1. Indicadores fácticos

1.Los Estados Partes deberían conceder la máxima atención en particular a los posibles indicadores de discriminación racial que se señalan a continuación:

a)El número y el porcentaje de personas pertenecientes a los grupos mencionados en el último párrafo del preámbulo que son víctimas de agresiones o de otras infracciones, especialmente cuando hayan sido perpetradas por agentes de policía u otros órganos del Estado;

b)La inexistencia o el escaso número de denuncias, enjuiciamientos y sentencias por actos de discriminación racial en el país. En efecto, este dato no debería considerarse como necesariamente positivo, contrariamente a lo que piensan algunos Estados. También puede revelar una información insuficiente de las víctimas acerca de sus derechos, el temor a la reprobación social o a represalias, la inquietud por parte de víctimas con recursos limitados ante el coste y la complejidad de los procedimientos judiciales, la falta de confianza en los órganos policiales y judiciales, o bien, una atención o sensibilización insuficientes de estas autoridades frente a las infracciones teñidas de racismo;

c)La ausencia o insuficiencia de información sobre la conducta de los órganos encargados de la aplicación de la ley frente a las personas pertenecientes a los grupos mencionados en el último párrafo del preámbulo;

d)Los índices proporcionalmente más elevados de delincuencia atribuidos a las personas pertenecientes a esos grupos, sobre todo de la pequeña delincuencia callejera y las infracciones relativas a la droga y la prostitución, como indicadores de exclusión o de no integración de esas personas en la sociedad;

e)El número y el porcentaje de personas pertenecientes a esos grupos que se encuentran sometidas a detención penal o administrativa, incluso en centros de internamiento administrativo, en centros penitenciarios, establecimientos psiquiátricos o en zonas de espera en los aeropuertos;

f)La imposición por los tribunales de penas más severas o inadecuadas alas personas pertenecientes a esos grupos;

g)La insuficiente proporción de personas pertenecientes a esos grupos en los cuerpos de policía, justicia, incluidos los magistrados y los jurados, y los demás servicios encargados de la aplicación de las leyes.

2.Para que estos indicadores fácticos puedan conocerse y utilizarse, los Estados Partes deberían recabar de manera periódica y pública información entre los órganos policiales, judiciales, penitenciarios y los servicios de inmigración, respetando las normas relativas a la confidencialidad, el anonimato y la protección de los datos de carácter personal.

3.Los Estados Partes deberían disponer sobre todo de informaciones completas, de carácter estadístico u otro tipo, sobre las denuncias, enjuiciamientos y sentencias referentes a actos de racismo y de xenofobia, así como la reparación concedida a las víctimas de tales actos; esas reparaciones las deberían asumir los autores de las infracciones o los planes de indemnización del Estado, financiados con fondos públicos.

Indicadores legislativos

4.Deberían considerarse indicadores de causas potenciales de discriminación racial:

a)Las lagunas que puedan existir en la legislación nacional con respecto a la discriminación racial. A este respecto, los Estados Partes deberían ajustarse plenamente a los imperativos del artículo 4 de la Convención y enjuiciar por la vía penal todos los actos de racismo contemplados en ese artículo, que deberían tipificarse como delitos punibles, particularmente la difusión de ideas basadas en la superioridad o el odio raciales, la incitación al odio racial, la violencia o la incitación a la violencia racial, así como las actividades de propaganda racista y las organizaciones racistas. Asimismo, se alienta a los Estados Partes a que incluyan en sus leyes penales, como circunstancia agravante general, la motivación racial de las infracciones;

b)Los efectos discriminatorios indirectos que pueden tener ciertas legislaciones nacionales, particularmente las leyes relativas al terrorismo, la inmigración, la nacionalidad, las penas que prevén la prohibición de entrada o la expulsión del territorio nacional contra no nacionales, así como las leyes que tienen por objeto penalizar a ciertos grupos o la pertenencia a ciertas comunidades sin motivo legítimo. Los Estados deberían tratar de eliminar los efectos discriminatorios de esas leyes y respetar en todo caso el principio de proporcionalidad en su aplicación con respecto a las personas pertenecientes a los grupos contemplados en el último párrafo del preámbulo.

