Comité des disparitions forcées
Rapports soumis par le Luxembourg en application de l’article 29 (par. 1) de la Convention, attendu en 2024 * , **
[Date de réception : 14 mai 2024]
Table des matières
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I.Introduction3
II.Cadre juridique général de l’interdiction de la disparition forcée3
A.Dispositions constitutionnelles, pénales et administratives relativesà l’interdiction de la disparition forcée 3
B.Autres instruments internationaux qui traitent de la disparition forcéeauxquels l’État est partie4
C.Place de la Convention dans l’ordre juridique interne, applicabilité directe par les tribunaux ou les autorités administratives4
D.Façon dont la législation interne garantit qu’il ne peut pas être dérogé à l’interdiction de la disparition forcée4
E.Autorités compétentes pour connaître des questions traitées dans la Convention4
F.Exemples de décisions judiciaires ou de mesures administratives dans lesquelles les dispositions de la Convention ont été appliquées ou dans lesquelles des violations de la Convention ont été établies, et de mesures administratives qui ont contrevenu à la Convention5
G.Données statistiques5
III.Renseignements sur chacun des articles de la Convention5
Article 1 Impossibilité de déroger à l’interdiction de la disparition forcée5
Article 2 Définition de la disparition forcée7
Article 3 Enquête7
Article 4 Incrimination7
Article 5 Crime contre l’humanité7
Article 6 Régime de responsabilité pénale8
Article 7 Peines applicables8
Article 8 Prescription10
Article 9 Compétence11
Article 10 Détention provisoire12
Article 11 Obligation d’extrader ou de juger13
Article 12 Dénonciation et enquête15
Article 13 Extradition18
Article 14 Entraide judiciaire19
Article 15 Coopération internationale – assistance aux victimes19
Article 16 Interdiction d’expulsion, de refoulement20
Article 17 Interdiction de la détention en secret21
Article 18 Information sur la personne détenue30
Article 19 Recueil et protection des données personnelles31
Article 20 Restrictions au droit à l’information34
Article 21 Remise en liberté35
Article 22 Sanction des entraves et manquements à l’obligation d’information35
Article 23 Formation 36
Article 24 Droits des victimes37
Article 25 Enfants39
Annexes41
I.Introduction
1.La Convention internationale pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées (ci-après « la Convention »), adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies le 20 décembre 2006 et ouverte à signature à Paris le 6 février 2007, consacre le droit de toute personne de ne pas être soumise à une disparition forcée. Elle requiert des États parties qu’ils adoptent des mesures d’ordre à la fois préventif et répressif assurant son respect.
2.Le Luxembourg a signé la Convention le 6 février 2007 et l’a ratifiée le 1er avril 2022. La Convention est entrée en vigueur le 1er mai 2022.
3.La loi du 17 décembre 2021 portant : 1° approbation de la Convention internationale pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées, faite à New York, le 20 décembre 2006 ; 2° modification du Code civil ; 3° modification du nouveau Code de procédure civile ; 4° modification du Code pénal ; 5° modification du Code de procédure pénale; est entrée en vigueur le 22 décembre 2021.
4.Le présent rapport renseigne l’état actuel du droit luxembourgeois, en très grande partie conforme à la Convention. Il est soumis au Comité, institué par l’article 26 de la Convention, conformément aux dispositions de l’article 29 §1 de la Convention prévoyant que les États parties rendent compte des mesures qu’ils ont prises pour donner effet à leurs obligations au titre de la Convention dans un délai de deux ans à compter de l’entrée en vigueur de celle-ci à leur égard.
5.Sa présentation et son contenu respectent les lignes directrices adoptées par le Comité lors de sa seconde session tenue du 26 au 30 mars 2012.
6.Enfin, il est pris acte de ce que le Comité, après avoir pris connaissance du rapport, disposera de la faculté d’émettre des commentaires et observations à l’adresse de l’État partie conformément aux dispositions de l’article 29 §3 de la Convention et de demander à ce dernier des renseignements complémentaires conformément aux dispositions de l’article 29 §4.
II.Cadre juridique général de l’interdiction de la disparition forcée
A.Dispositions constitutionnelles, pénales et administratives relatives à l’interdiction de la disparition forcée
7.Le droit luxembourgeois a été peu affecté par la ratification et l’entrée en vigueur de la Convention, dont l’essentiel des dispositions trouvaient d’ores et déjà leur équivalent dans la législation interne. Ainsi, pour assurer une mise en œuvre effective de la Convention, une mise en conformité de certaines dispositions législatives nationales a été nécessaire et a concerné :
•La mise en place de procédures légales permettant de réviser ou d’annuler toute adoption ou placement d’enfants trouvant son origine dans une disparition forcée (art. 25 de la Convention) ;
•La création de l’infraction de disparition forcée en tant qu’infraction pénale autonome (art. 2, 4 et 6 de la Convention) ;
•La fixation du quantum des peines appliquées à ce crime (art. 7 §1 de la Convention) ;
•La fixation d’un délai de prescription conforme aux stipulations de l’article 8 §1 de la Convention.
8.En vertu de la publication de la loi du 17 décembre 2021 portant approbation de la Convention au Journal officiel du Grand-Duché de Luxembourg le 22 décembre 2021, le texte de la Convention a été pleinement intégré dans l’ordre juridique interne, permettant ainsi au Luxembourg de se conformer avec ses obligations au titre de la Convention.
B.Autres instruments internationaux qui traitent de la disparition forcée auxquels l’État est partie
9.Le Luxembourg est partie à plusieurs instruments internationaux, qui concourent de façon directe à la prévention des disparitions forcées, notamment :
•La Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales (CEDH) du 4 novembre 1950 ;
•Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 ;
•La Convention européenne pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants du 26 novembre 1987, laquelle institue un Comité européen de prévention de la torture (CPT) compétent pour visiter tout lieu de privation de liberté et ayant effectué la dernière visite au Luxembourg en 2023 ;
•La Convention des Nations Unies contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10 décembre 1984 ;
•Les Conventions de Genève du 12 août 1949 et leurs Protocoles additionnels du 8 juin 1977 et du 8 décembre 2005 ;
•Le Statut de Rome du 17 juillet 1998 portant création de la Cour pénale internationale (CPI).
C.Place de la Convention dans l’ordre juridique interne, applicabilité directe par les tribunaux ou les autorités administratives
10.Le Luxembourg consacre le principe de la primauté des normes internationales. Une fois approuvées, les normes internationales issues d’engagements internationaux, s’imposent aux règles de droit interne, y compris à valeur constitutionnelle. L’approbation constitue en effet la condition de l’efficacité et partant de la force obligatoire du traité dans l’ordre juridique interne. Dès lors, en cas de conflit d’un engagement international ou européen avec une norme nationale, cette dernière doit faire l’objet d’une modification avant que l’engagement ne soit approuvé par les autorités compétentes. À défaut, les cours et tribunaux doivent écarter les normes nationales non conformes aux règles de droit international, directement applicables.
D.Façon dont la législation interne garantit qu’il ne peut pas être dérogé à l’interdiction de la disparition forcée
11.Il est renvoyé aux commentaires formulés sous l’article 1 de la Convention.
E.Autorités compétentes pour connaître des questions traitées dans la Convention
12.Les autorités compétentes pour chaque élément traité par la Convention seront renseignées au fur et à mesure du rapport dans les commentaires formulés spécifiquement sous chaque article de la Convention.
F.Exemples de décisions judiciaires ou de mesures administratives dans lesquelles les dispositions de la Convention ont été appliquées ou dans lesquelles des violations de la Convention ont été établies, et de mesures administratives qui ont contrevenu à la Convention
13.Tel que mentionné, la loi d’approbation de la Convention date de décembre 2021. Elle est donc relativement récente, de sorte qu’aucune décision judiciaire portant sur une disparition forcée n’a encore été rapportée. Aucune mesure administrative de la nature évoquée n’a été rapportée. Les dispositions législatives et réglementaires qui mettent en œuvre la Convention seront renseignées de manière spécifique dans les renseignements formulés sous chaque article de la Convention.
G.Données statistiques
14.L’État ne dispose pas de données statistiques sur des cas de disparition forcée.
III.Renseignements sur chacun des articles de la Convention
Article 1Impossibilité de déroger à l’interdiction de la disparition forcée
15.Aucune disposition législative ou réglementaire luxembourgeoise ne permet une dérogation à l’infraction de disparition forcée. Cette impossibilité résulte notamment de l’article 17 de la Constitution qui garantit la liberté individuelle et soumet la privation de liberté aux cas spécifiquement prévus par la loi. L’article 70 du Code pénal interdit quant à lui toute exception à l’interdiction de la disparition forcée : « (1) Il n’y a pas d’infraction, lorsque le fait était ordonné par la loi et commandé par l’autorité légitime. (2) Le paragraphe précédent ne s’applique pas en cas d’infraction prévue par les articles 136 bis, 136 ter et 442-1 bis. »
16.S’y ajoutent les dispositions de l’article 9, point 4, de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l’État, relevant tout fonctionnaire du devoir d’exécuter les instructions de son supérieur hiérarchique lorsque ces dernières sont pénalement répréhensibles, de même que l’article 31 §3 de la loi du 31 décembre 1982 concernant la refonte du Code de procédure militaire, suivant lequel «Il est interdit à tout militaire d’obéir à un ordre dont l’exécution constitue un crime ou un délit ; l’exécution d’un tel ordre engage la responsabilité de l’exécutant si celui-ci doit se rendre compte qu’en obéissant à un tel ordre il participe à un fait pénalement punissable ».
17.Dans le même esprit, l’article 3 §2 de la loi du 18 juillet 2018 relative au statut disciplinaire du personnel du cadre policier de la Police grand-ducale stipule qu’« il est interdit d’obéir à un ordre dont l’exécution est susceptible d’être qualifiée de crime ou de délit au cas où il serait exécuté avec la volonté consciente d’enfreindre la loi pénale ».
18.Vient s’ajouter à ces interdictions, l’obligation pour toute personne chargée d’une mission de service public de dénoncer auprès du Procureur d’État, tout fait susceptible de constituer un crime ou délit, dont il acquiert la connaissance dans l’exercice de ses fonctions.
19.Ainsi, non seulement tout fonctionnaire civil ou militaire a le droit et l’obligation de ne pas obéir à l’ordre de commettre ou de participer, de quelque manière que ce soit, au crime de disparition forcée, mais il a également l’obligation de dénoncer la connaissance d’un tel crime.
20.En outre, tel qu’il résulte de la Constitution luxembourgeoise, aucune situation exceptionnelle ne permet de déroger à l’interdiction de disparition forcée.
21.En effet, lorsque l’état de crise est déclaré, des mesures permettant de déroger aux lois existantes peuvent être prises. Cependant, ces mesures « doivent être nécessaires, adéquates et proportionnées au but poursuivi et être conformes à la Constitution et aux traités internationaux ». L’état de crise peut notamment être déclaré dans trois cas, à savoir en cas de crise internationale en cours, de menace aux intérêts de la population ou d’une partie de la population ou en cas de risque aigu de violation de la sécurité publique. L’état de crise confère aux autorités des pouvoirs de police exceptionnels, notamment sur la réglementation de la circulation et du séjour des personnes et sur la fermeture des lieux ouverts au public, sans entacher l’état de droit étant donné que le contrôle parlementaire est pleinement garanti, la Chambre des députés pouvant à tout moment suspendre ou révoquer l’état de crise qui en tout état de cause ne peut dépasser une durée maximale de trois mois.
22.Finalement, il convient de préciser que le droit international humanitaire, interdisant les disparitions forcées, est d’application en cas de conflit armé.
23.En matière de lutte contre le terrorisme, le Luxembourg est doté de dispositions assurant la répression de l’infraction de terrorisme dans le cadre du Code pénal. Ainsi, les auteurs de l’infraction de terrorisme sont poursuivis et jugés suivant les règles de droit commun, et partant, jouissent des garanties procédurales identiques à tout autre accusé. En ce sens, aucune mesure d’enquête n’est susceptible d’admettre un acte de disparition forcée.
Article 2Définition de la disparition forcée
24.La loi du 17 décembre 2021 approuvant la Convention a inséré au livre II, titre VIII du Code pénal, un chapitre IV-1 bis nouveau, intitulé « Des atteintes à la personne constituées par les disparitions forcées ».
25.La définition de la disparition forcée figure à l’article 442-1 bis du Code pénal : «Constitue une disparition forcée l’arrestation, la détention, l’enlèvement ou toute autre forme de privation de liberté d’une personne, dans des conditions la soustrayant à la protection de la loi, par un ou plusieurs agents de l’État ou par une personne ou un groupe de personnes agissant avec l’autorisation, l’appui ou l’acquiescement des autorités de l’État, lorsque ces agissements sont suivis de sa disparition et accompagnés soit du déni de la reconnaissance de la privation de liberté, soit de la dissimulation du sort qui lui a été réservé ou de l’endroit où elle se trouve. La disparition forcée est punie de la réclusion de vingt à trente ans. »
26.Hormis quelques nuances rédactionnelles, cette définition est identique à celle donnée par l’article 2 de la Convention.
Article 3Enquête
27.Les agissements visés à l’article 2 de la Convention, s’ils sont commis par des personnes ou un groupe de personnes agissant sans l’autorisation, l’appui ou l’acquiescement de l’État, peuvent, selon les cas, constituer des actes d’attentat à la liberté individuelle punis par les articles 434 à 438-1 du Code pénal, de prise d’otage réprimée à l’article 442-1 du Code pénal, d’arrestation illégale et arbitraire punie aux articles 147, 155 à 157, 159 et 434 à 438 du Code pénal, ou encore d’enlèvement/recel d’enfants incriminé aux articles 364 et 365 du Code pénal.
28.Constituant des infractions pénales, les agissements prévus aux articles mentionnés au paragraphe précédent, entraînent les mesures d’enquêtes prévues par le Code de procédure pénale.
Article 4Incrimination
29.La loi du 17 décembre 2021 a ajouté aux dispositions du Code pénal, un nouveau chapitre intitulé « Des atteintes à la personne constituées par les disparitions forcées » comprenant les articles 442-1 bis à 442-1 quater . Ces dispositions érigent la disparition forcée en infraction pénale autonome condamnée par une peine de réclusion.
30.Tel que mentionné dans les commentaires de l’article 2, la définition est, hormis quelques nuances rédactionnelles, identique à celle donnée par l’article 2 de la Convention.
