Comité des droits de l’homme

Constatations adoptées par le Comité au titre de l’article 5 (par. 4) du Protocole facultatif, concernant la communication n o  30 09 /201 7 * , ** , ***

Communication présentée par :	Hervé Mariton et consorts (représentés par des conseils, Claire de La Hougue et Pierre Grenier)
Victime(s) présumée(s) :	Les auteurs
État partie :	France
Date de la communication :	16 décembre 2016 (date de la lettre initiale)
Références :	Décision prise en application de l’article 92 du Règlement intérieur du Comité, communiquée à l’État partie le 24 juillet 2017 (non publiée sous forme de document)
Date des constatations :	29 octobre 2021
Objet :	Liberté de conscience
Question(s) de procédure :	Épuisement des recours internes ; examen par une autre instance internationale ; qualité de victime
Question(s) de fond :	Droit à un recours utile ; procès équitable ; liberté de conscience ; accès à la fonction publique
Article(s) du Pacte :	2, 14, 18 et 25
Article(s) du Protocole facultatif :	2, 3 et 5 (par. 2 b))

1.Les auteurs de la communication sont Hervé Mariton (1958), Anne-Isabelle Colomer (1970), Nicolas de Saint Roman (1978), Pierre Dussurgey (1963), Armelle Josseran (1968), Thibault Bazin (1984), Yannick Moreau (1975), Bénédicte Louis (1956), Caroline Carmantrand (1969), Roch Brancour (1973), Jean-Baptiste Noé (1983), Laurence Trochu (1973), Hortense Callens, Patricia Vielle (1957), Bernard Remise (1943), Vincent Cappe de Baillon (1957), François Blanchon (1963), Floriane Deniau (1966), Michel Abril (1949) et Gilbert Renard (1948), tous de nationalité française. Ils affirment être victimes d’une violation de leurs droits au titre des articles 2, 14, 18 et 25 du Pacte. Le Protocole facultatif est entré en vigueur pour l’État partie le 17 mai 1984. Les auteurs sont représentés par des conseils.

Rappel des faits présentés par les auteurs

2.1Les auteurs sont des maires, adjointes et adjoints au maire, et conseillères ou conseillers municipaux. En France, les maires sont élus au suffrage universel, démocratique et pluraliste, sur la base de leurs convictions personnelles et politiques, qui incluent notamment leur conception de l’homme, de la famille et de la société. Les maires, adjoints au maire et conseillers municipaux, sur délégation du maire, célèbrent les mariages civils en tant qu’officiers d’état civil. Le 7 novembre 2012, un projet de loi ouvrant l’institution du mariage aux couples de même sexe a été présenté en Conseil des ministres. La réforme a suscité une mobilisation populaire, qui a donné lieu à trois grandes manifestations, réprimées de façon totalement disproportionnée, au point d’entraîner une résolution de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe déplorant le « recours excessif à la force pour disperser les manifestants ».

2.2Les auteurs font valoir que 20 153 maires et adjoints de France ont affirmé leur opposition à la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe en signant l’appel du collectif des Maires pour l’enfance. De nombreux élus ont aussi demandé des modalités concrètes permettant de concilier le respect de la loi et celui des convictions.

2.3Le 17 mai 2013 a été promulguée la loi no 2013-404 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe. Selon les auteurs, cette loi ne prévoit aucune disposition relative à la liberté de conscience des élus locaux officiers d’état civil. Au contraire, le 13 juin 2013, le Ministre de l’intérieur a adressé aux préfets une circulaire relative aux « conséquences du refus illégal de célébrer un mariage de la part d’un officier d’état civil ».

2.4Cette circulaire énonce qu’un élu, officier d’état civil, ne peut refuser de célébrer un mariage que dans les cas prévus par la loi – notamment l’absence ou l’empêchement – et qu’un refus fondé sur un autre motif doit être qualifié de voie de fait. Il est précisé que l’officier d’état civil réfractaire s’exposerait non seulement à une demande de dommages et intérêts, mais aussi et surtout à des sanctions disciplinaires – à savoir la suspension temporaire ou la révocation du mandat électif – et pénales, si le motif du refus tient à l’orientation sexuelle des époux.

2.5Enfin, cette circulaire précise que les dispositions de l’article L2122-34 du Code général des collectivités territoriales, qui permettent au préfet de se substituer au maire, seraient inapplicables parce que le texte serait inopérant, car les fonctions d’officier d’état civil s’exercent sous l’autorité du procureur de la République – tutelle des actes d’état civil en vertu du Code civil – et non du préfet, tutelle des élus locaux en vertu du Code général des collectivités territoriales. Pourtant, la fonction d’officier d’état civil figure parmi les attributions exercées « au nom de l’État », et c’est précisément dans ce chapitre du Code général des collectivités territoriales que se trouve l’article L2122-34 qui prévoit la substitution par le préfet si le maire refuse ou néglige de faire un des actes qui lui sont prescrits par la loi. Aucun acte ni aucune motivation ne sont exclus par le texte. Cet article aurait constitué pour les officiers d’état civil une « échappatoire légale pour éviter d’agir dans un sens que leur conscience réprouve tout en permettant l’application de la loi ».

2.6La circulaire du 13 juin 2013 a fait l’objet d’un recours en annulation pour excès de pouvoir devant le Conseil d’État par sept maires, auxquels se sont joints plus de 2 200 élus locaux. Les requérants ont posé la question de la constitutionnalité ainsi que celle de la compatibilité des dispositions de la loi no 2013-404 sur lesquelles la circulaire est fondée avec l’article 9 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Convention européenne des droits de l’homme) et l’article 18 du Pacte. Le Conseil d’État a jugé cette question « nouvelle et sérieuse », et l’a transmise au Conseil constitutionnel le 18 septembre 2013.

2.7Le 18 octobre 2013, tout en rappelant que la liberté de conscience était au nombre des droits et libertés que la Constitution garantissait, le Conseil constitutionnel a statué qu’en ne permettant pas aux officiers d’état civil de se prévaloir de leur désaccord avec les dispositions de la loi no 2013-404 pour se soustraire à l’accomplissement des attributions qui leur étaient confiées par la loi pour la célébration du mariage, le législateur avait entendu assurer l’application de la loi relative au mariage et garantir ainsi le bon fonctionnement et la neutralité du service public de l’état civil et qu’eu égard aux fonctions de l’officier de l’état civil dans la célébration du mariage, il n’avait pas porté atteinte à la liberté de conscience. Quant aux demandes d’intervention, le Conseil constitutionnel a jugé que le seul fait que les maires étaient appelés en leur qualité à appliquer les dispositions contestées ne justifiait pas que chacun d’eux soit admis à intervenir.

2.8En 2015, le tribunal correctionnel de Marseille a condamné à cinq mois de prison avec sursis et 2 700 euros de dommages et intérêts une élue de cette ville qui, par conviction religieuse, avait refusé de marier un couple de femmes. Elle a été contrainte de démissionner. Un maire du sud de la France fait actuellement l’objet de poursuites pour avoir refusé de marier deux personnes de même sexe. Dans les deux cas, le mariage a pu être célébré. Pour les auteurs, l’objection de conscience ne représente pas une obstruction.

2.9Le 10 décembre 2015, la cour administrative d’appel de Versailles a annulé la délibération d’un conseil municipal autorisant le maire et ses adjoints à ne pas célébrer de mariage entre personnes de même sexe et la transmission du dossier au préfet afin que celui-ci procède ou fasse procéder par ses agents à la célébration, en invoquant le bénéfice de l’article L2122-34 du Code général des collectivités territoriales. Le 26 septembre 2016, le Conseil d’État a rejeté le pourvoi de la commune.