B. Estrategias que deben desarrollarse para prevenir la discriminación racial en la administración y el funcionamiento de la justicia penal

5.Los Estados Partes deberían poner en práctica estrategias nacionales orientadas en particular hacia los objetivos siguientes:

a ) Derogar las leyes que tengan un efecto discriminatorio desde el punto de vista racial, en particular las que apuntan indirectamente a ciertos grupos penalizando actos que sólo pueden ser cometidos por personas pertenecientes a esos grupos, o las que sólo se aplican a los no nacionales, sin motivo legítimo o sin que se respete el principio de proporcionalidad;

b)Promover, mediante la enseñanza apropiada, la formación de las fuerzas del orden público (cuerpos de policía, gendarmería, policía judicial, personal de prisiones, personal de establecimientos psiquiátricos, servicios sociales, médicos y otros) en materia de derechos humanos, tolerancia y entendimiento interracial e interétnico, así como la sensibilización respecto de las relaciones interculturales;

c)Promover el diálogo y la concertación entre los órganos policiales y judiciales y los representantes de los diversos grupos mencionados en el último párrafo del preámbulo, con objeto de luchar contra los prejuicios y establecer relaciones de confianza;

d)Favorecer una representación adecuada de las personas pertenecientes a los grupos raciales y étnicos en la policía y la judicatura;

e)Velar por el respeto y el reconocimiento de los sistemas tradicionales de justicia de los pueblos autóctonos, de conformidad con la normativa internacional de derechos humanos;

f)Introducir los cambios necesarios en el régimen penitenciario de los reclusos pertenecientes a los grupos mencionados en el último párrafo del preámbulo, a fin de que se tengan en cuenta sobre todo sus prácticas culturales y religiosas;

g)En las situaciones de desplazamientos en masa de la población, establecer los medios y mecanismos provisionales necesarios para el funcionamiento de la justicia, que tengan en cuenta la situación particularmente vulnerable de las personas desplazadas, sobre todo mediante la creación de tribunales o juzgados descentralizados en los lugares en que viven esas personas o la creación de tribunales móviles;

h)Tras un conflicto, elaborar planes de reconstrucción del sistema judicial y de restablecimiento del estado de derecho en todo el territorio del país de que se trata, recurriendo principalmente a la ayuda técnica internacional que prestan las entidades competentes de las Naciones Unidas;

i)Poner en práctica estrategias o planes de acción nacionales con miras a eliminar la discriminación racial de manera estructural. Esas estrategias a largo plazo deberían prever objetivos definidos, acciones específicas e indicadores para medir los progresos. En particular, deberían incluir principios básicos sobre la prevención, el registro, la investigación y el enjuiciamiento de incidentes racistas o xenófobos, la evaluación del nivel de satisfacción de todas las comunidades en sus relaciones con la policía y la justicia, y la contratación y los ascensos en el sistema judicial de personas pertenecientes a los diversos grupos raciales o étnicos;

j)Asignar una institución nacional independiente el cometido de seguir, supervisar y medir los progresos conseguidos en el marco de los planes de acción nacionales y de las directrices de lucha contra la discriminación racial, detectar fenómenos ocultos de discriminación racial, formular recomendaciones y proponer mejoras.

II. Medidas que deben adoptarse para prevenir la discriminación racial contra las víctimas del racismo

A. Acceso al derecho y a la justicia

6.En virtud de lo dispuesto en el artículo 6 de la Convención, los Estados Partes tienen la obligación de asegurar que en su territorio todas las personas tengan derecho a un recurso efectivo contra todo acto de discriminación racial, independientemente de que los actos sean cometidos por particulares o por agentes del Estado, así como el derecho a pedir una reparación justa y adecuada por el daño sufrido.

7.Con objeto de facilitar a las víctimas de racismo el acceso a la justicia, los Estados Partes deberían hacer todo lo posible por facilitar la información jurídica necesaria a las personas pertenecientes a los grupos sociales más vulnerables, que con frecuencia desconocen sus derechos.

8.A este respecto, los Estados Partes deberían promover, en los lugares en que viven esas personas, servicios como permanencias gratuitas de asistencia y asesoramiento jurídicos, centros de información jurídica, servicios jurídicos o consultorías jurídicas al servicio de todos.

9.Asimismo, los Estados deberían desarrollar en esta esfera la cooperación con asociaciones de abogados, instituciones universitarias, centros de información jurídica y ONG especializadas en la defensa de los derechos de las comunidades marginadas y en la prevención de la discriminación.

B. Denuncias de incidentes a las autoridades competentes para recibirlas

10.Los Estados Partes deberían adoptar las disposiciones necesarias para que los servicios de policía estén presentes y sean suficientemente accesibles en los barrios,las regiones, las instalaciones colectivas o los campamentos, donde viven las personas pertenecientes a los grupos mencionados en el último párrafo del preámbulo, a fin de que las denuncias de esas personas puedan recabarse debidamente.

