儿童权利委员会

委员会根据《儿童权利公约关于设定来文程序的任择议定书》通过的关于第153/2021号来文的意见* *****

来文提交人：	A.M.和E.P.(由律师Benedikt Schneider代理)
据称受害人：	提交人
所涉缔约国：	瑞士
来文日期：	2021年7月20日(首次提交)
意见通过日期：	2025年1月27日
事由：	儿童探视和联系被拘留母亲的权利；拘留条件
程序性问题：	用尽国内补救办法；提交的材料明显没有根据；受害人身份
实质性问题：	儿童的最大利益；儿童在影响到本人的任何司法和行政诉讼中陈述意见的权利；儿童与作为其主要照料者的被拘留母亲长期分离；歧视
《公约》条款：	第2、第3、第9和第12条
《任择议定书》条款：	第7条(d)、(e)、(f)和(h)项

1.1来文提交人A.M.生于2007年1月30日，E.P.生于2013年9月26日，均为瑞士国民。他们声称，如果缔约国继续将他们与被拘留的母亲A.P.W.分开，他们根据《公约》第2、第3、第9和第12条享有的权利将受到侵犯。提交人请求委员会给予他们临时措施，特别是将他们母亲的监禁判决减刑为离他们更近的半监禁，或通过电子监控装置的方式进行监控。提交人由律师代理。《任择议定书》于2017年7月24日对缔约国生效。

1.22021年7月27日，根据《任择议定书》第六条，来文工作组代表委员会行事，请缔约国采取必要措施，使A.M.和E.P.能够定期探视其被监禁的母亲，同时考虑到他们的未成年人身份及其愿望和利益。

1.32021年8月13日，缔约国通知委员会，A.P.W.在卢塞恩Grosshof惩戒设施的安全执行机制中服刑短暂的一段时间后，被转移到Hindelbank设施的公开执行机制服刑。根据国家法律，所有女囚犯在服刑2个月后都有权外出，并在服刑六分之一后获得临时许可释放。因此，自2021年4月16日起，A.P.W.有权外出并获得了临时许可释放。Hindelbank设施的判决执行系统规定，作为公开执行制度的最后阶段，囚犯被转移到外部住宿。在服刑人员服完三分之二刑期之前的18个月内(本案中为2023年7月15日)，有可能获得假释。一旦服完一半刑期，该人可能会被转移到一个日间释放就业方案。该人在监狱外工作，生活在由Hindelbank设施监管的环境中。自2022年10月15日起，A.P.W.可使用这一选项。2023年7月15日将考虑假释的可能性。

1.4缔约国指出，Hindelbank设施专门对妇女执行判决和措施。被关押在那里的许多妇女都是母亲，该设施允许她们与子女之间的大量接触。缔约国在其陈述中解释了关于探视和接触的一般规则，可用选择是前往探视、电话、邮件、临时释放许可和外出。A.P.W.被关押在一个公开执行制度中，迄今为止，她几乎利用所有外出时间来看望提交人。一旦她可以被转移到外部住宿，提交人可以在周末来访。由于外部住宿单元目前正在装修，在2022年2月或3月之前她无法转入外部住宿。提交人于2021年4月2日和2021年5月12日在Hindelbank设施探视了他们的母亲。距离和时间(提交人在星期三下午可接受探视)很难协调，这是没有进行更多探视的原因。A.P.W.在星期一、星期四、星期五和星期六有一个时段，在星期二和星期三有两个时段，有时在星期天有三个20分钟时段可以接打电话。她利用这些时间给提交人打电话，也经常接到他们的电话。

1.5自2021年4月16日起，A.P.W.有权获得临时许可释放。由于卫生危机，州主管机构暂停临时许可释放，直至2021年4月29日。第一次外出发生在2021年5月，持续了五个小时。迄今为止，A.P.W.已经获得了三次5小时的外出和两次32小时的临时许可释放。三次外出中的两次，以及两次临时释放，她都与提交人一起度过。

1.6执行机构允许A.P.W.将服刑时间推迟近一年，使她能够为提交人安排最佳照料。然而，由于她不合作，有必要采取紧急解决办法。A.M.住在一所寄宿学校，周末要么留在寄宿学校，要么与母亲的朋友或父亲一起度过。E.P.最初被一个寄养家庭收养。自2021年8月以来，他一直与他的姨妈住在瓦莱州。孩子们的监护人已经向主管机构表示，已经为每个孩子找到了较好的解决办法。他们可以每天与母亲通电话，并在上述场合与她见面。安排了A.P.W.与其姐妹或朋友的会面。相互联系的机会和对提交人的照顾安排确保了他们与母亲的关系得以维持，同时尊重了他们的最大利益。因此，缔约国认为，额外措施既不必要也不适当。

事实背景

2.12014年7月3日，卢塞恩州刑事法院认定A.P.W.多次违反1951年10月3日《联邦麻醉品和精神药物法》第19(2)条，判处5年零6个月徒刑。A.P.W.还第二次被判定犯有洗钱罪，为此她被判处缓刑罚金60天，每天罚款30瑞士法郎。A.P.W.就这一决定向卢塞恩州法院提出上诉，法院维持有罪判决，但将刑期减为3年徒刑，包括不得缓刑的12个月徒刑和24个月缓刑监禁，缓刑期为3年，缓刑期为50天，以及缓刑罚金50天，每天80瑞士法郎。2017年7月12日，在检察官办公室提出上诉后，联邦法院将案件发回州法院，要求对判决做出新的决定。2017年11月21日，卢塞恩州法院判处有期徒刑4年6个月，减去审前拘留138天，罚金50天，每日30瑞士法郎，缓刑3年。