2.10Par un arrêt du 18 décembre 2015, rendu après l’échec relatif à la question de constitutionnalité, le Conseil d’État a rejeté la requête dirigée contre la circulaire du 13 juin 2013. Sur la question de l’atteinte à la liberté de conscience, il a affirmé que le Conseil constitutionnel avait déclaré les dispositions litigieuses conformes à la Constitution et écarté les moyens tirés des conventions auxquelles la France est partie. Il a également jugé qu’il résultait des dispositions de l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme et de l’article 18 du Pacte que le droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion pouvait faire l’objet des restrictions prévues par la loi qui étaient nécessaires à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. Aucun texte ni aucun principe n’impose aux officiers d’état civil d’approuver les choix de vie des personnes dont ils célèbrent le mariage et auxquelles ils délivrent des actes d’état civil, notamment le mariage entre personnes de même sexe. Eu égard à l’intérêt général, ainsi qu’au bon fonctionnement et à la neutralité du service public de l’état civil au regard de l’orientation sexuelle des époux, le Conseil d’État a considéré que la circulaire ne méconnaissait pas la liberté de conscience garantie pas ces dispositions. Enfin, il a jugé que le pouvoir de substitution conféré au préfet par les dispositions de l’article L2122-34 du Code général des collectivités territoriales ne s’appliquait que dans la limite des compétences des maires qui s’exerçaient dans le domaine administratif sous l’autorité ou le contrôle du préfet, et ne s’étendait pas, alors même que les maires agissent au nom de l’État, aux actes résultant de l’exercice des fonctions d’officier d’état civil, qui étaient placés sous le contrôle du procureur de la République.

2.11Le 17 juin 2016, 146 maires et élus locaux ont saisi la Cour européenne des droits de l’homme, invoquant la méconnaissance de leur liberté de conscience.

Teneur de la plainte

3.1Les auteurs allèguent une violation des articles 2, 14, 18 et 25 du Pacte.

3.2Le droit à la liberté de conscience énoncé à l’article 18 du Pacte a, selon les auteurs, été violé parce qu’en ne prévoyant pas d’objection de conscience et en sanctionnant le refus de célébrer un mariage entre personnes de même sexe, l’État partie les a privés de leur liberté de conscience. Avec la circulaire du 13 juin 2013, le Ministre de l’intérieur a privé les maires ou leurs adjoints et délégués des outils qui leur auraient permis de se faire remplacer de manière souple et pragmatique, dans le cas où leur conscience aurait été heurtée. L’État a une obligation positive de chercher à concilier les divers droits en cause, et ne peut se borner à faire prévaloir les droits des uns sur ceux des autres. En l’espèce, il apparaît clairement que l’État partie n’a pas cherché à concilier les droits, mais a voulu au contraire ignorer la conscience des élus municipaux qui ne partagent pas sa conception nouvelle du mariage.

3.3L’État partie aurait été en mesure d’organiser la suppléance ou le remplacement sans sanction de l’élu qui exprime un cas de conscience à célébrer un mariage entre personnes de même sexe. Or, le refus de mettre en œuvre l’article L2122-18 du Code général des collectivités territoriales pour un cas moral d’empêchement, permettant l’organisation du remplacement de l’élu de permanence au service de l’état civil, au titre de l’article L2122-34 du même Code prévu justement pour organiser la substitution du maire par le préfet ou son délégué, implique qu’un individu peut se retrouver dans une situation où il est privé du droit de choisir de déclarer ou non ses convictions du fait qu’il est tenu par une obligation légale le conduisant soit à enfreindre la loi, soit à aller à l’encontre de ses convictions.

3.4Les auteurs rappellent que le droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion est au cœur de la protection internationale des droits humains et au fondement de la démocratie. Son importance est soulignée par le fait que, selon l’article 4 du Pacte, aucune dérogation ne peut être faite à ce droit, même en cas de danger public exceptionnel menaçant la vie de la nation, comme le Comité l’a observé dans son observation générale no 22 (1993) et le rappelle régulièrement dans sa jurisprudence.

3.5Dans l’affaire Yoon et Choi c. République de Corée, le Comité a reconnu que la liberté de conscience impliquait de ne pas être empêché de manifester sa religion et de ne pas être contraint d’agir contre sa conscience. S’agissant du service militaire, le Comité a reconnu également que le droit à l’objection de conscience était inhérent au droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion.

3.6En violation des articles 2 et 25 (al. c)) du Pacte, les auteurs sont victimes de discrimination parce qu’ils se verraient interdire l’accès aux fonctions électives municipales en raison de leurs convictions religieuses, qui les rendent de facto opposés au mariage homosexuel. Cela les empêcherait d’accéder, dans des conditions générales d’égalité, aux fonctions publiques de leur pays. En outre, la perspective d’être contraintes d’agir contre leur conscience a pour effet de dissuader de nombreuses personnes d’accepter un mandat local, autrement dit, d’empêcher ces personnes d’avoir accès à certaines fonctions en raison de leurs convictions, ce qui est contraire à l’article 25 du Pacte.

3.7Les auteurs qui ont participé à la procédure devant le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel considèrent que l’article 14 du Pacte a été violé. Le Président du Conseil constitutionnel a fait publiquement part de son soutien à la loi no 2013-404, annonçant d’avance à la télévision le sens de la décision que prendrait le Conseil en cas de saisine – c’est-à-dire, le rejet. En outre, deux personnes connues pour leur proximité avec le parti au pouvoir ont été nommées membres du Conseil constitutionnel juste à temps pour pouvoir participer à l’examen de la loi. Les organisations dont elles étaient membres dirigeantes lors de leur nomination avaient officiellement pris position en faveur de la loi. Trois des neuf membres du Conseil constitutionnel présentaient donc un défaut d’impartialité manifeste. Enfin, le Conseil constitutionnel a, sans base légale, raccourci pendant le cours du procès les délais prévus par son règlement de procédure, ce qui a porté atteinte au principe du contradictoire et a limité les possibilités d’intervention, refusées en l’espèce.

3.8Le Conseil constitutionnel n’a pas statué sur l’intérêt à agir des différents demandeurs en intervention et les a rejetés en bloc, alors que plusieurs faisaient déjà l’objet de procédures et que tous encouraient des sanctions pour avoir exprimé publiquement leur position, et ce, en contradiction avec sa pratique habituelle d’accueillir libéralement les interventions en question prioritaire de constitutionnalité.

3.9La décision du Conseil constitutionnel, revêtue de l’autorité de s’imposer à toute juridiction nationale, qui a dicté le sens de l’ensemble des décisions de justice ultérieures sur ce sujet, est manifestement arbitraire. Le Conseil n’a pas jugé qu’il y avait une atteinte justifiée, comme l’a fait la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire Eweida et autres c. Royaume-Uni – où il s’agissait d’un officier d’état civil fonctionnaire, pas d’un élu –, mais il a purement et simplement nié le droit à la liberté de conscience des élus.

