Комитет по правам человека

Соображения, принятые Комитетом в соответствии с пунктом 4 статьи 5 Факультативного протокола относительно сообщения № 3009/2017* ** ***

Сообщение представлено:	Эрве Маритон и др. (представлены адвокатами Клер де Ла Уг и Пьером Гренье)
Предполагаемая(ые) жертва(ы):	авторы
Государство-участник:	Франция
Дата сообщения:	16 декабря 2016 года (первоначальное представление)
Справочная документация:	решение, принятое в соответствии с правилом 92 правил процедуры Комитета, препровожденное государству-участнику 24 июля 2017 года (в виде документа не издавалось)
Дата принятия Соображений:	29 октября 2021 года
Тема сообщения:	свобода совести
Процедурные вопросы:	исчерпание внутренних средств правовой защиты; рассмотрение другим международным органом; статус жертвы
Вопросы существа:	право на эффективное средство правовой защиты; справедливое судебное разбирательство; свобода совести; доступ к государственной службе
Статьи Пакта:	2, 14, 18 и 25
Статьи Факультативного протокола:	2, 3 и 5 (пункт 2 b))

1.Авторы сообщения: Эрве Маритон (1958), Анн-Изабель Коломе (1970), Николя де Сен Роман (1978), Пьер Дюссюрже (1963), Армель Жосерран (1968), Тибольт Базен (1984), Янник Моро (1975), Бенедикт Луи (1956), Каролин Кармантран (1969), Рош Бранкур (1973), Жан-Батист Ноэ (1983), Лоранс Трошю (1973), Ортенз Каллен, Патрисия Вьей (1957), Бернар Ремиз (1943), Винсан Капп де Байон (1957), Франсуа Бланшон (1963), Флориан Денио (1966), Мишель Абриль (1949) и Жильбер Ренар (1948), все — граждане Франции. Они утверждают, что являются жертвами нарушения прав, предусмотренных статьями 2, 14, 18 и 25 Пакта. Факультативный протокол вступил в силу для государства-участника 17 мая 1984 года. Авторы представлены адвокатами.

Факты в изложении авторов

2.1Авторы — мэры, заместители мэров и муниципальные советники. Во Франции мэры избираются всеобщим, демократическим и плюралистическим голосованием на основе их личных и политических убеждений, которые включают их представление о человеке, семье и обществе. В качестве регистраторов актов гражданского состояния мэры, заместители мэров и муниципальные советники, по поручению мэра, осуществляют регистрацию браков. 7 ноября 2012 года в Совет министров был представлен законопроект, делающий институт брака доступным для однополых пар. Проведение этой реформы привело к общественным волнениям, в ходе которых прошли три крупные акции протеста, подавленные совершенно несоразмерными методами, вследствие чего Парламентская ассамблея Совета Европы приняла резолюцию, осуждающую «чрезмерное применение силы для разгона протестующих».

2.2Авторы утверждают, что 20 153 мэра и заместителя мэра во Франции заявили о своем несогласии с законом, легализующим однополые браки, и подписали соответствующее обращение от лица объединения «Мэры за детей». Многие выборные должностные лица также просили принять конкретные меры, позволяющие найти баланс между соблюдением закона и уважением к убеждениям.

2.317 мая 2013 года был принят Закон № 2013-404, легализующий однополые браки. По мнению авторов, в этом законе отсутствуют какие-либо положения о свободе совести местных выборных регистраторов актов гражданского состояния. Напротив, 13 июня 2013 года министр внутренних дел направил префектам информационный циркуляр о «последствиях незаконного отказа регистратора актов гражданского состояния в регистрации брака».

2.4В этом циркуляре говорится, что выборное должностное лицо, регистратор актов гражданского состояния, может отказать в регистрации брака только в случаях, предусмотренных законом — таких как отсутствие вступающих в брак лиц или наличие препятствий для вступления в брак — и что отказ на любом другом основании должен считаться явным нарушением. В циркуляре уточняется, что если в регистрации брака было отказано из-за сексуальной ориентации супругов, то регистратор актов гражданского состояния не только понесет ответственность по иску о возмещении ущерба, но и, в первую очередь, будет привлечен к дисциплинарной — в виде временного отстранения от должности или лишения выборного мандата — и уголовной ответственности.

2.5Наконец, в этом циркуляре утверждается, что положения статьи L2122-34 Генерального кодекса территориальных коллективов, которые позволяют префекту выполнять некоторые функции мэра, неприменимы ввиду неосуществимости этой фразы, так как функция регистрации актов гражданского состояния входит в сферу контроля прокурора, который отвечает за записи актов гражданского состояния в соответствии с Гражданским кодексом, а не префекта, который отвечает за местных выборных должностных лиц в соответствии с Генеральным кодексом территориальных коллективов. При этом функции регистраторов актов гражданского состояния включены в перечень служебных обязанностей, выполняемых «от имени государства», который приводится в той же главе Генерального кодекса территориальных коллективов, в которую включена статья L2122-34, на основании которой префект может выполнять некоторые функции мэра, если мэр отказывается осуществлять действия, включенные в круг его обязанностей по закону, или пренебрегает их выполнением. В этом положении данного кодекса не предусмотрены никакие исключения — ни в отношении действий, ни в отношении оснований. Эта статья способна предоставить регистраторам актов гражданского состояния «юридическую лазейку, позволяющую им избегать действий, неприемлемых по их собственным убеждениям, оставаясь в рамках закона».

2.6Циркуляр от 13 июня 2013 года стал предметом ходатайства в Государственный совет о его отмене на основании превышения полномочий, поданного 7 мэрами, к которым присоединилось более 2200 местных выборных должностных лиц. Заявители поднимали вопрос о конституционности и совместимости положений Закона № 2013-404, на которые циркуляр ссылается в качестве основания, со статьей 9 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Европейская конвенция по правам человека) и статьей 18 Пакта. 18 сентября 2013 года Государственный совет счел этот вопрос «новым и заслуживающим внимания» и передал его на рассмотрение Конституционного совета.

2.718 октября 2013 года, напомнив, что свобода совести входит в число прав и свобод, гарантированных Конституцией, Конституционный совет постановил, что, запрещая регистраторам актов гражданского состояния отказываться от исполнения служебных обязанностей, возложенных на них законом в отношении регистрации брака, на основании своего несогласия с положениями Закона № 2013-404, законодатель стремился обеспечить применение закона о браке и таким образом гарантировать надлежащее функционирование и нейтральность государственной услуги по регистрации актов гражданского состояния и не ущемлял свободу совести, учитывая обязанности регистраторов записи актов гражданского состояния по регистрации браков. По ходатайству о вступлении в дело третьих лиц Конституционный совет постановил, что тот факт, что от мэров требуется применение оспариваемых положений в рамках исполнения их служебных обязанностей, не является основанием для допущения вступления в дело каждого из них.

2.8В 2015 году мировой суд Марселя приговорил к пяти месяцам лишения свободы условно и выплате 2700 евро в качестве компенсации ущерба женщину, занимавшую выборную должность в этом городе, которая по религиозным убеждениям отказалась зарегистрировать брак двух женщин. Она была вынуждена уйти в отставку. В настоящее время ведется судебное разбирательство в отношении мэра одного из городов на юге Франции за отказ в регистрации однополого брака. В обоих случаях регистрация брака в итоге состоялась. По мнению авторов, отказ по соображениям совести не является препятствием.