2.2根据2019年2月26日的决定，监禁刑期的开始日期定为2019年3月25日。2019年3月19日，A.P.W.就这一决定向卢塞恩州司法和安全部提出上诉。2019年5月15日，该部驳回了上诉，并将刑期开始时间定为2019年7月9日。2019年6月5日，A.P.W.向卢塞恩州法院提出上诉，该法院于2019年11月14日驳回上诉，并确定刑期于2020年1月28日开始。A.P.W.就这一决定向联邦最高法院提出上诉。2020年1月24日，联邦最高法院准予上诉中止效力。2020年8月17日，联邦最高法院驳回了她的上诉。联邦最高法院在决定中指出，原告造成了她自己与子女的分离，她和子女都无权获得司法执行的替代办法。子女没有代表自己提起诉讼。此外，其子女不会直接受到该决定的影响，因为他们自己不会被监禁。2020年9月2日，卢塞恩州的执行和缓刑管理局将刑期开始时间定为2020年9月22日。

2.3A.P.W.代表提交人向卢塞恩州司法和安全部提出上诉，申诉判决日期和执行日期之间的时间太短，以及由于与子女分离和她的拘留条件，儿童的最大利益、儿童权利和家庭权利遭到侵犯。她还表示，E.P.的父亲已经去世，A.M.将在2020年10月接受一次重大手术。根据卢塞恩州司法和安全部2020年10月14日的决定，这些上诉被驳回，A.P.W.的拘留时间定为2020年12月1日。任何上诉的中止效力均被撤销。卢塞恩州法院2020年11月16日的命令驳回了恢复中止效力的请求。联邦最高法院2020年11月26日的裁决驳回了对该决定的上诉。

2.42020年12月1日，A.P.W.开始在Grosshof监狱服刑。A.M.被安置在一所寄宿学校，E.P.被安置在一个寄养家庭。只成功安排了少数几次对母亲的探视。由于2019冠状病毒病(COVID-19)疫情，探视是隔着玻璃进行的，身体接触很少或没有。

2.52021年3月12日，联邦最高法院裁定，提交人不是执行令的接收人，与执行令没有直接或紧密的关系；因此，他们没有上诉权，因为他们没有当事方地位。事实上，孩子们只会间接受到其母亲被监禁的影响，只有第三方的地位。唯一的问题是刑期的时间，而不是儿童的最大利益。孩子们也无权指定法律代表，因为家庭外安置是其母亲被判刑的次要后果。

2.6A.M.患有进展性脊柱侧凸的遗传性肌肉疾病，偶尔会遗尿。E.P.患有睡眠障碍。当他们的母亲开始服刑时，这些特别需要保护的孩子被安置由其他人照料。理论上，关押他们母亲的Hindelbank监狱每月允许大约四个小时的探视。坐汽车或公共交通工具到监狱大约需要两个小时，提交人不得独自探视。因此，主要照料者的照料职能完全中断，这种中断是在没有考虑到儿童福祉而且可以采用其他形式的判决执行方法的情况下强加的。

申诉

3.1提交人声称，行政当局、卢塞恩州法院和联邦最高法院剥夺了他们的程序权利，在执行其母亲的徒刑时没有考虑到他们的最大利益，也没有向他们提供听取他们意见的机会。

3.2提交人认为，他们质疑的执行决定侵犯了(a)他们根据《公约》第12条享有的权利，因为没有听取他们的意见，没告知他们所作的决定，他们无法在诉讼中独立代表自己的权利，没有赋予他们程序权利，也没有为他们支付法律费用；(b)他们根据《公约》第3条和第9条享有的权利，因为他们被安置在第三方，彼此分离，极大地侵犯了他们的最大利益(这一指称涉及命令和分离行为)；(c)他们根据《公约》第2条享有的权利，因为儿童与其母亲分离并非出于他们自己的过错，也没有必要，因此与其他儿童相比，他们的发展严重迟缓。

3.3法院2020年8月17日和2021年3月12日的决定据称侵犯了提交人在刑事诉讼中的权利，因为他们没有被作为法律主体对待，没有听取他们的意见，他们也未能行使他们的程序权利。他们的权利和利益都没有得到考虑，也没有被纳入法院决定。

3.4提交人指出，作为儿童，他们受到针对其母亲发布的执行令的严重和直接影响。他们补充说，在作出此类决定之前应作为紧急事项听取儿童的意见，并应将儿童作为一个单独的法律实体纳入诉讼程序。如果服刑地点靠近儿童居住地，使定期探视成为可能，如果服刑方式是电子监控或半监禁，则儿童的最大利益得到维护。在这方面，国家法律依据是否存在并不重要。没有法律依据不是有关儿童的过错。儿童的最大利益作为一项一般法律原则，也在已经批准的国际文书中得到维护，因此具有宪法地位。与父母完全分离违背了孩子的最大利益。