3.10En conséquence, aucun recours n’est disponible à l’encontre de la circulaire, car étant elle-même conforme à la Constitution, elle ne peut pas être annulée pour inconstitutionnalité. Certains des auteurs n’étaient pas parties à ces procédures, mais celles-ci ont clairement établi la jurisprudence et fermé toute possibilité de recours, en les vouant à l’échec. Les auteurs n’invoquent pas une violation virtuelle ou abstraite de leur liberté de conscience ; selon eux, la circulaire du 13 juin 2013, qui ne peut plus être utilement contestée, les somme d’agir contre leur conscience sous peine de lourdes sanctions pénales. Plusieurs élus ont déjà fait l’objet de pressions, de poursuites et de sanctions. À tout instant, et tant que cette circulaire n’est pas annulée, abrogée ou amendée, les auteurs allèguent être sous la menace de sanctions, qui constitue en elle-même une violation de leur droit à la liberté de conscience. Comme l’a énoncé le Comité dans une autre affaire, il ne fait aucun doute que ces lois portent effectivement préjudice aux plaignants, et ce, en l’absence même de toute mesure exécutoire particulière.

3.11Les auteurs revendiquent le droit de ne pas se soumettre à des obligations contraires à leurs convictions philosophiques, anthropologiques ou religieuses, qui comprennent l’attachement au mariage défini universellement comme union d’un homme et d’une femme. Pour les auteurs, il ne s’agit pas de refuser de s’acquitter de toute obligation légale, mais de ne pas commettre un acte foncièrement contraire à leurs convictions les plus profondes, en particulier lorsque l’acte porte atteinte à la vie, comme le Comité l’a maintes fois reconnu, mais aussi à la conception de l’homme, de sa nature et de sa dignité.

Observations de l’État partie sur la recevabilité et le fond

4.1Les 26 septembre 2017 et 24 janvier 2018, l’État partie a envoyé des observations sur la recevabilité et le fond, soutenant que la communication devait être déclarée irrecevable sur la base de l’absence de qualité de victimes des auteurs, du non-épuisement des voies de recours internes et du fait que la même question était en cours d’examen devant une autre juridiction internationale.

4.2Concernant l’absence de qualité de victimes des auteurs, l’État partie fait valoir qu’il n’est pas possible de contester, in abstracto, une loi ou une pratique en soutenant qu’elle est, comme telle, contraire aux dispositions du Pacte. Si le Comité peut reconnaître, en dehors de toute hypothèse d’application de la loi, que la seule existence de cette loi confère la qualité de victime à un particulier, c’est à la condition que la victime présumée démontre courir un risque personnel et réel au regard de l’applicabilité de la loi, et non seulement hypothétique. En l’espèce, aucun des auteurs ne démontre, à la date de la communication, avoir fait l’objet d’une sanction, en application de la loi et de la circulaire litigieuse, pour avoir refusé de célébrer le mariage d’un couple de même sexe.

4.3La circulaire a vocation à éviter toute obstruction à la célébration d’un mariage entre personnes de même sexe, mais n’empêche pas un officier d’état civil de s’abstenir de le célébrer lui-même, compte tenu de ses propres convictions, et de se faire remplacer par un autre officier d’état civil. Selon les conclusions du rapporteur public sur la décision du Conseil d’État statuant sur la légalité de la circulaire, cette dernière « précise non seulement que l’officier d’état civil peut refuser de célébrer un mariage dans les cas prévus par la loi (existence d’une opposition régulièrement formée, empêchement à mariage, absence des formalités administratives requises par le Code civil), mais également qu’il peut se faire remplacer par un autre officier d’état civil s’il le souhaite, pour peu que la situation n’aboutisse pas à un refus pur et simple de célébration par quiconque, ce que les exigences de bon fonctionnement et de la neutralité du service public interdiraient ».

4.4Concernant l’absence d’épuisement des voies de recours internes, l’État partie mentionne que contrairement à l’affirmation des auteurs, Gilbert Renard – qui est l’un d’entre eux – n’a pas introduit la requête devant le Conseil d’État. Il en résulte qu’aucun des auteurs n’a exercé de recours contre la circulaire du 13 juin 2013 et que, par conséquent, il n’y a pas épuisement des recours. L’État partie s’étonne que les auteurs n’aient pas participé au recours devant le Conseil d’État – exercé par plus de 2 200 maires et élus – et estime qu’ils auraient dû se joindre à ce recours, afin de permettre aux juridictions nationales de se prononcer sur le problème soulevé.

4.5Enfin, rappelant sa réserve faite lors de la ratification du Protocole facultatif, l’État partie relève que la même question juridique est en cours d’examen devant la Cour européenne des droits de l’homme. L’État partie admet que les parties à la requête pendante devant la Cour et à la communication devant le Comité ne sont pas identiques. Toutefois, s’agissant non pas d’une application concrète de la loi aux auteurs, mais d’une problématique juridique portant sur un cadre légal en général, l’État partie relève qu’il serait utile, dans ces circonstances bien particulières, de s’attacher tout particulièrement à l’identité de la cause.

4.6Sur le fond, l’État partie mentionne que les amendements visant à introduire explicitement dans la loi la possibilité pour un officier d’état civil de refuser de célébrer un mariage entre deux individus de même sexe ont été rejetés par l’Assemblée nationale et le Sénat. Il rappelle que la liberté de manifester ses convictions ou croyances est susceptible de faire l’objet de limitations, notamment lorsqu’il est nécessaire de la concilier avec d’autres droits ou d’autres intérêts en conflit, comme l’indiquent l’article 18 (par. 3) du Pacte et l’article 9 (par. 2) de la Convention européenne des droits de l’homme. Dans son observation générale no 22 (1993), le Comité rappelle que de telles restrictions sont soumises à de strictes conditions : leur légalité au sens large du terme, leur nécessité et leur proportionnalité au regard des buts poursuivis limitativement énoncés par le Pacte – sécurité, ordre et santé publics, morale ou liberté et droits fondamentaux d’autrui.

4.7Le droit français régit l’obligation des officiers d’état civil de célébrer les mariages, y compris les mariages de couples de même sexe, qui sont prévus par l’article 143 du Code civil tel que modifié par la loi no 2013-404, et ce, alors même que ces officiers d’état civil y seraient opposés en raison de leurs convictions personnelles. Le législateur ainsi que le pouvoir réglementaire ont poursuivi la protection des libertés et droits fondamentaux des couples de même sexe, un but légitime au sens de l’article 18 (par. 3) du Pacte.

4.8Sur le plan de la proportionnalité de la restriction, l’État partie rappelle que les officiers d’état civil exercent leurs attributions au nom de l’État et sont chargés de l’application des normes juridiques en vigueur. Ils sont, à ce titre, chargés de l’exécution du service public de l’état civil. C’est en se fondant notamment sur les caractéristiques particulières des fonctions de l’officier d’état civil dans la célébration du mariage que le Conseil constitutionnel a estimé que la loi no 2013-404 avait pu, sans méconnaître la Constitution, ne pas reconnaître une « clause de conscience », afin d’assurer l’application de cette loi et de garantir le bon fonctionnement et la neutralité du service public de l’état civil dont l’officier d’état civil a la charge.

4.9Cet élément fondamental permet de comprendre pourquoi la reconnaissance d’une telle « clause de conscience » a été écartée pour les officiers d’état civil, alors qu’elle a été accordée aux praticiens médicaux concernant la pratique de l’interruption volontaire de grossesse. Si l’existence d’une « clause de conscience » est considérée comme une garantie de la sauvegarde de la liberté de conscience du médecin, le Conseil constitutionnel a encadré et délimité très précisément l’étendue et la portée de cette « clause de conscience ». En effet, le respect de la loi est inhérent à la fonction de l’officier d’état civil. À cet égard, l’article 432-1 du Code pénal interdit aux maires ou adjoints de faire échec à l’exécution de la loi. Le principe de neutralité du service public serait atteint si la célébration d’un mariage était rendue impossible, si tous les élus concernés s’opposaient à un tel mariage. En outre, un tel refus porterait atteinte à la liberté du mariage, qui est une liberté à valeur constitutionnelle, et au principe d’égalité devant la loi.

