:	C. C. O.U., C. C. A. M. y A. C. C.
Estado parte:	Dinamarca
Fecha de la comunicación:	25 de mayo de 2021 (presentación inicial)
Fecha de aprobación del dictamen:	19 de septiembre de 2023
Asunto:	Separación de los niños de su padre debido a la expulsión de este a Nigeria
Cuestiones de procedimiento:	No agotamiento de los recursos internos; falta de fundamentación de las reclamaciones
Cuestiones de fondo:	Interés superior del niño; separación de la familia
Artículos de la Convención:	3, 7, 9 y 10
Artículo del Protocolo Facultativo:	7 e) y f)

1.1El autor de la comunicación es O. M., nacional de Nigeria, nacido el 11 de noviembre de 1984. Presenta la comunicación en nombre de su “hijastro”, C. C. O. U., nacional de Nigeria y nacido el 23 de febrero de 2012, y sus dos hijos, C. C. A. M. y A. C. C., nacionales de Nigeria, nacidos en Dinamarca el 23 de agosto de 2018 y el 15 de abril de 2020, respectivamente. El autor es objeto de una orden de expulsión a Nigeria y afirma que su expulsión a ese país violaría los derechos que asisten a C. C. O. U., C. C. A. M. y A. C. C. en virtud de los artículos 3, 7, 9 y 10 de la Convención. El autor está representado por una abogada. El Protocolo Facultativo entró en vigor para el Estado parte el 7 de enero de 2016.

1.2De conformidad con el artículo 6 del Protocolo Facultativo, el 2 de junio de 2021 el Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones, actuando en nombre del Comité, pidió al Estado parte que se abstuviera de devolver al autor a Nigeria mientras el Comité estuviese examinando la comunicación. El 29 de junio de 2021, la Junta de Apelaciones para Asuntos de Inmigración confirmó que la ejecución de la expulsión del autor se había suspendido hasta nuevo aviso, de conformidad con la solicitud del Comité.

Hechos expuestos por el autor

2.1El 4 de abril de 2015, el autor llegó a Dinamarca y solicitó asilo. El 14 de junio de 2016, el procedimiento de asilo se dio por concluido porque el centro para solicitantes de asilo al que estaba asignado el autor señaló su desaparición. El 19 de agosto de 2016, el autor fue condenado por el Tribunal Municipal de Copenhague a tres meses de prisión por tenencia de drogas, y se dictó en su contra una orden de expulsión de Dinamarca acompañada de una prohibición de regreso al país por seis años. El 17 de junio de 2017, el Servicio de Inmigración ordenó que el autor permaneciera en el centro de expulsión de Kærshovedgård y se presentara diariamente ante la policía.

2.2En el transcurso de 2017, el autor inició una relación con una ciudadana de Nigeria, C. C. A., quien tiene permiso de residencia en Dinamarca desde el 6 de abril de 2016 por motivos médicos, ya que padece una leucemia crónica. Según un examen médico, debido a esa afección, C. C. A. requiere un tratamiento y asesoramiento médicos muy especializados, además de revisiones periódicas. Si se interrumpiera su tratamiento en curso, no podría vivir más de cuatro años. C. C. A. tiene un hijo de una relación anterior, C. C. O. U., quien también tiene permiso de residencia en Dinamarca. La pareja anterior de C. C. A. y padre biológico de C. C. O. U. no se encuentra en el país.

2.3El 20 de julio de 2017 se señaló la desaparición del autor del centro de expulsión. El 23 de agosto de 2018 nació C. C. A. M., el primer hijo del autor y C. C. A. El recién nacido, C. C. A. M., obtuvo un permiso de residencia en Dinamarca. El 26 de noviembre de 2018 se señaló que el autor había vuelto a desaparecer del centro de expulsión. El 21 de marzo de 2019, el Tribunal Municipal de Herning condenó al autor a 60 días de prisión y le impuso otra orden de expulsión y prohibición de regreso por seis años debido a su inobservancia de la orden de permanecer en el centro de expulsión y presentarse ante la policía.

2.4El 27 de mayo de 2019, el Tribunal Superior de Dinamarca Occidental ratificó las órdenes de expulsión y prohibiciones de regreso por seis años que habían emitido el Tribunal Municipal de Copenhague, el 19 de agosto de 2016, y el Tribunal Municipal de Herning, el 21 de marzo de 2019, pero tomó nota de que el autor tenía una vida familiar en Dinamarca. Durante el procedimiento, el autor explicó que la principal razón por la cual no se había quedado en el centro de expulsión era que la enfermedad de C. C. A. implicaba que ella tenía que ir al hospital con frecuencia para recibir un tratamiento, especialmente durante su embarazo. Señaló que él cuidaba a su “hijastro”, C. C. O. U., durante esas consultas médicas, y alegó que había informado al centro de expulsión de su paradero. Sin embargo, el Tribunal no consideró que la expulsión fuera una medida desproporcionada y afirmó que no sería imposible ni supondría una dificultad insuperable que el autor continuara su vida familiar en otro país, aun estando C. C. A. enferma de leucemia. El Tribunal también observó que el autor podría mantenerse en contacto con su familia por Skype, Facetime u otros medios de comunicación digitales, y especificó que se podrían organizar visitas cortas periódicas a su hijo y su pareja, pero fuera de Dinamarca.