3.5提交人要求委员会采取措施，确保缔约国维护他们作为儿童的最大利益和他们在本案中的权利，并在联邦决定中考虑到他们。他们还要求缔约国确保在涉及未成年人父母被拘留的类似案件中，儿童的权利得到有效尊重，包括使儿童真正参与这一进程，并在执行判决时保障儿童的最大利益。他们还要求缔约国向当事方给予适当的补偿。A.P.W.和提交人都没有任何资产或收入。

缔约国关于可否受理和实质问题的意见

4.12022年3月28日，缔约国提交了新的事实情况。缔约国指出，A.P.W.自2020年12月1日以来一直被拘留，执行监禁判决。2020年12月4日，她向欧洲人权法院提出申请，声称《保护人权与基本自由公约》(《欧洲人权公约》)关于公正审判权的第6(1)条和关于尊重私人和家庭生活权的第8条规定的权利遭到侵犯。2021年2月11日，法院认定，法院掌握的证据没有显示任何侵犯《公约》规定的权利和自由的迹象，因此申诉不可受理。2020年12月7日，卢塞恩州法院驳回了A.P.W.的上诉。针对这一裁决向联邦最高法院提出的上诉于2021年3月12日被联邦最高法院驳回。

4.2缔约国认为，对A.P.W.的监禁判决是由2017年11月21日的一项决定作出的，提交人未能在《任择议定书》第七条(h)项规定的时限内就此事向委员会提交来文。因此，判决不能成为目前诉讼的主题。

4.3缔约国还指出，提交人的来文涉及联邦最高法院2020年8月17日和2021年3月12日的最终裁决。这些决定涉及判决执行令，即刑期开始的日期和服刑的设施。国内诉讼没有涉及执行的条件，特别是探视权和外出假。如果提交人希望对此提出质疑，他们可诉诸可用于这一目的单独的国内法律手段。同样，关于提交人安置办法的决定属于儿童和成人保护机构的管辖范围，不是本诉讼的主题。如果提交人打算对此提出质疑，他们应该利用现有的国内补救办法。这些因素超出了争端的范围，不能由委员会在本案中审查。

4.4欧洲人权法院认为，声称是受害人的人必须能够证明他们直接受到所申诉措施的影响。虽然法院承认生命权或禁止酷刑方面的某些例外，但这些例外原则不存在于《欧洲人权公约》的其他条款中。因此，在一起关于将一名被判犯有毒品罪的父亲从瑞士驱逐出境的案件中，法院认定，申诉人的妻子和子女都没有受到驱逐出境的威胁，他们不是国内诉讼的当事方，他们在法院提出的论点与他们的父亲或丈夫完全一致。法院认为，申诉人的妻子和未成年子女没有资格代表申诉人就他们援引的尊重私人和家庭生活的权利提出申诉。法院认为，他们的申诉基于属人理由不符合《欧洲人权公约》。本案涉及执行对A.P.W.的监禁判决。提交人既不是刑事诉讼的当事方，也不是关于执行判决的第一轮国内诉讼的当事方。在关于执行判决的第二轮国内诉讼中，联邦最高法院指出，提交人不是执行令的接受人，也没有受到执行令的直接影响。由于他们不是诉讼的当事方，他们没有上诉的资格。因此，应宣布本来文不可受理，因为基于属人理由，它不符合《儿童权利公约》。

4.5关于用尽国内补救办法，缔约国称，儿童和成人保护机构安排的对提交人的照料以及获准探访Hindelbank监狱的条件不是国内诉讼的主题，国内诉讼仅涉及对A.P.W.的判决的执行，即她的拘留日期和地点。提交人在申诉方面没有用尽国内补救办法。

4.6关于违反《公约》第2条的指称，提交人没有解释所质疑的决定如何具有歧视性，如何不符合该条款规定的保障措施。根据《任择议定书》第7条(f)项，必须宣布申诉不可受理。

4.7缔约国指出，提交人不是国内诉讼的当事方。在他们受到决定的间接影响方面，她们的利益由其母亲代表。母亲一再提出他们的利益问题，所有有关机构都适当考虑了他们的利益。两位提交人的利益和她们母亲的利益一样。提交人没有声称他们的意见和A.P.W.的意见之间有或可能有利益冲突。提交人没有声称他们的母亲没有恰当地代表他们的利益。他们没有表明他们可能提出了哪些额外的证据，也没有表明为他们举行听证会可能在多大程度上影响了事实的确立或诉讼程序。缔约国指出，在监禁判决开始之前的几年里，A.P.W.在为提交人提供照料方面遇到了困难，需要儿童和成人保护机构提供支持。该机构为孩子们指定了一名监护人，他参与了执行和缓刑管理局的诉讼程序。监禁判决的开始时间推迟了9个月，以便为提交人安排尽可能好的照料。为儿童举行听证会可能会对他们产生不利影响，而且不一定符合他们的最大利益，因为在本案中，他们的利益已经知晓，而听证会不可能对案件提出的问题做出澄清。缔约国确信，提交人的母亲充分适当地代表了提交人的利益，不存在违反《公约》第12条的情况。