4.10Le Pacte tout comme la Convention européenne des droits de l’homme interdisent de manière absolue une telle discrimination, fondée sur la seule orientation sexuelle des personnes concernées. La reconnaissance d’une « clause de conscience » en l’espèce reviendrait à l’instauration d’une discrimination, fondée sur l’orientation sexuelle, qui n’aurait aucun motif objectif et raisonnable, ni but légitime, et qui serait, très certainement, considérée comme non conforme au Pacte, en particulier à son article 26.

4.11Dans son arrêt en l’affaire Eweida et autres c. Royaume-Uni, la Cour européenne des droits de l’homme a considéré que le droit de l’intéressé de ne pas agir à l’encontre de ses opinions ou convictions pouvait être limité par l’intérêt de la collectivité d’assurer à tous les usagers l’égalité de traitement, notamment en ce qui concernait le traitement des couples de même sexe. Tout en rappelant la marge d’appréciation laissée aux États et reconnue par le Comité en matière de mise en œuvre du principe de laïcité en France, et faisant référence à d’autres affaires jugées par la Cour européenne des droits de l’homme, l’État partie note que la Cour a précisé que l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme ne protégeait pas tout comportement manifesté en public, qui serait dicté par une conviction, d’ordre religieux ou philosophique, et qu’il ne permettait par exemple pas de se soustraire à une législation nationale.

4.12L’État partie précise que le préfet n’est compétent pour se substituer aux maires que dans les domaines, de nature administrative, où il exerce un contrôle sur les activités des maires, ce qui n’est pas le cas des fonctions d’officier d’état civil, exercées sous le contrôle des procureurs de la République. Cette position a d’ailleurs été réaffirmée dans la réponse publiée le 10 mars 2015 à une question écrite parlementaire concernant la possibilité d’une substitution du préfet aux élus, officiers d’état civil, pour la célébration d’un mariage. Par conséquent, le pouvoir de substitution du préfet ne peut légalement être mis en œuvre en l’espèce, et la circulaire du 13 juin 2013, à bon droit, ne le prévoit pas.

4.13Dès lors, l’État partie considère que la restriction imposée aux auteurs dans la liberté de manifester leur conviction ou conscience était nécessaire et proportionnée aux buts poursuivis, et donc répond pleinement aux exigences de l’article 18 (par. 3) du Pacte. Le fait de ne pas célébrer un mariage entre deux personnes de même sexe, et ce, alors même que la loi prévoit cette possibilité, constituerait une réelle discrimination à l’encontre des personnes homosexuelles.

4.14Pour ce qui est des allégations des auteurs au titre de l’article 14 du Pacte concernant le manque de motivation de la part du Conseil constitutionnel, le raccourcissement des délais de procédure et le manque d’impartialité, l’État partie note que les auteurs se contentent de procéder par voie d’affirmation, sans étayer leur argumentation et donc sans produire le moindre élément de nature à les démontrer.

4.15À titre subsidiaire, l’État partie note que les auteurs n’apportent aucun élément tel que des articles ou des vidéos susceptibles d’établir que le Président du Conseil constitutionnel a pris position publiquement en faveur du mariage pour tous.

Commentaires des auteurs sur les observations de l’État partie

5.1Le 6 avril 2018, les auteurs ont soumis des commentaires sur les observations de l’État partie. Sur leur qualité de victimes, les auteurs rappellent que la circulaire contestée fait partie du droit positif français et qu’elle ne peut plus être utilement contestée. Alors que l’État partie a allégué que la circulaire du 13 juin 2013 ne viserait qu’à éviter une obstruction et suggéré qu’elle n’empêcherait pas un officier d’état civil de s’abstenir de marier les intéressés et de se faire remplacer par un autre en raison de ses convictions, les auteurs soutiennent que c’est précisément l’interprétation de la réglementation française que certains conseillers et maires avaient souhaité voir confirmer, et que ce sont justement ces demandes que ladite circulaire a rejetées.

5.2Pour ce qui est de l’épuisement des voies de recours internes, les auteurs font valoir que l’un d’entre eux, Pierre Dussurgey, figurait en qualité de 128e requérant dans la procédure introduite devant le Conseil d’État, ce qui dispense d’en dérouler plus avant la liste. Si certains des auteurs n’étaient pas parties à ces procédures, ces dernières ont établi la jurisprudence et fermé toute possibilité de recours en les vouant à l’échec. Il serait donc absurde d’obliger chacun des élus concernés à exercer les mêmes recours devant les mêmes instances et d’y plaider les mêmes choses pour s’y voir opposer les mêmes décisions.

5.3Quant à l’existence d’un cas de litispendance internationale, les auteurs notent que l’État partie a précisé que les requérants étaient différents des auteurs de la présente communication, et rappellent que le Comité a tranché cette question de longue date en posant qu’une « même question » devait s’entendre d’une même demande concernant le même individu, portée par lui ou par quelqu’un d’autre habilité à agir en son nom devant l’autre instance internationale.

5.4Concernant le grief tiré de la violation de l’article 18 du Pacte, lu seul et conjointement avec l’article 2, les auteurs soulignent que l’objection de conscience qu’ils revendiquent est inhérente au droit à la liberté de conscience – qui est insusceptible de dérogation même en cas de circonstances exceptionnelles – et porte sur son essence même. Par définition, le droit à l’objection de conscience porte sur des matières dont le caractère moral est controversé ou qui heurtent des prescriptions civilisationnelles, culturelles ou religieuses. La jurisprudence internationale des droits de l’homme, tant du Comité que de la Cour européenne des droits de l’homme, a cependant consacré ce droit dans plusieurs domaines sensibles en dépit de la résistance des États concernés, tels que le service militaire armé, l’avortement, l’euthanasie, la bioéthique et la chasse.

5.5La « clause de conscience » en matière de mariage entre personnes de même sexe a déjà été reconnue par la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire Eweida et autres c. Royaume-Uni pour les salariés et fonctionnaires, qui pourtant ont cette différence avec des officiers d’état civil issus d’un vote démocratique de ne pas détenir cette fonction d’officier d’une élection effectuée sur la base de leurs convictions, mais d’un simple contrat ou titre assimilé. La Cour a affirmé à cette occasion le principe de l’existence d’un droit à l’objection de conscience et la nécessité pour les États de prendre les mesures positives nécessaires pour en assurer le respect.

5.6Les auteurs font valoir que la loi no 2013-404 ouvrant le mariage aux personnes de même sexe n’a nullement édicté que les élus locaux devraient procéder à de tels mariages, même s’ils étaient radicalement contraires à leurs convictions, sans pouvoir se faire remplacer par un autre officier d’état civil ou par le préfet. Cette restriction a été édictée de façon indirecte, par une simple lettre « circulaire » qui, sous couvert d’interprétation, a effectivement donné une interprétation nouvelle et restrictive à un texte ancien du Code général des collectivités territoriales, avec des instructions très claires aux préfets concernant la façon d’imposer aux élus de procéder à ces mariages, sous peine de sanctions civiles, pénales et disciplinaires.