11.Deberían impartirse instrucciones a los servicios competentes para que reciban debidamente en las comisarías a las víctimas de actos de racismo, registren inmediatamente lasdenuncias, tramiten sin demora, de manera efectiva, independiente e imparcial las investigaciones y para que conserven y utilicen en bases de datos los expedientes relativos a incidentes racistas o xenófobos.

12.Toda negativa, por parte de un funcionario policial, a recibir una denuncia por un acto de racismo, debería ser objeto de sanciones disciplinarias o penales, sanciones que deberían agravarse en caso de corrupción.

13. A la inversa, todo funcionario policial o todo agente del Estado debería tener el derecho y el deber de negarse a obedecer órdenes o instrucciones en las que se le exija que cometa violaciones de los derechos humanos, en particular aquellas motivadas por la discriminación racial. Los Estados Partes deberían garantizar la libertad de todo funcionario para invocar ese derecho sin exponerse a sanciones.

14.En caso de denuncias de torturas, malos tratos o ejecuciones, las investigaciones deberían efectuarse de conformidad con los Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extrajudiciales, arbitrarias y sumarias y los Principios relativos a la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

C. Iniciación de procesos judiciales

15.Los Estados Partes deberían recordar a los fiscales y a los miembros del Ministerio Público el interés general que tiene el enjuiciamiento de actos racistas, incluidos los delitos menores inspirados en motivaciones racistas, puesto que todo delito de motivación racista atenta contra la cohesión social y contra toda la sociedad;

16.Antes de que intervenga la autoridad judicial, los Estados Partes,podrían también, respetando de los derechos de las víctimas, alentar a que se recurra a procedimientos parajudiciales para la solución de litigios, incluidos mecanismos consuetudinarios compatibles con los derechos humanos, la mediación o la conciliación, que puedan ser vías útiles y menos estigmatizantes para las víctimas de actos de racismo;

17. Para facilitar a las víctimas de actos de racismo el recurso a la vía judicial, los Estados Partes deberían tener en cuenta en particular las medidas siguientes:

a)Conceder a las víctimas y las asociaciones de defensa de las víctimas de racismo y xenofobia una condición procesal, como la facultad de constituirse en parte civil u otras modalidades similares que les permitan la posibilidad de hacer valer sus derechos en el proceso penal, sin costo alguno;

b)Conceder a las víctimas auxilio jurisdiccional y judicial efectivo, que comprenda el beneficio de asistencia letrada y de intérprete en forma gratuita;

c)Proporcionar información a las víctimas sobre el desarrollo del proceso;

d)Proteger a la víctima y a sus parientes próximos de toda forma de intimidación o represalias;

e)Considerar la posibilidad de suspender en sus funciones, durante la investigación, a los agentes del Estado contra los cuales se hayan formulado denuncias.

18.En los países en que no existen planes de ayuda ni de indemnización a las víctimas, los Estados Partes deberían velar por que se ofrezcan esos planes a todas las víctimas, sin distinción alguna e independientemente de su nacionalidad o de su condición de residente.

D. Funcionamiento del sistema judicial

19.Los Estados Partes deberían velar por que la justicia:

a)Reconozca,a lo largo de todo el procedimiento, suficiente protagonismo a la víctima, a sus parientes próximos y a los testigos, permitiendo que los jueces escuchen al denunciante en las fases de instrucción y vista oral, dándole acceso a información, sometiéndolo a careos con los testigos adversos, permitiendo que impugne las pruebas e informándole de la marcha del proceso;

b)Trate sin discriminación ni prejuicio a las víctimas de discriminación racial, respetando su dignidad y procurando en particular que las audiencias, los interrogatorios o los careos se realicen con la sensibilidad necesaria en materia de racismo;

c)Garantice a la víctima un juicio en un plazo razonable:

d)Garantice a la víctima una reparación justa y adecuada por el daño material y moral causado por la discriminación racial.

III. Medidas que deben adoptarse para prevenir la discriminación racial o étnica contra las personas incriminadas ante la justicia

A. Interrogatorios, arrestos y cacheos

20.Los Estados Partes deberían adoptar las medidas necesarias para impedir los interrogatorios, las detenciones y los cacheos basados de facto exclusivamente en el aspecto físico del individuo, su color, sus rasgos faciales, su pertenencia a un grupo racial o étnico, o cualquier otra categorización que pueda hacerle particularmente sospechoso.

21.Los Estados Partes deberían preveniry castigar severamente la violencia, los actos de tortura, los tratos crueles, inhumanos o degradantes y todas las violaciones de los derechos humanos contra los individuos pertenecientes a los grupos mencionados en el último párrafo del preámbulo, cometidos por agentes del Estado, concretamente por agentes de policía, personal de las fuerzas armadas o funcionarios de aduanas, aeropuertos, instituciones penitenciarias o servicios sociales, médicos y psiquiátricos.