4.8委员会曾指出，其作用不是代替国家主管机构解释国家法律或评估案件事实和证据，而是确保这些机构的评估不具任意性、不构成司法不公，并确保儿童的最大利益是评估中的首要考虑因素。在评估和确定儿童的最大利益时，必须考虑到儿童的意见，考虑到儿童的年龄和成熟程度、儿童的身份，包括其族裔、文化、宗教和语言背景、家庭环境的维护和关系的保持、儿童的保护和安全、儿童的弱势状况、儿童的健康状况以及儿童的教育。为权衡各类要素，人们必须铭记，评估和确定儿童最大利益的宗旨是，确保全面有效享有《公约》及其《任择议定书》确认的所有权利，和儿童的整体发展。如果父母一方被拘留，分离可能是必要的。根据《公约》第9条第3款，缔约国应尊重与父母一方或双方分离的儿童同父母经常保持个人关系及直接联系的权利，但违反儿童最大利益者除外。

4.9缔约国提供了A.P.W.犯罪活动的详细情况，指出所涉数量巨大，活动范围很大。卢塞恩州法院考虑到A.P.W.纯粹是出于经济原因行事的事实。虽然她本人没有吸毒成瘾，但她已经危及了许多人。法院认为，行为的严重性在理论上和适用联邦最高法院制定的等级时，应判处6年监禁。这一判决被减为4年零6个月，特别是考虑到执行这一判决将导致A.P.W.与提交人分离。

4.10监禁判决必须在质和量上得到执行；这适用于所有被定罪者，无论情况如何。法律面前平等的宪法原则也适用于判决的执行。只有在监禁刑期不超过12个月的情况下，才能批准半监禁和电子监控，但须同时满足其他条件。只有在监禁刑期不超过6个月的情况下，才有可能适用社区服务。如果囚犯的健康状况需要，可准许对囚犯有利的偏离监禁判决执行规则的做法；如怀孕、分娩和分娩后一段时间，或者使母亲和婴儿能够住在一起，前提是这种做法符合儿童的利益。在该条款的含义范围内，儿童在3岁左右以前可被视为婴儿。在本案中，判处的刑期不允许采用拘留的替代办法。提交人的年龄不符合《刑法》第80(1)条规定的例外条件。鉴于A.P.W.所犯罪行的严重性以及对她判处的重刑，服刑符合公众的重大利益。根据相称性原则，囚犯的权利只能在剥夺自由和关押他们的设施正常运作所需的程度上受到限制。囚犯有权接受探视并与外界保持联系，必须为囚犯与亲人的联系提供便利。还必须在适当的框架内准许临时许可释放。缔约国指出，委员会的建议没有呼吁各国在被定罪者有受抚养子女的所有案件中放弃执行监禁判决。在《公约》第9条第1款的意义上，提交人与A.P.W.的分离是必要的。

4.11州法院2017年11月21日的裁决一经生效，A.P.W.就知道她必须服刑。2018年5月17日，执行和缓刑管理局与她会面，讨论她的家庭状况以及在她服刑期间为提交人寻找住所的可能性。A.P.W.希望他们被安置在一个寄养家庭，而不是机构。2018年7月6日，监护人通知该局，必须为两名儿童找到适合其情况和年龄的安排，他们在等待名单上，将被安置在一个合适的寄养家庭，可能需要等到2019年3月底或4月。该局将刑期开始时间推迟了九个月，以便为提交人安排最好的照顾。2019年2月19日，监护人通知执行和缓刑管理局，由于A.P.W.没有参加预定的面谈，提交人的寄养无法安排。提交人联系了儿童和成人保护机构，并商定了在A.P.W.被迫服刑的情况下孩子的紧急安置办法。监护人称，不能完全排除潜逃的风险。执行和缓刑管理局决定不再推迟刑期的开始时间。2019年2月26日，该局将2019年3月25日定为开始日期。虽然监禁判决原则上必须立即执行，但主管机构考虑到提交人的最大利益，准许将他们母亲的刑期开始时间推迟九个月。该局考虑到了A.P.W.的家庭情况，给了她安排寄养所需的时间。该局的决定是出于提交人的最大利益作出的。2020年10月14日，司法和安全部考虑到A.M.将接受背部手术的事实，将判决的执行日期定为2020年12月1日，以便A.P.W.能够在她女儿住院期间在场并给予支持。作出这一决定时也考虑到了提交人的最大利益。

4.12A.P.W.被关押在伯尔尼州的Hindelbank监狱。从提交人居住的卢塞恩到Hindelbank监狱乘车或乘公共交通需要大约一个半小时。只有两所女子监狱：Hindelbank监狱和位于沃州的Lonay监狱。卢塞恩的Grosshof监狱被认为是一个安全的男性惩戒设施。它有一个女囚区，但由于现有的服务和工作机会，那里只能关押刑期最长为24个月的妇女。判决必须分阶段执行，以便被拘留者可以重新融入社会。然而，Grosshof监狱不满足逐步执行判决的所有阶段的要求。考虑到刑期的长度，A.P.W.不可能在离提交人较近的监狱服刑。