5.7Les auteurs sont d’avis que la restriction imposée à leur droit de conscience n’était nullement nécessaire à la protection d’une liberté ou du droit fondamental d’autrui au sens de l’article 18 (par. 3) du Pacte. En principe, la loi n’autorise pas un couple à exiger d’être marié par un officier d’état civil de leur choix, en particulier. Il est clair que, dès lors qu’un officier d’état civil quelconque accepte d’instrumenter, le service public de l’état civil se trouve parfaitement assuré. D’ailleurs, le refus de l’État partie de reconnaître un droit à l’objection de conscience en l’espèce est d’autant plus grave qu’il concerne des personnes élues démocratiquement sur leurs convictions et leur détermination à les défendre.

5.8Pour ce qui est du grief tiré de la violation des articles 2 et 25 du Pacte, contrairement à ce que soutient l’État partie, ce dernier s’est effectivement refusé, par principe et pour dissuader les personnes refusant de céder à la doctrine dominante, à prendre quelque arrangement que ce soit qui aurait pu et dû permettre l’adoption de mesures d’ordre législatif ou autre propres à donner effet aux droits reconnus par le Pacte.

5.9Enfin, s’agissant des griefs invoqués au titre de l’article 14 du Pacte, les auteurs font référence au défaut d’impartialité du Conseil constitutionnel. Ainsi, après avoir indiqué qu’il ne souhaitait pas prendre position, son président a annoncé publiquement, en janvier 2013, que le Conseil, en cas de saisine, suivrait la direction indiquée par le législateur. Cette déclaration était contraire à l’obligation de réserve inhérente aux fonctions de président du Conseil, qui a, par la suite, tenté de réduire la portée de sa déclaration.

5.10Pour ce qui est des deux autres personnes connues pour leur proximité avec le parti au pouvoir et qui, avant leur nomination au Conseil constitutionnel, étaient membres dirigeantes des organisations qui avaient officiellement pris position en faveur de la loi, les auteurs indiquent qu’il s’agit de Nicole Belloubet et de Nicole Maestracci.

Observations complémentaires de l’État partie

6.1Le 6 juin 2018, l’État partie a fait valoir que la restriction à manifester sa liberté de conscience est, contrairement à ce qu’affirment les auteurs, prévue par la loi no 2013-404 telle qu’explicitée par la circulaire du 13 juin 2013. Le concept de légalité s’entend au sens large, et ne vise pas que des lois « formelles ».

6.2L’État partie rappelle que, dans son arrêt en l’affaire Eweida et autres c. Royaume-Uni, la Cour européenne des droits de l’homme a mis en balance la liberté de manifester ses convictions et les autres droits et libertés éventuellement mis en cause. La Cour a jugé que le Royaume-Uni, qui bénéficiait d’une ample marge d’appréciation, avait ménagé un juste équilibre entre la liberté de manifester sa conviction et les droits d’autrui, en l’espèce, ceux des couples homosexuels.

6.3Par ailleurs, les « arrangements » revendiqués par les auteurs reviendraient à permettre à un élu de ne pas célébrer un mariage, uniquement parce que ce mariage concerne deux personnes de même sexe. Une telle hypothèse constitue une discrimination, condamnée par le Comité.

6.4Le 1er novembre 2018, l’État partie a appelé l’attention du Comité sur une décision d’irrecevabilité rendue par la Cour européenne des droits de l’homme – en formation de juge unique – le 11 octobre 2018 dans l’affaire présentée par plusieurs maires et élus visant la circulaire du 13 juin 2013 et les conséquences pour un élu d’un refus illégal de célébration d’un mariage entre personnes de même sexe. La Cour a déclaré la requête incompatible ratione personae avec les dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme au motif que les requérants, en tant qu’ils exerçaient leurs attributions au nom de l’État, ne constituaient pas un groupe de particuliers au sens de l’article 34 de la Convention.

6.5L’État partie soutient qu’on trouve la même exigence de recevabilité concernant les communications présentées au Comité, les auteurs ne peuvent donc être considérés comme des particuliers au sens de l’article 2 du Protocole facultatif.

Commentaires des auteurs sur les observations complémentaires de l’État partie

7.Le 17 janvier 2019, les auteurs ont contesté le caractère tardif et artificiel de l’argument ratione personae de l’État partie, vu qu’il n’avait pas été invoqué auparavant. Il serait absurde de refuser à une personne physique la qualité de « particulier » et l’accès à une cour internationale des droits de l’homme au prétexte qu’elle est amenée parallèlement à agir pour l’État, une organisation gouvernementale ou une personne morale assimilée. Les auteurs sont « personnellement concernés » et visés directement, à titre personnel et réel, au sens où l’entend le Comité dans sa pratique. Ils sont donc bien des « particuliers » intervenant en qualité de personnes physiques, pour obtenir le respect de leurs droits individuels, et victimes au sens du Protocole facultatif.

Délibérations du Comité

Examen de la recevabilité

8.1Avant d’examiner toute plainte soumise dans une communication, le Comité doit, conformément à l’article 97 de son règlement intérieur, déterminer si la communication est recevable en vertu du Protocole facultatif.

8.2Le Comité doit s’assurer, comme il est tenu de le faire conformément à l’article 5 (par. 2 a)) du Protocole facultatif, que la même question n’est pas déjà en cours d’examen devant une autre instance internationale d’enquête ou de règlement. Il note que l’État partie fait référence à une plainte similaire (no 35136/16) qui a été déclarée irrecevable par la Cour européenne des droits de l’homme. Le Comité réaffirme sa jurisprudence selon laquelle l’expression « la même question » au sens de l’article 5 (par. 2 a)) du Protocole facultatif doit être comprise comme désignant une seule et même requête concernant une même personne, soumise par cette personne ou par une autre habilitée à agir en son nom à une autre instance internationale. L’État partie admet que les parties qui ont adressé la plainte à la Cour européenne des droits de l’homme sont distinctes des auteurs. Le Comité rappelle, en outre, qu’au moment de son adhésion au Protocole facultatif, l’État partie a formulé une réserve à propos de l’article 5 (par. 2 a)) du Protocole facultatif en précisant que le Comité « ne sera pas compétent pour examiner une communication émanant d’un particulier si la même question est en cours d’examen ou a déjà été examinée par une autre instance internationale d’enquête ou de règlement ». Le Comité constate cependant que la Cour européenne des droits de l’homme n’a pas « examiné » l’affaire au sens de l’article 5 (par. 2 a)) du Protocole facultatif, dans la mesure où sa décision portait uniquement sur une question de procédure. En conséquence, l’article 5 (par. 2 a)) du Protocole facultatif, interprété à la lumière de la réserve de l’État partie, ne constitue pas un obstacle à l’examen de la communication par le Comité.

8.3Le Comité note que l’État partie conteste la recevabilité de la communication au motif que les recours internes n’ont pas été épuisés au sens de l’article 5 (par. 2 b)) du Protocole facultatif, vu qu’aucun des auteurs n’a exercé de recours contre la circulaire du 13 juin 2013. Le Comité prend note également de l’argument des auteurs selon lequel aucun recours n’est disponible à l’encontre de cette circulaire, puisqu’ayant elle-même été déclarée conforme à la Constitution par une décision du Conseil constitutionnel qui est revêtue de l’autorité de s’imposer à toute juridiction nationale, elle ne peut pas être annulée pour inconstitutionnalité. Le Comité rappelle sa jurisprudence aux termes de laquelle l’auteur d’une communication doit épuiser, aux fins de l’article 5 (par. 2 b)) du Protocole facultatif, tous les recours administratifs ou judiciaires qui lui offrent des chances raisonnables d’obtenir réparation. L’État partie n’a en revanche pas démontré, notamment par l’intermédiaire de la jurisprudence interne, qu’à la suite de la décision du 18 octobre 2013 du Conseil constitutionnel, les auteurs disposaient de recours utiles visant à contester la compatibilité de la circulaire du 13 juin 2013 avec les dispositions du Pacte, en particulier avec son article 18. Le Comité considère que, dans la mesure où l’organe constitutionnel de l’État partie s’est déjà prononcé sur la constitutionnalité de cette circulaire, la voie constitutionnelle empêche les auteurs de faire valoir devant les juridictions internes, avec des chances raisonnables de succès, leurs droits tirés d’une même violation. Par conséquent, le Comité estime que ce recours n’est ni efficace ni utile, et que les dispositions de l’article 5 (par. 2 b)) du Protocole facultatif ne l’empêchent pas d’examiner la présente communication.