22.Los Estados Partes deberían velar por el respeto del principio general de proporcionalidad y de estricta necesidad en el empleo de la fuerza contra personas pertenecientes a los grupos mencionados en el último párrafo del preámbulo, de conformidad con losPrincipios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley.

23.Asimismo, los Estados Partes deberían garantizar a toda persona detenida, cualquiera que sea su pertenencia racial, nacional o étnica, los derechos fundamentales de defensa enunciados en los instrumentos internacionales pertinentes sobre derechos humanos (en particular, la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), concretamente el derecho a no ser arrestado ni detenido de manera arbitraria, el derecho a ser informado de los motivos de la detención, el derecho a los servicios de un intérprete, el derecho a la asistencia letrada, el derecho a comparecer en breve plazo ante un juez o autoridad facultada por la ley para ejercer funciones judiciales y el derecho a la protección consular reconocido en el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, y en el caso de los refugiados, el derecho a ponerse en contacto con la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados.

24.En cuanto a las personas que están internadas en centros de detención administrativa o en las zonas de espera de los aeropuertos, los Estados Partes deberían velar por que gocen de condiciones de vida suficientemente decorosas.

25.Por último, con respecto al arresto y la detención de personas pertenecientes a los grupos mencionados en el último párrafo del preámbulo, los Estados Partes deberían tener en cuenta las precauciones especiales que han de tomarse con respecto a las mujeres y los menores, en vista de su vulnerabilidad particular.

B. Prisión preventiva

26.Habida cuenta de los datos que muestran que entre los detenidos en espera de juicio figura un número sumamente elevado de no ciudadanos y de personas pertenecientes a los grupos mencionados en el último párrafo del preámbulo, los Estados Partes deberían velar por que:

a)El mero hecho de la pertenencia racial o étnica o la pertenencia a uno de los grupos citados no sea motivo suficiente, de jure o de facto, para decretar prisión preventiva contra una persona. Dicha prisión preventiva sólo podrá estar justificada por motivos objetivos previstos por la ley, como el riesgo de fuga, de destrucción de pruebas, de influencia en los testigos o de graves perturbaciones del orden público;

b)La exigencia de fianza o de garantía financiera para obtener la libertad antes del juicio se aplique de manera acorde con la situación de las personas pertenecientes a esos grupos, que a menudo se hallan en situación de precariedad económica, con objeto de que la referida exigencia no se traduzca en discriminación contra esas personas;

c)Los elementos de caución exigidos frecuentemente a los inculpados antes de iniciarse el proceso como condición para que permanezcan en libertad (domicilio fijo, trabajo declarado, lazos familiares estables) se consideren teniendo en cuenta la situación de precariedad a que puede dar lugar su pertenencia a esos grupos, en particular cuando se trata de mujeres y niños;

d)Las personas pertenecientes a esos grupos que se hallen en prisión preventiva disfruten de todos los derechos reconocidos al detenido en las normas internacionales pertinentes, en particular los derechos especialmente adaptados a su situación: el derecho al respeto de las tradiciones religiosas, culturales y alimentarias, el derecho a las relaciones con su familia, el derecho a la asistencia de un intérprete yel derecho a la asistencia consular, de ser necesario.

C. El proceso y la sentencia del tribunal

27. Antes del proceso, los Estados Partes podrían alentar, si procede, la desjudicialización o la utilización de procedimientos parajudiciales frente al delito, teniendo en cuenta el entorno cultural o consuetudinario del autor de la infracción, especialmente cuando se trata de personas pertenecientes a pueblos autóctonos.

28.De manera general, los Estados Partes deberían velar por que las personas pertenecientes a los grupos mencionados en el último párrafo del preámbulo, así como todas las personas, disfruten de todas las garantías de un proceso justo y de la igualdad ante la ley, tal y como se reconocen en los instrumentos internacionales pertinentes relativos a los derechos humanos y, en particular:

1. El derecho a la presunción de inocencia

29.La garantía de este derecho exige que los órganos policiales, judiciales y otros órganos del poder público tengan prohibido manifestar en público su opinión sobre la culpabilidad de los acusados antes de que recaiga sentencia y, a fortiori, sembrar sospechas de antemano sobre los miembros de un grupo racial o étnico determinado. Dichas autoridades velarán por que los medios de comunicación no difundan informaciones que puedan estigmatizar a determinadas categorías de personas, en particular a las que pertenecen a los grupos mencionados en el último párrafo del preámbulo.