2.5El 3 de mayo de 2019, el Servicio de Inmigración denegó la solicitud de asilo del autor. La Junta de Apelaciones para Asuntos de Refugiados ratificó esa decisión el 11 de octubre de 2019. El 16 de abril de 2019, el autor presentó una solicitud de permiso de residencia por motivos de excepción, alegando que llevaba una vida familiar en Dinamarca junto a su hijo, su “hijastro” y su novia, vida familiar que se vería en la imposibilidad de mantener si fuera expulsado y se le prohibiera el regreso al país por seis años. El 5 de diciembre de 2019, el Servicio de Inmigración denegó esa solicitud de permiso de residencia y afirmó que era imposible solicitar la reunificación familiar en Dinamarca, ya que el autor no tenía permiso legal para quedarse en el país y ya había recibido una orden de expulsión anteriormente. El 13 de diciembre de 2019 se presentó ante la Junta de Apelaciones para Asuntos de Inmigración una solicitud para que suspendiera la decisión de expulsión, solicitud que fue denegada el 8 de enero de 2020. Una nueva solicitud de suspensión fue rechazada el 13 de febrero de 2020.

2.6El autor observa que ha estado privado de libertad desde el 1 de febrero de 2019 y que, al 1 de abril de 2019, ya había cumplido su condena de tres meses. A pesar de ello, las autoridades lo mantienen bajo custodia en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Extranjería, para garantizar la ejecución de su expulsión a Nigeria. El 27 de febrero de 2020, un representante de la Embajada de Nigeria en Estocolmo aceptó expedir documentación de viaje a nombre del autor; sin embargo, a la fecha en que se presentó la comunicación, 15 meses después de la confirmación inicial de la Embajada, no se habían emitido dichos documentos y el autor seguía privado de libertad.

2.7El 15 de abril de 2020 nació A. C. C., segundo hijo del autor y C. C. A. El niño tiene permiso de residencia en Dinamarca. El 19 de junio de 2020, el autor solicitó que se revocara su orden de expulsión debido a un cambio fundamental en sus circunstancias, invocando el nacimiento de un segundo hijo. El Tribunal Municipal de Helsingor denegó su solicitud el 18 de diciembre de 2020. Esa decisión fue ratificada por el Tribunal Superior de Dinamarca Oriental el 12 de enero de 2021. El Tribunal afirmó que el hecho de que el autor tuviera un hijo más con su novia no podía considerarse información esencial nueva. El autor observa que ni en esa decisión ni en las demás decisiones judiciales se tomó en cuenta de modo alguno el efecto que podrían tener en los niños la orden de expulsión y la prohibición de regreso al país, y que la única mención que se hizo de ellos fue la referencia al uso de videollamadas como una forma de continuar la vida familiar.

Denuncia

3.1El autor afirma que se violarían los derechos de C. C. O. U., C. C. A. M. y A. C. C. consagrados en los artículos 3, 7, 9 y 10 de la Convención si él fuera expulsado a Nigeria, y alega que sería contrario al interés superior de los niños que los separaran de él. El autor sostiene que su expulsión a Nigeria perjudicaría gravemente el bienestar de los niños, habida cuenta en especial de que su madre padece una enfermedad que puede ser mortal.

3.2El autor alega que el Tribunal Superior de Dinamarca Occidental, el Tribunal Superior de Dinamarca Oriental, el Servicio de Inmigración y la Junta de Apelaciones para Asuntos de Inmigración no tuvieron en cuenta el interés superior de los niños como consideración primordial cuando decidieron ratificar la decisión de devolverlo a Nigeria, denegar la reunificación familiar y rechazar la solicitud de suspensión de su orden de expulsión. El autor observa que en ninguna de esas decisiones se hace referencia al interés superior de los niños. Agrega que el Tribunal Superior de Dinamarca Oriental no examinó como correspondía los diferentes factores relacionados con el interés superior de los niños ni sopesó el interés superior en relación con la gravedad del delito cometido y el interés público del caso.

3.3El autor sostiene que, si se lo expulsara, C. C. O. U., C. C. A. M. y A. C. C. se verían privados de su derecho a ser cuidados por ambos padres, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7, párrafo 1, de la Convención. Agrega que, en los distintos procedimientos judiciales y administrativos, no solo no se evaluó el interés superior de los niños, sino que tampoco se evaluó si la expulsión podría, de hecho, redundar en una separación permanente de la familia, en contravención del artículo 9 de la Convención. El autor sostiene que los niños no pueden irse con su padre a Nigeria, ya que su madre está recibiendo tratamiento médico en Dinamarca y no puede ausentarse por largos períodos. Además, los niños deben ir a la escuela, los viajes internacionales son onerosos para una madre sola y los niños son demasiado pequeños para viajar solos. El autor afirma que no podrá visitar a sus hijos en Dinamarca, puesto que se le ha prohibido entrar al país, y alega que esa combinación de factores llevaría a una separación de hecho de la familia. El autor explica que el padre biológico de C. C. O. U. no está en Dinamarca y no hay en el país ninguna otra persona que pueda cuidar a los niños además de C. C. A., y alega que es difícil para una madre sola que está enferma y debe internarse en el hospital con frecuencia, cuidar a tres niños pequeños por su cuenta. Por consiguiente, si se lo expulsara a Nigeria, no habría nadie que pudiera ocuparse de los niños si la situación de la madre empeorara o si ella falleciera. Eso implicaría que los niños tendrían que mudarse a Nigeria a vivir con un padre con quien no habrían podido establecer una relación verdadera. El autor señala que C. C. O. U. no ha estado en Nigeria desde que tenía 2 años y que C. C. A. M. y A. C. C. jamás han estado en ese país.