8.4Le Comité note ensuite que l’État partie invoque l’absence de qualité de victimes des auteurs. Selon l’État partie, les auteurs affirment que la circulaire du 13 juin 2013 restreint leur liberté de conscience, in abstracto, en leur imposant de célébrer des mariages de couples de même sexe, alors qu’ils n’ont ni été contraints à de telles célébrations ni fait l’objet d’une sanction ou de poursuites disciplinaires ou pénales. Le Comité rappelle qu’aucun individu ne peut, dans l’abstrait et par voie d’actio popularis, contester une loi ou une pratique qui d’après lui est contraire au Pacte. Pour qu’une personne puisse affirmer qu’elle est victime d’une violation d’un droit protégé par le Pacte, elle doit prouver qu’un acte ou une omission de l’État partie a déjà eu un effet néfaste sur l’exercice d’un tel droit ou qu’un tel effet est imminent, par exemple en se fondant sur un texte législatif en vigueur ou sur une décision administrative ou judiciaire ou une pratique. En l’espèce, le Comité considère que les auteurs ont démontré que les effets concrets de la circulaire du 13 juin 2013, fondée sur la loi no 2013-404 et déclarée conforme à la Constitution par décision du Conseil constitutionnel – décision confirmée par la suite par le Conseil d’État, par un arrêt du 18 décembre 2015 –, sont personnels et imminents. Le Comité considère par conséquent que les auteurs ont bien établi qu’ils avaient la qualité de victimes au titre des dispositions du Pacte.

8.5Le Comité note que l’État partie conteste également la qualité de victimes des auteurs sur la base de leurs fonctions d’officiers d’état civil dotés de prérogatives de puissance publique. De l’avis du Comité, les auteurs ont montré qu’ils étaient affectés individuellement par le droit et la pratique de l’État partie. En conséquence, le Comité ne voit aucune raison de déclarer la communication irrecevable pour ce motif en vertu de l’article premier du Protocole facultatif.

8.6Concernant les griefs des auteurs au titre de l’article 2 du Pacte, lu conjointement avec l’article 18, le Comité relève que cette question a été soulevée pour la première fois dans les commentaires des auteurs du 6 avril 2018 et ne faisait donc pas partie des arguments auxquels l’État partie avait été invité à répondre relativement à la recevabilité et au fond de l’affaire. Les auteurs n’ont pas montré pourquoi ils n’avaient pas pu avancer ces griefs à un stade antérieur de la procédure. Ces griefs sont donc irrecevables en application de l’article 3 du Protocole facultatif.

8.7Le Comité note le grief que les auteurs tirent des articles 2 et 25 (al. c)) du Pacte pour se déclarer victimes de discrimination, du fait qu’ils se verraient interdire l’accès aux fonctions électives municipales en raison de leurs convictions religieuses qui les rendent de facto opposés au mariage homosexuel. Toutefois, le Comité observe que cette allégation n’a pas été présentée devant les juridictions de l’État partie. Il rappelle que, selon sa jurisprudence, l’auteur doit se prévaloir de tous les recours judiciaires pour satisfaire à la prescription énoncée à l’article 5 (par. 2 b)) du Protocole facultatif, dans la mesure où de tels recours semblent être utiles et ouverts à l’auteur. En conséquence, cette partie de la communication doit être déclarée irrecevable en application de l’article 5 (par. 2 b)) du Protocole facultatif.

8.8Le Comité prend note des griefs tirés de l’article 14 du Pacte, selon lesquels les auteurs qui ont participé à la procédure devant le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel considèrent que les procédures devant les tribunaux n’étaient pas équitables. Toutefois, les auteurs n’expliquent que les violations invoquées en relation avec la procédure devant le Conseil constitutionnel. Le Comité note qu’aucun des auteurs ne figure parmi les sept maires qui ont introduit un recours en annulation contre la circulaire du 13 juin 2013 et qu’aucun n’était partie dans la procédure devant le Conseil constitutionnel.

8.9Le Comité estime que les auteurs n’expliquent pas en quoi la procédure devant le Conseil d’État est constitutive d’une violation du droit que celui d’entre eux qui y a participé tient de l’article 14 du Pacte, et considère que ce grief n’est pas suffisamment étayé aux fins de la recevabilité. En outre, les auteurs ne démontrent pas que celui d’entre eux qui était intervenant dans la procédure devant le Conseil d’État l’a été également dans la procédure devant le Conseil constitutionnel. À supposer même que tel était le cas, le Comité relève que le rejet par le Conseil constitutionnel des demandes d’intervention a trait à l’application du droit national par les tribunaux de l’État partie. Le Comité rappelle qu’il appartient généralement aux juridictions des États parties d’examiner les faits et les éléments de preuve ou l’application de la législation nationale dans un cas d’espèce, sauf s’il peut être établi que l’appréciation des éléments de preuve ou l’application de la législation ont été de toute évidence arbitraires, manifestement entachées d’erreur ou ont représenté un déni de justice. En conséquence, le Comité déclare cette partie de la communication irrecevable en application des articles 1er et 2 du Protocole facultatif.

8.10Le Comité estime en revanche que les auteurs ont suffisamment étayé leurs autres allégations aux fins de la recevabilité, et procède donc à l’examen au fond du grief formulé au titre de l’article 18 du Pacte.

Examen au fond

9.1Conformément à l’article 5 (par. 1) du Protocole facultatif, le Comité a examiné la présente communication en tenant compte de toutes les informations qui lui ont été communiquées par les parties.

9.2Le Comité rappelle que l’article 18 (par. 3) du Pacte dispose que la liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet que des seules restrictions prévues par la loi et qui sont nécessaires à la protection de la sécurité, de l’ordre et de la santé publique, ou de la morale ou des libertés et droits fondamentaux d’autrui. En l’espèce, le Comité relève que les auteurs agissent en qualité d’agents publics et que la nature de leur fonction implique le respect de certaines exigences fondamentales telles que la neutralité, la non-discrimination et le respect du principe d’égalité devant la loi. Par conséquent, le Comité considère que l’objection de conscience ne s’applique pas de la même manière aux élus qui agissent comme des agents de l’État dépositaires de l’autorité publique et aux personnes privées.

9.3Le Comité note que la législation de l’État partie régit l’obligation des officiers d’état civil de célébrer les mariages, y compris les mariages de couples de même sexe, même si ces officiers y sont opposés. En effet, ils sont chargés de l’exécution du service public de l’état civil envers toute personne qui serait destinataire d’un tel service, en toute neutralité et de façon non discriminatoire, respectant l’égalité de tous devant la loi. Dans l’exécution de tels services, ils sont placés sous le contrôle du procureur de la République, qui seul peut s’opposer à la célébration d’un mariage, la décision finale de célébrer ou non le mariage relevant de l’autorité judiciaire, c’est-à-dire du juge civil. Le Comité considère donc que le but poursuivi par la législation de l’État partie d’assurer la protection des libertés et droits fondamentaux des couples de même sexe, y compris le droit à la non-discrimination sur la base de l’orientation sexuelle et du genre protégé par l’article 26 du Pacte, représente un but légitime au sens de l’article 18 (par. 3) du Pacte.