2.910 декабря 2015 года, ссылаясь на действие статьи L2122-34 Генерального кодекса территориальных коллективов, Апелляционный административный суд Версаля отменил решение муниципального совета, согласно которому мэру и его заместителям разрешалось не регистрировать однополые браки и передавать дела префекту, с тем чтобы он провел регистрацию или делегировал ее проведение своим представителям. 26 сентября 2016 года Государственный совет отклонил кассационную жалобу коммуны.

2.10Своим постановлением от 18 декабря 2015 года, вынесенным после отрицательного решения по вопросу о конституционности, Государственный совет отклонил иск против циркуляра от 13 июня 2013 года. По вопросу о посягательстве на свободу совести он постановил, что Конституционный совет признал положения, являющиеся предметом спора, соответствующими Конституции и отклонил аргументы, основанные на конвенциях, в которых Франция является одной из сторон. Он также постановил, что из положений статьи 9 Европейской конвенции по правам человека и статьи 18 Пакта следует, что право на свободу мысли, совести и религии подлежит таким ограничениям, которые предусмотрены законом и необходимы в интересах общественной безопасности, для охраны общественного порядка, здоровья или нравственности или для защиты прав и свобод других лиц. Ни в каких текстах и принципах от регистраторов актов гражданского состояния не требуется одобрять выбор образа жизни людей, чей брак они регистрируют и кому выдают акты гражданского состояния, включая однополые браки. В связи с необходимостью учитывать общественные интересы, а также гарантировать надлежащее функционирование и нейтральность государственной услуги в виде записи актов гражданского состояния по отношению к сексуальной ориентации супругов Государственный совет счел, что циркуляр не ущемляет свободу совести, гарантированную этими положениями. В заключение он постановил, что право префекта выполнять некоторые функции мэра, предусмотренное положениями статьи L2122-34 Генерального кодекса территориальных коллективов, реализуется только в пределах тех полномочий мэров, которые осуществляются в рамках административных вопросов, находящихся под руководством или контролем префекта, и не распространяется на действия, связанные с осуществлением функций регистратора актов гражданского состояния, которые находятся под контролем прокурора, несмотря на то, что мэры выступают от имени государства.

2.1117 июня 2016 года 146 мэров и местных выборных должностных лиц обратились в Европейский суд по правам человека с заявлением о нарушении их свободы совести.

Содержание жалобы

3.1Авторы заявляют о нарушении статей 2, 14, 18 и 25 Пакта.

3.2По мнению авторов, имело место нарушение права на свободу совести, закрепленное в статье 18 Пакта, поскольку, не предусмотрев возможности для отказа по соображениям совести и установив наказание за отказ регистрировать однополые браки, государство-участник лишило их свободы совести. Выпустив циркуляр от 13 июня 2013 года, министр внутренних дел лишил мэров, их заместителей и представителей тех инструментов, которые позволили бы им гибко и прагматично передавать некоторые свои функции другим лицам в случаях, когда определенное действие противоречит их убеждениям. Государство несет позитивное обязательство стремиться к обеспечению баланса между различными правами, которые являются предметом спора, и не вправе ограничиваться признанием превосходства прав одних лиц над правами других. В данном случае очевидно, что государство-участник не стремилось обеспечить баланс между правами, а попыталось проигнорировать убеждения выборных муниципальных должностных лиц, которые не разделяют его новое определение брака.

3.3Государство-участник могло бы организовать замещение или замену выборного должностного лица, которое ссылается на свои убеждения как на препятствие для регистрации им однополого брака, без назначения ему наказания. Однако отказ от применения статьи L2122-18 Генерального кодекса территориальных коллективов, в которой предусмотрена возможность замещения выборного постоянного служащего, оказывающего услуги по записи актов гражданского состояния, в ситуации, в которой возникают препятствия морального характера, на основании статьи L2122-34 того же кодекса, которая как раз и предусматривает возможность выполнения некоторых функций мэра префектом или его представителем, ставит человека в положение, в котором он лишен права выбора, заявлять ли о своих убеждениях, потому что он связан юридическим обязательством, которое вынуждает его либо нарушить закон, либо пойти против своих убеждений.

3.4Авторы напоминают, что право на свободу мысли, совести и религии лежит в основе международной защиты прав человека и является фундаментом демократии. Его важность подчеркивается тем фактом, что, согласно статье 4 Пакта, отступление от этого права не допускается даже во время чрезвычайного положения в государстве, при котором жизнь нации находится под угрозой, что Комитет также отметил в своем замечании общего порядка № 22 (1993) и о чем регулярно напоминает в своих решениях.

3.5В деле « Юн и Чхве против Республики Корея » Комитет признал, что свобода совести означает отсутствие препятствий для исповедания человеком своей религии и отсутствие принуждений поступать против своей совести. В контексте военной службы Комитет также признал, что право на отказ от военной службы по соображениям совести является неотъемлемой частью права на свободу мысли, совести и религии.

3.6Авторы являются жертвами дискриминации в нарушение статьи 2 и пункта с) статьи 25 Пакта, поскольку им закрыт доступ к выборным муниципальным должностям по причине их религиозных убеждений, в силу которых они де-факто выступают против однополых браков. Таким образом создаются препятствия для получения ими равного доступа к государственной службе в своей стране. Кроме того, перспектива принуждения к действиям, противоречащим их убеждениям, заставляет многих людей отказываться от занятия местных выборных должностей, т. е. лишает их доступа к определенным должностям из-за их убеждений, что противоречит статье 25 Пакта.

3.7Авторы, принимавшие участие в разбирательстве в Государственном совете и Конституционном совете, считают, что имело место нарушение статьи 14 Пакта. Председатель Конституционного совета публично высказался в поддержку закона № 2013-404 и заранее сообщил по телевидению о том, что в случае передачи дел на рассмотрение Совета он (Совет) будет такие ходатайства отклонять. Кроме того, в состав Конституционного совета были назначены два человека, известные своей близостью к правящей партии, что произошло как раз в тот момент, когда они смогли принять участие в пересмотре этого закона. Организации, лидерами которых они являлись на момент назначения, к тому времени уже сделали официальные заявления в поддержку данного закона. Таким образом, трое из девяти членов Конституционного совета явно продемонстрировали отсутствие нейтральности. В завершение Конституционный совет без каких-либо правовых оснований сократил сроки рассмотрения, установленные его регламентом, тем самым нарушив принцип состязательности и ограничив возможности вступления в дело третьих лиц, в котором в данном случае было отказано.

3.8Конституционный совет не выносил отдельных решений по ходатайствам о вступлении в дело разных заявителей и отклонил все эти ходатайства одним решением, несмотря на то, что по нескольким из них уже велось разбирательство и все они предусматривали наказание за публичное предварительное оглашение своей позиции, что противоречит его обычной практике: свободно допускать к вступлению в дело третьих лиц на основании приоритетного характера конституционности.

3.9Решение Конституционного совета, наделенного правом принимать решения, обязательные для всех национальных судов, который по сути диктовал все последующие судебные решения по этому вопросу, демонстрирует явную пристрастность. Совет не вынес решения о наличии обоснованного нарушения (как это сделал Европейский суд по правам человека в деле Эвейда и другие против Соединенного Королевства, в котором речь шла о служащем — регистраторе актов гражданского состояния, а не о выборном должностном лице), а просто отказал выборным должностным лицам в праве на свободу совести.