3.4El autor afirma que, si se lo expulsara, su hijo más pequeño, A. C. C., no podría forjar un vínculo con él por medio de videollamadas u otro medio digital, contrariamente a lo sugerido por el Tribunal Superior de Dinamarca Occidental. El autor alega que eso implicaría en los hechos una ruptura de la vida familiar de A. C. C. con su padre. También agrega que su “hijastro”, C. C. O. U., y su hijo mayor, C. C. A. M., no podrían tener con él una relación que le permitiera cuidarlos verdaderamente si la madre falleciera o si su enfermedad empeorara al punto de que ella ya no pudiera ocuparse de sus hijos.

Observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad y el fondo

4.1El 2 de febrero de 2022, el Estado parte presentó sus observaciones sobre la admisibilidad y el fondo. Sostuvo que la comunicación debía considerarse inadmisible y afirmó que, si la comunicación se considerara admisible, la expulsión del autor a Nigeria no constituiría una violación de los derechos que asisten a sus hijos en virtud de los artículos 3, 7, 9 y 10 de la Convención.

4.2Respecto de los hechos, el Estado parte se remite a la sentencia del Tribunal Superior de Dinamarca Occidental, de 27 de mayo de 2019, en cuyas actuaciones el autor aportó argumentos adicionales y explicó, por ejemplo, que su ausencia del centro de expulsión se debía a que, como C. C. A. padecía leucemia, él tenía que cuidar a su hijo y a que él tenía además un hijo biológico. Según la información recibida, el Tribunal determinó que se habían cumplido las condiciones para la expulsión. El Tribunal analizó si la expulsión constituiría una injerencia en el ejercicio del derecho del autor al respeto de su vida privada y familiar, consagrado en el artículo 8, párrafo 1, del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Convenio Europeo de Derechos Humanos). Consideró que, habida cuenta de las circunstancias, la pareja no podía haber tenido una expectativa fundada de continuar ejerciendo su derecho a la vida familiar en Dinamarca después del nacimiento de su hijo en agosto de 2018. El Tribunal dictaminó que la expulsión, acompañada de una prohibición de regreso por seis años, no era una medida desproporcionada, ya que no se podía suponer que fuera imposible ni que implicara dificultades insuperables continuar su vida familiar en otro país aunque C. C. A. estuviera recibiendo en Dinamarca un tratamiento esencial contra la leucemia mieloide crónica. El Tribunal observó además que el autor podría mantener el contacto con su familia utilizando las plataformas de medios sociales y reuniéndose con su hijo y la madre de este por períodos cortos en otros países, fuera de Dinamarca.

4.3El Estado parte se remite a la orden del Tribunal Municipal de Helsingor de 18 de diciembre de 2020, que se dictó en respuesta a una solicitud en la que se alegaba que se habían producido cambios sustanciales en las circunstancias del autor. El Estado parte hace referencia a los argumentos que planteó el autor en el marco de estas actuaciones, como el hecho de que no podría ejercer su derecho a una vida familiar por medio de las plataformas de medios sociales, y que no se podía esperar que estableciera una vida familiar mediante dichas plataformas, sobre todo cuando en esa vida familiar había un niño recién nacido. El autor alegó que ejercer el derecho a la vida familiar por períodos cortos y fuera de Dinamarca no era una alternativa realista, ya que su expulsión se aplicaría en todos los países del espacio Schengen y del Espacio Económico Europeo, y agregó que el derecho a una vida familiar no podría ejercerse en Nigeria, ya que C. C. A. necesitaba tratamientos médicos que no estaban disponibles en ese país. El Estado parte confirma que, en esas actuaciones, el autor presentó información y argumentos adicionales, como que las cuestiones planteadas ante el Tribunal estaban relacionadas con el artículo 3 de la Convención. El Tribunal tuvo en cuenta algunas circunstancias personales expuestas por el autor, como el hecho de que mantenía una relación con C. C. A. desde hacía cinco años, con quien había tenido dos hijos, y que pasaba tiempo con los niños todos los días antes de ser encarcelado. El Tribunal observó que el Servicio de Inmigración había declarado que la expulsión del autor no sería contraria a las obligaciones internacionales de Dinamarca, que el hecho de que hubiera tenido un niño que vivía en Dinamarca luego de que se hubiera dictado la orden de expulsión no podía llevar a una conclusión diferente, y que el hecho de que pasara tiempo con sus hijos todos los días hasta su encarcelamiento no podía justificar que se revocara la orden de expulsión. Además, el Tribunal tomó nota de las declaraciones del autor de que tenía una relación muy cercana con el hijo de C. C. A., C. C. O. U., quien lo visitaba en prisión y le enviaba dibujos, de que él cuidaba a los tres niños cuando no estaba privado de libertad y de que los extrañaba cuando estaba ausente. El Tribunal Municipal de Helsingor falló en el mismo sentido que el Tribunal Superior de Dinamarca Occidental, opinando que la pareja no podía tener una expectativa justificada de continuar ejerciendo su derecho a la vida familiar en Dinamarca, y declaró que la orden de expulsión combinada con una prohibición de regreso por seis años no era desproporcionada. El 21 de diciembre de 2020, el autor presentó una apelación contra esa decisión, que fue denegada por el Tribunal Superior de Dinamarca Oriental el 12 de enero de 2021.