9.4Le Comité doit ensuite se pencher sur la question de savoir si les restrictions au droit des auteurs de manifester leurs convictions étaient nécessaires et proportionnelles. Il note que les officiers d’état civil exercent leurs attributions au nom de l’État et sont chargés de l’application des normes et obligations juridiques en vigueur. Ils sont, à ce titre, responsables des services publics consistant notamment à célébrer les mariages et à délivrer des actes d’état civil, en accord avec les normes et obligations légales que l’État partie doit respecter. À cet égard, le Comité considère que reconnaître au profit des officiers d’état civil une clause de conscience pourrait avoir des conséquences directes sur l’application même de la loi au profit des personnes de même sexe, nuisant au bon fonctionnement et à la neutralité du service public dont l’officier d’état civil a la charge. Qui plus est, l’existence d’une clause de conscience pour les officiers d’état civil, qui leur permettrait d’invoquer des raisons d’ordre personnel pour ne pas appliquer la loi, porterait atteinte à la liberté du mariage et au principe d’égalité de tous devant la loi. Le Comité rappelle sa jurisprudence, en vertu de laquelle l’interdiction de toute discrimination énoncée à l’article 26 du Pacte concerne également la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle.

9.5Le Comité observe que la circulaire du 13 juin 2013 fait mention du fait que les fonctions d’officier d’état civil, en ce qui concerne la célébration d’un mariage, peuvent être exercées soit par le maire, soit par ses adjoints et peuvent être aussi déléguées à un conseiller municipal en cas d’absence ou d’empêchement du maire et des adjoints, ce qui n’exclut donc pas la possibilité pour les auteurs de se faire remplacer, s’ils le désirent. En outre, les sanctions prévues par la circulaire s’appliquent à tout agent public en vertu de dispositions déjà existantes du Code pénal en matière d’obstruction à l’exécution d’une loi ou du non-respect du principe de la non-discrimination et ne visent pas particulièrement les auteurs. Enfin, le Comité note que l’État partie admet que la circulaire n’a vocation qu’à éviter toute obstruction à la célébration d’un mariage entre personnes de même sexe, mais n’empêche nullement un officier d’état civil de s’abstenir de le célébrer lui-même et de se faire remplacer par un autre officier d’état civil.

9.6Compte tenu de tout ce qui précède, et considérant qu’un titulaire de l’autorité publique a pour responsabilité l’application de la loi, le Comité considère que la situation décrite par les auteurs ne fait pas apparaître de violation de leur droit à la liberté de conscience au sens de l’article 18 du Pacte, puisque la limitation imposée à leur liberté de manifester leurs convictions ou leur conscience est prévue par la loi, nécessaire et en conformité avec un but légitime au sens de l’article 18 (par. 3) du Pacte.

10.Le Comité, agissant en vertu de l’article 5 (par. 4) du Protocole facultatif, constate que les faits dont il est saisi ne lui permettent pas de conclure à une violation par l’État partie de l’article 18 du Pacte.

Annex I

[English only]

Individual opinion by Committee member Arif Bulkan (concurring)

1.There is no doubt that the Committee has reached the right decision in this case, and I fully concur with the finding that the authors’ rights under the Covenant were not violated. I am less persuaded by its analysis, however, for reasons that I outline below, in brief. In particular, the Committee’s resort to a standard limitations analysis is problematic insofar as it rests on the premise that the authors had a “right” to discriminate on the basis of sexual orientation (but which right was justifiably restricted in pursuit of a legitimate aim). Left unanswered also is the authors’ complaint (para. 3.2) that the State party gave precedence to the rights of LGBT+ persons without any effort at reconciling them with the right of elected municipal officials to manifest their freedom of conscience.

2.The authors are deeply opposed to Law 2013-404, which ushered in marriage equality by opening up the institution to same-sex couples. They assert for themselves, as elected officials required to solemnize marriages, a right to not to perform this function for same-sex couples as doing so would conflict with their religious beliefs. While the Committee implicitly accepts this assertion, although ultimately rejecting the claim on the basis that their right to do so is justifiably limited, it is questionable, in the first place, whether the authors possess a right to refuse to serve others on the basis of who they are. As the European Court of Human Rights clarified in the case of Leyla Ş ahin v . Turkey, article 9 of the European Convention on Human Rights (the equivalent of article 18 of the Covenant) “does not protect every act motivated or inspired by a religion or belief”. This position is mirrored in a variety of domestic decisions. For example, the opinion of the House of Lords of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, inthe case ofR egina v . Secretary of State for Education and Employment and others (Respondents) ex parte Williamson (Appellant) and others, upheld a universal ban on corporal punishment in all schools, rejecting the right claimed by teachers and parents in independent schools to administer physical chastisement on children as part of their Christian beliefs. Expounding generally on the protection afforded to claimed beliefs, Lord Nicholls stated the following:

“Everyone, therefore, is entitled to hold whatever beliefs he wishes. But when questions of ʽmanifestation’ arise, as they usually do in this type of case, a belief must satisfy some modest, objective minimum requirements. These threshold requirements are implicit in article 9 of the European Convention and comparable guarantees in other human rights instruments. The belief must be consistent with basic standards of human dignity or integrity.”

3.Viewed from this perspective, it ought to be clear why characterizing the authors’ claim to differentiate between opposite-sex and same-sex couples as a right is suspect. Sexual orientation is an immutable personal characteristic, as central to an individual’s identity and personhood as their ethnicity or gender, and to treat people differently on this basis is hurtful and morally repugnant. Any attempt to differentiate and prejudice another on this basis would undermine human dignity and thus fall far short of the minimum requirements articulated by Lord Nicholls to qualify as a protected belief.

4.Further, permitting conscientious objection where the protected status is sexual orientation would inevitably threaten other minority groups. Once a religious “belief” that runs counter to non-discrimination norms is legitimized or sanctioned in one instance, there is no principled way to resist its extension to others. Drawing upon actual litigated controversies from around the world, a variety of exceptions beyond LGBT+ persons can be envisioned. For instance, would a male taxi driver or bus driver asserting his religious views be entitled to refuse to carry an unaccompanied woman? What about a pharmacist refusing to sell contraceptive pills or devices to an unmarried person on the grounds that doing so would make her a party to sinful fornication? Or what if a marriage officiant were to refuse to officiate at an interracial union? These are not outlandish scenarios, and they serve as warnings of the difficulties of religious exceptionalism. The assertion of Lord Nicholls that a claimed belief must be consistent with basic standards of human dignity is therefore apposite; any weaker position would eviscerate anti-discrimination law and its underlying rationale of protecting difference and respecting human dignity.

5.In the alternative, and assuming that the authors could simply be allowed to “opt out” of the law’s requirements, their complaint that the State party prioritized the rights of same-sex couples over the religious beliefs of others is not addressed satisfactorily. The standard limitation analysis applied by the Committee overlooks that what is at stake here are competing individual claims, as distinct from the more common scenario where an individual right is restricted in pursuit of some general public interest goal (such as health and security, and related issues). In the present scenario, the authors could well ask why the rights of same-sex couples were not restricted in pursuit of the right of others to manifest deeply held religious beliefs. A more direct way of addressing such an objection would therefore be to examine whether these competing individual rights can be reconciled (as the authors allege the State party failed to do). In this regard, Robert Wintemute’s accommodation analysis provides a useful framework. In brief, Wintemute posits that the accommodation of religious beliefs, which would involve discrimination on the basis of some protected status, should only be allowed where to do so would not cause any harm – whether direct or indirect – assuming it could be achieved at minimal cost or disruption. As I argue below, that is not a threshold that could be attained in the present case.