3.10Таким образом, обжалование циркуляра невозможно, поскольку он сам считается соответствующим Конституции и не может быть отменен на основании неконституционности. Не все авторы были участниками этих разбирательств, но их проведение установило четкую правовую практику и пресекло любую возможность апелляции, в силу чего такие авторы были обречены на провал. Авторы ссылаются не на мнимое или абстрактное нарушение их свободы совести; по их мнению, в циркуляре от 13 июня 2013 года, который уже невозможно успешно оспорить, от них требуется выполнение действий, противоречащих их убеждениям, под страхом сурового уголовного наказания. Несколько выборных должностных лиц уже подвергались давлению, судебному преследованию и наказаниям. Авторы утверждают, что все это время и до тех пор, пока этот циркуляр не будет аннулирован, отменен или изменен, они находятся под угрозой наказания, что само по себе является нарушением их права на свободу совести. Согласно постановлению Комитета по другому делу, не может быть никаких сомнений в том, что эти законы действительно ущемляют права заявителей, даже в отсутствие каких-либо конкретных мер по их исполнению.

3.11Авторы заявляют о своем праве не принимать обязательства, противоречащие их философским, антропологическим или религиозным убеждениям, включая их приверженность институту брака, универсально определяемому как союз мужчины и женщины. Для авторов речь идет не об отказе от выполнения какого-либо юридического обязательства, а о том, чтобы не совершать действие, которое в корне противоречит их глубочайшим убеждениям, особенно когда это действие наносит ущерб жизни, как неоднократно признавал Комитет, а также концепции человека, его природы и достоинства.

Замечания государства-участника относительно приемлемости и существа сообщения

4.126 сентября 2017 года и 24 января 2018 года государство-участник направило замечания относительно приемлемости и существа сообщения, в которых утверждается, что сообщение должно быть признано неприемлемым на основании отсутствия у авторов статуса жертвы, неисчерпания внутренних средств правовой защиты и того факта, что этот же вопрос рассматривается в другом международном суде.

4.2В отношенииотсутствия у авторов статуса жертвы государство-участник утверждает, что нельзя абстрактно оспаривать закон или практику на том основании, что они как таковые противоречат положениям Пакта. Комитет может признать, выходя за рамки любой гипотезы о применении права, что само существование этого закона делает человека жертвой, но при условии, что предполагаемая жертва докажет, что в связи с применимостью закона она подвергается личной и реальной опасности, а не только гипотетическому риску. В этом деле ни один из авторов не доказал, что на дату подачи сообщения они подвергались мерам наказания в результате применения указанного закона и циркуляра, ставшего предметом спора, за отказ в регистрации брака однополой пары.

4.3Данный циркуляр был выпущен в целях устранения всех препятствий для регистрации однополых браков, но он не мешает регистратору актов гражданского состояния, сославшись на свои собственные убеждения, уклониться от того, чтобы лично регистрировать такой брак, и передать эту обязанность другому регистратору актов гражданского состояния. Согласно выводам судьи-докладчика по решению Государственного совета о законности циркуляра, в последнем «оговаривается не только то, что регистратор актов гражданского состояния вправе отказать в регистрации брака в случаях, предусмотренных законом (наличие надлежащим образом поданного возражения или препятствия для заключения брака, невыполнение административных формальностей, предусмотренных Гражданским кодексом), но и то, что по его желанию он может быть заменен другим регистратором актов гражданского состояния, при условии, что такая ситуация не приведет к прямому отказу от регистрации кем бы то ни было, что было бы запрещено требованиями к обеспечению надлежащей работы и нейтралитета государственной службы».

4.4Касательно неисчерпания внутренних средств правовой защиты, государство-участник отмечает, что, вопреки утверждению авторов, Жильбер Ренар — один из авторов — не подавал ходатайства в Государственный совет. Из этого следует, что ни один из авторов не использовал какие-либо средства правовой защиты в отношении циркуляра от 13 июня 2013 года, в силу чего они не были исчерпаны. Государство-участник выражает удивление по поводу того, что авторы не присоединились к ходатайству в Государственный совет, поданному от лица более 2 200 мэров и выборных должностных лиц, и считает, что они должны были присоединиться к этому ходатайству, чтобы дать национальным судам возможность вынести решение по поднятому вопросу.

4.5Наконец, напоминая о своей оговорке, сделанной при ратификации Факультативного протокола, государство-участник отмечает, что этот же правовой вопрос в настоящее время рассматривается Европейским судом по правам человека. Государство-участник признает, что состав авторов сообщения в Комитет не идентичен составу заявителей, подавших иск, который в данный момент находится на рассмотрении Суда. Однако, поскольку речь идет не о конкретном случае применения закона к авторам, а о вопросе юридического характера касательно законодательной базы в целом, государство-участник отмечает, что в этих весьма специфических обстоятельствах было бы полезно уделить особое внимание определению оснований для возбуждения дела.

4.6По существу вопроса государство-участник отмечает, что поправки, направленные на прямое включение в законодательство положения о праве регистратора актов гражданского состояния отказаться регистрировать однополый брак, были отклонены Национальной ассамблеей и Сенатом. Оно напоминает, что свобода исповедовать свои убеждения и верования может подвергаться ограничениям, в частности, когда необходимо найти баланс между этой свободой и другими, конфликтующими с ней правами или интересами, как указано в пункте 3 статьи 18 Пакта и в пункте 2 статьи 9 Европейской конвенции по правам человека. В своих замечаниях общего порядка № 22 (1993) Комитет напоминает, что такие ограничения должны строго соответствовать критериям законности (в самом широком смысле этого термина), необходимости и соразмерности преследуемым целям, исчерпывающий перечень которых представлен в Пакте: охрана государственной безопасности, общественного порядка, здоровья или нравственности населения или основных прав и свобод других.

4.7В законодательстве Франции предусмотрена обязанность регистраторов актов гражданского состояния регистрировать браки, в том числе однополые браки, легализованные статьей 143 Гражданского кодекса с учетом поправок, внесенных законом № 2013-404, даже если эти регистраторы возражают против таких браков в силу своих личных убеждений. Законодательные и регулирующие органы стремились обеспечить защиту основных прав и свобод однополых пар, что является законной целью по смыслу пункта 3 статьи 18 Пакта.

4.8В отношении соразмерности ограничения, государство-участник напоминает, что регистраторы актов гражданского состояния исполняют свои служебные обязанности от имени государства и что им поручено обеспечивать применение действующих правовых норм. Таким образом, они отвечают за предоставление государственной услуги по записи актов гражданского состояния. Исходя из этих особенностей служебных обязанностей регистраторов актов гражданского состояния в части регистрации браков, Конституционный совет вынес решение о возможности не признавать «оговорку о совести» в законе № 2013-404 без нарушения Конституции, в целях обеспечения применения этого закона и гарантий надлежащего функционирования и нейтральности государственной услуги по записи актов гражданского состояния, предоставление которой возложено на регистраторов актов гражданского состояния.