4.13如果囚犯已服完部分刑期，通常至少服完一半刑期，并且没有理由担心该囚犯会潜逃或进一步犯罪，则剩余监禁判决以日间释放就业的形式执行。在日间释放就业的情况下，囚犯在设施外工作，在设施内度过休闲和休息时间。设施外的工作可能还包括家务和照料子女。如果囚犯在日间释放就业中表现良好，剩余刑期将通过日间释放就业和外部住宿来完成。囚犯仍在执行机构的监管之下。服完一半刑期后，A.P.W.可以利用日间释放就业方案，被转往离提交人较近的地方照料他们。可采用电子监控代替日间释放工作和外部住宿，为期3至12个月。如果囚犯已服满其刑期的三分之二，只要达到至少三个月，则主管机构可将其假释，条件是该囚犯在拘留期间的行为证明准许假释是合理的，并且预计该囚犯不会再犯重罪或轻罪。执行对A.P.W.的判决并不意味着她将在整个服刑期间与提交人分离。在受到质疑的决定中，儿童的最大利益得到了尽可能充分的考虑，特别是刑期的开始日期被推迟了几个月，以便作出最佳的照料安排，之后再次推迟，以便A.P.W.能够在A.M.手术和康复期间在场。本案仅涉及执行监禁判决的决定。关于照顾儿童的决定以及A.P.W.与提交人之间的接触都不是诉讼的主题。如果提交人的照料安排不完全符合A.P.W.的意愿，那是因为她拒绝与监护人合作，认为她的律师可以阻止其判决的执行。缔约国指出，由于A.P.W.无法独自照料提交人，在执行判决的几年前就已经为他们指定了一名监护人。A.M.的行为问题促使提交人为她寻求适当的照料。甚至在A.P.W.开始服刑之前，A.M.就住在一所专门学校，该学校有明确的组织结构，可提供特别的支持。在A.P.W.服刑期间，这一安排得到了保留。在周末，A.M.有时留在寄宿学校，有时与A.P.W.的朋友或她的父亲度过。当她需要看医生时，她父亲会带她去。E.P.自2021年8月起一直与A.P.W.的姐妹住在一起，就读于公立小学。他适应得很好，没有表现出异常行为的迹象。为他们找到了满足需求并尊重他们最大利益的最佳安排。两位提交人之间的定期联系也得到保证。与提交人的说法相反，Hindelbank设施允许16岁以下的儿童的探视不限探视次数，以确保维持母亲与其子女的关系，并使他们能够定期接触。提交人每天都能给A.P.W.打电话。

4.14对A.P.W.刑期开始时间的安排是，她可以在A.M.住院期间和康复期的几个星期里在场。自从手术后，A.M.身体一直很健康。关于E.P.父亲的死亡，从档案中可以清楚地看出，A.P.W.在第一次上诉期间声称，与两位提交人各自父亲的联系根本没有效果，E.P.的父亲已经离开瑞士前往多米尼加共和国。主管机构认为，虽然E.P.父亲的死亡肯定对他产生了严重影响，但这并不证明有理由进一步推迟刑期的开始时间。最后，州法院考虑到执行判决将导致A.P.W.与提交人分离的事实，缩短了A.P.W.的刑期。鉴于主管机构一直努力考虑提交人的最大利益，缔约国认为不存在违反《公约》第3条和第9条的情况。出于同样的原因，提交人根据《公约》第2条提出的申诉毫无根据。

提交人对缔约国意见的评论

5.1提交人在2022年8月18日的评论中认为，不准许探视权和临时许可释放、半监禁和使用电子监控是诉讼的主题，因为主管机构声称，儿童与母亲的分离是相称的，他们的权利在执行判决时得到了维护。她服刑的环境和设施、该设施所在地点以及该设施与儿童居住地之间的距离对于相称性和保护儿童福祉的问题至关重要。该设施在决定判决执行条件、她与子女的接触和子女的福祉方面具有重要作用。缔约国可以选择建立一个专门和相称的机构来保障儿童权利，法律通过《刑法》第80(2)条提供了一个解决办法。

5.2提交人认为，缔约国关于他们受害者身份的意见自相矛盾。一方面，缔约国称母亲代表子女的利益，而另一方面，子女既不是刑事诉讼的当事方，也不是关于执行判决的最初国内诉讼的当事方。提交人的权利没有得到充分考虑。如果国家将儿童与其父母分离，受影响的儿童是或应该始终是诉讼的当事方。虽然提交人没有参加最初的诉讼，但他们批评说，没有根据儿童权利将他们纳入其中。提交人是关于日期和设施选择、与母亲分离的后果以及联系和探视可能性的诉讼的当事方。

5.3提交人认为，设施、日期和地点决定了执行判决的条件，尤其是有效行使探视权、采取灵活措施、日间释放就业和使用电子监控的条件。就关于日期和设施地点的决定的后果而言，他们没有其他国内补救办法。家人分离是设施选择，包括设施所在地点和执行判决日期的直接后果。所选择的设施意味着必须为提交人作出替代照料安排，而且由于距离和制约因素，再加上COVID-19疫情，实际探视次数很少。事实证明，由于与母亲分离，提交人与其他儿童相比处于不利地位。他们认为，他们受到了歧视，违反了《公约》第2条，因为E.P.的父亲已经去世，而A.M.患有健康问题。