2. El derecho a asistencia letrada y a servicios de un intérprete

30.La garantía efectiva de estos derechos exige que los Estados Partes establezcan un sistema de asistencia gratuita de letrados e intérpretes, así como servicios de ayuda, asesoramiento jurídico e interpretación para las personas pertenecientes a los grupos mencionados en el último párrafo del preámbulo.

3. El derecho a un tribunal independiente e imparcial

31.Los Estados Partes deberían velar firmemente por que los jueces, jurados y demás personas que intervienen en la administración de justicia estén exentos de todo prejuicio racial o xenófobo.

32.Deberían evitar asimismo toda influencia directa de grupos de presión, ideologías, religiones o Iglesias en el funcionamiento de la justicia y en las decisiones judiciales, que pueda ser discriminatoria respecto de ciertos grupos.

33.A este respecto, los Estados Partes podrían tener en cuenta los "Principios de Bangalore sobre la conducta judicial", adoptados en 2002 (E/CN.4/2003/65, anexo), en los que se recomienda, en particular:

-que los jueces sean conscientes de la diversidad social y de las diferencias asociadas a los orígenes, sobre todo raciales;

-que se abstengan en sus palabras y actos de toda parcialidad basada en el origen racial o de otra índole de las personas o grupos;

-que cumplan sus funciones con la consideración debida a todas las personas, sean las partes, los testigos, los abogados, el personal judicial y sus colegas, sin distinción injustificada;

-que se opongan a que sus subordinados y los abogados manifiesten prejuicios o adopten un comportamiento discriminatorio contra una persona o grupo de personas sobre la base del color, origen racial, nacional, religioso, sexual o sobre la base de cualquier otro criterio no pertinente.

D. La garantía de una sanción ajustada

34.Los Estados Partes deberían velar a ese respecto por que sus tribunales no impongan penas más severas por la sola razón de la pertenencia del acusado a un grupo racial o étnico determinado.

35.Al respecto, se debería prestar atención especial, por una parte al sistema de penas mínimas y de detención obligatoria aplicadas a ciertas infracciones y, por otra parte, a la pena capital en los países que no la han abolido, ya que, según ciertas informaciones, esa pena se impone y ejecuta con mayor frecuencia respecto de personas pertenecientes a determinados grupos raciales o étnicos.

36.Con respecto a las personas pertenecientes a pueblos autóctonos, los Estados Partes deberían favorecer la aplicación de penas alternativas a la privación de la libertad y el recurso a otras sanciones mejor adaptadas a su sistema jurídico, teniendo en cuenta en particular el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (Nº 169 de la OIT).

37.Por otro lado, las penas que se aplican exclusivamente a los no nacionales y que vienen a añadirse a las sanciones de derecho común, como las de extrañamiento, expulsión o prohibición de entrar en el territorio nacional, sólo deberían pronunciarse con carácter excepcional y en forma proporcionada, por motivos graves de orden público previstos por la ley, velando por el respeto de la vida privada y familiar de los interesados y la protección internacional que les corresponde.

E. Cumplimiento de las penas

38.Cuando las personas pertenecientes a los grupos mencionados en el último párrafo del preámbulo cumplan una pena privativa de libertad, los Estados Partes deberían:

a)Garantizar a esas personas el disfrute de todos los derechos reconocidos a los reclusos en las normas internacionales pertinentes, en particular los derechos especialmente adaptados a su situación: el derecho al respeto de sus prácticas religiosas y culturales, el derecho al respeto de sus hábitos alimenticios, el derecho a las relaciones con su familia, el derecho a la asistencia de un intérprete, el derecho a las prestaciones sociales básicas y elderecho a la asistencia consular, si procede; por otro lado, los servicios médicos, psicológicos y sociales destinados a los reclusos deberían tener en cuenta la cultura de éstos;

b)Garantizar a todo detenido cuyos derechos hayan sido violados el derecho a un recurso efectivo ante una autoridad independiente e imparcial;

c)Ajustarse, a este respecto,a las normas de las Naciones Unidas en la materia y, en particular, a las "Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos", a los "Principios básicos para el tratamiento de los reclusos" y al "Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión";

d)Permitir que esas personas puedan acogerse, en su caso, a las disposiciones de la legislación interna y a los convenios internacionales o bilaterales relativos al traslado de personas condenadas extranjeras, que prevén la posibilidad de cumplir la pena privativa de libertad en el país de origen.