4.4El 8 de enero de 2020, la Junta de Apelaciones para Asuntos de Inmigración rechazó la apelación que el autor había presentado el 5 de diciembre de 2019 contra la decisión del Servicio de Inmigración, ya que concluyó que no existían circunstancias especiales que justificaran una apelación o un aplazamiento de la fecha límite de expulsión. El 11 de octubre de 2021, la Junta ratificó nuevamente la decisión del Servicio de Inmigración de fecha 5 de diciembre de 2019. La Junta tomó nota de los argumentos del autor relativos a la enfermedad de C. C. A. y al hecho de que probablemente moriría dentro de pocos años si no recibía el tratamiento necesario, de lo difícil que resultaría mantener una vida familiar, incluso por medio de videollamadas o visitas cortas, si el autor fuera expulsado, y del argumento de que era injusto esperar que la relación entre el autor y sus hijos permaneciera estable y cercana si este tuviera que abandonar Dinamarca, y de que eso disolvería de facto la familia. La Junta concluyó que las obligaciones internacionales de Dinamarca no prescribían que debía hacerse lugar a la solicitud del autor, y se remitió al hecho de que el artículo 8, párrafo 2, del Convenio Europeo de Derechos Humanos indicaba que ninguna autoridad pública podía injerirse en el ejercicio del derecho a la vida familiar, excepto cuando esa injerencia estuviera prevista por la ley y constituyera una medida que, en una sociedad democrática, fuera necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de las demás personas. La Junta observó que el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no implicaba un derecho a la reunificación familiar de carácter general e incondicional, puesto que las familias no tenían un derecho incondicional a elegir en qué país deseaban ejercer su derecho a la vida familiar. La Junta hizo referencia a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos e indicó que, al sopesar la proporcionalidad, se podían tener en cuenta elementos como el derecho de un Estado parte a controlar la inmigración, lo que incluía evaluar si el solicitante había cometido infracciones migratorias anteriormente, así como cuestiones de seguridad nacional y factores relacionados con el orden público. La Junta de Apelaciones para Asuntos de Inmigración agregó que el rechazo de la apelación no impedía al autor obtener la reunificación familiar con arreglo al artículo 9c de la Ley de Extranjería. Asimismo, la Junta concluyó que no había otras cuestiones que impidieran al autor presentar una solicitud de reunificación familiar ante una representación danesa en su país de origen o en un país en el que hubiera residido legalmente en los tres meses anteriores. La Junta agregó que el hecho de que C. C. A. estuviera recibiendo en Dinamarca un tratamiento vital para la leucemia mieloide crónica, que tuviera un hijo de 9 años que no estaba en contacto con su padre y que el autor tuviera una relación cercana con ese niño no era motivo para modificar su valoración. La Junta señaló que la gran probabilidad de que C. C. A. falleciera al cabo de unos años y el autor se convirtiera entonces en progenitor único de los hijos de la unión con ella y del hijo de C. C. A. con su relación anterior tampoco podían dar lugar a una conclusión diferente. La Junta reiteró que la pareja no podía tener una expectativa legítima de mantener una vida familiar en Dinamarca y ratificó la decisión del Servicio de Inmigración de fecha 5 de diciembre de 2019.

4.5El Estado parte se remite a la Ley de Extranjería de 26 de septiembre de 2021, modificada por la Ley núm. 2055, de 16 de noviembre de 2021, que dispone, en su artículo 9c, que podrá otorgarse la residencia a una persona extranjera, previa solicitud, por razones excepcionales, como la salvaguardia de la unidad familiar, y puntualiza en el mismo artículo que esa solicitud de residencia solo puede presentarse en Dinamarca si la persona extranjera reside legalmente en el país. El Estado parte agrega que la Ley de Extranjería dispone, en su artículo 22, que las personas extranjeras pueden ser expulsadas por violar la Ley de Sustancias Fiscalizadas si se las condena a pena de prisión u otra sanción penal que implique o permita la privación de libertad. Además, especifica que el artículo 26, párrafo 2, de la misma ley dispone que las personas extranjeras no pueden ser expulsadas si ello es claramente contrario a las obligaciones internacionales de Dinamarca. En el presente caso, el Estado parte argumenta que se hizo una evaluación teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, con arreglo al artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Explica que de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se desprende una serie de criterios que deben tenerse en cuenta, como la naturaleza y gravedad del delito cometido; la situación familiar de la persona; si hay hijos del matrimonio y, en tal caso, qué edades tienen; el interés superior y el bienestar de los niños; y la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el país de acogida y con el país de destino. El Estado parte observa que el 19 de agosto de 2016, cuando el Tribunal Municipal de Copenhague dictó sentencia, el autor todavía no tenía vida familiar en Dinamarca, por lo cual la única cuestión que había de examinarse era si la orden de expulsión de Dinamarca se debía considerar una vulneración de su derecho a la vida privada con arreglo al artículo 8, párrafo 1, del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Estado parte aporta información sobre cuestiones procesales, explicando que los imputados en causas penales en Dinamarca generalmente tienen derecho a ser oídos en dos instancias diferentes. Señala que la sentencia más reciente por la que se expulsa al autor de Dinamarca y se le prohíbe el regreso al país por seis años fue examinada por varias instancias judiciales diferentes a solicitud del autor, y que dichas instancias llegaron a la conclusión de que no habían cambiado sus circunstancias de modo tal que estuviera justificada la anulación de la orden de expulsión. El Estado parte añade que la Junta de Apelaciones para Asuntos de Inmigración es un organismo ejecutivo independiente, colegiado y cuasijudicial que decide sobre las apelaciones en materia de inmigración y de ciertas decisiones policiales. Señala que las decisiones de la Junta no son definitivas y pueden recurrirse ante los tribunales judiciales de conformidad con el artículo 63 de la Constitución de Dinamarca.