4.9Этот основополагающий принцип помогает понять, почему «оговорка о совести» не была сделана для регистраторов актов гражданского состояния, тогда как она была включена в положение о медицинских работниках в отношении практики добровольного прерывания беременности. Хотя наличие «оговорки о совести» считается гарантией защиты свободы совести медицинского работника, Конституционный совет очень точно определил и ограничил ее охват и область действия. Соблюдение законодательства является неотъемлемой частью служебных обязанностей регистратора актов гражданского состояния. В связи с этим статьей 432-1 Уголовного кодекса мэрам и заместителям мэров запрещается препятствовать исполнению закона. Принцип нейтральности государственных услуг будет нарушен, если ввиду неприемлемости такого брака для всех выборных должностных лиц, которые могли бы зарегистрировать брак, заключение брачного союза станет невозможным. Кроме того, такой отказ приведет к ущемлению свободы вступления в брак, которая гарантируется конституцией, и принципа равенства перед законом.

4.10И Пакт, и Европейская конвенция по правам человека абсолютно запрещают подобную дискриминацию, основанную исключительно на сексуальной ориентации соответствующих лиц. Признание «оговорки о совести» в данном случае привело бы к дискриминации по признаку сексуальной ориентации, которая не имеет объективных и разумных оснований, не преследует никакой законной цели, и наверняка была бы признана несоответствующей Пакту, в частности статье 26.

4.11В своем решении по делу Эвейда и другие против Соединенного Королевства Европейский суд по правам человека постановил, что право человека не поступать вопреки своим взглядам или убеждениям может быть ограничено заинтересованностью общественности в обеспечении равного обращения со всеми пользователями государственных услуг, в том числе с однополыми парами. Напоминая о свободе усмотрения, оставленной государствам и признанной Комитетом в отношении применения принципа светскости во Франции, и ссылаясь на решения Европейского суда по правам человека по другим делам, государство-участник обращает внимание на постановление Суда о том, что статья 9 Европейской конвенции по правам человека не обеспечивает защиту всех публичных действий, продиктованных религиозными или философскими убеждениями, и, например, не допускает нарушения национального законодательства.

4.12Государство-участник уточняет, что префект вправе выполнять только те административные функции мэров, в которых он осуществляет контроль над деятельностью мэров, тогда как функции регистратора актов гражданского состояния находятся не под его контролем, а под контролем прокуроров. Эта позиция также была подтверждена в опубликованном 10 марта 2015 года ответе на письменный запрос парламента о предоставлении информации, касающейся способности префекта выполнять функции выборных должностных лиц, а именно регистраторов актов гражданского состояния, при регистрации брака. Следовательно, в данном случае полномочия префекта по выполнению функций мэра не могут быть реализованы, и возможность осуществления таких полномочий совершенно справедливо не предусмотрена в циркуляре от 13 июня 2013 года.

4.13Соответственно, государство-участник приходит к заключению о том, что ограничение, наложенное на свободу авторов демонстрировать свои убеждения и свободу совести, было необходимым и соразмерным преследуемым целям и, следовательно, полностью соответствует требованиям пункта 3 статьи 18 Пакта. Отказ в регистрации однополого брака, даже если такая возможность предусмотрена законом, представлял бы собой настоящую дискриминацию в отношении гомосексуалов.

4.14В отношении утверждений авторов по статье 14 Пакта о том, что Конституционный совет не обосновал свое решение, сократил сроки рассмотрения дела и не проявил беспристрастности, государство-участник отмечает, что авторы делают голословные утверждения, не обосновывают их и не приводят никаких доказательств в их поддержку.

4.15В качестве альтернативы государство-участник отмечает, что авторы не приводят никаких доказательств — ни статей, ни видеоматериалов, — свидетельствующих о том, что Председатель Конституционного совета публично объявил о своей позиции в поддержку равенства браков.

Комментарии авторов по замечаниям государства-участника

5.16 апреля 2018 года авторы представили комментарии к замечаниям государства-участника. В отношении их статуса жертв авторы напоминают, что циркуляр, ставший предметом спора, является частью позитивного права Франции, и его уже невозможно успешно оспорить. Несмотря на утверждения государства-участника о том, что циркуляр от 13 июня 2013 года направлен исключительно на устранение препятствий и что он не помешает регистраторам актов гражданского состояния уклониться от регистрации брака между заинтересованными сторонами, ссылаясь на свои убеждения, и делегировать свои обязанности другому лицу, авторы утверждают, что ряд советников и мэров пытались получить подтверждение именно такой интерпретации французского законодательства, и что именно эти запросы были отклонены этим циркуляром.

5.2В отношении исчерпания внутренних средств правовой защиты авторы утверждают, что один из них, Пьер Дюссюрже, был 128-м заявителем в деле, рассмотренном в Государственном совете, что означает отсутствие необходимости идти далее по списку. Хотя некоторые из авторов не были участниками этих разбирательств, самим фактом их проведения был установлен прецедент и закрыта любая возможность апелляции, в результате неучаствовавшие авторы были обречены на провал. В силу этого было бы абсурдно обязывать каждого из участвующих в сообщении выборных должностных лиц подавать одинаковые ходатайства в одни и те же органы и отстаивать одни и те же интересы, с тем чтобы получать одинаковые отрицательные решения.

5.3Относительно дела, находящегося на рассмотрении другого международного органа, авторы отмечают, что государство-участник сообщает о несовпадении состава заявителей в том деле с составом авторов настоящего сообщения, и напоминают, что Комитет давно урегулировал этот вопрос, постановив, что понятие «этот же вопрос» следует понимать как включающее одну и ту же жалобу в отношении одного и того же лица, представленную им или другим лицом от его имени в другой международный орган.

5.4В отношении жалобы на нарушение статьи 18 Пакта, рассматриваемой как отдельно, так и в сочетании со статьей 2, авторы подчеркивают, что их ссылка на отказ по соображениям совести является неотъемлемой частью права на свободу совести и касается самой ее сути, отступление от которой неприемлемо даже в исключительных обстоятельствах. Право на отказ по соображениям совести по определению относится к категории моральных вопросов, которые приводят к возникновению полемики или противоречат цивилизационным, культурным или религиозным правилам. При этом решениями международных органов по правам человека, таких как Комитет и Европейский суд по правам человека, это право признано, несмотря на сопротивление затрагиваемых государств, одним из вопросов, требующих особого внимания, наряду с вопросами о вооруженной военной службе, абортах, эвтаназии, биоэтике и охоте.

5.5В деле Эвейда и другие против Соединенного Королевства Европейский суд по правам человека уже признавал «оговорку о совести» в вопросе однополых браков применительно к сотрудникам и государственным служащим, которые, в отличии от регистраторов актов гражданского состояния, избранных путем демократического голосования, занимают эту должность не по итогам выборов, проведенных на основе их убеждений, а на основании простого контракта или на аналогичных основаниях. В том случае Суд провозгласил принцип наличия права на отказ по соображениям совести и необходимость принятия государствами позитивных мер, необходимых для обеспечения соблюдения этого права.

5.6Авторы утверждают, что Закон № 2013-404, легализующий однополые браки, никоим образом не требует от местных выборных должностных лиц регистрировать такие браки, даже если это радикально противоречит их убеждениям, без возможности делегирования этой функции другим регистраторам актов гражданского состояния или префекту. Это ограничение было установлено косвенным путем, простым письмом-«циркуляром», который под видом толкования фактически вводит новое и ограничивающее толкование старого текста Генерального кодекса территориальных коллективов и дает префектам четкие инструкции о том, как принуждать выборных должностных лиц к регистрации таких браков под страхом гражданских, уголовных и дисциплинарных мер.