Article 5Crime contre l’humanité
31.La loi du 27 février 2012 portant adaptation du droit interne aux dispositions du Statut de Rome de la Cour pénale internationale a introduit un titre Ibisdans le Code pénal, comprenant des dispositions permettant d’adapter la législation interne aux infractions prévues aux articles 6 à 8 du Statut de Rome et ainsi d’assurer la poursuite sans lacune des crimes contre l’humanité au Luxembourg. En introduisant ce titre Ibis et plus précisément l’article 136 ter dans le Code pénal, le Luxembourg a classé les disparitions forcées en tant que crime contre l’humanité lorsqu’elles sont commises de façon généralisée ou systématique et lorsque l’attaque est connue et a, par ce fait, conservé un parallélisme avec l’article 7 du Statut de Rome.
32.Ainsi, l’article 136 ter du Code pénal prévoit que « Est qualifié de crime contre l’humanité l’un des actes suivants lorsqu’il est commis dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique lancée contre toute population civile et en connaissance de cette attaque : (…) 9. disparitions forcées de personnes ; (…). »
33.Finalement, l’incrimination de la disparition forcée en tant que crime contre l’humanité a pour conséquence que les auteurs sont punis de la réclusion à vie conformément à l’article 136 ter , alinéa 2 du Code pénal et que l’action publique et les peines prononcées sont imprescriptibles conformément aux articles 637 (1), alinéa 3 et 635, alinéa 2 du Code de procédure pénale.
Article 6Régime de responsabilité pénale
34.S’agissant de la responsabilité pénale, les articles 66 à 69 du Code pénal, ainsi que les articles 51 et 52 énoncent les différents modes de responsabilité applicables aux infractions du Code pénal, y compris l’infraction de disparition forcée. Conformément à l’article 6 §1 de la Convention, ces dispositions visent notamment les personnes qui commettent ou tentent de commettre, ordonnent ou commanditent, en sont complices ou participent à une infraction.
35.La responsabilité du supérieur hiérarchique, telle que définie par la Convention, peut être engagée par deux biais. Le supérieur hiérarchique peut voir sa responsabilité pénale engagée soit dans le cadre d’une implication « active » dans la commission de l’infraction, en application des articles mentionnés ci-dessus, soit en cas d’abstention coupable. Dans ce cas, il sera fait application de l’article 442-1 ter du Code pénal suivant lequel « Sans préjudice de l’application de l’article 67, est puni comme complice d’un crime de disparition forcée mentionné à l’article 442-1 bis commis par des subordonnés placés sous son autorité et son contrôle effectifs le supérieur qui savait, ou a délibérément négligé de tenir compte d’informations qui indiquaient clairement que ses subordonnés commettaient ou allaient commettre un crime de disparition forcée et qui n’a pas pris toutes les mesures nécessaires et raisonnables qui étaient en son pouvoir pour en empêcher ou en réprimer l’exécution ou pour en référer aux autorités compétentes aux fins d’enquête et de poursuites, alors que ce crime était lié à des activités relevant de sa responsabilité et de son contrôle effectifs. »
36.Une disposition spécifique, l’article 442-1 ter, a été nécessaire afin d’incriminer l’abstention coupable de tout supérieur conformément à l’obligation prévue à ce sujet à l’article 6 de la Convention, alors que le recours au seul article 67 du Code pénal était insuffisant dans la mesure où la complicité y prévue suppose un agissement et non pas une abstention d’agir.
37.En ce qui concerne le fait qu’aucun ordre ne puisse être invoqué pour justifier d’un crime de disparition forcée, il est renvoyé aux dispositions invoquées et aux commentaires formulés sous l’article 1 de la Convention.
Article 7Peines applicables
38.Concernant la peine applicable aux disparitions forcées en tant que crime contre l’humanité, il est renvoyé aux commentaires formulés sous l’article 5 de la Convention.
39.Relativement à l’infraction de disparition forcée en tant qu’infraction autonome, les auteurs (personnes physiques) coupables de ce crime encourent les peines prévues aux articles 7 à 13 du Code pénal. Notamment :
•Art. 7. – Les peines criminelles encourues par les personnes physiques sont :
1)l’amende qui est de 251 € au moins conformément à l’article 9 du Code pénal;
2)la confiscation spéciale qui est obligatoire en matière de crime et qui s’applique suivant les modalités prévues aux articles 31 à 32 du Code pénal ;
3)la destitution des titres, grades, fonctions, emplois et offices publics qui, suivant l’article 10 du Code pénal, est obligatoirement prononcée en cas de condamnation à la réclusion ;
4)l’interdiction de certains droits civils et politiques, qui sera prononcée à vie suivant les modalités prévues à l’article 11 du Code pénal ;
5)la fermeture d’entreprise et d’établissement ;
6)la publication ou l’affichage, aux frais du condamné, de la décision ou d’un extrait de la décision de condamnation ;
7)l’interdiction d’exercer certaines activités professionnelles ou sociales.
•Art. 9. – L’amende en matière criminelle est de 251 € au moins.
•Art. 10. – La destitution des titres, grades, fonctions, emplois et offices publics est obligatoirement prononcée en cas de condamnation à la réclusion.
•Art. 11. – Toute décision de condamnation à la réclusion de plus de dix ans prononce contre le condamné l’interdiction à vie du droit :
1)De remplir des fonctions, emplois ou offices publics ;
2)De vote, d’élection, d’éligibilité ;
3)De porter aucune décoration ;
4)D’être expert, témoin instrumentaire ou certificateur dans les actes ; de déposer en justice autrement que pour y donner de simples renseignements ;
5)De faire partie d’aucun conseil de famille, de remplir aucune fonction dans un régime de protection des incapables mineurs ou majeurs, si ce n’est à l’égard de leurs enfants et sur avis conforme du juge aux affaires familiales, s’il en existe ;
6)De port ou de détention d’armes ;
7)De tenir école ou d’enseigner ou d’être employé dans un établissement d’enseignement… »
40.Les fonctionnaires/employés de l’État, auteurs de l’infraction de disparition forcée, peuvent faire l’objet de sanctions disciplinaires énumérées aux articles 47 à 50 de la loi modifiée du 16 avril 1979, à savoir l’avertissement, la réprimande, l’amende, le déplacement, la suspension de biennales, le retard dans la promotion ou l’avancement en traitement, la rétrogradation, l’exclusion temporaire des fonctions, la mise à la retraite d’office ou la révocation. La suspension de l’exercice des fonctions est prononcée de plein droit à l’égard d’un fonctionnaire poursuivi judiciairement ou administrativement. Les sanctions sont prononcées suivant les modalités prévues aux articles 51 à 73 de la loi modifiée du 16 avril 1979.
41.S’agissant d’une personne morale, l’article 442-1 quater du Code pénal prévoit que « Si une personne morale a été déclarée pénalement responsable d’une infraction à l’article 442-1 bis du Code pénal, la peine de dissolution prévue à l’article 38 du Code pénal est obligatoire ». Outre la dissolution, d’autres peines prévues aux articles 34 à 37 du Code pénal peuvent s’ajouter, à savoir l’amende ou la confiscation spéciale.
42.Quant à l’amende applicable aux personnes morales prévue à l’article 36 alinéa 2 du Code pénal, le taux maximum de 750 000 € est quintuplé lorsque la responsabilité pénale de la personne morale est engagée pour l’infraction de disparition forcée. Conformément à l’article 37 du Code pénal, le taux maximum de l’amende en cas de disparition forcée est ainsi porté à 3 750 000 € en cas de condamnation d’une personne morale.
43.Dans le cadre de l’infraction de disparition forcée, le Code pénal prévoit des circonstances atténuantes générales aux articles 73 à 76, dont l’application est laissée à l’appréciation des cours et tribunaux conformément à l’article 79 du Code pénal. En tout état de cause, l’application de circonstances atténuantes ne permettra pas la décriminalisation de l’infraction de disparition forcée.
44.Les circonstances aggravantes sont prévues aux articles 62 à 65 du Code pénal qui, par l’application des règles du concours d’infractions, permet de prononcer la peine plus forte si la disparition forcée concourt avec un autre crime ou que le fait poursuivi constitue également un autre crime puni d’une peine plus forte. Aussi, l’article 80 du Code pénal prévoit des circonstances aggravantes pour les crimes fondés sur un mobile discriminatoire.
Article 8Prescription
45.Dans les cas où la disparition forcée constitue un crime contre l’humanité, l’action publique et les peines prononcées sont imprescriptibles conformément aux articles 637 (1), alinéa 3 et 635, alinéa 2 du Code de procédure pénale.
46.La prescription de l’action publique applicable à l’infraction de disparition forcée telle que définie à l’article 442-1 bis du Code pénal est de dix ans.
47.Conformément à l’article 637 du Code de procédure pénale et à la jurisprudence constante actuelle, le délai de prescription de dix ans ne commence à courir qu’à partir du jour où l’infraction est apparue et a pu être découverte dans les conditions permettant l’exercice de l’action publique, la disparition forcée étant considérée comme une « infraction cachée », voire une « infraction continue ». Ainsi, les cours et tribunaux retiennent majoritairement comme date de découverte des faits, la date à laquelle les personnes habilitées à mettre l’action publique en mouvement, à savoir les magistrats du ministère public et les parties civiles, ont été informées des faits. En l’occurrence, pour le Ministère public, la date retenue est celle de la réception des dénonciations et pour les parties civiles, il s’agit de la date à laquelle elles ont été en mesure d’agir.
48.L’article 637 (1) du Code de procédure pénale reconnaît quant à lui que dans certaines circonstances, la prescription peut être suspendue ou interrompue, ceci afin de garantir l’efficacité des poursuites et sauvegarder le droit des victimes à un recours effectif.
49.Ainsi, lorsque le crime de disparition forcée a été commis contre un mineur, l’article 637 (2) du Code de procédure pénale ne fait courir le délai de prescription de l’action publique qu’à partir de la majorité de ce dernier ou de son décès s’il est antérieur à sa majorité.
50.L’action civile résultant d’une infraction est régie par les dispositions du Code civil et ne peut par conséquent, se prescrire avant l’action publique, tel qu’il résulte de l’article 2 alinéa 4 du Code de procédure pénale.
51.Quant aux « peines portées par les arrêts ou jugements rendus en matière criminelle », ces dernières « se prescriront par vingt années révolues, à compter de la date des arrêts ou jugements » suivant l’alinéa 1er de l’article 635 du Code de procédure pénale. Suivant l’article 642 du même code, les condamnations civiles en matière pénale se prescrivent quant à elles d’après les règles établies par le Code civil, à savoir trente ans.
52.Finalement, en ce qui concerne le droit de recours effectif des victimes de disparition forcée pendant toute la durée de la prescription, le droit luxembourgeois prévoit la possibilité d’un dépôt de plainte adressé au Procureur d’État, ainsi que le dépôt de plainte avec constitution de partie civile ayant pour effet d’entraîner la saisine d’un juge d’instruction, suivant les modalités prévues aux articles 56 à 62 du Code de procédure pénale.
53.Dans le cadre de la plainte déposée, la victime est, conformément à l’article 4-1 (3) du Code de procédure pénale, « […] informée d’office du classement sans suite et de son motif, et, sur demande, de la mise à l’instruction, ainsi que des actes de fixation devant les juridictions de jugement. La victime reçoit également sur demande : - des informations sur l’état de la procédure pénale sauf si cette notification est de nature à nuire au bon déroulement de l’affaire ; - des informations sur toute décision définitive sur l’action publique. […] »
54.Si la victime se heurte à un dysfonctionnement dans le traitement de sa plainte, elle peut s’adresser au Conseil national de la justice (CNJ). Le CNJ veille au bon fonctionnement de la justice dans le respect de son indépendance. Il est ainsi, compétent pour recevoir et traiter les doléances relatives au fonctionnement de la justice et les plaintes disciplinaires à l’égard des magistrats. Le CNJ procède au classement du dossier si la doléance ou la plainte disciplinaire est irrecevable. Dans le cas contraire, il peut réaliser une enquête, présenter des recommandations, introduire une procédure disciplinaire contre un magistrat ou renvoyer le dossier devant le chef d’administration compétent aux fins de prendre les mesures utiles.
55.Enfin, il est possible pour la victime d’introduire un recours devant la Cour européenne des droits de l’homme à la suite de l’épuisement des voies de recours internes par violation d’une des dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (ci-après « la Convention européenne des droits de l’homme »).
Article 9Compétence
56.Le droit luxembourgeois accorde compétence aux juridictions nationales pour connaître d’un crime de disparition forcée dans les hypothèses énumérées à l’article 9 §1 de la Convention, à savoir :
•Lorsque l’infraction a été commise sur le territoire du Grand-Duché, à bord d’un aéronef ou navire immatriculé au Luxembourg, conformément aux dispositions de l’article 3 du Code pénal et de l’article 7-2 du Code de procédure pénale : « Est réputée commise sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg toute infraction dont un acte caractérisant un de ses éléments constitutifs a été accompli au Grand-Duché de Luxembourg. », ainsi que de l’article 68 alinéa 1er du Code disciplinaire et pénal de la marine suivant lequel « Les infractions commises à bord d’un navire luxembourgeois sont réputées commises sur le territoire du Grand-Duché. » et les articles 9 et 37 de la loi du 31 janvier 1948 relative à la réglementation de la navigation aérienne qui prévoit que « Les infractions commises à bord d’un aéronef luxembourgeois en vol sont réputées commises au Grand-Duché et peuvent y être poursuivies même si l’inculpé n’est pas trouvé sur le territoire du Grand-Duché. Sont compétents pour la poursuite de ces infractions et de celles prévues par la présente loi et par les arrêtés pris pour son exécution, le Procureur d’État ou l’officier du ministère public près le tribunal de police du lieu de l’infraction, celui de la résidence de l’inculpé, celui du lieu où il pourra être trouvé et, à leur défaut, celui de Luxembourg. » ;
•Lorsque l’auteur de l’infraction est un ressortissant luxembourgeois, conformément à l’article 5 alinéa 1er du Code de procédure pénale : « Tout Luxembourgeois ou toute personne qui a sa résidence habituelle sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg qui hors du territoire du Grand-Duché s’est rendu coupable d’un crime puni par la loi luxembourgeoise peut être poursuivi et jugé dans le Grand-Duché. » ;
•Lorsque la victime est un ressortissant luxembourgeois, suivant les dispositions de l’article 5-2 (1) du Code de procédure pénale : « Tout étranger qui hors du territoire du Grand-Duché de Luxembourg s’est rendu coupable d’un fait qualifié crime puni par la loi luxembourgeoise peut être poursuivi et jugé dans le Grand-Duché de Luxembourg lorsque la victime est de nationalité luxembourgeoise ou a sa résidence habituelle au Grand-Duché de Luxembourg au moment de l’infraction. »
57.Le droit luxembourgeois couvre également la compétence universelle prévue à l’article 9 §2 de la Convention par l’application de l’article 14-1 de la loi modifiée du 20 juin 2001 sur l’extradition qui prévoit expressément l’obligation pour le Luxembourg de poursuivre les infractions pour lesquelles il a refusé d’extrader la personne concernée.