39.Además, las autoridades independientes que se ocupan en los Estados Partes de supervisar las instituciones penitenciarias deberían contar con personal experimentado en materia de discriminación racial y con un conocimiento apropiado de los problemas de los grupos raciales y étnicos y de los otros grupos vulnerables mencionados en el último párrafo del preámbulo; esasautoridades de supervisión deberían disponer de un mecanismo eficaz de visitas y quejas, si procede;

40.Cuando se pronuncien contra no nacionales penas de extrañamiento, expulsión o prohibición de entrada en el territorio nacional, los Estados Partes deberían respetar plenamente las obligaciones con respecto al principio de no devolución dimanantes de las normas internacionales relativas a los refugiados y los derechos humanos, y velar por que esas personas no sean expulsadas hacia un país o un territorio en el que puedan sufrir graves violaciones de los derechos humanos.

41.Por último, en el caso de las mujeres y los niños pertenecientes a los grupos mencionados en el último párrafo del preámbulo, los Estados Partes deberían hacer todo lo posible por que éstos se beneficien del régimen especial de ejecución de la pena al que tienen derecho, teniendo en cuenta las dificultades especiales con que se enfrentan las madres de familia y las mujeres que pertenecen a ciertas comunidades, especialmente las comunidades indígenas.

Notas

IV. RECOMENDACIONES GENERALES ADOPTADAS POR EL COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER

De conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 21 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, el Comité puede hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general basadas en el examen de los informes y de los datos transmitidos por los Estados Partes. Esas sugerencias y recomendaciones de carácter general se incluirán en el informe del Comité junto con las observaciones de los Estados Partes, si las hubiere. Hasta la fecha el Comité ha adoptado un total de 20 recomendaciones generales.

Quinto período de sesiones (1986)*

Recomendación general Nº 1

Presentación de informes por los Estados Partes

Los informes iniciales presentados con arreglo al artículo 18 de la Convención deberán abarcar la situación existente hasta la fecha de presentación. En lo sucesivo, se presentarán informes por lo menos cada cuatro años después de la fecha en que debía presentarse el primer informe y los informes deberán incluir los obstáculos encontrados para aplicar plenamente la Convención y las medidas adoptadas para vencerlos.

Sexto período de sesiones (1987)**

Recomendación general Nº 2

Presentación de informes por los Estados Partes

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,

Teniendo en cuenta que el Comité había tropezado con dificultades debido a que algunos informes iniciales de los Estados Partes, presentados con arreglo al artículo 18 de la Convención, no reflejaban adecuadamente la información disponible en el respectivo Estado Parte de conformidad con las Orientaciones,

Recomienda:

a)Que los Estados Partes, al preparar informes con arreglo al artículo 18 de la Convención, sigan las Orientaciones Generales aprobadas en agosto de 1983 (CEDAW/C/7) en cuanto a la forma, el contenido y las fechas de los informes;

b)Que los Estados Partes sigan la Recomendación general aprobada en 1986 en los siguientes términos:

"Los informes iniciales presentados con arreglo al artículo 18 de la Convención deberán abarcar la situación existente hasta la fecha de presentación. En lo sucesivo, se presentarán informes por lo menos cada cuatro años después de la fecha en que debía presentarse el primer informe y los informes deberán incluir los obstáculos encontrados para aplicar plenamente la Convención y las medidas adoptadas para vencerlos."

c)Que la información adicional que complemente el informe de un Estado Parte se envíe a la Secretaría por lo menos tres meses antes del período de sesiones en que se ha de examinar el informe.

Sexto período de sesiones (1987)*

Recomendación general Nº 3

Campañas de educación y divulgación

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,

Considerando que desde 1983 ha examinado 34 informes de los Estados Partes,

Considerando además que, a pesar de que han provenido de Estados con diferentes niveles de desarrollo, los informes contienen aspectos que revelan en distinto grado la existencia de ideas preconcebidas acerca de la mujer, a causa de factores socioculturales que perpetúan la discriminación fundada en el sexo e impiden la aplicación del artículo 5 de la Convención,

Insta a todos los Estados Partes a adoptar de manera efectiva programas de educación y divulgación que contribuyan a eliminar los prejuicios y prácticas corrientes que obstaculizan la plena aplicación del principio de igualdad social de la mujer.

Sexto período de sesiones (1987) *

Recomendación general Nº 4

Reservas

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,

Habiendo examinado en sus períodos de sesiones los informes de los Estados Partes,

Expresando su preocupación con respecto al considerable número de reservas que parecían incompatibles con el objeto y la finalidad de la Convención,

Acoge con beneplácito la decisión de los Estados Partes de examinar las reservas en su próximo período de sesiones que se celebrará en Nueva York en 1988 y, con este fin, sugiere que todos los Estados Partes interesados vuelvan a examinarlas con miras a retirarlas.