4.6Respecto de la admisibilidad de la comunicación, el Estado parte sostiene que no se han agotado los recursos internos, ya que la decisión de la Junta de Apelaciones para Asuntos de Inmigración de 11 de octubre de 2021, en la que se ratificó la decisión de 5 de diciembre de 2019 del Servicio de Inmigración por la que se denegaba la solicitud de un permiso de residencia para el autor (véase el párr. 4.5), no se apeló por vía judicial, lo cual es una posibilidad prevista en el artículo 63 de la Constitución. Por lo tanto, el Estado parte solicita al Comité que declare inadmisible la comunicación con arreglo al artículo 7 e) del Protocolo Facultativo relativo a un procedimiento de comunicaciones. El Estado parte agrega que los argumentos presentados por el autor en relación con los derechos de C. C. O. U., C. C. A. M. y A. C. C. nunca se plantearon ante los tribunales nacionales, y sostiene que el autor no ha demostrado que haya indicios razonables de la vulneración de los derechos de los niños a los fines de la admisibilidad de la comunicación, como se exige en el artículo 7 f) del Protocolo Facultativo.

4.7Con respecto al fondo de la cuestión, el Estado parte hace referencia a la jurisprudencia del Comité en el caso de U. A. I. c. España y a una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y sostiene que los casos de los autores se examinaron exhaustivamente en sede judicial y que los autores no señalaron ninguna irregularidad en las actuaciones judiciales ni en el proceso de adopción de decisiones de la Junta de Apelaciones para Asuntos de Inmigración. El Estado parte alega que no existe fundamento para desestimar la valoración que hicieron los tribunales y autoridades nacionales de los hechos y las pruebas del caso y de la posibilidad que tendría el autor de continuar su vida familiar tras su expulsión. Señala que el autor no ha facilitado al Comité información esencial nueva que no hubiera sido considerada ya por las autoridades, y alega que la comunicación del autor simplemente es un reflejo de su desacuerdo con la decisión pronunciada tras la evaluación de las circunstancias específicas del caso.

4.8En cuanto a las alegaciones del autor de que se ha violado el artículo 3 de la Convención, el Estado parte observa que los padres de un niño tienen la responsabilidad primordial de proteger el interés superior de este. En relación con el artículo 9 de la Convención, el Estado parte observa que eso implica que el Estado parte vele por que los niños no sean separados de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando se determine que tal separación es necesaria en el interés superior del niño, y agrega que en ese artículo también se establece la obligación del Estado parte de respetar el derecho de los niños a mantener el contacto con ambos padres y a restablecerlo si la separación es resultado de una medida adoptada por un Estado parte. El Estado parte reconoce que el artículo 7 de la Convención garantiza el derecho de los niños a ser cuidados por sus padres en la medida de lo posible, y agrega que el artículo 10 obliga a los Estados partes a velar por que los niños puedan mantener el contacto con sus padres y por que los casos de reunificación familiar se atiendan de manera positiva, humanitaria y expeditiva.

4.9El Estado parte señala que se rechazó la solicitud de reunificación familiar en Dinamarca, pero argumenta que las autoridades danesas no decidieron si el autor podría obtener un permiso de residencia en Dinamarca si presentara una solicitud completa desde su país de origen o desde un país en el que hubiera tenido residencia legal durante los tres meses anteriores. El Estado parte agrega que el plazo máximo fijado para hacerlo en un caso de reunificación familiar era de siete meses cuando se tomó la decisión. Reitera que el autor fue condenado el 19 de agosto de 2016 y recuerda que la orden de expulsión y la prohibición de regreso se expidieron antes de que hubiera establecido su vida familiar en Dinamarca. El Estado parte se remite a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y alega que las personas que son objeto de una orden de expulsión no pueden apoyarse en una vida familiar establecida con posterioridad para justificar su permanencia en el país del que están por ser expulsadas. El Estado parte sostiene que el Tribunal Superior de Dinamarca Occidental, en su decisión de fecha 27 de mayo de 2019, examinó detenidamente si la injerencia en el ejercicio del derecho a la vida privada y familiar del autor sería desproporcionada a la luz del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Estado parte sostiene que los tribunales consideraron detenidamente el derecho a la vida familiar de las víctimas cuando examinaron la situación de su padre y “padrastro”, y en ese sentido sopesaron las posibilidades que tenían las víctimas de mantener el contacto con él y conocerlo, y que, por lo tanto, han tenido en cuenta su interés superior. El Estado parte afirma que la Junta de Apelaciones para Asuntos de Inmigración, en su decisión de 11 de octubre de 2021, examinó exhaustivamente en qué medida la denegatoria de la solicitud de reunificación familiar se ajustaba a las obligaciones internacionales de Dinamarca, incluidas las dimanantes de la Convención, y recuerda los argumentos esgrimidos por la Junta de Apelaciones. El Gobierno agrega que las disposiciones de la Convención se centran en las necesidades de los niños, incluida la consideración del interés superior del niño consagrada en el artículo 3. Afirma que la Convención, por ende, contiene disposiciones que, sin regular el derecho a la vida familiar, como sería el caso del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, pueden ser pertinentes en las circunstancias del caso para el derecho a la reunificación familiar. Por consiguiente, el Estado parte sostiene que las sentencias de los tribunales relativas a la expulsión del autor y la denegación por las autoridades de inmigración de su solicitud de reunificación familiar no constituyen una violación de los artículos 3, 7, 9 y 10 de la Convención.