58.L’article 5 alinéa 7 du Code de procédure pénale prévoit quant à lui la possibilité de poursuivre l’étranger coauteur ou complice d’un crime commis hors du territoire du Grand-Duché par un Luxembourgeois.
59.Finalement, l’article 7 (4) du même code attribue compétence aux autorités luxembourgeoises pour la poursuite des auteurs et complices de l’infraction d’attentat à la liberté individuelle commise en temps de guerre hors du territoire du Grand-Duché.
60.En ce qui concerne l’infraction de disparition forcée en tant que crime contre l’humanité, l’article 7-4 du Code de procédure pénale permet aux autorités luxembourgeoises de poursuivre l’auteur d’un tel crime qui n’a pas fait l’objet d’une extradition.
61.En ce qui concerne l’entraide judiciaire, il est renvoyé aux commentaires formulés sous l’article 14 de la Convention.
62.Enfin, l’autorité centrale n’a pas été amenée à traiter de dossier de disparition forcée. Il n’y a dès lors pas d’exemple d’extradition accordée ou refusée.
Article 10Détention provisoire
63.Au Luxembourg, le juge d’instruction peut conformément aux dispositions du Code de procédure pénale ordonner des mesures provisoires à l’encontre des personnes morales ou divers mandats à l’encontre des personnes physiques afin de garantir leur présence dans le cadre d’une enquête ou dans les cas d’exécution des mesures d’entraide judiciaire ou d’extradition.
64.La loi du 27 juin 2018 adaptant la procédure pénale aux besoins liés à la menace terroriste et portant modification 1) du Code de procédure pénale, 2) de la loi modifiée du 30 mai 2005 concernant la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques, 3) de la loi du 27 février 2011 sur les réseaux et les services de communications électroniques, permet également l’arrestation et la détention de personnes contre lesquelles il existe des indices graves et concordants de culpabilité dans le cadre d’une enquête pour crime ou délit flagrant.
65.Dans le même sens, lorsqu’au cours d’une instruction, le juge d’instruction constate de sérieux indices de culpabilité chez une personne et que les faits emportent une peine criminelle, il peut décerner un mandat de dépôt.
66.Il en va de même dans le cadre d’une procédure de remise ou d’extradition, où il revient à l’autorité judiciaire la validation de la décision de placement en détention provisoire. Dans ce cas, hormis les cas d’urgence consistant en un risque de dépérissement de preuve, l’autorité compétente ne procède pas aux devoirs d’instruction.
67.Outre la rétention/détention provisoire, le droit pénal luxembourgeois prévoit la possibilité d’un placement sous contrôle judiciaire, le cautionnement, qui constituent des mesures d’astreinte permettant de garantir la présence de la personne inculpée aux actes de la procédure et pour l’exécution du jugement.
68.Dans le cadre d’une privation de liberté de l’auteur étranger de l’infraction de disparition forcée, le droit luxembourgeois, et plus précisément la loi du 8 mars 2017 renforçant les garanties procédurales en matière pénale, garantit à la personne en question le droit de prévenir et communiquer avec les autorités consulaires de l’État dont elle est ressortissante. Ce droit ne peut être refusé que si les besoins de l’instruction préparatoire s’y opposent et sous certaines conditions. Cela peut être le cas lorsqu’il y a un risque d’atteinte grave à la vie, à la liberté ou à l’intégrité physique d’une personne ou un risque de compromettre sérieusement la procédure pénale.
Article 11Obligation d’extrader ou de juger
69.En ce qui concerne le cadre juridique permettant aux tribunaux nationaux d’exercer la compétence universelle sur l’infraction de disparition forcée, l’article 4 du Code pénal prévoit que « L’infraction commise hors du territoire du Grand-Duché, par des Luxembourgeois ou par des étrangers, n’est punie, dans le Grand-Duché, que dans les cas déterminés par la loi. »
70.Ainsi, en application du principe « aut dedere , aut judicare », l’article 14-1 de la loi modifiée du 20 juin 2001 sur l’extradition impose expressément au Luxembourg de poursuivre les infractions pour lesquelles il a refusé d’extrader la personne concernée.
71.Tel que mentionné sous l’article 9 de la Convention, s’ajoute aux dispositions mentionnées ci-dessus, la possibilité de poursuivre l’étranger coauteur ou complice d’un crime commis par un Luxembourgeois hors du territoire du Grand-Duché et la compétence des autorités luxembourgeoises pour la poursuite des auteurs et complices de l’infraction d’attentat à la liberté individuelle commise en temps de guerre hors du territoire du Grand-Duché.
72.Finalement, l’article 7-4 du Code de procédure pénale permet aux autorités luxembourgeoises de poursuivre l’auteur de l’infraction de disparition forcée en tant que crime contre l’humanité, qui n’a pas fait l’objet d’une extradition.
73.Quant aux autorités compétentes, le ministère de la Justice est l’autorité compétente pour statuer sur une demande d’extradition sur base des critères définis sous l’article 16 de la Convention et le Ministère public est compétent pour l’exercice de l’action publique.
74.Le droit à un procès équitable est garanti par l’application directe des normes de droit international, dont par exemple l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et les articles 47 à 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. En outre, une fois la compétence des autorités luxembourgeoises établie, le droit luxembourgeois garantit à la personne inculpée le droit à un procès équitable et exclut toute différence de traitement dans la procédure, y compris en matière de preuve. Ainsi, ces dispositions consacrent le principe de l’égalité de tous devant la loi, le droit d’accès à un tribunal indépendant et impartial, la publicité des audiences, la présomption d’innocence, le respect des droits de la défense, le principe de la légalité des infractions et des peines, l’obligation de motiver les jugements et le principe « non bis in idem ». Il appartient aux juridictions nationales ainsi qu’à la Cour européenne des droits de l’homme de s’assurer du respect de ce droit au regard de l’article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l’homme.
75.En ce sens, en application de l’article 11 de la loi modifiée du 20 juin 2001 sur l’extradition, les autorités luxembourgeoises peuvent refuser l’extradition d’une personne dont les droits de la défense visés à l’article 6 §3(c) de la Convention européenne des droits de l’homme n’ont pas été respectés.
76.Quant aux autorités compétentes pour enquêter et poursuivre des faits présumés de disparition forcée, le droit luxembourgeois connaît deux mécanismes d’enquête distincts, à savoir l’enquête préliminaire et l’instruction/information.
77.L’enquête préliminaire a, conformément aux articles 46 à 48-1 du Code de procédure pénale, pour objet la constatation des infractions et la recherche des preuves et des auteurs. Elle peut être entreprise soit d’office par les fonctionnaires de police judiciaire qui reçoivent les dénonciations et les plaintes, soit sur instruction du procureur d’État.
78.L’instruction est une procédure judiciaire obligatoire en matière de crime. Elle a pour objet la recherche des auteurs d’infractions et de preuves et est menée par le juge d’instruction en vertu d’un réquisitoire du procureur d’État. Le juge d’instruction peut, dans le cadre de l’information judiciaire, ordonner des mesures de contrainte pouvant entraver l’exercice des libertés individuelles, telles que la détention préventive.
79.La loi du 18 juillet 2018 sur l’Inspection générale de la police attribue le pouvoir d’enquête à l’Inspection générale de la Police (« IGP ») lorsque les faits ont été commis par des membres de la police.
Article 12Dénonciation et enquête
80.Le droit luxembourgeois consacre aux particuliers qui allèguent qu’une personne a été l’objet d’une disparition forcée, le droit de dénoncer une infraction, de déposer une plainte auprès des services de police, du procureur d’État ou du juge d’instruction et de se constituer partie civile. Dans certains cas, dénoncer une infraction est une obligation. Dans le cadre de la dénonciation ou du dépôt de plainte (avec ou sans constitution de partie civile), une enquête est immédiatement démarrée avec la possibilité d’effectuer des mesures coercitives. À titre de précision, aucune procédure spécifique n’existe pour des cas de disparition forcée, la police grand-ducale procédant aux mesures prévues par l’article 43-1 du Code de procédure pénale, qui sont applicables aux disparitions au sens large.
81.En exerçant son droit, le plaignant doit pouvoir s’adresser à des autorités indépendantes et impartiales. En ce sens, les autorités judiciaires et les services de police sont tenus, dans l’exécution de leurs missions, au respect du principe d’égalité et de non‑discrimination garanti par la Convention européenne de droits de l’homme et l’article 15 de la Constitution suivant lequel « (1) Les Luxembourgeois sont égaux devant la loi. La loi peut prévoir une différence de traitement qui procède d’une disparité objective et qui est rationnellement justifiée, adéquate et proportionnée à son but. (2) Nul ne peut être discriminé en raison de sa situation ou de circonstances personnelles. » Le respect de ces valeurs fondamentales peut en ce sens être supervisé par les autorités nationales, mais aussi par les juridictions internationales comme la Cour européenne des droits de l’homme. Il en va de même des principes d’indépendance, d’intégrité et d’impartialité, qui sont des valeurs essentielles pour garantir un procès équitable et qui sont garantis par la Constitution et le recueil des principes déontologiques des magistrats luxembourgeois, ainsi que par les codes de déontologie de la police et de l’IGP.
82.Ainsi, en cas d’atteinte à une de ces valeurs fondamentales ou de dysfonctionnement dans le traitement de sa plainte, la personne invoquant l’atteinte pourra s’adresser au CNJ, organe compétent pour toute plainte disciplinaire à l’encontre d’un magistrat ou toute doléance relative au fonctionnement de la justice, ou à l’IGP, organe de contrôle externe de la police grand-ducale.
83.Outre l’atteinte à ces valeurs fondamentales, le plaignant dispose de certains recours qui lui sont ouverts lorsque les autorités compétentes refusent d’ouvrir une enquête sur une affaire de disparition forcée.
84.En effet, le ministère public apprécie la suite à donner aux plaintes et dénonciations qu’il reçoit. Il peut ainsi décider d’ouvrir une enquête ou de classer le dossier sans suite, lorsque la plainte ou la dénonciation n’emporte pas de fait pénal. En tout état de cause, la victime est informée des suites réservées au dossier et des motifs d’un classement sans suite, le cas échéant. Dans ce dernier cas, le ministère public avise la victime des conditions dans lesquelles elle « peut engager les poursuites par voie de citation directe ou de plainte avec constitution de partie civile. Lorsque les peines encourues de par la loi, au titre des faits, sont des peines criminelles ou des peines correctionnelles, l’avis comporte l’information que la victime peut s’adresser au procureur général d’État qui a le droit d’enjoindre au procureur d’État d’engager des poursuites. »
85.Si la chambre du conseil décide de ne pas soumettre l’affaire pénale devant un tribunal qui déciderait de la culpabilité de l’auteur présumé, la victime peut faire appel devant la Chambre du conseil de la Cour d’appel. Elle a alors le droit de soumettre des demandes et des commentaires à cette chambre. Si toutefois la chambre du conseil décide de ne pas poursuivre l’affaire pour des raisons de fait et non de droit, la victime peut toujours saisir un tribunal civil afin d’obtenir réparation de son dommage.
86.A ces dispositions du Code de procédure pénale s’ajoutent des dispositifs et instructions pratiques ayant pour objet de garantir aux victimes l’attention et la protection que leur situation exige. Notamment, il est du devoir de la police d’informer la victime de ses droits et de viser à assurer la fonction d’intermédiaire vers les associations d’aide aux victimes, en remettant de manière systématique et obligatoire un dépliant « Informations et aide aux victimes ». Aussi, la protection des victimes est organisée conformément aux dispositions de la loi du 8 mars 2017 renforçant les garanties procédurales en matière pénale, qui transpose, entre autres, la directive européenne établissant les normes minimales concernant les droits, le soutien et la protection des victimes de la criminalité. Cette loi vise à garantir que les victimes sont reconnues et traitées avec respect et qu’elles bénéficient d’une protection appropriée dès le début de l’enquête et pendant toute sa durée. Ainsi, en général l’intimation et les mauvais traitements sont incriminés par le droit pénal. Les victimes de ces comportements peuvent donc dénoncer ces faits auprès des autorités compétentes (tel que mentionné plus haut).
87.De manière plus concrète, le Code de procédure pénale prévoit diverses mesures de protection des victimes, telles que la détention préventive de l’accusé, les modalités d’audition de témoins, la protection des victimes particulièrement vulnérables que sont les mineurs ou les victimes de traite des êtres humains.
88.En outre, le Luxembourg reconnaît l’importance de la mise en place d’un programme de protection des témoins et une analyse de mise en œuvre est en cours.
89.De plus, diverses dispositions du Code pénal visent également à prévenir et sanctionner les atteintes portées à la procédure pénale en cours, telle la violation du secret professionnel, la destruction de documents, la falsification d’écritures publiques, le faux témoignage ou encore l’entrave à la justice.
90.Quant aux données statistiques relatives à une plainte pour disparition forcée conformément à l’article 2 de la Convention, le Luxembourg n’est pas en mesure de produire de telles données alors que la loi du 17 décembre 2021 approuvant la Convention est encore assez récente.
91.Au sein du ministère public, les affaires de disparition forcée sont traitées soit par la section criminalité organisée qui s’occupe des affaires liées à la criminalité organisée ou encore de traite des êtres humains, ou la section protection de la jeunesse qui traite en général toutes les affaires qui touchent aux mineurs et à la famille.
92.Quant à la police grand-ducale, le service de police judicaire est compétent pour traiter les affaires de disparition forcée. En fonction des circonstances des faits, les sections qui pourraient être en charge sont la section « infractions contre les personnes », la section « protection de la jeunesse et infractions à caractère sexuel » ou la section « criminalité organisée ». Il n’est pas possible d’indiquer les ressources financières disponibles à ces sections puisque le budget de la police grand-ducale n’est pas ventilé au niveau des différents services et unités.
93.La procédure pénale luxembourgeoise permet au ministère public et aux officiers de police judiciaire d’engager une enquête sur la base de tout indice rendant vraisemblable la commission d’un crime. En ce sens, les pouvoirs d’enquête des autorités judiciaires sont larges, leur permettant l’accès à tout lieu où il existerait des motifs raisonnables de croire qu’une personne victime de disparition forcée serait retenue. Dans le même esprit, la loi réformant l’administration pénitentiaire garantit à ces autorités, l’accès aux centres pénitentiaires et la communication avec les détenus.