Séptimo período de sesiones (1988)*

Recomendación general Nº 5

Medidas especiales temporales

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,

Tomando nota de que los informes, las observaciones introductorias y las respuestas de los Estados Partes revelan que, si bien se han conseguido progresos apreciables en lo tocante a la revocación o modificación de leyes discriminatorias, sigue existiendo la necesidad de que se tomen disposiciones para aplicar plenamente la Convención introduciendo medidas tendentes a promover de facto la igualdad entre el hombre y la mujer,

Recordando el párrafo 1 del artículo 4 de la Convención,

Recomienda que los Estados Partes hagan mayor uso de medidas especiales de carácter temporal como la acción positiva, el trato preferencial o los sistemas de cupos para que la mujer se integre en la educación, la economía, la política y el empleo.

Séptimo período de sesiones (1988) *

Recomendación general Nº 6

Mecanismo nacional efectivo y publicidad

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,

Habiendo examinado los informes de los Estados Partes en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,

Tomando nota de la resolución 42/60 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 30 de noviembre de 1987,

Recomienda a los Estados Partes:

1.Que establezcan o refuercen mecanismos, instituciones o procedimientos nacionales efectivos, a un nivel gubernamental elevado y con recursos, compromisos y autoridad suficientes para:

a)Asesorar acerca de las repercusiones que tendrán sobre la mujer todas las políticas gubernamentales;

b)Supervisar la situación general de la mujer;

c)Ayudar a formular nuevas políticas y aplicar eficazmente estrategias y medidas encaminadas a eliminar la discriminación;

2.Que tomen medidas apropiadas para que se difundan en el idioma de los Estados interesados la Convención, los informes de los Estados Partes en virtud del artículo 18 y los informes del Comité;

3.Que soliciten ayuda al Secretario General y al Departamento de Información Pública para que se traduzcan la Convención y los informes del Comité;

4.Que incluyan en sus informes iniciales y periódicos las medidas adoptadas con respecto a esta recomendación.

Séptimo período de sesiones (1988)*

Recomendación general Nº 7

Recursos

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,

Tomando nota de las resoluciones 40/39 y 41/108 de la Asamblea General y, en particular, del párrafo 14 de la resolución 42/60, en el cual se invita al Comité y a los Estados Partes a que estudien la cuestión de la celebración de futuras reuniones del Comité en Viena,

Teniendo presente la resolución 42/105 de la Asamblea General y, en particular, su párrafo 11, en el cual se pide al Secretario General que mejore la coordinación entre el Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y el Centro de Desarrollo Social y Asuntos Humanitarios de la Secretaría con respecto a la aplicación de los tratados de derechos humanos y a la prestación de servicios a los órganos creados en virtud de tratados,

Recomienda a los Estados Partes:

1.Que sigan apoyando propuestas tendientes a reforzar la coordinación entre el Centro de Derechos Humanos de Ginebra y el Centro de Desarrollo Social y Asuntos Humanitarios de Viena con respecto a la prestación de servicios al Comité;

2.Que apoyen las propuestas de que el Comité se reúna en Nueva York y Viena;

3.Que tomen todas las medidas necesarias y apropiadas para asegurar que el Comité disponga de recursos y servicios adecuados, que le presten asistencia en el desempeño de las funciones conferidas por la Convención y, en particular, que se disponga de personal a jornada completa para ayudarlo a preparar sus períodos de sesiones y mientras se celebran;

4.Que garanticen que se someterán oportunamente a la Secretaría los informes y materiales complementarios para que se traduzcan a los idiomas oficiales de las Naciones Unidas a tiempo para ser distribuidos y para que los examine el Comité.

Séptimo período de sesiones (1988)*

Recomendación general Nº 8

Aplicación del artículo 8 de la Convención

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,

Habiendo examinado los informes de los Estados Partes sometidos de conformidad con el artículo 18 de la Convención,

Recomienda a los Estados Partes que adopten otras medidas directas de conformidad con el artículo 4 de la Convención a fin de conseguir la plena aplicación del artículo 8 de la Convención y garantizar a la mujer, en igualdad de condiciones con el hombre y sin discriminación alguna, las oportunidades de representar a su gobierno en el plano internacional y de participar en las actividades de las organizaciones internacionales.