6.Refusing to officiate a same-sex marriage ceremony by permitting conscientious objection would unquestionably cause harm, as there is no inoffensive or discreet way of doing so that would avoid insult and friction. Any public system of shunting same-sex couples towards or away from specific counters or registrars is humiliating and deeply hurtful and would be directly harmful to the persons refused service. This should not require elaboration but, if necessary, one could consider how insulted one would feel if told, “Sorry, kindly proceed to the next counter as I do not serve [Black people/Jews/women]”. Doing so surreptitiously is even worse, assuming that it is even possible to implement a covert system whereby members of the public would not realize that some registrars are off-limits to same-sex couples. Even if such behaviour could be hidden from the public, co-workers would know, as occurred in the identical situation in England, contested by Lillian Ladele, and it could eventually result in friction in the workplace. Indeed, the mere fact of secrecy reinforces the illegitimacy of any such accommodation for, as noted by Wintemute, standard measures for other protected statuses (such as pregnancy or disability) are transparently implemented.

7.More fundamentally, institutionalizing a system of separate registrars for same-sex couples would reinforce the “otherness” of persons on the basis of their sexual orientation. For a group that has historically been (and in places continues to be) criminalized, persecuted and disadvantaged, this would be disastrous. It would officially legitimize claims that LGBT+ persons are not worthy of protection. The claimed exemption is therefore unquestionably harmful, and for this reason accommodation of such a religious belief ought not to be entertained. This is not to prioritize the rights of LGBT+ persons or to disregard the religious beliefs of others, rather it is about securing neutrality in the provision of goods and services and consistently adhering to the standard position that impermissible (and ultimately harmful) distinctions are not to be tolerated.

8.In support of their claim, the authors also argue that conscientious objection should be allowed in relation to morally controversial issues, citing its application in international human rights law to the areas of military service, abortion, euthanasia, bioethics and hunting (para. 5.4). It appears that the authors equate sexual identity and expression with war and death, a manifestly inapt analogy, so little needs to be said about that argument. It is enough to note that all the areas cited by the authors touch upon the right to life and/or involve killing of some sort, so it is understandable to carve out an exception that aims to reconcile competing views on the sanctity of life. This has no relevance to a personal characteristic, whose expression causes no external harm, but the denial of which can lead to tremendous internal anguish. The situations are simply not comparable, and there is no way to accommodate religious belief where the result would be to wreak such harm on others.

9.Ultimately, the authors form part of the public infrastructure and the entirely justifiable stance of the State party is that they must offer the service to all on a neutral and non-discriminatory basis. In yet another case of a claimed religious exemption, the Constitutional Court of South Africa upheld the constitutionality of a law prohibiting corporal punishment in schools, despite the latter being Biblically ordained. In that case, Judge Sachs had this to say:

“The underlying problem in any open and democratic society based on human dignity, equality and freedom in which conscientious and religious freedom has to be regarded with appropriate seriousness, is how far such democracy can and must go in allowing members of religious communities to define for themselves which laws they will obey and which not. Such a society can cohere only if all its participants accept that certain basic norms and standards are binding. Accordingly, believers cannot claim an automatic right to be exempted by their beliefs from the laws of the land.”

10.The common thread in these diverse decisions is the binding nature of certain “basic norms”. At its core, providing separate registrars for same-sex couples would reinforce the marginalization of LGBT+ persons and institutionalize a system of apartheid, thereby violating the most basic of all democratic norms, that of human dignity. For these reasons, the religious exception claimed by the authors simply cannot be allowed.

Annex II

[English only]

Individual opinion by Committee member Gentian Zyberi (concurring)

1.I agree with the finding of the Committee in the present case that there is no violation of article 18 of the Covenant.

2.The issue of same-sex marriage is regulated differently in various countries, but it must be noted, regrettably, that a total ban on it remains compliant with the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedom (European Convention on Human Rights). Pointedly, the European Court has reiterated that neither article 12 (Right to marry) nor article 14 (Prohibition of discrimination), read in conjunction with article 8 (Right to respect for private and family life), which was more general in purpose and scope, could be interpreted as imposing an obligation on the contracting States to open marriage to same-sex couples. The Committee seems to have taken a similar position concerning the Covenant.

3.In May 2013, France recognized the right of same-sex couples to marry. The duty to solemnize same-sex marriages may deprive certain mayors, deputy mayors and municipal councilors of their freedom of conscience. Effecting a marriage forms part of the tasks assigned to civil registrars, which they carry out on behalf of the State. The authors have argued that the State has a positive obligation to seek to reconcile the various rights involved and cannot confine itself to giving precedence to the rights of one over those of the other (para. 3.2).

4.The main question before the Committee was whether under the Covenant the authors are allowed not to solemnize a same-sex marriage based on the grounds of conscientious objection. After a brief introduction regarding the subject of conscientious objection, I will try to address the requirement of proportionality under article 18 in greater detail.

5.The freedom to live and act in harmony with one’s conscience enjoys the absolute protection of (private) freedom of conscience so long as such actions do not affect the rights and freedoms of others. At the same time, it is obvious that the laws governing societal coexistence will hardly ever be fully in line with each and every individual’s religious or moral convictions and that obedience to legitimately enacted general laws cannot be rendered dependent on every individual’s full approval of those laws. Conscientious objection occurs in cases where law and morality or religion might point an individual in different directions. Under such circumstances, it is necessary to establish certain criteria for qualifying conscientious objection that would warrant exemption from lawful obligations.

6.The Committee does not directly address why the restriction imposed would be proportional. Instead, in a more circumspect manner, the Committee noted the argument of the State party that the circular is intended only to avoid any obstruction of the solemnization of a marriage between persons of the same sex, but in no way prevents a registrar from refraining from solemnizing it himself or from being replaced by another registrar (para. 9.5). To me, this argumentation seems to contradict the Committee’s own findings (para. 8.4), since, if the authors could avoid performing the task, they would arguably lack victim status and the case should have been declared inadmissible.

7.As the Committee has pointed out, recognizing a conscience clause for civil registrars could have direct consequences for the application of the law for the benefit of persons of the same sex, thus undermining the proper functioning and the neutrality of public services for which the civil registrar is responsible (para. 9.4). Moreover, the existence of a conscience clause for registrars, which would allow them to invoke personal reasons for not applying the law, would undermine the freedom of marriage and the principle of equality of all before the law (para. 9.4). While these findings address the requirement of necessity, the requirement of proportionality is also reflected therein. Given the high potential for the conscience clause for civil registrars to undermine the proper functioning and the neutrality of public services, and the State obligation to ensure respect for the fundamental right of same-sex couples to have their marriage officiated, the measures taken by the State are proportional.

8.This is a very important case for the rights of same-sex couples. More generally, it is incumbent upon elected State representatives who are custodians of public authority to exercise their best efforts to ensure the proper functioning and the neutrality of public services. Their dedication to ensuring universal access to public services is tested, especially when conscientious objection matters come before them. While practical arrangements that provide respect for various conscientious objections are preferable, they might not always be possible.