94.Finalement, le droit luxembourgeois permet de prévenir et réprimer toute atteinte à l’action de la justice conformément à l’article 12 §4 de la Convention. Tel que précisé plus haut, les autorités judiciaires et de poursuite doivent exercer leurs fonctions dans le respect des principes d’indépendance et d’impartialité, dont la violation peut être contrôlée et sanctionnée. En ce sens, il n’est pas permis aux membres de ces autorités d’exercer leur mission lorsqu’ils sont soupçonnés d’avoir commis des faits délictueux. Ainsi, en ce qui concerne le magistrat, il « ne siège pas dans les affaires et ne traite pas les affaires où lui-même ou un proche est partie, ou a un intérêt à l’issue du procès et il évite tout risque de connivence et tout conflit d’intérêts entre ses devoirs judiciaires et sa vie sociale ». La violation de ces principe constitue en outre une faute disciplinaire pouvant être sanctionnée. Quant aux membres de la police « dans l’exercice de leur fonction n’interviennent pas dans des affaires ou dossiers dans lesquels ils peuvent avoir un intérêt personnel, familial ou conjugal ». Suivant l’article 15 de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l’État, « le fonctionnaire qui dans l’exercice de ses fonctions est amené à se prononcer sur une affaire dans laquelle il peut avoir un intérêt personnel de nature à compromettre son indépendance doit en informer son supérieur hiérarchique. (…) ». De même, d’après l’article 20 du Code de déontologie de la police grand-ducale, « tout manquement du membre de la Police aux règles définies par le présent code l’expose à une suite disciplinaire en application des règles propres à son statut, indépendamment des suites pénales encourues le cas échéant, (…) ».
95.La loi du 18 juillet 2018 relative au statut disciplinaire du personnel du cadre policier de la Police grand-ducale prévoit des mesures conservatoires dans son chapitre 5 dont l’affection temporaire dans un autre service (art. 14) et la suspension de l’exercice des fonctions (art. 15).
96.Dans le cadre du droit pénal luxembourgeois, les membres des autorités judiciaires et de poursuites peuvent faire l’objet de poursuites pour entrave à la justice conformément aux articles 140 et 141 du Code pénal, et dans le cadre d’une condamnation à une peine de réclusion de plus de dix ans, ils peuvent voir prononcer à leur encontre une interdiction du droit de remplir des fonctions, emplois ou offices publics conformément aux articles 11 et 12 du Code pénal.
Article 13Extradition
97.Au Luxembourg, la disparition forcée n’est pas expressément prévue comme une infraction donnant lieu à extradition dans les traités en vigueur, mais est toutefois couverte tant par la Convention européenne d’extradition, que par la loi modifiée du 20 juin 2001 sur l’extradition, qui prévoient que « donnent lieu à extradition les faits punis par la loi luxembourgeoise et la loi de l’État requérant d’une peine privative de liberté d’un maximum d’au moins un an ou d’une peine plus sévère ». Ainsi, l’infraction de disparition forcée, punie par l’article 442-1 bis du Code pénal par une peine de réclusion de 20 à 30 ans, peut donner lieu à extradition conformément aux dispositions applicables.
98.La loi sur l’extradition reste applicable et permet donc l’extradition même en l’absence de traité international. En tout état de cause, même dans l’hypothèse improbable où l’extradition d’une personne soupçonnée de disparition forcée serait demandée par un État sanctionnant dans sa législation ces faits d’une peine maximale inférieure à un an, l’extradition demeurerait possible dès que les dispositions de la Convention possèdent une valeur supérieure aux dispositions nationales.
99.Finalement, il est à souligner que les dispositions de l’article 13 §1 et §7 de la Convention sont garanties par le fait que la chambre du conseil de la Cour d’appel, à laquelle incombe le contrôle de légalité, vérifie que la demande d’extradition n’est pas présentée pour une « infraction politique, une infraction connexe à une telle infraction ou une infraction inspirée par des motifs politiques », une demande d’extradition ne pouvant être émise que pour des faits à caractère pénal. Il en va de même si la demande d’extradition est présentée « aux fins de poursuivre ou de punir une personne pour des considérations de race, de religion, de nationalité, d’appartenance à un certain groupe social ou d’opinions politiques ou que la situation de cette personne risque d’être aggravée pour l’une ou l’autre de ces raisons ». Dans ces cas, la ministre de la Justice, sur base de l’avis de la chambre du conseil de la Cour d’appel, refuse d’accorder l’extradition.
100.Les autorités luxembourgeoises n’ont à ce jour pas reçu de demande d’extradition en lien avec des faits de disparition forcée.
Article 14Entraide judiciaire
101.L’entraide judiciaire peut s’appuyer sur des traités multilatéraux ou des traités bilatéraux.
102.Le 14 février 2024, le Luxembourg a signé la Convention La Haye-Ljubljana pour la coopération internationale en matière d’enquête et de poursuite du crime de génocide, des crimes contre l’humanité, des crimes de guerre et autres crimes internationaux, applicable aux cas de disparition forcée.
103.Il est à préciser qu’à défaut de traité spécifique, la loi modifiée du 8 août 2000 sur l’entraide judiciaire internationale en matière pénale permet l’entraide judiciaire la plus large possible.
104.Aussi, il est Partie à un certain nombre de conventions internationales l’obligeant à accorder, sous certaines conditions, l’aide judiciaire dans toute procédure visant des infractions dont la répression est, au moment où l’entraide est demandée, de la compétence des autorités judiciaires du pays requérant.
105.Néanmoins, aucune application n’est connue à ce jour pour des faits qualifiés de disparition forcée.
Article 15Coopération internationale – assistance aux victimes
106.Il est renvoyé aux commentaires formulés sous l’article 14 de la Convention, alors que l’assistance aux victimes inclut des mesures d’entraide internationale pertinentes.
107.À ce jour, aucun exemple de coopération pour des faits qualifiés de disparition forcée n’a été rapporté.
Article 16Interdiction d’expulsion, de refoulement
108.Tel qu’il figure sous le point II. C. le Luxembourg applique la primauté des normes internationales, dont la Convention contre la torture et autres peines ou traitement cruels, inhumains ou dégradants du 10 décembre 1984 (art. 3), la Convention européenne des droits de l’homme (art. 3), le règlement de Dublin, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (art. 18 et 19) ou le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (art. 78).
109. Ceci implique également la reconnaissance et l’application de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. En ce sens, il est fait application de l’arrêt Soering c. Royaume-Uni du 7 juillet 1989, où la Cour a interprété l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme de façon à prohiber de manière absolue l’éloignement d’étrangers exposés à des risques de torture ou de traitements inhumains ou dégradants dans leur pays d’origine, dès qu’il y a des « motifs sérieux et avérés de croire que l’intéressé courra un risque réel » de mauvais traitements et s’il est avéré que l’intéressé est personnellement et spécialement exposé à de tels risques.
110.On retrouve ce raisonnement de la Cour dans l’article 129 de la loi modifiée du 29 août 2008 sur la libre circulation des personnes et l’immigration suivant lequel « L’étranger ne peut être éloigné ou expulsé à destination d’un pays s’il établit que sa vie ou sa liberté y sont gravement menacées ou s’il y est exposé à des traitements contraires à l’article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ou à des traitements au sens des articles 1er et 3 de la Convention des Nations unies contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants ».
111.Par conséquent, aucune mesure d’éloignement n’est exécutée par les autorités luxembourgeoises à l’encontre d’un étranger sans qu’il ne soit procédé à un examen préalable de sa situation individuelle, lorsqu’un étranger allègue être exposé à de tels risques en cas de retour dans son pays d’origine. Ainsi, cet examen va s’appuyer sur l’ensemble des éléments fournis et les sources disponibles et concerner notamment la situation personnelle de l’étranger, les liens avec son pays d’origine, la situation prévalant dans ledit pays d’origine.
112.Il en va de même pour l’extradition qui ne peut être accordée « s’il y a des raisons sérieuses d’admettre que la personne réclamée risque d’être soumise à des actes de torture au sens des articles 11 et 3 de la Convention des Nations Unies contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants et de l’article 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ».
113.En ce qui concerne les autorités compétentes, les extraditions interviennent sur base d’une demande d’extradition. La ministre de la Justice prend la décision sous forme d’un arrêté ministériel sur base de pièces et de l’avis motivé de la chambre du conseil de la Cour d’appel, qui entend en audience publique, la personne concernée par la demande et sa défense, ainsi que le ministère public.
114.Quant à une mesure d’éloignement, celle-ci est prise par le ministre ayant l’immigration dans ses attributions après avoir procédé à l’examen de la situation de la personne concernée et des conséquences d’une telle décision (tel que mentionné plus haut). Notamment, il est vérifié si l’étranger n’encourt pas le risque d’être transféré par le pays d’origine vers un pays où sa vie et son intégrité physique sont menacées.
115.Contre une décision d’expulsion, la personne concernée peut introduire un recours en annulation devant le Tribunal administratif et le cas échéant faire appel devant la Cour administrative. Le tribunal est chargé de contrôler la légalité de la mesure en analysant les pièces à l’appui.
116.Dans l’exercice de leurs missions, les membres de la police en charge des expulsions et extraditions sont formés spécifiquement pour assurer la sécurité de la personne concernée mais aussi leur propre sécurité. Un aspect important est la proportionnalité entre les impératifs de sécurité et les droits individuels de la personne. Pourtant le sujet des disparitions forcées n’y est pas thématisé.
Article 17Interdiction de la détention en secret
Interdiction de la détention en secret
117.Conformément à l’article 5 de la CEDH, aucune disposition du droit luxembourgeois n’autorise une détention en secret. En effet, le Luxembourg consacre le droit à la liberté individuelle et ne permet une privation de liberté qu’à titre exceptionnel et en vertu d’une loi : « (1) La liberté individuelle est garantie. (2) Nul ne peut être poursuivi, arrêté ou privé de sa liberté que dans les cas prévus et dans la forme déterminée par la loi. (3) Sauf le cas de flagrant délit, nul ne peut être arrêté qu’en vertu d’une décision de justice motivée, qui doit être notifiée au moment de l’arrestation ou au plus tard dans les vingt-quatre heures.(…) »
118.En ce sens, la privation de liberté devant découler d’une décision légale prise par une autorité habilitée par la loi, elle est officielle et contrôlable. Il en résulte que toute privation de liberté s’effectue dans des lieux officiellement reconnus, réglementés et contrôlés, le Code pénal sanctionnant en son article 159, tout « officier du ministère public, juge ou officier public qui aura retenu ou fait retenir une personne hors des lieux déterminés par le Gouvernement ou par l’administration publique. » . Le Code de procédure pénale impose en ce sens, une obligation de dénoncer la connaissance d’une telle situation.
Privation de liberté et autorités compétentes
119.Le Code de procédure pénale détermine les situations dans lesquelles une personne peut être privée de sa liberté et quelles sont les autorités compétentes pour ordonner une telle privation de liberté, à savoir :
120.La rétention exécutée par un officier de police judiciaire sur autorisation du procureur d’État s’appuie sur l’article 39 du Code de procédure pénale et celle ordonnée par le juge d’instruction sur l’article 91 (1) du Code de procédure pénale. Elle ne peut être décidée que lorsqu’il existe des indices graves et concordants de culpabilité de crime ou délit et ne peut excéder vingt-quatre heures. Conformément aux dispositions dudit article 39 et de l’article 93, ce délai peut être prolongé une seule fois par ordonnance motivée du juge d’instruction dans certains cas spécifiques. Cette disposition assure également à la personne retenue d’être informée de ses droits, dont les voies de recours, le délai maximal de vingt-quatre heures avant d’être présentée à un juge d’instruction, son droit de faire des déclarations et répondre aux questions, son droit de ne pas se faire incriminer soi-même, la nature et la date présumées de l’infraction en raison de laquelle elle est retenue, le droit de se faire examiner par un médecin, voire de faire désigner un médecin par sa famille. Cette information lui est donnée par écrit dans une langue que la personne comprend et contre récépissé. En outre, la personne retenue a le droit de prévenir sans retard indu une personne de son choix, ou les autorités consulaires de l’État dont elle est ressortissante s’il s’agit d’un ressortissant non luxembourgeois. Les informations relatives à la rétention et à la libération sont consignées dans les procès-verbaux d’interrogatoire conformément à l’article 39 (8) du Code de procédure pénale.
121.La détention administrative est exercée par l’officier de police administrative, lorsqu’une personne majeure compromet l’ordre public ou constitue un danger pour elle-même ou pour autrui. Dans ce cas, l’officier en avise immédiatement le ministre ou son délégué et la détention ne peut « durer plus longtemps que le temps requis par les circonstances qui la justifient afin de faire cesser le trouble et ne peut en aucun cas dépasser douze heures. » Suivant l’article 14 (2) de la loi sur la Police grand-ducale, « Toute personne mise en détention administrative doit être informée sans délai de la privation de liberté, des motifs qui la sous-tendent et de la durée maximale de cette privation de liberté. Dès sa détention, la personne concernée est informée par écrit et contre récépissé, dans une langue qu’elle comprend sauf les cas d’impossibilité matérielle dûment constatés, de son droit de se faire examiner par un médecin et de prévenir une personne de son choix. » Suivant la même disposition, « (3) La détention administrative fait l’objet d’un rapport mentionnant le nom de l’officier de police administrative qui l’a exécutée, les motifs qui l’ont justifiée, le lieu, les dates et heures du début et de la fin, la déclaration de la personne retenue qu’elle a été informée de son droit de se faire examiner par un médecin et d’avertir la personne de son choix ainsi que de faire acter toutes autres déclarations qu’elle désire. Le rapport est présenté à la signature de la personne retenue. Si celle-ci refuse de signer, mention est faite du refus et des motifs de celui-ci. Le rapport est transmis au ministre et au bourgmestre et copie en est remise à la personne concernée. »
122.La détention préventive est ordonnée soit par le juge d’instruction conformément aux dispositions de l’article 94 du Code de procédure pénale, soit par la chambre du conseil du tribunal ou de la cour d’appel (art. 130 du Code de procédure pénale)« lorsqu’il existe des indices graves de culpabilité et si le fait emporte une peine criminelle ou une peine correctionnelle dont le maximum est égal ou supérieur à deux ans d’emprisonnement. » de même que « 1) S’il y a danger de fuite de l’inculpé ; le danger de fuite est légalement présumé, lorsque le fait est puni par la loi d’une peine criminelle ; 2) s’il y a danger d’obscurcissement des preuves ; 3) s’il y a lieu de craindre que l’inculpé n’abuse de sa liberté pour commettre de nouvelles infractions. »
123.La peine criminelle ou délictuelle est prononcée par les cours et tribunaux et l’exécution des peines privatives de liberté qui a pour objectif la répression et donc intervenant après condamnation, est ordonnée par le procureur général d’État sur avis d’une commission lorsque la peine est supérieure à quatre ans.