5.7Авторы считают, что ограничение, наложенное на их право на свободу совести, никоим образом не было необходимо для защиты одной из основных свобод или прав других лиц по смыслу пункта 3 статьи 18 Пакта. Закон в принципе не наделяет вступающих в брак лиц правом требовать, чтобы их брак был зарегистрирован определенным регистратором по их выбору. Очевидно, что, если любой из регистраторов актов гражданского состояния согласится совершить такое действие, осуществление государственной услуги по записи актов гражданского состояния будет обеспечено в полном объеме. Кроме того, отказ государства-участника признать право на отказ по соображениям совести в данном деле является особенно серьезным, так как речь идет о людях, избранных путем демократического голосования на основе своих убеждений и решимости их отстаивать.

5.8В отношении жалобы на нарушение статей 2 и 25 Пакта следует отметить, что, вопреки заявлениям государства-участника, оно фактически отказалось, в принципе и с целью удержать от подобных действий тех, кто отказывается уступать господствующей доктрине, предпринимать какие-либо шаги, которые могли бы и должны были бы обеспечить принятие законодательных и иных мер, необходимых для осуществления прав, предусмотренных в Пакте.

5.9Наконец, в отношении жалоб, поданных в соответствии со статьей 14 Пакта, авторы ссылаются на отсутствие беспристрастности со стороны Конституционного совета. После утверждения Совета о том, что он не желает занимать определенную позицию, в январе 2013 года его председатель публично заявил, что в случае передачи дела на его рассмотрение Совет будет следовать направлению, указанному законодателем. Это заявление противоречило обязанности проявлять сдержанность, что представляет неотъемлемую часть функций председателя Совета, который впоследствии попытался приуменьшить значимость своего заявления.

5.10В отношении двух других лиц, известных своей близостью к правящей партии, которые до своего назначения в Конституционный совет были руководителями организаций, официально занявших позицию в поддержку этого закона, авторы утверждают, что речь идет о Николь Беллубе и Николь Маэстраччи.

Дополнительные замечания государства-участника

6.16 июня 2018 года государство-участник заявило, что, вопреки утверждениям авторов, Законом № 2013-404 предусмотрено ограничение для проявления свободы совести, разъяснение которого содержится в циркуляре от 13 июня 2013 года. Понятие законности имеет широкое значение и относится не только к «формальным» законам.

6.2Государство-участник напоминает, что в своем постановлении по делу Эвейда и другие против Соединенного Королевства Европейский суд по правам человека сопоставил свободу исповедовать свои убеждения с другими правами и свободами, которые могут быть поставлены под угрозу. Суд постановил, что Соединенное Королевство, обладающее широкой свободой усмотрения, нашло справедливый баланс между свободой исповедовать свои убеждения и правами других лиц, в данном случае гомосексуальных пар.

6.3Кроме того, «шаги», которых требуют авторы, были бы равносильны разрешению выборному должностному лицу не регистрировать брак только потому, что это брак между двумя лицами одного пола. Такое предположение представляет собой дискриминацию, осуждаемую Комитетом.

6.41 ноября 2018 года государство-участник обратило внимание Комитета на решение Европейского суда по правам человека о неприемлемости жалобы, рассмотренной единоличным судьей 11 октября 2018 года, по делу, возбужденному несколькими мэрами и выборными должностными лицами в отношении циркуляра от 13 июня 2013 года, и последствия для выборных должностных лиц в случае их незаконного отказа регистрировать однополый брак. Суд признал заявление несовместимым ratione personae с положениями Европейской конвенции по правам человека на том основании, что заявители, исполняющие свои служебные обязанности от имени государства, не представляют собой группу частных лиц по смыслу статьи 34 Конвенции.

6.5Государство-участник утверждает, что такое же требование предъявляется к приемлемости сообщений, поданных в Комитет, и что в силу этого авторы не могут считаться частными лицами по смыслу статьи 2 Факультативного протокола.

Комментарии авторов к дополнительным замечаниям государства-участника

7.17 января 2019 года авторы оспорили аргумент государства-участника ratione personae, ссылаясь на его запоздалый и надуманный характер, учитывая, что ранее он не приводился. Было бы абсурдно отказывать физическому лицу в статусе «частного лица» и доступе к международному суду по правам человека под тем предлогом, что оно также выступает от имени государства, правительственной организации или аналогичного юридического лица. Авторы «затронуты лично» и непосредственно подвергаются личному и реальному риску в смысле, принятом в практике Комитета. Таким образом, они являются «частными лицами», выступающими в качестве физических лиц, чтобы добиться соблюдения своих индивидуальных прав, и жертвами по смыслу Факультативного протокола.

Обсуждение в Комитете

Рассмотрение вопроса о приемлемости

8.1Прежде чем рассматривать какую-либо жалобу, содержащуюся в сообщении, Комитет в соответствии с правилом 97 своих правил процедуры должен решить, является ли она приемлемой согласно Факультативному протоколу.

8.2Согласно требованиям пункта 2 а) статьи 5 Факультативного протокола, Комитет должен удостовериться в том, что этот же вопрос не рассматривается в соответствии с другой процедурой международного разбирательства или урегулирования. Он отмечает, что государство-участник ссылается на аналогичную жалобу (№ 35136/16), которую Европейский суд по правам человека признал неприемлемой. Комитет подтверждает свое решение, согласно которому понятие «этот же вопрос» по смыслу пункта 2 а) статьи 5 Факультативного протокола следует понимать как включающее одну и ту же жалобу в отношении одного и того же лица, представленную им или другим лицом от его имени в другой международный орган. Государство-участник признает, что состав сторон, подавших жалобу в Европейский суд по правам человека, отличается от состава авторов. Комитет также напоминает, что при присоединении к Факультативному протоколу государство-участник сделало оговорку к пункту 2 а) статьи 5 Факультативного протокола, уточнив, что Комитет «не компетентен рассматривать индивидуальные жалобы, если этот же вопрос рассматривается или уже рассматривался в соответствии с другой процедурой международного разбирательства или урегулирования». При этом Комитет отмечает, что Европейский суд по правам человека не «рассматривал» дело по смыслу пункта 2 а) статьи 5 Факультативного протокола, поскольку его решение касалось исключительно процедурного вопроса. Следовательно, пункт 2 а) статьи 5 Факультативного протокола, истолкованный в свете оговорки государства-участника, не препятствует рассмотрению Комитетом данного сообщения.

8.3Комитет отмечает, что государство-участник оспаривает приемлемость сообщения на основании неисчерпания внутренних средств правовой защиты по смыслу пункта 2 b) статьи 5 Факультативного протокола, поскольку ни один из авторов не использовал средства правовой защиты в отношении циркуляра от 13 июня 2013 года. Комитет также принимает к сведению аргумент авторов об отсутствии каких-либо средств правовой защиты в отношении данного циркуляра ввиду того, что, будучи признанным соответствующим Конституции решением Конституционного совета, решения которого являются обязательными для всех национальных судов, он не может быть отменен на основании неконституционности. Комитет ссылается на свою правовую практику, согласно которой автор должен исчерпать для целей пункта 2 b) статьи 5 Факультативного протокола все судебные или административные средства защиты, которые открывают ему или ей разумную перспективу получения компенсации. Кроме того, государство-участник не продемонстрировало, в частности на основе национальной судебной практики, что после решения Конституционного совета от 18 октября 2013 года у авторов имелись эффективные средства правовой защиты для оспаривания соответствия циркуляра от 13 июня 2013 года положениям Пакта, в том числе статье 18. Комитет считает, что, поскольку конституционный орган государства-участника уже вынес решение о конституционности этого циркуляра, конституционные механизмы не позволяют авторам с разумными шансами на успех отстаивать в национальных судах свои права, нарушенные тем же решением. Соответственно, Комитет делает вывод о том, что это средство правовой защиты не является ни эффективным, ни полезным, и что положения пункта 2 b) статьи 5 Факультативного протокола не препятствуют рассмотрению настоящего сообщения.