Comentarios del autor sobre las observaciones del Estado parte acerca de la admisibilidad y el fondo

5.1El 20 de mayo de 2022, el autor presentó sus comentarios sobre las observaciones del Estado parte. En relación con los argumentos del Estado parte de que la comunicación debería declararse inadmisible ya que la decisión de la Junta de Apelaciones para Asuntos de Inmigración, de 11 de octubre de 2021, no se apeló por vía judicial, el autor responde que, conforme a la jurisprudencia internacional, el hecho de que no se hayan agotado los recursos internos no da lugar a la inadmisibilidad de una comunicación si el recurso que queda por interponer en un caso determinado no tiene perspectiva alguna de ofrecer una reparación efectiva. El autor agrega que la Junta de Apelaciones para Asuntos de Inmigración indicó claramente en su decisión de 11 de octubre de 2021 que la solicitud de reunificación familiar del autor no podía tramitarse porque existía una prohibición de regreso en contra de este. El autor alega que la cuestión que debe examinarse es si la expulsión y prohibición de regreso se han evaluado de manera adecuada en sede judicial teniendo debidamente en cuenta el interés superior del niño, y si la Junta de Apelaciones para Asuntos de Inmigración debería haber llevado a cabo su propia evaluación de dicho interés con independencia de las sentencias de los tribunales. El autor observa que la Junta basó su decisión en sentencias de los tribunales municipales y de los tribunales superiores. Sostiene que, según la jurisprudencia internacional, el Estado parte debe ofrecer pruebas de que el recurso disponible en el caso del autor le ofrece una perspectiva razonable de obtener un resultado favorable, y argumenta que el Estado parte no ha aportado ninguna prueba de una perspectiva razonable de que prospere la revisión judicial a la que hace referencia.

5.2El autor se refiere al argumento del Estado parte de que las reclamaciones relativas a los derechos de los niños no se han planteado ante los tribunales nacionales y señala que las actuaciones ante los tribunales guardaban relación con el derecho del autor a llevar una vida familiar con sus hijos. Repite que el argumento en este caso es precisamente que los tribunales no tuvieron en cuenta el interés superior de los niños, que comprende su derecho a la vida familiar, cuando deberían haberlo hecho de conformidad con las obligaciones establecidas en la Convención. El autor afirma que el argumento principal planteado ante los tribunales era la separación de las víctimas con respecto a su padre, y sostiene que el Estado parte no puede alegar que los tribunales no tenían la obligación de considerar el derecho de los niños a la vida familiar y su interés superior. El autor concluye que en el presente caso no queda por interponer ningún recurso interno efectivo.

5.3En cuanto al fondo de la cuestión, el autor reitera su afirmación de que, en las distintas actuaciones, no se hizo mención del efecto que tendrían en los niños una expulsión y prohibición de regreso del autor, y observa que la única forma de mantener la vida familiar que se mencionó fue la utilización de videollamadas. En cuanto a la referencia del Estado parte al caso U. A. I. c. España, el autor observa que ese asunto no es comparable con el del presente caso ya que, en dicha comunicación, los tribunales sí habían tenido en cuenta el interés superior del niño. El autor subraya que se emitió una prohibición de regreso por seis años en su contra, lo cual daría lugar a una separación efectiva de los niños, y alega que esos seis años de separación no son proporcionados en relación con el interés superior de los niños, en especial teniendo en cuenta la enfermedad terminal de la madre de estos. Reitera que el eje principal de las actuaciones llevadas a cabo ante los tribunales daneses era el derecho a la vida familiar del autor, y no el interés superior de C. C. O. U., C. C. A. M. y A. C. C. El autor señala que en ninguna de las actuaciones se hizo una evaluación de los vínculos futuros de los niños con su padre o “padrastro”, ni del riesgo de que la leucemia de la madre de los niños pudiera empeorar o conllevar su muerte y las consecuencias que eso tendría si su padre no se encontrara en Dinamarca por tener prohibido el regreso al país. El autor agrega que ninguno de los niños fue escuchado en las causas judiciales y no se describió en ninguna de las sentencias un criterio para evaluar el interés superior del niño que se centrara específicamente en los derechos de los niños. El autor solicita al Comité que declare admisible la comunicación ya que la orden de expulsión y la prohibición de regreso dictadas en su contra no redundan en el interés superior de los niños y argumenta que las autoridades nacionales no analizaron esta cuestión exhaustivamente.

Observaciones adicionales del Estado parte

6.El 18 de noviembre de 2022, el Estado parte formuló observaciones adicionales. El Estado parte observa que el autor ha alegado que C. C. A. tiene leucemia terminal y argumenta que la Junta de Apelaciones para Asuntos de Inmigración, en su resolución de 11 de octubre de 2021, tomó una decisión sobre el caso teniendo en cuenta que la enfermedad estaba siendo debidamente tratada. El Estado parte señala que el hecho de que C. C. A. tenga una enfermedad terminal debe considerarse información nueva y agrega que el autor no ha presentado ninguna prueba que fundamente ese hecho. El Estado parte alega que, por tanto, no puede evaluar debidamente esa cuestión ni considerarla una declaración de hecho, y observa que el autor podría señalar esta información a la atención de las autoridades, por ejemplo, presentando una nueva solicitud de reunificación familiar sobre la base de que se dispone de información esencial nueva.

Deliberaciones del Comité

Examen de la admisibilidad

7.1Antes de examinar toda reclamación formulada en una comunicación, el Comité debe decidir, de conformidad con el artículo 20 de su reglamento en relación con el Protocolo Facultativo, si dicha reclamación es admisible en virtud del Protocolo Facultativo.

7.2El Comité toma nota de la afirmación del Estado parte de que no se han agotado los recursos internos porque: a) no se apeló en sede judicial, a pesar de que lo permite el artículo 63 de la Constitución de Dinamarca, la decisión de 11 de octubre de 2021 de la Junta de Apelaciones para Asuntos de Inmigración, en la que se ratificaba la decisión de 5 de diciembre de 2019 del Servicio de Inmigración por la que se denegaba la solicitud de permiso de residencia del autor; y b) el autor nunca planteó sus reclamaciones relativas a la presunta violación de los derechos de C. C. O. U., C. C. A. M. y A. C. C. ante los tribunales nacionales.