124.La rétention administrative ne peut avoir lieu que sur décision du ministre ayant l’immigration dans ses attributions en vertu de l’article 120 de la loi modifiée du 29 août 2008 sur la libre circulation des personnes et l’immigration, afin de préparer l’éloignement de la personne du territoire national, en vertu d’une demande de transit par voie aérienne ou lorsque le maintien en zone d’attente dépasse la durée de quarante-huit heures dans une structure fermée (à moins que d’autres mesures moins coercitives ne puissent être efficacement appliquées). Une décision de rétention administrative est prise contre l’étranger s’il existe un risque de fuite ou si la personne concernée évite ou empêche la préparation du retour ou de la procédure d’éloignement. Quant au mineur, ce dernier doit être placé dans un lieu approprié et adapté aux besoins de son âge, en tenant compte de l’intérêt supérieur de l’enfant.
125.La décision ministérielle de placement en rétention administrative doit être notifiée par écrit et contre récépissé à la personne concernée par un officier de police judiciaire dans une langue dont il est raisonnable de supposer qu’elle la comprend.
126.Conformément à la loi du 28 mai 2009 concernant le Centre de rétention, les placements en rétention ne peuvent être effectués qu’au Centre de rétention. Les mineurs ne peuvent être placés en rétention qu’à titre de mesure de dernier ressort et après qu’il a été établi que d’autres mesures moins coercitives ne peuvent être appliquées efficacement. Ce placement en rétention doit être d’une durée la plus brève possible. Les mineurs non accompagnés ne peuvent être placés en rétention que dans des circonstances exceptionnelles, tout étant mis en œuvre pour placer ces derniers dans des lieux d’hébergement appropriés. Il est en tout état de cause tenu compte de l’intérêt supérieur de l’enfant.
127.Quant au demandeur de protection internationale, la décision de placement en rétention ne peut être ordonnée que par le ministre ayant l’immigration dans ses attributions sur la base d’une appréciation au cas par cas, lorsque la rétention s’avère nécessaire et que d’autres mesures moins coercitives ne peuvent être efficacement appliquées. La décision de placement doit alors indiquer les motifs de fait et de droit sur lesquels elle est basée et elle est prise pour une durée la plus brève possible ne dépassant pas trois mois. La décision de placement en rétention ne peut avoir lieu que pour les motifs suivants :
«a)Pour établir ou vérifier son identité ou sa nationalité ;
b)Pour déterminer les éléments sur lesquels se fonde la demande de protection internationale qui ne pourraient pas être obtenus sans un placement en rétention, en particulier lorsqu’il y a risque de fuite du demandeur ;
c)Lorsque la protection de la sécurité nationale ou de l’ordre public l’exige ;
d)Conformément à l’article 28 du règlement (UE) no 604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des États membres par un ressortissant d’un pays tiers ou un apatride (refonte) et lorsqu’il existe un risque non négligeable de fuite établissant que le demandeur a l’intention de se soustraire aux autorités dans le seul but de faire obstacle à une mesure d’éloignement. Le risque non négligeable de fuite est présumé dans les cas suivants :
i)Si le demandeur s’est précédemment soustrait, dans un autre État membre, à la détermination de l’État responsable de sa demande de protection internationale ou à l’exécution d’une décision de transfert ou d’une mesure d’éloignement ;
ii)Si le demandeur fait l’objet d’un signalement dans le SIS aux fins de non‑admission et d’interdiction de séjour ou d’un signalement aux fins de retour ;
iii)Si le demandeur a été débouté de sa demande de protection internationale dans l’État membre responsable ;
iv)Si le demandeur est de nouveau présent sur le territoire national après l’exécution effective d’une mesure de transfert ou s’il s’est soustrait à l’exécution d’une précédente mesure de transfert ;
v)Si le demandeur a contrefait, falsifié ou établi sous un autre nom que le sien un document d’identité ou de voyage ou s’il a fait usage d’un tel document ;
vi)Si le demandeur a dissimulé des éléments de son identité ou s’il est démontré qu’il a fait usage d’identités multiples soit sur le territoire national, soit sur celui d’un autre État membre ;
vii)Si le demandeur qui a refusé le lieu d’hébergement proposé ne peut justifier du lieu de sa résidence effective ou si le demandeur qui a accepté le lieu d’hébergement proposé a abandonné ce dernier sans motif légitime ;
viii)Si le demandeur a exprimé l’intention de ne pas se conformer à une décision de transfert vers l’État responsable de sa demande de protection internationale ou si une telle intention découle clairement de son comportement ;
ix)Si le demandeur, sans motif légitime et bien que régulièrement convoqué ou informé, ne s’est pas soumis à une mesure préparatoire et nécessaire à l’exécution matérielle de son transfert vers l’État membre responsable ou s’il a antérieurement manifesté son intention de ne pas se conformer à une telle mesure ;
e)Lorsque le demandeur est placé en rétention dans le cadre d’une procédure de retour en vertu de l’article 120 de la loi modifiée du 29 août 2008 sur la libre circulation des personnes et l’immigration pour préparer le retour et procéder à l’éloignement et lorsqu’il existe des motifs raisonnables de penser que le demandeur a présenté la demande de protection internationale à la seule fin de retarder ou d’empêcher l’exécution de la décision de retour alors qu’il avait déjà eu la possibilité d’accéder à la procédure d’asile; dans ce cas, la durée de placement en vertu de la présente loi court à partir du jour du dépôt de la demande de protection internationale. ».
128.L’hospitalisation sans le consentement des personnes souffrant de troubles mentaux dans un service de psychiatrie d’un hôpital ou dans un établissement psychiatrique spécialisé, ne peut avoir lieu qu’en application des dispositions de la loi modifiée du 10 décembre 2009 a) relative à l’hospitalisation sans leur consentement de personnes atteintes de troubles mentaux, b) modifiant la loi modifiée du 31 mai 1991 sur la Police et l’Inspection générale de la Police et c) modifiant l’article 73 de la loi communale modifiée du 13 décembre 1988. En effet, seuls sont habilités à ordonner un tel placement les autorités judiciaires en cas d’irresponsabilité pénale et pour cause de troubles mentaux, le tuteur ou curateur d’un incapable majeur, un membre de la famille de la personne à admettre, le bourgmestre, les chefs des commissariats de la Police grand-ducale et, en leur absence, un officier de police administrative.
129.Dans l’hypothèse où le placement est ordonné par les autorités judiciaires, conformément à l’article 71 alinéa 2 du Code pénal « Les juridictions d’instruction ou de jugement constatent que l’inculpé ou le prévenu n’est pas pénalement responsable au sens de l’alinéa précédent, et que les troubles mentaux ayant aboli le discernement ou le contrôle des actes de l’inculpé ou du prévenu au moment des faits persistent, elles ordonnent par la même décision le placement de l’inculpé ou du prévenu dans un établissement ou service habilités par la loi à accueillir des personnes faisant l’objet d’un placement dans la mesure où l’inculpé ou le prévenu constitue toujours un danger pour lui-même ou pour autrui. Les juridictions d’instruction ou de jugement peuvent, en tout état de cause, faire désigner d’office un conseil à l’inculpé ou au prévenu qui n’en a pas choisi. »
130.La procédure d’admission se fera suivant les dispositions de la loi modifiée du 10 décembre 2009 que la demande émane des autorités judiciaires ou d’un tiers ou représentant de l’État. Ainsi, la personne ne pourra être admise que suite à la décision d’admission du directeur de l’établissement saisi d’une demande écrite en ce sens et accompagné d’un certificat médical délivré par un médecin non attaché au service de psychiatrie de l’hôpital d’admission attestant la nécessité d’admission. Si les conditions d’admission ne sont pas remplies, le directeur informera la personne concernée de son droit de quitter l’établissement.
131.En outre, la loi prévoit que le placement de la personne faisant l’objet de soins psychiatriques sans son consentement est limité et instaure une commission spéciale chargée de préserver les droits du placé. En ce sens, le placé est informé des droits dont il jouit dans les douze heures de son admission et de son droit de recours devant le tribunal d’arrondissement. Le droit de recours peut également être exercé à la demande de toute personne intéressée justifiant d’un degré de parenté avec le placé judiciaire ou la nature de ses relations avec ce dernier.
Contrôle des lieux de privation de liberté / Registres détenus
132.Le droit luxembourgeois requiert que toute privation de liberté soit consignée dans un registre officiel.
133.En ce sens, la Police grand-ducale détient des registres de détention pour toutes les cellules d’arrêt qui se trouvent dans leurs locaux de service. Ces registres reprennent la majorité des éléments énoncés à l’article 17§3 de la Convention. Les éléments ne figurant pas sur les registres sont repris :
•Dans des prescriptions de service internes (autorités contrôlant la privation de la liberté et procédure en cas de décès) ;
•Sur le formulaire d’examen corporel (dont une copie est remise à la personne concernée) ; ou encore
•Dans le procès-verbal ou le rapport à destination de l’autorité compétente.
134.En ce qui concerne la détention préventive, conformément à l’article 100 du Code de procédure pénale « Sur exhibition du mandat de dépôt, le prévenu sera reçu et gardé dans un centre pénitentiaire, et l’agent pénitentiaire remettra à l’agent de la force publique chargé de l’exécution du mandat, une reconnaissance de la remise du prévenu. »
135.Dans tous les cas de figure sont applicables les dispositions du Code de procédure pénale qui imposent au personnel policier et pénitentiaire d’enregistrer toute personne qui lui est ramenée en vertu d’un titre :
•Article 608 : « Tout exécuteur de mandat d’arrêt, d’ordonnance de prise de corps, d’arrêt ou de jugement de condamnation est tenu, avant de remettre au membre du personnel pénitentiaire compétent la personne qu’il conduira, de faire inscrire sur le registre l’acte dont il sera porteur ; l’acte de remise sera écrit devant lui. Le tout sera signé tant par lui que par l’agent pénitentiaire compétent. L’agent pénitentiaire compétent lui en remettra une copie signée de lui, pour sa décharge. »
•Article 609 : « Nul agent pénitentiaire ne pourra, à peine d’être poursuivi et puni comme coupable de détention arbitraire, recevoir ni retenir aucune personne qu’en vertu soit d’un mandat de dépôt, soit d’un mandat d’arrêt décerné selon les formes prescrites par la loi, soit d’un arrêt de renvoi devant une cour d’assises … d’un décret d’accusation, ou d’un arrêt ou jugement de condamnation à peine afflictive (criminelle) ou à un emprisonnement, et sans que la transcription en ait été faite sur son registre ».
136.S’ajoutent à ces dispositions, celles du règlement grand-ducal du 24 mars 1989 concernant l’administration et le régime interne des établissements pénitentiaires, qui imposent aux centres pénitentiaires la tenue d’un registre d’écrou sur lequel figurent « tous les détenus reçus aux établissements pénitentiaires à quelque titre que ce soit sous leurs nom et prénoms, la date et le lieu de naissance, la profession et le domicile, la nationalité, l’indication de l’agent qui a requis l’admission, la date de l’admission et la date de la sortie de l’établissement. Seront inscrits également le titre en vertu duquel le détenu a été remis au gardien avec l’indication de la date de ce titre et de l’autorité qui l’a délivré, et en cas d’exécution volontaire, l’ordre d’écrou du procureur général d’État.» Le registre est signé et paraphé à toutes les pages par le procureur général d’État qui dispose d’un pouvoir de contrôle et de visa. Les articles 43 à 47 du même règlement grand-ducal énumèrent et expliquent les registres, dossiers et autres documents sur lesquels figurent l’ensemble des informations relatives aux détenus, telles que le registre des peines, le registre des punitions, le dossier individuel contenant la copie ou l’extrait de jugement ou de l’arrêt de condamnation de chaque détenu, ainsi que la notice individuelle de ces derniers, conformément aux dispositions de l’article 17 §3 de la Convention.
137.Les cellules d’arrêt de la Police grand-ducale sont contrôlées par les organes indépendants suivants : l’IGP et l’Ombudsman (organes nationaux) et le Comité anti-torture du Conseil de l’Europe (CPT) (organe international).
138.L’inspection des centres pénitentiaires du Grand-Duché de Luxembourg est attribuée au Département d’inspection interne et de surveillance qui relève de la Direction de l’administration pénitentiaire. Outre les mécanismes d’inspection internes, la loi luxembourgeoise prévoit certains mécanismes de contrôle externe des lieux de privation de liberté.
139.En premier lieu, le règlement grand-ducal précité attribue la direction générale et la surveillance des établissements pénitentiaires au procureur général d’État, gardien des libertés individuelles et chargé de l’exécution des peines privatives de liberté, qui dispose d’un droit de visite des établissements « chaque fois que de besoin et au moins quatre fois par an. »
140.Ensuite, d’autres organismes ayant pour objet la protection des droits fondamentaux, sont tributaires d’un pouvoir de visite des établissements pénitentiaires. Ainsi, en plus de l’Ombudsman, auquel appartient le service de contrôle externe des lieux privatifs de liberté du Grand-Duché de Luxembourg (ci-après le « CELPL ») et du Comité luxembourgeois des droits de l’enfant, l’article 12 dudit règlement grand-ducal énumère les autorités disposant d’un pouvoir d’accès aux établissements pénitentiaires aux fins d’accomplissement de leurs missions, à savoir les procureurs d’État, les présidents des cours et tribunaux, les juges d’instruction, les juges de la jeunesse, l’auditeur général et les auditeurs militaires, ainsi que les membres de l’administration pénitentiaire et les membres du service de défense sociale, la chambre des députés, ainsi que les visiteurs disposant d’une autorisation écrite du procureur général d’État.
141.La mesure de placement en rétention administrative ne peut avoir lieu qu’au Centre de rétention. En ce sens, la mesure de placement et le procès-verbal de notification du placement sont remis en copie au Centre et joints au dossier administratif du retenu concerné.
142.En vertu des articles 1er et 2 du règlement grand-ducal du 17 août 2011 fixant les conditions et les modalités pratiques du régime de rétention au Centre de rétention et abrogeant l’article I du règlement grand-ducal du 20 septembre 2002 créant un Centre de séjour provisoire pour étrangers en situation irrégulière et modifiant le règlement grand-ducal modifié du 24 mars 1989 concernant l’administration et le régime interne des établissements pénitentiaires, il est tenu un registre général sur lequel sont inscrits sous un numéro courant tous les retenus reçus au Centre. Y sont consignés les nom et prénoms des concernés, la date et le lieu de leur naissance, leur nationalité, les dates de leur admission et de leur sortie ainsi que l’indication de l’agent qui a procédé à l’enregistrement des données. Est également inscrite sur le registre général la date de la notification du titre en vertu duquel le retenu a été admis au Centre.