5.4本来文涉及的是日期、地点和设施类型，这些因素共同决定了监禁的方式、联系机会和条件，因此也决定了提交人与其母亲能够保持的关系和联系。

5.5提交人声称，鉴于监狱的条件和地点，必须为他们作出替代照料安排，能够探视的次数很少，与母亲的联系有时会连续几周中断，事实上，不在家庭外服刑是可设想和可行的，同时可通过半监禁或电子监控等方式保障儿童的福祉。由于距离(一个半小时的车程)和与COVID-19疫情有关的限制，探视次数少，而且很困难。在分离后的头几天，A.P.W.受到某种形式的隔离，与提交人没有任何联系。后来，通过电话联系变得很困难――特别是对提交人而言情感上很困难――而且对家庭来说非常昂贵。A.P.W.每月必须支付大约200瑞士法郎的电话费，而每月只能赚350瑞士法郎。如果没有祖父母的帮助，这样的接触甚至是不可能的。提交人认为，分离是不必要的，存在执行判决的其他形式，选择的执行地点阻碍了接触和探视。关于刑期的开始时间，提交人声称，推迟9个月不足以保护他们的权利，特别是因为已经知道了A.M.需要做手术。这一情况只是在提出申诉后才被纳入考虑，而且只是因为诉讼最后花了很长时间。关于监狱的选择，提交人指出，一个半小时的路程意味着每个提交人及其各自的监护人必须为每次探视留出至少4个小时的时间。因为这一距离，探视次数很少。附近没有监狱，这不能怪孩子们，而且也没有允许采用其他形式执行判决。

5.6关于拘留的持续时间，提交人确认，他们的母亲现在所处的服刑阶段允许日间释放就业。然而，由于监狱与位于瑞士中部的工作场所之间的距离，存在着延误和困难；外部实习机会只是在她的雇主在伯尔尼创造了一个职位时才获得批准。一家人不可能生活在一起，提交人仍由第三方照料。从2022年11月起，半监禁或更灵活的剥夺自由形式将成为可能。由于缺乏计划，家庭团聚最早可能在2023年初实现。家庭团聚被不必要地拖延了两个月，这表明儿童权利不是优先事项，提交人的最大利益只是次要考虑因素。

缔约国的补充意见

6.缔约国在2023年7月7日的补充陈述中指出，关于对她的拘留条件、给予她的探视权以及关于半监禁和使用电子监控的决定提出质疑的现有法律手段，鉴于这些方面没有在可上诉的决定中确定，提交人的母亲本可以根据1989年5月23日《伯尔尼州行政程序和管辖权法》第49条请求做出这样的决定，并随后对任何不利决定提出质疑，包括提出与《公约》有关的问题。提交人在2022年8月18日的评论中所附的文件也清楚地表明，存在对拘留条件提出上诉的可能性。例如，2022年1月3日关于在COVID-19疫情背景下Hindelbank设施为保护囚犯而实施的临时限制的一般决定说明了上诉途径。同样，2022年6月21日卢塞恩州执行和缓刑管理局的信函清楚地表明，主管机构决定以电子监控的形式批准外部住宿安排和日间释放就业，这是一项可以上诉的决定。关于儿童和成人保护机构对提交人采取的措施，对有关决定提出上诉的权利载于《瑞士民法》第314(1)条(与第450(1)条一并解读)。因此，执行判决的条件，特别是探视权和临时许可释放，以及儿童和成人保护机构采取的措施，不是本案中提交人质疑的决定的主题，甚至不是间接的主题。因此，提交人在这方面的主张超出了目前争端的范围，不能由委员会审查。缔约国得出结论认为，提交人就其母亲的拘留条件、获得临时许可释放以及儿童和成人保护机构采取的措施提出的申诉没有用尽国内补救办法。

提交人对缔约国意见的补充评论

7.在2023年7月24日的评论中，提交人提及他们参与的一项关于父母在监狱服刑的儿童的研究。

委员会需处理的问题和议事情况

审议可否受理

8.1在审议来文所载的任何请求之前，委员会必须根据《任择议定书》之下的议事规则第20条，决定来文是否符合《任择议定书》规定的受理条件。

8.2委员会注意到，欧洲人权法院在2021年2月11日的决定中宣布A.P.W.提出的申请不可受理，因为该法院掌握的证据没有显示任何违反《欧洲人权公约》规定的权利和自由的迹象。鉴于这一申诉涉及A.P.W.而不是提交人，委员会认为，同一事项不属于《任择议定书》第7条(d)项意义范围内的争议问题，因此，该条并不妨碍本来文的可受理性。

8.3委员会注意到缔约国的论点，即A.P.W.的监禁判决是由2017年11月21日的终审判决作出的，而提交人向委员会提交来文是在2021年7月20日，即几乎四年之后，大大超过了《任择议定书》第7条(h)项规定的用尽国内补救办法后的一年期限，并且提交人没有证明不可能在该期限内提交来文。然而，委员会注意到，提交人的申诉与判处A.P.W.的刑罚无关，而是与其执行有关。因此，委员会认为，《任择议定书》第7条(h)项不妨碍委员会审查本来文。

8.4委员会还注意到缔约国的论点，即在提交人的照料安排和他们与其母亲的联系安排，包括探视权和临时许可释放的申诉方面，国内补救办法尚未用尽。

8.5委员会回顾，提交人必须利用可能为他们提供合理补救前景的一切司法或行政渠道。委员会认为，如果国内补救办法客观上没有成功的前景，例如，根据适用的国内法，申诉将不可避免地被驳回，或者国内最高级法院的既定判例排除了成功的结果，则无需用尽国内补救办法。然而，委员会指出，仅仅对补救办法的成功或有效性持有疑虑或作出假设，并不能免除提交人用尽补救办法的责任。