8.4Далее Комитет также принимает к сведению ссылку государства-участника на отсутствие у авторов статуса жертвы. По утверждению государства-участника, авторы ссылаются на то, что циркуляр от 13 июня 2013 года ограничивает их свободу совести in abstracto, так как в циркуляре им вменяется в обязанность регистрация однополых браков, хотя ранее они не принуждались к осуществлению их регистрации, не привлекались к дисциплинарной или уголовной ответственности и не подвергались связанному с ней судебному преследованию. Комитет напоминает, что ни одно лицо не вправе оспаривать, абстрактно или посредством «народной жалобы» (actio popularis), закон или практику, которые, по его мнению, противоречат Пакту. Для того чтобы какое-либо лицо могло утверждать, что оно стало жертвой нарушения права, защищаемого Пактом, оно должно доказать, что действие или бездействие государства-участника уже оказало негативное воздействие на осуществление такого права или что такое воздействие неизбежно, например, ссылаясь на действующее законодательство, административное или судебное решение или практику. В данном случае, по мнению Комитета, авторы продемонстрировали, что конкретные последствия циркуляра от 13 июня 2013 года, основанного на Законе № 2013-404 и признанного соответствующим Конституции решением Конституционного совета, впоследствии поддержанным постановлением Государственного совета от 18 декабря 2015 года, являются личными и неминуемыми. Таким образом, Комитет считает, что авторы подтвердили, что они являются жертвами в соответствии с положениями Пакта.

8.5Комитет принимает к сведению, что государство-участник также оспаривает статус авторов как жертв ввиду того, что они выполняют функции регистраторов актов гражданского состояния, наделенных государственной властью. По мнению Комитета, авторы продемонстрировали, что они подвергаются индивидуальному воздействию правовых норм и практики государства-участника. Таким образом, Комитет не видит никаких причин считать сообщение неприемлемым на этом основании в соответствии с первой статьей Факультативного протокола.

8.6В отношении жалоб авторов на основании статьи 2 Пакта в совокупности со статьей 18 Комитет отмечает, что этот вопрос был впервые поднят в комментариях авторов от 6 апреля 2018 года и, таким образом, не был среди аргументов, на которые государству-участнику было предложено ответить в связи с вопросом о приемлемости и по существу данного дела. Авторы не продемонстрировали, почему они не смогли сформулировать эти жалобы на более ранней стадии разбирательства. В силу этого данные жалобы являются неприемлемыми в соответствии со статьей 3 Факультативного протокола.

8.7Комитет принимает к сведению жалобы авторов на основании статьи 2 и пункта c) статьи 25 Пакта о том, что они являются жертвами дискриминации, поскольку им закрыт доступ к выборным муниципальным должностям по причине их религиозных убеждений, в силу которых они де-факто выступают против однополых браков. Однако Комитет отмечает, что это утверждение не было представлено в суды государства-участника. Комитет напоминает, что, согласно его правовой практике, для того чтобы выполнить требование пункта 2 b) статьи 5 Факультативного протокола, авторы должны воспользоваться всеми судебными средствами правовой защиты в той мере, в какой такие средства правовой защиты представляются эффективными и доступными автору. В связи с этим данная часть сообщения должна быть признана неприемлемой в соответствии с пунктом 2 b) статьи 5 Факультативного протокола.

8.8Комитет принимает к сведению жалобы по статье 14 Пакта, согласно которым авторы, участвовавшие в разбирательстве в Государственном совете и Конституционном совете, считают, что эти разбирательства не были справедливыми. Однако авторы предоставили объяснение только в отношении нарушений в ходе разбирательства в Конституционном совете. Комитет отмечает, что ни один из авторов не входит в число семи мэров, подавших ходатайство об отмене циркуляра от 13 июня 2013 года, и что ни один из них не был стороной разбирательства в Конституционном совете.

8.9Комитет считает, что авторы не смогли объяснить, в чем именно состоит нарушение права по статье 14 Пакта, о котором заявляют авторы, участвовавшие в разбирательстве в Государственном совете, и приходит к выводу, что это утверждение является недостаточно обоснованным для целей приемлемости. Кроме того, авторы не продемонстрировали, что один из авторов, участвовавший в качестве третьего лица в разбирательстве в Государственном совете, также был участником разбирательства в Конституционном совете. Даже если предположить, что это так, Комитет отмечает, что вопрос об отклонении Конституционным советом ходатайств о вступлении в дело третьих лиц относится к сфере применения национального законодательства судами государства-участника. Комитет напоминает о том, что по общему правилу именно судам государств-участников надлежит производить оценку фактов и доказательств или же обеспечивать применение внутреннего законодательства в каком-либо конкретном деле, за исключение тех случаев, когда может быть доказано, что такая оценка или применение явным образом носили произвольный характер или составили очевидную ошибку или отказ в правосудии. Соответственно, Комитет признает эту часть сообщения неприемлемой в соответствии со статьями 1 и 2 Факультативного протокола.

8.10Вместе с тем Комитет считает, что авторы в достаточной степени обосновали свои другие утверждения для целей приемлемости, и, таким образом, приступает к рассмотрению по существу их жалобы по статье 18 Пакта.

Рассмотрение сообщения по существу

9.1В соответствии с требованиями пункта 1 статьи 5 Факультативного протокола Комитет рассмотрел сообщение с учетом всей информации, представленной ему сторонами.

9.2Комитет напоминает, что согласно пункту 3 статьи 18 Пакта свобода исповедовать религию или убеждения подлежит лишь ограничениям, установленным законом и необходимым для охраны общественной безопасности, порядка, здоровья и морали, равно как и основных прав и свобод других лиц. В данном случае Комитет отмечает, что авторы выступают в качестве государственных служащих и что характер их должностных обязанностей подразумевает соблюдение определенных фундаментальных требований, таких как нейтралитет, отсутствие дискриминации и соблюдение принципа равенства перед законом. Таким образом, Комитет считает, что право на отказ по соображениям совести не применимо к выборным должностным лицам, которые действуют от имени государства и на которых возложено оказание государственных услуг, в той же мере, что и к частным лицам.

9.3Комитет отмечает, что в законодательстве государства-участника предусмотрена обязанность регистраторов актов гражданского состояния регистрировать браки, в том числе однополые браки, даже если эти регистраторы возражают против таких браков. Фактически, они отвечают за предоставление государственной услуги по записи актов гражданского состояния любому получателю такой услуги, без какой-либо дискриминации и с соблюдением полной нейтральности и равенства всех людей перед законом. При оказании таких услуг они находятся под контролем прокурора, который единственный имеет право препятствовать регистрации брака, тогда как окончательное решение о регистрации брака или отказе в его регистрации остается за судебным органом, т. е. судьей по гражданским делам. В силу этого Комитет считает, что цель, которую преследует законодательство государства-участника, по обеспечению защиты основных прав и свобод однополых пар, включая право на отсутствие дискриминации по признаку сексуальной ориентации и пола, защищенное статьей 26 Пакта, представляет собой законную цель по смыслу пункта 3 статьи 18 Пакта.