143.Le dossier administratif individuel de la personne retenue contient, outre informations consignées au registre général, les copies de la décision de placement et du procès-verbal de notification y relatif, le cas échéant le certificat médical d’aptitude à la rétention, les inventaires des effets du retenu, copie du récépissé de la prise en garde des avoirs du concerné, l’état des lieux de la chambre lui attribuée, une photo d’identité du concerné, le bulletin disciplinaire recensant, le cas échéant, les sanctions disciplinaires infligées au retenu ainsi que toute autre pièce concernant l’exécution de la rétention.
144.Finalement, dans le cas d’un placement sans consentement d’une personne souffrant de troubles mentaux, les établissements ont l’obligation de tenir un registre coté et paraphé à chaque feuillet par le juge. « Le registre indique les noms, prénoms, âge, lieu de naissance, domicile et profession de chaque patient, ainsi que la date du placement ou du transfert, les nom, profession et demeure de la personne qui l’a demandé ou la mention de l’ordre ou du jugement en vertu duquel il a eu lieu. Le certificat médical est transcrit sur ce registre, qui mentionne également la date et la cause de sortie du patient (…) Ce registre est présenté, à leur demande, aux personnes chargées de la surveillance de l’établissement. »
145.Outre la tenue du registre, les établissements font l’objet d’une surveillance du ministre de la santé et des commissions de surveillance chargées à cet effet conformément aux articles 39 à 42 de la loi modifiée du 10 décembre 2009 relative au placement de personnes souffrant de troubles mentaux.
Droit d’information et de communication
146.Dans tous les cas de privation de liberté, il est garanti à la personne privée de liberté le droit d’entretenir des contacts avec l’extérieur dans les limites fixées par ou en vertu de la loi. La liberté de communication avec l’extérieur est la règle. En effet, le maintien et l’amélioration des relations des détenus avec leurs parents proches sont encouragés en ce qu’ils favorisent le reclassement des détenus à leur libération. Le détenu peut ainsi, sous réserve que le magistrat compétent l’y autorise, correspondre par écrit ou via les moyens de télécommunication avec toute personne de son choix.
147.S’y ajoute le droit de visite en faveur des personnes privées de liberté prévu par la loi du 20 juillet 2018 portant réforme de l’administration pénitentiaire, dont les modalités d’exercice sont déterminées par les dispositions du règlement grand-ducal du 20 juillet 2018. Ainsi, toute visite d’un prévenu, dans le cadre d’une détention préventive, doit faire l’objet d’un permis de visite établi au nom du visiteur qui justifie de son identité et qui ne peut être qu’un proche du détenu. Le permis est alors délivré soit par le magistrat saisi de l’instruction, soit par le représentant du ministère public le cas échéant. Pour tout condamné, dans le cadre de l’exécution d’une peine privative de liberté, la visite est soumise à l’autorisation préalable du directeur du centre pénitentiaire.
148.Le droit de communication de la personne privée de liberté avec l’extérieur ne peut faire l’objet de restrictions que dans trois situations.
149.Premièrement, son droit peut être restreint suite à une sanction disciplinaire prononcée par le directeur du centre pénitentiaire. La liste des punitions pouvant être prononcées à l’encontre des détenus figure à l’article 197 du règlement grand-ducal. Parmi ces punitions figure le placement en cellule de punition qui consiste dans le « maintien du détenu, de jour et de nuit, dans une cellule qu’il doit occuper seul ». La conséquence d’un tel placement est la privation de correspondance avec l’extérieur et la privation de visite.
150.Dans le même sens, le directeur peut interdire ou restreindre temporairement les visites. Cette décision ne pourra alors être motivée que par l’intérêt du bon ordre et de la sécurité du centre pénitentiaire et de tiers ou le risque de compromettre l’insertion du condamné.
151.Il est à préciser que la décision d’interdiction du directeur du centre pénitentiaire peut faire l’objet par le privé de liberté (prévenu et condamné) d’une requête ou d’une plainte auprès du directeur, voire d’un recours auprès du procureur général d’État auprès duquel le détenu peut demander à être entendu conformément aux articles 211 à 216 du règlement grand-ducal du 20 juillet 2018 concernant l’administration et le régime interne des établissements pénitentiaires.
152.Deuxièmement, le droit de communication du prévenu peut être restreint par le juge d’instruction. Notamment, conformément à l’article 84 (2) et (3) du Code de procédure pénale « (2) Lorsque les nécessités de l’instruction l’exigent, le juge d’instruction peut prononcer une interdiction de communiquer pour une période de dix jours. Il peut la renouveler une seule fois pour une même période de dix jours. (Les ordonnances d’interdiction de communiquer doivent être motivées et sont transcrites sur le registre du centre pénitentiaire. Il en est rendu compte au procureur d’État. Le greffier notifie immédiatement l’ordonnance à l’inculpé et à son conseil par lettre recommandée. » Cette interdiction comprend toutes les formes et moyens de communicationpossibles, y compris les visites. Suivant la jurisprudence, lorsque les deux périodes de dix jours sont expirées, « le juge d’instruction peut encore refuser de délivrer un permis de visite par une décision spéciale lorsque subsistent, par exemple, un risque de concertation frauduleuse ou un risque de pression » .
153.L’ordonnance d’interdiction prononcée par le juge d’instruction peut faire l’objet d’une requête en mainlevée devant la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement, voire auprès de la chambre du conseil de la cour d’appel lorsque l’instruction est faite par un magistrat de la cour d’appel. Ce recours peut être exercé par l’inculpé, son représentant légal, son conjoint et toute personne justifiant d’un intérêt personnel légitime.
154.Troisièmement, dans le cadre de la flagrance, l’officier de police judiciaire peut, après accord du procureur d’État, refuser à la personne retenue le droit de prévenir une personne de son choix, de même que « l’avertissement des autorités consulaires ainsi que le droit de communiquer avec eux et de recevoir leur visite si les nécessités de l’enquête s’y opposent » . Dans le cas d’une interdiction abusive, la personne retenue qui aura subi un préjudice pourra intenter un recours en nullité virtuelle devant la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement.
155.Dans le cadre de la rétention administrative, l’article 7 de la loi modifiée du 28 mai 2009 concernant le Centre de rétention dispose que tout nouvel arrivant se voit remettre dès son arrivée, contre récépissé, entre autres copie du tableau de l’ordre des avocats et une liste des organisations actives dans le domaine de l’encadrement et du soutien de personnes susceptibles de faire l’objet d’une mesure d’éloignement et agréées à ces fins par le ministre ayant l’immigration dans ses attributions. Il est informé de son droit de faire avertir ou d’avertir par téléphone une personne de son choix de son placement en rétention administrative. La personne désignée par le retenu est avertie, à défaut de l’être par le retenu lui-même, sans délai par un agent du Centre. Celui-ci communique au retenu le résultat de sa démarche et la consigne dans le dossier administratif individuel. Dans un souci de permettre au retenu de maintenir le contact avec sa famille voire le cas échéant avec ses autorités consulaires, son avocat ou toute autre personne de son choix, il lui est remis lors de son accueil un téléphone cellulaire avec carte SIM nominative avec un crédit initial de 10 euros renouvelé sans frais sur base hebdomadaire, étant précisé que le retenu peut à tout moment acquérir des crédits supplémentaires. Il est à souligner dans ce contexte que le retenu correspond librement et donc sans surveillance par courrier postal, par télécopie ou par courrier électronique avec les personnes de son choix et que les frais de communication y relatifs sont à charge du Centre. Toutefois, s’il y a des indices sérieux quant à la présence d’objets dangereux ou illicites, de risques de fuite ou de mise en danger de la sécurité du Centre, l’usage des moyens de communication peut être limité ou interdit.
156.L’article 15 de la loi précitée prévoit que les retenus peuvent recevoir des visiteurs librement et sans surveillance. Exceptionnellement, s’il y a des indices sérieux d’abus, de risque de fuite ou de mise en danger de la sécurité du Centre, la surveillance des visites peut être ordonnée par la direction.
157.Il doit être souligné qu’en aucun cas la mesure de restriction de communiquer, peu importe de qui elle émane, ne peut s’appliquer au droit de communiquer entre le prévenu/détenu et son avocat et d’être assisté par ce dernier au cours d’auditions, interrogatoires, mesures d’enquête, conformément à l’article 3-6 du Code de procédure pénale. Le droit à l’assistance d’un avocat ne peut faire l’objet d’une restriction conditionnée et motivée que « dans la mesure où cela est justifié compte tenu des circonstances particulières du cas d’espèce, sur la base d’un des motifs impérieux suivants : 1. Lorsqu’il existe une nécessité urgente de prévenir une atteinte grave à la vie, à la liberté ou à l’intégrité physique d’une personne ; 2. Lorsqu’il est impératif que l’officier ou l’agent de police judiciaire ou le juge d’instruction saisi de l’enquête ou de l’instruction préparatoire agissent immédiatement pour éviter de compromettre sérieusement une procédure pénale. »
158.Il en va de même pour les autorités consulaires avec lesquelles le privé de liberté peut en principe librement communiquer, sauf si l’interdiction est ordonnée par le juge d’instruction.
159.Dans le cadre de la rétention administrative, les interdictions de communiquer et de visite ne s’appliquent pas aux avocats, aux médecins et aux agents du Médiateur (y compris du CELPL (contrôle externe des lieux privatifs de liberté), de l’OKAJU (Ombudsman vir Kanner a Jugendlecher) ainsi que des représentants des organes de contrôle internationaux habilités dont entre autres le CPT (Comité européen pour la prévention de la torture) et les organismes et mécanismes de contrôle indépendants nationaux ou internationaux.
160.Ces acteurs de contrôle ont libre accès 7 jours sur 7 et 24 heures sur 24 sur simple présentation de leur badge d’identité. Ils sont accompagnés où bon leur semble dans l’enceinte du Centre par un agent. Ils ont libre accès à leur demande à tous les locaux du Centre.
Voies de recours
161.Le droit luxembourgeois garantit à toute personne en détention préventive, au cours de la procédure pénale, la possibilité d’introduire une requête de mise en liberté devant la chambre du conseil ou la chambre criminelle du tribunal d’arrondissement devant laquelle l’affaire est renvoyée, dont la décision est susceptible d’appel. Les décisions de renvoi de la chambre du conseil du tribunal peuvent quant à elles faire l’objet d’un appel par l’inculpé et le procureur d’État. Finalement, le jugement de condamnation à une peine privative de liberté rendu en premier ressort est susceptible d’appel devant une chambre criminelle de la Cour d’appel.
162.Finalement, l’article 17 §2 de la Convention prévoit la possibilité d’un recours par toute personne ayant un intérêt légitime. Ce cas de figure n’existe que lorsque la personne victime de disparition forcée se trouve, par définition, dans l’incapacité d’exercer le recours prévu par cette disposition. Ainsi, ce recours trouve son équivalent dans le droit interne luxembourgeois par la possibilité qu’a toute personne ayant subi un dommage découlant d’une infraction, et bénéficiant ainsi de la qualité de victime, de soit porter plainte auprès de la Police grand-ducale ou du procureur d’État, soit porter plainte devant le juge d’instruction avec constitution de partie civile, ce qui permettra l’ouverture d’une enquête dans le cadre de laquelle l’autorité judiciaire dispose de pouvoirs larges tel qu’expliqué sous l’article 12 de la Convention.
Article 18Information sur la personne détenue
163.Conformément aux commentaires formulés sous l’article 17 de la Convention, la personne en détention préventive bénéficie du droit de prévenir la personne de son choix, de même que contacter un avocat.
164.Le droit luxembourgeois consacre davantage le droit de la personne privée de liberté d’informer la personne de son choix, plutôt que celui du tiers d’être informé. Ainsi, les dispositions susmentionnées sont à prendre en considération avec la supervision des lieux de privation de liberté par les autorités habilitées et la possibilité pour toute personne justifiant d’un intérêt légitime à obtenir les informations essentielles relatives à la détention, soit auprès de l’avocat du détenu ou son consulat, soit auprès du détenu lui-même dans le cadre de son droit à avoir un contact avec l’extérieur.
165.Il en va de même pour les étrangers retenus qui bénéficient d’un contact libre avec leur avocat ou leur consulat.
166.L’équilibre ainsi dressé entre l’information des proches et le respect de la vie privée de la personne détenue n’est sans rappeler la Convention de Vienne sur les relations consulaires du 24 avril 1963, lequel prévoit l’activation de la protection consulaire à la demande de la personne concernée par la mesure privative de liberté.
167.Finalement, il est à rappeler qu’en vertu de l’article 4-1 du Code de procédure pénale, toute personne identifiée comme ayant subi un dommage découlant d’une infraction, acquiert la qualité de victime. Ainsi, tout tiers concerné/affecté par une disparition forcée pourrait se voir attribuer la qualité de victime et ainsi avoir accès aux informations souhaitées. Un tel droit est prévu à l’article 85 (2) du Code de procédure pénale, qui octroie à l’inculpé, la partie et leurs avocats, la possibilité de consulter le dossier. La même disposition encadre le droit de consultation et les possibles restrictions dont il peut faire l’objet.
168.Il convient également de préciser que, dans le cadre d’une privation de liberté, le droit du détenu de communiquer que ce soit avec une personne de son choix ou de façon générale, peut sous certaines conditions être restreint « lorsqu’il existe une nécessité urgente de prévenir une atteinte grave à la vie, à la liberté ou à l’intégrité physique d’une personne » ou « lorsqu’il existe une nécessité urgente d’éviter une situation susceptible de compromettre sérieusement une procédure pénale ». Il en va de même pour les ressortissants non luxembourgeois qui peuvent se voir « refuser l’avertissement des autorités consulaires ainsi que le droit de communiquer avec eux et de recevoir leur visite si les nécessités de l’enquête / l’instruction préparatoire s’y opposent. »
169.Enfin, les personnes susceptibles de demander des informations sont protégées contre tout mauvais traitement ou acte d’intimidation, qui sont sanctionnés par le Code pénal. Il est à ce titre renvoyé aux commentaires formulés sous l’article 12 de la Convention.