8.6在本案中，委员会注意到，提交人的申诉涉及联邦最高法院2020年8月17日和2021年3月12日的决定，这两项决定涉及所作判决的执行，即刑期的开始日期和服刑的设施。委员会还注意到缔约国的论点，即提交人没有试图就判决执行的条件或他们的照料安排提出上诉，也没有提出任何理由说明这种上诉不可能获得成功。然而，委员会注意到，提交人的申诉涉及的不是他们的安置，而是对其母亲的刑罚的执行方式。因此，委员会得出结论，可用的国内补救办法尚未用尽，并宣布根据《任择议定书》第7条(e)项，来文的这一部分可予受理。

8.7委员会注意到提交人根据《公约》第2条提出的申诉，其中指称提交人与其母亲分离并非出于其自身的过错，也没有必要，因此与其他儿童相比，他们发展严重迟缓。然而，委员会注意到，提交人只是泛泛地提出这些指控，并没有解释所质疑的决定如何具有歧视性。因此，委员会宣布，这些申诉明显缺乏根据，根据《任择议定书》第7条(f)项不可受理。

8.8委员会注意到提交人根据《公约》第12条提出的申诉中的一部分，即他们没有被告知所作的决定，在诉讼过程中无法独立主张自己的权利，没有获得任何程序权利，也没有得到法律费用的补偿。然而，委员会注意到，提交人不是国内刑事诉讼的当事方，因此没有程序权利。因此，委员会认为这些申诉明显缺乏根据，根据《任择议定书》第7条(f)项宣布不可受理。

8.9然而，委员会认为，就可否受理而言，提交人已充分证实了他们根据《公约》第3条、第9条和第12条提出的其余申诉，即在关于执行令的决定中没有听取他们的意见，在执行其母亲的徒刑时没有将他们的最大利益作为首要考虑因素，这对他们根据《公约》第9条享有的不与其母亲分离的权利产生了不利影响。因此，委员会宣布来文的这一部分可予受理，并着手审议实质问题。

审议实质问题

9.1委员会依照《任择议定书》第10条第1款，参照当事各方提供的所有材料审议了本来文。

9.2委员会注意到，提交人声称缔约国侵犯了他们根据《公约》第3、第9和第12条享有的权利，因为国内主管机构没有听取他们的意见，而且在执行其母亲刑事判决的诉讼中没有适当评估他们的最大利益。

9.3委员会认为，即使提交人不是针对其母亲的国内刑事诉讼的当事方，这些诉讼，包括对其母亲的刑事判决的执行，是《公约》第3条第1款和第12条第2款意义上的与他们有关的事项，因为这些诉讼将决定他们能够在多大程度上与其主要照料者保持联系。因此，委员会必须确定，在与执行对母亲的刑事判决有关的诉讼中，国内主管机构是否按照《公约》第3条第1款和第12条第2款的要求，以符合国内法程序规则的方式，考虑到了提交人的最大利益，并直接或通过代表或适当机构听取了他们的意见。

9.4委员会注意到，在A.P.W.开始服刑的几年前，已经为提交人指定了一名监护人，该监护人的任务是确保将孩子安置在适合其情况和年龄的替代性照料场所。委员会还注意到，在监狱和缓刑管理局与孩子的监护人协商后，母亲的服刑日期被推迟了几次，总共推迟了9个月，以便考虑到孩子的具体情况。在这方面，司法和安全部考虑到A.M.必须接受背部手术这一事实，并最终将执行判决的开始日期定在2020年12月1日，以便A.P.W.能够在A.M.住院期间在场，这一决定是基于法院对提交人最大利益的考虑。委员会还注意到缔约国的论点，即监狱和缓刑管理局还与母亲举行了一次会议，讨论家庭状况以及在服刑期间将提交人安置在替代照料设施的可能性。委员会注意到缔约国的论点，即在本案中，提交人与他们的母亲在以使他们能够保持联系的方式执行对她的判决方面没有利益冲突。因此，委员会得出结论，通过提交人的母亲和监护人能够间接听取提交人的意见，监护人的作用使得有可能分别评估他们的情况和利益。委员会注意到，执行和缓刑管理局将刑期推迟了9个月，以便提交人能够得到最佳照料。

9.5关于监狱的选择，委员会注意到提交人声称他们母亲的关押地点远离他们的家，这没有尊重他们的最大利益。委员会回顾，应由国家机构审查事实和证据并解释和执行国内法律，除非国家机构的评估显然具有任意性或构成司法不公。因此，委员会不应代替国家主管机构解释国内法或评估案件事实和证据，而是要确保国家主管机构的评估不具任意性或构成司法不公，并确保儿童的最大利益是评估中的首要考虑因素。然而，在本案中，委员会注意到，缔约国已确保A.P.W.的刑期以分阶段方式执行，以促进其重新融入社会，并且在服完一半刑期后，A.P.W.可利用工作释放计划，被转移到提交人附近的地点照料他们。委员会还注意到，缔约国只有两个女子监狱，因为Grosshof监狱不满足分阶段执行判决的所有阶段的条件。在这方面，委员会还注意到缔约国的论点，即鉴于她的刑期长度，A.P.W.不可能在离提交人较近的监狱服刑。

9.6委员会注意到提交人声称探视次数很少且不充分。然而，委员会也注意到，与提交人所述情况相反，缔约国称提交人与A.P.W.之间保持着经常性的联系。委员会特别注意到，Hindelbank监狱允许16岁以下儿童的探视超过探视规定次数，提交人可以每天给A.P.W.打电话。