9.4Затем Комитет должен рассмотреть вопрос о том, были ли ограничения права авторов исповедовать свои убеждения необходимыми и соразмерными. Комитет отмечает, что регистраторы актов гражданского состояния исполняют свои служебные обязанности от имени государства и несут ответственность за применение действующих правовых норм и обязательств. Таким образом, они отвечают за оказание государственных услуг, таких как регистрация браков и выдача актов гражданского состояния, в соответствии с правовыми нормами и обязательствами, которые должно соблюдать государство-участник. В этой связи Комитет считает, что признание за регистраторами актов гражданского состояния права ссылаться на оговорку о совести может иметь прямые последствия для самого применения закона к однополым союзам и затрагивать надлежащее функционирование и нейтральность государственных услуг, за которые отвечает регистратор актов гражданского состояния. Кроме того, доступность регистраторам актов гражданского состояния оговорки о совести, которая позволила бы им при отказе от применения закона ссылаться на личные причины, может подорвать свободу брака и принцип равенства всех людей перед законом. Комитет напоминает о своей правовой практике, согласно которой запрет на всякого рода дискриминацию, предусмотренный в статье 26 Пакта, также касается дискриминации по признаку сексуальной ориентации.

9.5Комитет отмечает, что в циркуляре от 13 июня 2013 года упоминается тот факт, что обязанности регистратора актов гражданского состояния в отношении регистрации брака могут исполняться либо мэром, либо его заместителями, а также могут быть делегированы местному советнику в случае отсутствия мэра и заместителей или отсутствия у них возможности исполнить эти обязанности, что, следовательно, не исключает возможности исполнения другим лицом должностных обязанностей авторов, если они того пожелают. Кроме того, наказания, предусмотренные циркуляром, применимы ко всем государственным служащим в силу существующих в Уголовном кодексе положений о препятствовании исполнению закона или несоблюдении принципа недискриминации и не направлены конкретно на авторов. Наконец, Комитет принимает к сведению утверждение государства-участника о том, что циркуляр направлен исключительно на устранение каких-либо препятствий для регистрации однополых браков, но никоим образом не препятствует тому, чтобы какой-либо регистратор актов гражданского состояния сам воздержался от его регистрации и передал выполнение своих функций другому регистратору актов гражданского состояния.

9.6В свете вышеизложенного и учитывая, что государственный служащий несет ответственность за применение закона, Комитет считает, что ситуация, описанная авторами, не свидетельствует о нарушении их права на свободу совести по смыслу статьи 18 Пакта, поскольку ограничение, наложенное на их свободу исповедовать свои убеждения и свободу совести, предписано законом, необходимо и соответствует законной цели по смыслу пункта 3 статьи 18 Пакта.

10.Комитет, действуя в соответствии с пунктом 4 статьи 5 Факультативного протокола, считает, что представленные ему факты не позволяют ему прийти к выводу о нарушении государством-участником статьи 18 Пакта.

Annex I

[English only]

Individual opinion by Committee member Arif Bulkan (concurring)

1.There is no doubt that the Committee has reached the right decision in this case, and I fully concur with the finding that the authors’ rights under the Covenant were not violated. I am less persuaded by its analysis, however, for reasons that I outline below, in brief. In particular, the Committee’s resort to a standard limitations analysis is problematic insofar as it rests on the premise that the authors had a “right” to discriminate on the basis of sexual orientation (but which right was justifiably restricted in pursuit of a legitimate aim). Left unanswered also is the authors’ complaint (para. 3.2) that the State party gave precedence to the rights of LGBT+ persons without any effort at reconciling them with the right of elected municipal officials to manifest their freedom of conscience.

2.The authors are deeply opposed to Law 2013-404, which ushered in marriage equality by opening up the institution to same-sex couples. They assert for themselves, as elected officials required to solemnize marriages, a right to not to perform this function for same-sex couples as doing so would conflict with their religious beliefs. While the Committee implicitly accepts this assertion, although ultimately rejecting the claim on the basis that their right to do so is justifiably limited, it is questionable, in the first place, whether the authors possess a right to refuse to serve others on the basis of who they are. As the European Court of Human Rights clarified in the case of Leyla Ş ahin v . Turkey, article 9 of the European Convention on Human Rights (the equivalent of article 18 of the Covenant) “does not protect every act motivated or inspired by a religion or belief”. This position is mirrored in a variety of domestic decisions. For example, the opinion of the House of Lords of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, inthe case ofR egina v . Secretary of State for Education and Employment and others (Respondents) ex parte Williamson (Appellant) and others, upheld a universal ban on corporal punishment in all schools, rejecting the right claimed by teachers and parents in independent schools to administer physical chastisement on children as part of their Christian beliefs. Expounding generally on the protection afforded to claimed beliefs, Lord Nicholls stated the following:

“Everyone, therefore, is entitled to hold whatever beliefs he wishes. But when questions of ʽmanifestation’ arise, as they usually do in this type of case, a belief must satisfy some modest, objective minimum requirements. These threshold requirements are implicit in article 9 of the European Convention and comparable guarantees in other human rights instruments. The belief must be consistent with basic standards of human dignity or integrity.”

3.Viewed from this perspective, it ought to be clear why characterizing the authors’ claim to differentiate between opposite-sex and same-sex couples as a right is suspect. Sexual orientation is an immutable personal characteristic, as central to an individual’s identity and personhood as their ethnicity or gender, and to treat people differently on this basis is hurtful and morally repugnant. Any attempt to differentiate and prejudice another on this basis would undermine human dignity and thus fall far short of the minimum requirements articulated by Lord Nicholls to qualify as a protected belief.

4.Further, permitting conscientious objection where the protected status is sexual orientation would inevitably threaten other minority groups. Once a religious “belief” that runs counter to non-discrimination norms is legitimized or sanctioned in one instance, there is no principled way to resist its extension to others. Drawing upon actual litigated controversies from around the world, a variety of exceptions beyond LGBT+ persons can be envisioned. For instance, would a male taxi driver or bus driver asserting his religious views be entitled to refuse to carry an unaccompanied woman? What about a pharmacist refusing to sell contraceptive pills or devices to an unmarried person on the grounds that doing so would make her a party to sinful fornication? Or what if a marriage officiant were to refuse to officiate at an interracial union? These are not outlandish scenarios, and they serve as warnings of the difficulties of religious exceptionalism. The assertion of Lord Nicholls that a claimed belief must be consistent with basic standards of human dignity is therefore apposite; any weaker position would eviscerate anti-discrimination law and its underlying rationale of protecting difference and respecting human dignity.

5.In the alternative, and assuming that the authors could simply be allowed to “opt out” of the law’s requirements, their complaint that the State party prioritized the rights of same-sex couples over the religious beliefs of others is not addressed satisfactorily. The standard limitation analysis applied by the Committee overlooks that what is at stake here are competing individual claims, as distinct from the more common scenario where an individual right is restricted in pursuit of some general public interest goal (such as health and security, and related issues). In the present scenario, the authors could well ask why the rights of same-sex couples were not restricted in pursuit of the right of others to manifest deeply held religious beliefs. A more direct way of addressing such an objection would therefore be to examine whether these competing individual rights can be reconciled (as the authors allege the State party failed to do). In this regard, Robert Wintemute’s accommodation analysis provides a useful framework. In brief, Wintemute posits that the accommodation of religious beliefs, which would involve discrimination on the basis of some protected status, should only be allowed where to do so would not cause any harm – whether direct or indirect – assuming it could be achieved at minimal cost or disruption. As I argue below, that is not a threshold that could be attained in the present case.