Article 19Recueil et protection des données personnelles
170.L’identification par empreintes génétiques en matière pénale est régie par la loi du 25 août 2006 relative aux procédures d’identification par empreintes génétiques en matière pénale. Cette loi vise à régler le recours aux empreintes génétiques et leur traitement en vue de l’identification d’une personne dans le cadre des enquêtes préliminaires et des instructions préparatoires en matière pénale et dans le cadre de personnes ayant fait l’objet d’une condamnation à une peine d’emprisonnement ou une peine plus lourde. Pour ce faire, la loi précise que seuls des segments d’ADN non-codants (ne contenant pas de caractéristiques génétiques de l’individu) peuvent être utilisés pour établir un profil génétique en vertu de la protection de la vie privée.
171.Il y a lieu de préciser qu’il n’existe pas de procédure spécifique en place pour les cas de disparition forcée, la procédure applicable étant celle prévue à l’article 43-1 du Code de procédure pénale. Dans ce cadre, on doit noter que la Police grand-ducale ne détient pas de base de données génétiques spécifique dédiée à la recherche de personnes disparues. Cependant, dans des cas très exceptionnels, l’établissement et l’insertion d’un profil d’ADN d’une personne disparue peuvent être ordonnés par le procureur d’État et le juge d’instruction dans le cadre d’une enquête préliminaire ou d’une instruction judiciaire, dans l’intérêt de la manifestation de la vérité et de l’établissement de l’identité. En absence d’une banque de données pour les cadavres non-identifiés et pour les personnes disparues, ces profils seront traités comme des profils cellules humaines découvertes (traces). Ces données peuvent uniquement être utilisées à des fins d’identification. Il est à préciser qu’un profil d’ADN, qui a fait l’objet d’une comparaison négative, sera enregistré dans la banque de données et fera partie du flux de comparaison systématique (au niveau national et international) jusqu’à l’obtention d’une correspondance positive. En cas de comparaison positive, le profil est libellé comme identifié afin de le sortir du flux de comparaison systématique. Le profil peut aussi être retiré de la base de données sur décision du procureur d’État ou du juge d’instruction, même en absence d’une correspondance positive.
172.Le prélèvement peut également être ordonné aux fins d’établissement d’un profil d’ADN sur chaque personne qui a été condamnée par une décision judiciaire coulée en force de chose jugée à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus lourde, notamment pour l’infraction de disparition forcée. Dans ce cas, le prélèvement se fera par frottis buccal ou collecte de bulbes pileux exécutés par un officier de police judiciaire, ou prise de sang pratiquée par un médecin en présence d’un officier de police judiciaire.
173.Un profil ADN est enregistré dans une des deux banques de données ADN, à savoir la banque de données ADN criminalistique et la banque de données ADN condamnés.
174.Dans le contexte d’une personne disparue, il s’agit de la banque de données ADN criminalistique.
175.La banque de données condamnés contient les profils ADN de personnes condamnées définitivement à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus lourde, ainsi que chaque personne à l’égard de laquelle une mesure d’internement a été ordonnée pour avoir commis une des infractions visées à l’article 48-7 (1) du Code de procédure pénale, qui énumère entre autres l’infraction de disparition forcée.
176.Ces banques de données, gérées par la police scientifique de la Police grand-ducale, ont été créées pour gérer les informations provenant des analyses ADN et ne peuvent, dans le respect du principe de protection des données à caractère personnel, être consultées que par les personnes habilitées pour ce faire.
177.Les données de traitement d’ADN peuvent être communiquées aux autorités nationales compétentes et aux experts dans l’intérêt des missions qui leur sont confiées et aux officiers de police judiciaire agissant sur l’instruction du procureur d’État ou du juge d’instruction dans le cadre d’une enquête pénale. La communication de telles données est également autorisée à d’autres États, organisations ou institutions internationales, en application de dispositions relatives à la règlementation générale sur la protection des données à caractère personnel.
178.Ces données sont à considérer comme des données à caractère personnel à partir du moment où le code alphanumérique de l’analyse d’ADN est associé à une information relative à une personne physique en cause permettant de l’identifier.
179.En ce qui concerne les personnes placées sans leur consentement dans un établissement prévu à cet effet, ces dernières font l’objet d’une inscription dans un registre contenant leurs données à caractère personnel. Ce registre, dont le certificat médical joint à la demande d’admission fait partie, ne contient aucune donnée génétique. À titre de contrôle, il doit pouvoir, à tout moment, être présenté aux autorités chargées de la surveillance des établissements.
180.Finalement, dans le cadre d’enquête pour disparition, la police a la possibilité de recueillir des informations relatives à l’état de santé de la personne disparue (par exemple, la prise de médicaments, l’état de santé mentale, des éventuelles dépendances aux substances psychotropes) auprès de ses proches. Lors du signalement de la personne disparue au niveau international, les détails relatifs à l’état de santé ne sont pas visibles, ces derniers n’étant recueillis que pour évaluer si l’intégrité physique de la personne est en danger. Il est néanmoins possible de partager avec des services de police de quelques pays ciblés, un document reprenant davantage d’informations, notamment lorsque par exemple la disparition concerne un adulte protégé ou lorsque la personne nécessite des soins spécifiques.
181.Le traitement de telles données à caractère personnel est effectué sous la responsabilité du procureur général d’État qui peut déléguer l’exercice de ses attributions à un magistrat du parquet général. Quant à la protection de ces données, elle est garantie par la loi du 1er août 2018 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel en matière pénale ainsi qu’en matière de sécurité nationale et plus particulièrement son article 9 suivant lequel « (…) le traitement des données génétiques, des données biométriques aux fins d’identifier une personne physique de manière unique, (…) sont autorisés uniquement en cas de nécessité absolue, sous réserve de garanties appropriées pour les droits et libertés de la personne concernée, et uniquement : a) lorsqu’ils sont autorisés par le droit de l’Union européenne ou en application de la présente loi ou d’une autre disposition du droit luxembourgeois ; b) pour protéger les intérêts vitaux de la personne concernée ou d’une autre personne physique, ou c) lorsque le traitement porte sur des données manifestement rendues publiques par la personne concernée. » Outre, cet article la loi prévoit diverses dispositions encadrant le traitement et le stockage des données. Quant aux données recueillies par les autorités de l’ordre judiciaire, dont le ministère public, et de l’ordre administratif, la présente loi a créé une autorité de contrôle judiciaire dont les membres sont soumis au secret professionnel.
182.Également, la loi du 2 août 2002 relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel a institué la Commission nationale pour la protection des données (CNPD), chargée notamment d’assurer le respect des libertés et droits fondamentaux des personnes physiques, notamment de leur vie privée, dans le cadre de l’utilisation et de la conservation de données personnelles. Son statut d’autorité indépendante lui confère une légitimité et des pouvoirs lui permettant de protéger les citoyens en veillant à ce qu’ils accèdent efficacement aux données contenues dans les traitements les concernant. Cette commission vérifie notamment la légalité des fichiers et de toute collecte, utilisation et transmission de renseignements concernant des individus identifiables. Afin d’assurer ses missions, la CNPD dispose d’un pouvoir de sanction en cas de non-respect des dispositions légales. Outre la possibilité de sanctions pénales et d’actions en responsabilité régies par le droit commun, toute personne dispose d’un recours juridictionnel en cas de mise en œuvre d’un traitement en violation des formalités prévues par la loi mentionnée ci-dessus.
183.Allant dans le même sens, la loi du 29 juillet 2023 portant modification 1° de la loi modifiée du 18 juillet 2018 sur la Police grand-ducale ; 2° de la loi modifiée du 18 juillet 2018 sur l’Inspection générale de la Police ; 3° de la loi du 1er août 2018 relative au traitement des données des dossiers passagers ; 4° de la loi modifiée du 5 juillet 2016 portant réorganisation du Service de renseignement de l’État ; 5° du Code pénal, a pour objet d’encadrer les traitements de données à caractère personnel effectués dans les fichiers de la Police grand-ducale. Notamment, la loi encadre de façon générale le traitement de données à caractère personnel, notamment en limitant les délais de conservation des données et leur accès et en introduisant des sanctions en cas de détournement de la finalité des droits d’accès. En ce sens, sont enregistrées et conservées pendant un délai de cinq ans, les données relatives aux membres de la Police ayant consulté des données, les informations consultées, ainsi que la date et l’heure de la consultation.
184.Finalement, les signalements nationaux et internationaux émis dans le cadre de la recherche active d’une personne disparue sont effacés dès que la personne a été retrouvée.
Article 20Restrictions au droit à l’information
185.Les dispositions de l’article 20 §1 de la Convention appellent un renvoi aux commentaires formulés sous l’article 18.
186.Il convient d’ajouter que les restrictions au droit à l’information sont encadrées par les dispositions du Code de procédure pénale. Ainsi, toute restriction au droit à l’information de la personne en rétention n’est que temporaire et doit « a) être proportionnée et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire ; b) avoir une durée strictement limitée ; c) ne pas être fondée exclusivement sur la nature ou sur la gravité de l’infraction alléguée ; et d) ne pas porter atteinte à l’équité générale de la procédure». En tout état de cause, la restriction est décidée par l’officier de police judiciaire après accord oral du juge d’instruction, à confirmer par accord écrit et motivé, voire par le juge d’instruction suite à l’inculpation de la personne.
187.En cas de restriction au droit à l’information pendant la privation de liberté non conforme aux dispositions des articles 39 et 52 §1 du Code de procédure pénale, cette violation « constitue une nullité virtuelle, qui contrairement aux nullités formelles expressément prévues par un texte et encourues par la seule violation de la disposition légale, nécessite la preuve d’un grief ou préjudice quelconque dans le chef de celui qui l’invoque ».
188.Toutes les décisions prises à l’égard d’un détenu par les directeurs des centres pénitentiaires peuvent soit faire l’objet d’un recours administratif devant le directeur de l’administration pénitentiaire, soit faire l’objet d’un recours juridictionnel devant la chambre de l’application des peines suivant la forme et les conditions prévues par la loi.
189.Aussi, le règlement grand-ducal modifié du 24 mars 1989 concernant l’administration et le régime interne des établissements pénitentiaires donne la possibilité au détenu de former un recours contre toute mesure disciplinaire prononcée à son encontre par le directeur de l’établissement pénitentiaire et lui faisant grief auprès du procureur général d’État.
190.Ledit règlement grand-ducal contient plusieurs dispositions attribuant le droit au détenu de former des requêtes/plaintes auprès du directeur de l’établissement pénitentiaire ou des recours auprès du procureur général de l’État, voire au chef de l’État, à la Chambre des Députés, au Gouvernement, au ministre de la Justice ou encore aux autorités judiciaires. Ces requêtes/plaintes ou recours sont assortis de différents droits pour le détenu, à savoir le droit d’être entendu, ainsi que le droit à une réponse endéans un délai raisonnable.
191.Ainsi, si le droit luxembourgeois ne prévoit pas de recours judiciaire spécifique pour les tiers cherchant à obtenir l’accès aux informations telles que visées à l’article 18 §1 de la Convention, il garantit à toute personne qui soupçonne une infraction, le droit de la dénoncer, de porter plainte, et même si ce tiers subit un préjudice causé par l’infraction, de porter plainte avec constitution de partie civile.
Article 21Remise en liberté
192.Dans le cadre d’une détention dans un établissement pénitentiaire, tout détenu est, lors de son admission, « écroué conformément aux lois et règlements en vigueur. Aucune personne ne peut être admise sans un titre de détention valable ». Pour ce faire, le centre pénitentiaire tient un registre d’écrou sur lequel sont inscrits tous les détenus reçus, avec notamment la date d’admission et la date de sortie de l’établissement. Le registre d’écrou contient également en marge la référence aux différents registres qui sont tenus au greffe du centre pénitentiaire. Parmi ces registres figurent notamment le registre des peines, celui des prévenus qui se trouvent sous mandat d’amener, mandat de dépôt ou mandat d’arrêt, le registre de l’état journalier de la population pénitentiaire, les dossiers individuels des détenus ou encore l’agenda des élargissements.
193.Il est à préciser que le registre d’écrou est « signé et paraphé à toutes les pages par le procureur général d’État », et qu’il doit pouvoir être « présenté, aux fins de contrôle et de visa au procureur général d’État à l’occasion de l’inspection générale de l’établissement ».
194.En conséquence, le détenu dont la peine a expiré ou dont l’incarcération vient de cesser par tout autre motif, sera libéré et recevra obligatoirement au moment de son élargissement, une attestation de sortie, dont une copie est versée à son dossier individuel. Dans le même sens, le parquet général, le service de l’exécution des peines et le service de défense sociale sont informés de l’élargissement du détenu par le biais du rapport journalier et les formules individuelles.
195.Dans les cas de mesure de rétention par la Police grand-ducale, la libération d’une personne faisant l’objet d’une telle mesure est obligatoirement mentionnée dans les procès-verbaux d’interrogatoire à propos desquels les articles 39 (8) et 52-1 (6) du Code de procédure pénale prévoient que « Les procès-verbaux d’interrogatoire indiquent (…) le jour et l’heure à partir desquels elle a été retenue, ainsi que le jour et l’heure à partir desquels elle sera, soit libérée, soit amenée devant le juge d’instruction. »
Article 22Sanction des entraves et manquements à l’obligation d’information
196.Tel qu’expliqué dans les commentaires formulés sous l’article 17 de la Convention, le droit luxembourgeois garantit à toute personne privée de liberté, un droit de recours mettant en cause la légalité de la décision qui a donné lieu à ladite privation.
197.Le greffe du centre pénitentiaire est chargé de veiller à la légalité de la détention des individus incarcérés et à l’élargissement des libérables. Il est en ce sens, directement responsable de la tenue des registres d’écrou et d’élargissement et agit sous l’autorité du directeur. Ainsi, l’entrave au bon fonctionnement de la justice et tous manquements à l’obligation d’enregistrement des informations relatives au détenu sont susceptibles de sanctions disciplinaires, de sanctions pénales, voire même ces agissements sont susceptibles d’engager la responsabilité de l’État.
198.Ainsi, le Code pénal, en ses articles 147, 155 à 157, 159 et 434 à 438, engage la responsabilité pénale des agents publics qui auront illégalement ou arbitrairement arrêté ou fait arrêté, détenu ou fait détenir toute personne, ou qui, en ayant le pouvoir, auront négligé ou refusé de faire cesser une détention illégale portée à leur connaissance, ou encore qui auront refusé d’exhiber leurs registres tel que le requiert la loi.
199.Le Code de procédure pénale engage également la responsabilité pénale de tout agent et tout magistrat qui aura eu connaissance de la détention arbitraire et de tout agent pénitentiaire qui aura soit refusé de montrer le détenu ou l’ordre qui le lui défend, soit d’exhiber les registres.