7.3Con respecto a la primera cuestión, el Comité toma nota del argumento del autor de que la apelación ante los tribunales no tiene ninguna perspectiva de ofrecer una reparación efectiva porque la cuestión que se examina es si su expulsión y prohibición de regreso se evaluaron debidamente en los tribunales, con el debido respeto al interés superior del niño. El Comité observa que el autor planteó la cuestión de su vida familiar en el marco de las actuaciones penales y el procedimiento de asilo, así como en su solicitud de permiso de residencia ante las instancias administrativas, y que todas sus demandas fueron rechazadas. En ese sentido, el Estado parte no ha explicado de qué manera podría resultar efectiva en estas circunstancias en particular una nueva apelación por vía judicial con los argumentos que ya fueron rechazados anteriormente.

7.4Con respecto a la afirmación del Estado parte de que el autor nunca planteó los argumentos relativos a la violación de los derechos de C. C. O. U., C. C. A. M. y A. C. C. ante los tribunales nacionales, el Comité señala que el autor denunció reiteradas veces la vulneración del derecho que él mismo tenía a la vida familiar, que está ligado íntimamente al derecho de los niños a no ser separados de su padre, y que hizo referencia al artículo 3 de la Convención en el recurso sobre el que el Tribunal Municipal de Helsingor decidió el 18 de diciembre de 2020. El Comité señala además que las consecuencias que la separación tendría inevitablemente sobre los niños debería haber sido una cuestión central en la evaluación de la medida de expulsión dictada contra el autor. Por consiguiente, el Comité considera que se han cumplido los requisitos del artículo 7 e) del Protocolo Facultativo.

7.5El Comité toma nota del argumento del Estado parte de que el autor no ha fundamentado suficientemente sus reclamaciones. Sin embargo, toma nota también de las alegaciones del autor de que el interés superior de los niños no se tuvo en cuenta en las diversas actuaciones que concluyeron con la confirmación de la expulsión del autor, que tendría graves efectos en el bienestar de los niños, en especial teniendo en cuenta el hecho de que su madre padece una enfermedad que puede ser mortal. En consecuencia, el Comité considera que las reclamaciones del autor en virtud de los artículos 3, 7, 9 y 10 de la Convención han sido suficientemente fundamentadas a efectos de la admisibilidad.

7.6Por consiguiente, el Comité procederá a examinar el fondo de las reclamaciones del autor en relación con los artículos 3, 7, 9 y 10 de la Convención.

Examen de la cuestión en cuanto al fondo

8.1El Comité ha examinado la comunicación teniendo en cuenta toda la información que le han facilitado las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, párrafo 1, del Protocolo Facultativo.

8.2El Comité toma nota del argumento del autor de que la orden de expulsión y la prohibición de regreso por seis años que se le han impuesto violarían los derechos de C. C. A. M. y A. C. C. de ser cuidados por él en calidad de padre y de no ser separados de él, pues se violarían los artículos 7 y 9 de la Convención, respectivamente.

8.3El Comité señala que, si bien el autor no es el padre biológico de C. C. O. U., ha cuidado de C. C. O. U., junto con la madre de este, desde los 2 años de edad, incluso después de que nacieran sus hermanastros, C. C. A. M. y A. C. C. Por consiguiente, el Comité considera que el autor es un “progenitor” de C. C. O. U. a los efectos del derecho de este último a no ser separado del autor.

8.4El Comité observa que, aunque el contacto de los niños con el autor ha estado sometido a importantes restricciones durante la privación de libertad del autor, han mantenido, no obstante, una estrecha relación con él. El Comité toma nota además del argumento no refutado del autor según el cual C. C. O. U, C. C A. M. y A. C. C. no pueden seguirlo a Nigeria, país con el que no tienen ninguna relación o una relación muy limitada, ya que su madre está recibiendo un tratamiento médico esencial en Dinamarca y no puede viajar. En ese contexto, y teniendo en cuenta la prohibición de regreso impuesta al autor durante seis años, el regreso del autor a Nigeria conduciría inevitablemente a una separación de facto y prolongada de C. C. O. U., C. C. A. M. y A. C. C. Por consiguiente, el Comité debe examinar si esa separación está justificada a la luz de las obligaciones del Estado parte en virtud de la Convención y si el interés superior de los niños fue una consideración primordial en el procedimiento que condujo a la orden de expulsión del autor.