9.7鉴于上述情况，并根据档案中的信息，委员会无法得出结论认为，缔约国未能充分考虑儿童的最大利益，没有在执行其母亲刑事判决的诉讼中听取他们的意见，或未能采取适当措施确保提交人与其被监禁的母亲联系。

10.委员会根据《任择议定书》第10条第5款行事，认为现有事实没有显示存在违反《公约》第3、第9或第12条的情况。

附件

[原件：英文]

委员会委员布拉基·古德布兰松、路易斯·埃内斯托·佩德内拉·雷纳、安·斯凯尔顿、韦利娜·托多罗娃和伯努瓦·范凯尔斯比尔克的联合意见(不同意见)

1.在撰写联合(部分不同意)意见时，我们认识到，缔约国的法律和实践中包括考虑判刑对儿童的影响的措施，如《意见》第9.4段详细阐述的那样，缔约国作出各种努力，重视儿童的最大利益。本联合意见侧重于联邦最高法院作出的某些决定，这些决定表明，在执行对儿童主要照料者的判决时，对法院适用《公约》第3条和第12条所规定义务存在误解。

2.关于可否受理问题，我们不同意委员会多数委员在《意见》第8.8段中的结论，即提交人根据《公约》第12条提出的申诉不可受理，因为他们不是国内刑事诉讼的当事方，因此没有程序权利。事实上，如《意见》第3.2段所述，根据第12条提出的申诉的重点是所质疑的关于执行的决定。与执行判决有关的诉讼是行政诉讼，而不是刑事诉讼。我们认为，即使在刑事诉讼中，在判刑时，确保判刑法院了解儿童的意见和愿望是一种良好做法，可以通过代表听取儿童的意见和愿望。然而，本案的重点不是判刑过程，而是判决的执行。虽然儿童确实不是单独的当事方，但这一事实并不意味着他们没有程序权利。我们认为，出于下文阐述的原因，第12条确实赋予儿童在影响他们的司法或行政诉讼中发表意见的权利，包括就有关执行判决的决定发表意见的权利。因此，我们认为根据第12条提出的全部申诉可予受理。

3.关于实质内容，我们也不同意委员会关于根据第3条和第12条提出的申诉的多数意见。在这方面，我们重点关注联邦最高法院2020年8月17日驳回关于判决开始日期的上诉的决定。如《意见》第2.2段所解释的，联邦最高法院认定A.P.W.导致她与子女分离，她和子女都无权获得替代安排。此外，法院认为，孩子们不会直接受到裁决的影响，因为他们自己不会被监禁。我们认为这是对《公约》第3条和第12条规定的儿童权利的误解。在2021年3月12日的一项类似决定中，联邦最高法院裁定，唯一的问题是判决的执行时间，而不是儿童的最大利益。

4.从基于儿童权利的评估角度考虑，联邦最高法院关于母亲造成分离的意见是不正确的。法院判决判处主要照料者监禁源于起诉程序。由于此类诉讼是由缔约国发起的行动，因此会触发《公约》规定的某些义务。

5.《公约》的出发点是，儿童是独立于父母的权利持有人。因此，认为儿童的权利因其父母的不良行为而被否定违背了《公约》精神。

6.第3条第1款规定，关于儿童的一切行动，包括法院和行政主管机构采取的行动，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。因此，有必要考虑与执行主要照顾者的判决有关的决定是否是“关于”儿童的行动。我们毫不怀疑这是涉及儿童的行动，而且我们理解，委员会多数委员同意《意见》第9.3段中提出的这一意见。然而，在本案中，多数委员认为缔约国充分履行了其责任，因此不存在违约行为。

7.我们不同意的原因是我们在本联合意见第3段中概述的联邦最高法院的推理。虽然我们承认一般应由国家机构审查事实和证据，并解释和适用国内法，但委员会的任务是核实主管机构的评估不具任意性、不构成司法不公，并确保儿童的最大利益是评估中的首要考虑。联邦最高法院明确表示，这一问题纯粹是时间问题，而不是儿童的最大利益。我们认为，这是对第3条第(1)款的误读，根据该款，关于儿童的一切行动均应以儿童的最大利益为首要考虑。对主要照料者的监禁是国家发起的一项行动，使得儿童与日常照料他们的人分离，关于执行判决的决定源于这一行动。当然，法院必须权衡各种相互冲突的利益，并可能做出在特定情况下儿童的最大利益高于其他利益的决定。然而，法院不能从一开始就决定儿童的权利因照料者的犯罪行为而被取消。如果国家的行动剥夺了儿童的主要照料者，或者即使只是威胁要这样做，国家就有义务确保儿童的最大利益得到考虑。

8.《公约》第12条要求缔约国保证儿童有权对影响他们的一切事项表达自己的意见。正如《意见》第9.3段所指出的那样，我们和委员会多数委员都清楚得知道，剥夺儿童的主要照料者是一个影响到该儿童的问题。在确定儿童的最大利益和理解监禁对儿童的影响时，听取他们的意见至关重要。在本案中，儿童能够形成自己的意见。根据第12条第2款，应向儿童提供机会，直接或通过代表发表意见。我们没有见到任何证据表明联邦最高法院在本联合意见第3段提到的决定中直接或通过代表考虑了儿童的意见。

9.鉴于上述情况，我们认为存在违反《公约》第3和第12条的情况。