Article 23Formation
200.Le personnel de la fonction publique, les agents de police, le personnel militaire ou autre, sont soumis, dans l’exercice de leurs missions, au cadre juridique luxembourgeois et international, y inclus les normes protectrices entourant les droits de l’homme.
201.Ainsi, la mise en œuvre effective des dispositions de la Convention passe par une formation initiale et continue dispensée pour tous les agents, incluant des matières générales et spécifiques, théoriques et pratiques. À titre d’exemple, la formation initiale des policiers aborde les lois et procédures à respecter (Code pénal et Code de procédure pénale), les normes de déontologie, la police administrative et judiciaire, les droits humains et les libertés fondamentales. La formation initiale prévoit également une phase d’initialisation pratique au sein des commissariats de police et du service de police judiciaire, avec comme objectif une assimilation rapide des acquis théoriques par l’expérience pratique.
202.Il en va de même pour les agents pénitentiaires qui, lors de leur recrutement dans les centres pénitentiaires, doivent suivre une formation abordant entre autres, les droits humains et les règles pénitentiaires européennes, l’organisation judiciaire, le Code pénal et le Code de procédure pénale. Les matières dispensées vont dépendre de la catégorie de traitement des agents.
203.Il est à préciser que si ces matières ne traitent pas spécifiquement de la Convention, le respect du cadre légal enseigné implique l’interdiction de la commission/contribution d’actes constituant une disparition forcée.
204.Hormis ces formations, la mise en œuvre de la Convention passe par des codes de déontologie spécifiques pour certains agents, qui définissent un ensemble de valeurs éthiques essentielles et les règles de conduite applicables.
205.Ces enseignements, qu’ils soient dispensés aux agents de la fonction publique en général ou aux agents de police ou pénitentiaires, abordent tous l’obligation pour les agents ayant connaissance d’une infraction, dont la disparition forcée, d’en informer le procureur d’État. Ceci inclus l’obligation de signaler la détention arbitraire d’une personne. Cette obligation de signaler une infraction est soulignée par les Codes de déontologie applicables aux agents impliqués dans l’arrestation et la garde de personnes privées de liberté.
206.Finalement, quant à la législation interdisant de donner des ordres prescrivant, autorisant ou encourageant la disparition forcée et garantissant que quiconque refuse d’obtempérer à un tel ordre soit sanctionné, il est renvoyé aux commentaires formulés sous l’article 6 de la Convention.
Article 24Droits des victimes
Victimes
207.La notion de victime et les droits y afférents sont reconnus tant à la personne disparue elle-même qu’à toute personne ayant subi un préjudice découlant de l’infraction de disparition forcée.
208.En effet, l’article 4-1 du Code de procédure pénale dispose que «Acquiert la qualité de victime, la personne identifiée qui a subi un dommage découlant d’une infraction ». En ce sens, la victime a le droit, soit de mettre en mouvement l’action publique, soit de participer à la procédure pénale et donc au procès pénal en se constituant partie civile, ce qui lui permet de connaître la vérité sur les faits de disparition forcée dont les autorités judiciaires ont connaissance.
209.Le droit à réparation des victimes est garanti par le droit luxembourgeois, en application de l’article 3 du Code de procédure pénale et des articles 44 à 50 du Code pénal, qui prévoient la possibilité pour une victime de demander réparation au cours du procès pénal ou séparément dans le cadre d’une action civile et l’obligation pour toute personne condamnée de payer des dommages-intérêts.
210.S’ajoute à ceci, le droit pour toute personne ayant été privée de sa liberté dans des conditions incompatibles avec les dispositions de l’article 5 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, à obtenir réparation de son préjudice en vertu des dispositions de la loi modifiée du 30 décembre 1981 portant indemnisation en cas de détention préventive inopérante.
211.En termes d’indemnisation des victimes, le droit luxembourgeois est conforme aux dispositions européennes et internationales. Il est toutefois à préciser que dans certains cas (l’auteur de l’infraction est inconnu, demeure introuvable ou est insolvable), la victime de dommages corporels peut obtenir l’indemnisation de son préjudice à charge du budget de l’État.
212.Toute victime peut obtenir un soutien ou de l’aide dans ses démarches auprès de diverses associations ou auprès du service d’aide aux victimes du parquet général proposant une prise en charge psychologique. Les victimes sont informées de leurs droits et redirigées vers les services compétents.
213.Au cours de la procédure pénale et à tous les stades de la procédure, y compris lors de l’exécution de la peine, la victime et l’auteur d’une infraction, sous réserve que les faits aient été reconnus, peuvent se voir proposer une mesure de justice restaurative qui permet à une victime ainsi qu’à l’auteur de participer activement à la résolution des difficultés résultant de l’infraction, et notamment à la réparation des préjudices de toute nature résultant de sa commission.
214.Finalement, quant au droit d’association de victimes, ce dernier est garanti par l’article 26 de la Constitution.
Données génétiques
215.La loi luxembourgeoise ne prévoit pas de dispositif spécifique pour recueillir systématiquement des données ante mortem relatives aux personnes disparues et à leurs proches et ne prévoit pas la mise en place de telles banques de données.
Régime juridique des absents
216.Le Code civil prévoit deux régimes qui encadrent les personnes absentes, à savoir le jugement constatant la présomption d’absence qui est constatée par le juge des tutelles à la demande des parties intéressées ou du ministère public et le jugement déclaratif d’absence qui est prononcé lorsqu’une période de dix ans s’est écoulée depuis le jugement qui a constaté la présomption d’absence ou de vingt ans depuis que la personne a cessé de paraître au lieu de son domicile.
217.Dans le cadre de la présomption d’absence, le juge des tutelles, conformément aux articles 112 à 121 du Code civil, rend un jugement déclaratif d’absence permettant de déclencher plusieurs mécanismes de protection de la personne présumée absente. Plus précisément, d’une part, un ou plusieurs parents alliés de l’absent sont nommés par le juge afin de le représenter dans l’exercice ses droits et administrer ses biens. Le juge des tutelles exerce dans ce cas, un contrôle sur la gestion des intérêts patrimoniaux de la personne absente, comme la fixation des sommes qu’il convient d’affecter annuellement à l’entretien de la famille ou aux charges du mariage, le réglage des dépenses d’administration ou la rémunération du représentant de l’absent, la nomination d’un notaire afin de procéder à un éventuel partage, etc.
218.D’autre part, le ministère public est spécialement chargé de veiller aux intérêts des présumés absents.
219.Concernant la déclaration d’absence, celle-ci affecte les droits personnels et patrimoniaux de la personne absente, en ce qu’elle produit les mêmes effets qu’un décès à partir de la date de transcription du dispositif du jugement passé en force de chose jugée sur les registres des décès. En ce sens, une telle procédure est entourée de mesures de publicité dans deux journaux diffusés au Luxembourg tant de la requête que du jugement en déclaration d’absence à charge de la partie qui présente la requête. Si le tribunal l’estime nécessaire, d’autres mesures de publicité peuvent être ordonnées dans tout lieu utile. En tout état de cause, le jugement n’est rendu qu’au moins un an après la publication des extraits de la requête introductive d’instance.
220.Dans le cas où la personne absente « reparait ou si son existence est prouvée postérieurement au jugement déclaratif d’absence, l’annulation de ce jugement peut être poursuivie, à la requête du procureur d’État ou de toute partie intéressée ». Dans ce cas, le jugement d’annulation est porté en marge du jugement déclaratif d’absence et sur tout registre qui y fait référence et fait également l’objet d’une publication conformément aux modalités prévues à l’article 123 du Code civil. Il est toutefois à préciser que même en cas d’annulation du jugement déclaratif d’absence, le mariage de l’absent reste dissous.
Article 25Enfants
221.Plusieurs comportements participant à la disparition forcée d’un enfant constituent des infractions punies par le Code pénal, à savoir :
•L’enlèvement d’enfants (art. 368 à 371-1). La peine est aggravée et portée à la réclusion criminelle lorsque l’enfant est âgé de moins de 16 ans (art. 369) ;
•Le recel d’enfants (art. 365) ;
•La non-représentation d’enfant (art. 367), l’abandon frauduleux et l’adoption frauduleuse (art. 367-1 et 367-2) ;
•Les activités frauduleuses liées à l’état civil / l’identité de l’enfant : la non‑déclaration de l’enfant suite à la naissance (art. 361), la suppression et la substitution d’enfant (art. 363), la destruction d’actes ou titres (art. 241 à 242), le faux en écritures (art. 194 et 195).
222.La mise en œuvre de l’article 25 §1 a) et b) de la Convention n’a pas nécessité de modifications des dispositions pénales en vigueur.
223.Quant aux dispositifs en place pour la recherche et l’identification d’enfants disparus, le Luxembourg opère une distinction entre les enfants présentant un risque d’enlèvement et les enfants enlevés/disparus.
224.Dans le cas d’un enfant enlevé/disparu, selon les circonstances de la disparition du mineur, la police grand-ducale sur décision du procureur d’État peut émettre une « AMBER Alert » qui permet d’attirer l’attention des citoyens en partageant des informations relatives à la disparition et une photo de l’enfant à l’échelle nationale ou régionale.
225.A l’heure actuelle, ce dispositif « AMBER Alert » n’a pas été utilisé dans le cadre d’une disparition forcée.
226.Il convient également de souligner que le droit luxembourgeois relatif à l’adoption présente des garanties fortes permettant de répondre aux exigences de l’article 25 §2 et §4 de la Convention. Notamment, le Luxembourg connaît 2 formes d’adoption, l’adoption simple et l’adoption plénière.
227.Dans le cadre de l’adoption simple, le lien de filiation entre l’adopté et sa famille d’origine est maintenu et l’adoption est révocable dans les cas où elle trouve son origine dans une disparition forcée. La révocation peut être sollicitée par l’adopté lui-même, l’adoptant, les parents de naissance présumés de l’adopté, ainsi que par le ministère public, afin de préserver les intérêts supérieurs de l’enfant et de garantir le respect de ses droits fondamentaux.
228.L’adoption plénière, quant à elle, rompt tout lien de filiation avec la famille d’origine et est en principe irrévocable. Toutefois, l’article 368-4 du Code civil prévoit une exception à l’irrévocabilité de l’adoption plénière « dans les cas où l’adoption trouve son origine dans une disparition forcée au sens de l’article 442-1 bis du Code pénal. Elle peut être demandée par l’adopté, l’adoptant, par le ou les parents de naissance présumés de l’adopté ainsi que par le ministère public. (…) ».
229.L’action en révocation pourra être intentée conformément aux dispositions de l’article 1045 du nouveau Code de procédure civile et la décision de révocation transcrite sur les registres de l’état civil de la commune où est inscrit le jugement d’adoption.
230.Cette disposition, introduite par la loi du 17 décembre 2021 afin de se mettre en conformité avec l’article 25 de la Convention, permet la révocation de l’adoption dans ces circonstances spécifiques, en accordant une attention particulière à l’intérêt supérieur de l’enfant, qui a valeur constitutionnelle, et à son droit à une identité stable.
231.Au Luxembourg, l’intérêt supérieur de l’enfant a valeur constitutionnelle. Notamment l’article 15(5) dispose que « Dans toute décision qui le concerne, l’intérêt de l’enfant est pris en considération de manière primordiale. Chaque enfant peut exprimer son opinion librement sur toute question qui le concerne. Son opinion est prise en considération, eu égard à son âge et à son discernement. (…) ».
232.Dans le même sens, les articles 366 et 368-4 du Code civil prévoient qu’au cours de l’action en révocation « Si l’adopté est âgé de plus de quinze ans, il peut personnellement et sans assistance poursuivre la révocation ou défendre à l’action. S’il est âgé de moins de quinze ans la demande est introduite par ou contre le ministère public ».
233.Quant à la coopération avec d’autres États à la recherche ou à l’identification d’enfants de parents disparus, il est renvoyé aux commentaires formulés sous l’article 14 de la Convention.
234.Finalement, les autorités luxembourgeoises ne disposent pas de données statistiques concernant des cas de disparition forcée.
Annexes
Législation
1)Constitution
2)Loi du 18 juillet 2018 sur la Police grand-ducale
3)Loi modifiée du 18 juillet 2018 sur l’Inspection générale de la police
4)Loi du 1er août 2018 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel en matière pénale ainsi qu’en matière de sécurité nationale
5)Loi du 2 août 2002 relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel
6)Loi du 23 janvier 2023 sur le statut des magistrats
7)Loi modifiée du 23 janvier 2023 portant organisation du Conseil national de la justice
8)Loi du 8 mars 2017 renforçant les garanties procédurales en matière pénale
9)Loi du 28 mars 2023 complétant le Code pénal par l’introduction d’une circonstance aggravante générale pour les crimes, délits et contraventions commis en raison d’un mobile fondé sur un ou plusieurs des éléments visés à l’article 454 du Code pénal
10)Loi du 20 juillet 2018 portant réforme de l’administration pénitentiaire
11)Loi du 10 décembre 2009 a) relative à l’hospitalisation sans leur consentement de personnes atteintes de troubles mentaux, b) modifiant la loi modifiée du 31 mai 1999 sur la Police et l’Inspection générale de la Police et c) modifiant l’article 73 de la loi communale modifiée du 13 décembre 1988
12)Loi modifiée du 30 décembre 1981 portant indemnisation en cas de détention préventive inopérante
13)Loi du 25 août 2006 relative aux procédures d’identification par empreintes génétiques en matière pénale
14)Loi du 14 avril 1992 constituant un code disciplinaire et pénal pour la marine
15)Loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l’État
16)Loi du 27 février 2012 portant adaptation du droit interne aux dispositions du Statut de Rome de la Cour pénale internationale
17)Loi du 31 janvier 1948 relatif à la réglementation de la navigation aérienne
18)Loi modifiée du 20 juin 2001 sur l’extradition
19)Loi modifiée du 8 août 2000 sur l’entraide judiciaire internationale en matière pénale
20)Règlement grand-ducal du 17 novembre 2016 fixant les modalités et les matières de l’examen de fin de stage sanctionnant la formation spéciale en vue de l’admission définitive, ainsi que de l’examen de promotion des différentes catégories de traitement auprès de l’administration pénitentiaire
Autres textes
1)Code de déontologie des magistrats
2)Code de déontologie police grand-ducale
3)Code de déontologie de l’IGP
4)Fiche informative destinée aux victimes
Jurisprudence
1)Cour d’appel, arrêt no 465/17 du 14 juin 2017 (refus permis de visite)
2)Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, jugement no 525/2007 du 8 février 2007 (prescription)
3)Cour d’appel, arrêt no 253/07 du 16 mai 2007 (prescription)
4)Cour d’appel, arrêt no 396/01 du 13 novembre 2001 (primauté du droit international)