6.Refusing to officiate a same-sex marriage ceremony by permitting conscientious objection would unquestionably cause harm, as there is no inoffensive or discreet way of doing so that would avoid insult and friction. Any public system of shunting same-sex couples towards or away from specific counters or registrars is humiliating and deeply hurtful and would be directly harmful to the persons refused service. This should not require elaboration but, if necessary, one could consider how insulted one would feel if told, “Sorry, kindly proceed to the next counter as I do not serve [Black people/Jews/women]”. Doing so surreptitiously is even worse, assuming that it is even possible to implement a covert system whereby members of the public would not realize that some registrars are off-limits to same-sex couples. Even if such behaviour could be hidden from the public, co-workers would know, as occurred in the identical situation in England, contested by Lillian Ladele, and it could eventually result in friction in the workplace. Indeed, the mere fact of secrecy reinforces the illegitimacy of any such accommodation for, as noted by Wintemute, standard measures for other protected statuses (such as pregnancy or disability) are transparently implemented.

7.More fundamentally, institutionalizing a system of separate registrars for same-sex couples would reinforce the “otherness” of persons on the basis of their sexual orientation. For a group that has historically been (and in places continues to be) criminalized, persecuted and disadvantaged, this would be disastrous. It would officially legitimize claims that LGBT+ persons are not worthy of protection. The claimed exemption is therefore unquestionably harmful, and for this reason accommodation of such a religious belief ought not to be entertained. This is not to prioritize the rights of LGBT+ persons or to disregard the religious beliefs of others, rather it is about securing neutrality in the provision of goods and services and consistently adhering to the standard position that impermissible (and ultimately harmful) distinctions are not to be tolerated.

8.In support of their claim, the authors also argue that conscientious objection should be allowed in relation to morally controversial issues, citing its application in international human rights law to the areas of military service, abortion, euthanasia, bioethics and hunting (para. 5.4). It appears that the authors equate sexual identity and expression with war and death, a manifestly inapt analogy, so little needs to be said about that argument. It is enough to note that all the areas cited by the authors touch upon the right to life and/or involve killing of some sort, so it is understandable to carve out an exception that aims to reconcile competing views on the sanctity of life. This has no relevance to a personal characteristic, whose expression causes no external harm, but the denial of which can lead to tremendous internal anguish. The situations are simply not comparable, and there is no way to accommodate religious belief where the result would be to wreak such harm on others.

9.Ultimately, the authors form part of the public infrastructure and the entirely justifiable stance of the State party is that they must offer the service to all on a neutral and non-discriminatory basis. In yet another case of a claimed religious exemption, the Constitutional Court of South Africa upheld the constitutionality of a law prohibiting corporal punishment in schools, despite the latter being Biblically ordained. In that case, Judge Sachs had this to say:

“The underlying problem in any open and democratic society based on human dignity, equality and freedom in which conscientious and religious freedom has to be regarded with appropriate seriousness, is how far such democracy can and must go in allowing members of religious communities to define for themselves which laws they will obey and which not. Such a society can cohere only if all its participants accept that certain basic norms and standards are binding. Accordingly, believers cannot claim an automatic right to be exempted by their beliefs from the laws of the land.”

10.The common thread in these diverse decisions is the binding nature of certain “basic norms”. At its core, providing separate registrars for same-sex couples would reinforce the marginalization of LGBT+ persons and institutionalize a system of apartheid, thereby violating the most basic of all democratic norms, that of human dignity. For these reasons, the religious exception claimed by the authors simply cannot be allowed.

Annex II

[English only]

Individual opinion by Committee member Gentian Zyberi (concurring)

1.I agree with the finding of the Committee in the present case that there is no violation of article 18 of the Covenant.

2.The issue of same-sex marriage is regulated differently in various countries, but it must be noted, regrettably, that a total ban on it remains compliant with the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedom (European Convention on Human Rights). Pointedly, the European Court has reiterated that neither article 12 (Right to marry) nor article 14 (Prohibition of discrimination), read in conjunction with article 8 (Right to respect for private and family life), which was more general in purpose and scope, could be interpreted as imposing an obligation on the contracting States to open marriage to same-sex couples. The Committee seems to have taken a similar position concerning the Covenant.

3.In May 2013, France recognized the right of same-sex couples to marry. The duty to solemnize same-sex marriages may deprive certain mayors, deputy mayors and municipal councilors of their freedom of conscience. Effecting a marriage forms part of the tasks assigned to civil registrars, which they carry out on behalf of the State. The authors have argued that the State has a positive obligation to seek to reconcile the various rights involved and cannot confine itself to giving precedence to the rights of one over those of the other (para. 3.2).

4.The main question before the Committee was whether under the Covenant the authors are allowed not to solemnize a same-sex marriage based on the grounds of conscientious objection. After a brief introduction regarding the subject of conscientious objection, I will try to address the requirement of proportionality under article 18 in greater detail.

5.The freedom to live and act in harmony with one’s conscience enjoys the absolute protection of (private) freedom of conscience so long as such actions do not affect the rights and freedoms of others. At the same time, it is obvious that the laws governing societal coexistence will hardly ever be fully in line with each and every individual’s religious or moral convictions and that obedience to legitimately enacted general laws cannot be rendered dependent on every individual’s full approval of those laws. Conscientious objection occurs in cases where law and morality or religion might point an individual in different directions. Under such circumstances, it is necessary to establish certain criteria for qualifying conscientious objection that would warrant exemption from lawful obligations.

6.The Committee does not directly address why the restriction imposed would be proportional. Instead, in a more circumspect manner, the Committee noted the argument of the State party that the circular is intended only to avoid any obstruction of the solemnization of a marriage between persons of the same sex, but in no way prevents a registrar from refraining from solemnizing it himself or from being replaced by another registrar (para. 9.5). To me, this argumentation seems to contradict the Committee’s own findings (para. 8.4), since, if the authors could avoid performing the task, they would arguably lack victim status and the case should have been declared inadmissible.

7.As the Committee has pointed out, recognizing a conscience clause for civil registrars could have direct consequences for the application of the law for the benefit of persons of the same sex, thus undermining the proper functioning and the neutrality of public services for which the civil registrar is responsible (para. 9.4). Moreover, the existence of a conscience clause for registrars, which would allow them to invoke personal reasons for not applying the law, would undermine the freedom of marriage and the principle of equality of all before the law (para. 9.4). While these findings address the requirement of necessity, the requirement of proportionality is also reflected therein. Given the high potential for the conscience clause for civil registrars to undermine the proper functioning and the neutrality of public services, and the State obligation to ensure respect for the fundamental right of same-sex couples to have their marriage officiated, the measures taken by the State are proportional.

8.This is a very important case for the rights of same-sex couples. More generally, it is incumbent upon elected State representatives who are custodians of public authority to exercise their best efforts to ensure the proper functioning and the neutrality of public services. Their dedication to ensuring universal access to public services is tested, especially when conscientious objection matters come before them. While practical arrangements that provide respect for various conscientious objections are preferable, they might not always be possible.