8.5El Comité recuerda que, de conformidad con el artículo 9, párrafo 1, de la Convención, los Estados partes velarán por que los niños no sean separados de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior de los niños. El Comité recuerda también su observación general núm. 14 (2013), según la cual el derecho de los niños a que su interés superior sea una consideración primordial que se tenga en cuenta es un derecho sustantivo, un principio jurídico interpretativo fundamental y una norma de procedimiento. Por lo tanto, la obligación jurídica de evaluar el interés superior del niño se aplica a todas las decisiones y medidas que afectan directa o indirectamente a los niños, aunque la medida no vaya dirigida directamente contra ellos. El Comité especificó que, cuando una decisión vaya a tener repercusiones importantes en los niños, es preciso adoptar un mayor nivel de protección y procedimientos detallados para tener en cuenta su interés superior. En ese sentido, el Comité considera indispensable llevar a cabo una evaluación y determinación del interés superior de los niños en el contexto de una posible separación del niño y sus padres. En particular, el interés superior de los niños debe garantizarse explícitamente mediante procedimientos individuales como parte esencial de toda decisión administrativa o judicial que se refiera, entre otras cosas, a la detención o expulsión de los padres relacionada con su propia situación de residencia. Además, el Comité ha destacado la necesidad de llevar a cabo sistemáticamente evaluaciones y procedimientos de determinación del interés superior como parte de las decisiones relacionadas con la migración y de otra índole que afectan a los niños migrantes, o para conformar esas decisiones, lo que entraña valorar y sopesar todos los elementos necesarios para tomar una decisión en una determinada situación para un niño o un grupo de niños en concreto. El Comité ha indicado además que los Estados partes tienen la obligación de evaluar y determinar el interés superior del niño en las distintas etapas de los procedimientos de migración y asilo que podrían dar lugar a la detención o la expulsión de los padres debido a su situación de residencia, y que deben establecerse estos procedimientos en toda decisión que separaría a los niños de su familia. Por último, el Comité recuerda que, como regla general, es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales examinar los hechos y las pruebas e interpretar la ley nacional, salvo que dicho examen o interpretación sea claramente arbitrario o equivalga a una denegación de justicia. Por lo tanto, no corresponde al Comité sustituir a las autoridades nacionales en la interpretación de la legislación nacional y la evaluación de los hechos y las pruebas, sino verificar la ausencia de arbitrariedad o denegación de justicia en la evaluación de las autoridades, y velar por que el interés superior del niño haya sido una consideración primordial en esa evaluación.

8.6En el presente caso, el Comité toma nota del argumento del Estado parte según el cual los tribunales internos consideraron cuidadosamente el derecho de los niños a la vida familiar cuando evaluaron el caso del autor y, en este sentido, tuvieron en cuenta las posibilidades de que los niños se mantuvieran en contacto con él, incluso por videollamadas. El Comité observa, sin embargo, que las autoridades del Estado parte no tuvieron en cuenta las repercusiones de la separación para los niños ni cómo podría garantizarse ese contacto en las circunstancias particulares del caso, en particular la corta edad de los niños, la imposibilidad de su madre de viajar a un tercer país y la prohibición de regreso impuesta al autor durante seis años. En estas circunstancias, cualquier contacto significativo de C. C. O. U., C. C. A. M. y A. C. C. con el autor parecería sumamente difícil. Esas autoridades tampoco tuvieron en cuenta el especial impacto que la separación del padre tendría en los niños habida cuenta de la enfermedad crónica de su madre. El argumento del Estado parte relativo a la comunicación por las plataformas de medios sociales no garantiza que los niños puedan mantener una relación personal y un contacto directo con el autor que resulten suficientes y verdaderos.

8.7Aunque reconoce el interés legítimo del Estado parte en hacer cumplir sus leyes y decisiones en materia penal y migratoria, el Comité considera que este interés debe ponderarse con el derecho de los hijos a no ser separados de sus padres. En esta ponderación debe darse un peso particular a la necesidad y proporcionalidad de la orden de devolución, así como al impacto particular que la separación tendría en los niños, teniendo en cuenta las opiniones de estos. En el presente caso, dado el impacto significativo que las decisiones relativas a la expulsión del autor a Nigeria, incluida una prohibición de regreso de seis años, podría tener en los niños (teniendo en cuenta su corta edad y la enfermedad de su madre), y la inevitable separación que supondría dicha expulsión, habría sido esencial realizar una evaluación detallada del interés superior de los niños. El Comité considera que el hecho de que el Estado parte no evaluara el impacto específico de las decisiones en los niños y no posibilitara el contacto continuo con su padre en la práctica violó los derechos de los niños protegidos por los artículos 3 y 9, párrafo 1, de la Convención.

8.8El Comité, actuando en virtud del artículo 10, párrafo 5, del Protocolo Facultativo relativo a un procedimiento de comunicaciones, dictamina que los hechos que tiene ante sí constituyen una violación de los derechos que asisten a C. C. O. U., C. C. A. M. y A. C. C. en virtud de los artículos 3 y 9 de la Convención.

8.9Como el Comité ha determinado que se ha producido una violación de los artículos 3 y 9 de la Convención, no considera necesario estudiar por separado si los mismos hechos constituyen una violación de los derechos de los niños consagrados en los artículos 7 y 10 de la Convención.

9.El Estado parte tiene la obligación de abstenerse de devolver al autor a Nigeria y de asegurar que se reevalúe su solicitud teniendo en cuenta el interés superior de C. C. O. U., C. C. A. M. y A. C. C. como consideración primordial. El Estado parte tiene también la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para evitar que se cometan violaciones semejantes en el futuro. En ese sentido, se pide al Estado parte que vele, en particular, por que los procedimientos de asilo u otros procesos que afecten directa o indirectamente a los niños incluyan una evaluación de su interés superior como consideración primordial. Las decisiones que impliquen la separación de los niños de uno de sus progenitores o cuidadores deben incluir, en particular, un análisis minucioso de los efectos de la separación en los niños en vista de sus circunstancias específicas, y considerar todas las alternativas posibles a dicha separación.

10.Con arreglo a lo establecido en el artículo 11 del Protocolo Facultativo, el Comité desea recibir del Estado parte, a la mayor brevedad y en un plazo de 180 días, información sobre las medidas que haya adoptado para aplicar el dictamen del Comité. Se pide al Estado parte que incluya información sobre esas medidas en los informes que presente al Comité en virtud del artículo 44 de la Convención. Se pide asimismo al Estado parte que publique el dictamen del Comité y le dé amplia difusión.