Octavo período de sesiones (1989)**

Recomendación general Nº 9

Estadísticas relativas a la condición de la mujer

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,

Considerando que la información estadística es absolutamente necesaria para comprender la situación real de la mujer en cada uno de los Estados Partes en la Convención,

Habiendo observado que muchos de los Estados Partes que someten sus informes al Comité para que los examine no proporcionan estadísticas,

Recomienda a los Estados Partes que hagan todo lo posible para asegurar que sus servicios estadísticos nacionales encargados de planificar los censos nacionales y otras encuestas sociales y económicas formulen cuestionarios de manera que los datos puedan desglosarse por sexo, en lo que se refiere a números absolutos y a porcentajes, para que los usuarios puedan obtener fácilmente información sobre la situación de la mujer en el sector concreto en que estén interesados.

Octavo período de sesiones (1989)*

Recomendación general Nº 10

Décimo aniversario de la aprobación de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,

Considerando que el 18 de diciembre de 1989 es el décimo aniversario de la aprobación de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,

Considerando además que en estos diez años se ha puesto de manifiesto que la Convención es uno de los instrumentos más eficaces que las Naciones Unidas han aprobado para fomentar la igualdad entre los sexos en las sociedades de sus Estados Miembros,

Recordando la Recomendación general Nº 6 (séptimo período de sesiones, 1988) sobre el mecanismo nacional efectivo y publicidad,

Recomienda que, con ocasión del décimo aniversario de la aprobación de la Convención, los Estados Partes estudien la posibilidad de:

1.Llevar a cabo programas, incluso conferencias y seminarios, para dar publicidad a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer en los principales idiomas y facilitar información sobre la Convención en sus respectivos países;

2.Invitar a las organizaciones femeninas de sus países a que cooperen en las campañas de publicidad relacionadas con la Convención y su aplicación y alienten a las ONG en los planos nacional, regional o internacional a dar publicidad a la Convención y a su aplicación;

3.Fomentar la adopción de medidas para asegurar la plena aplicación de los principios de la Convención, en particular de su artículo 8, que se refiere a la participación de la mujer en todos los aspectos de las actividades de las Naciones Unidas y del sistema de las Naciones Unidas;

4.Pedir al Secretario General de las Naciones Unidas que conmemore el décimo aniversario de la aprobación de la Convención publicando y divulgando, con la cooperación de los organismos especializados, materiales impresos y de otra índole relativos a la Convención y a su aplicación en todos los idiomas oficiales de las Naciones Unidas, preparando documentales televisivos sobre la Convención y poniendo a disposición de la División para el Adelanto de la Mujer del Centro de Desarrollo Social y Asuntos Humanitarios de la Oficina de las Naciones Unidas en Viena los recursos necesarios para hacer un análisis de la información facilitada por los Estados Partes para actualizar y publicar el informe del Comité, que se publicó por primera vez con motivo de la Conferencia Mundial para el Examen y la Evaluación de los Logros del Decenio de las Naciones Unidas para la Mujer: Igualdad, Desarrollo y Paz, celebrada en Nairobi en 1985 (A/CONF.116/13).

Octavo período de sesiones (1989)*

Recomendación general Nº 11

Servicios de asesoramiento técnico sobre las obligaciones en materia de presentación de informes

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,

Teniendo presente que, al 3 de marzo de 1989, 96 Estados habían ratificado la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,

Teniendo en cuenta que hasta esa fecha se habían recibido 60 informes iniciales y 19 segundos informes periódicos,

Observando que 36 informes iniciales y 36 segundos informes periódicos tenían que haberse presentado el 3 de marzo de 1989 a más tardar, pero no se habían recibido todavía,

Tomando nota con reconocimiento de que la resolución 43/115 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su párrafo 9, pide al Secretario General que organice, dentro de los límites de los recursos existentes y teniendo en cuenta las prioridades del programa de servicios de asesoramiento, nuevos cursos de capacitación para los países que experimenten las más serias dificultades en el cumplimiento de sus obligaciones de presentar informes con arreglo a instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos,

Recomienda que los Estados Partes alienten y apoyen los proyectos de servicios de asesoramiento técnico y que cooperen en ellos, hasta en seminarios de capacitación, para ayudar a los Estados Partes que lo soliciten a cumplir sus obligaciones en materia de presentación de informes con arreglo al artículo 18 de la Convención.

Octavo período de sesiones (1989) *

Recomendación general Nº 12

La violencia contra la mujer

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,

Considerando que los artículos 2, 5, 11, 12 y 16 de la Convención obligan a los Estados Partes a proteger a la mujer contra cualquier tipo de violencia que se produzca en la familia, en el trabajo o en cualquier otro ámbito de la vida social,

Teniendo en cuenta la resolución 1988/27 del Consejo Económico y Social,

Recomienda que los Estados Partes incluyan en sus informes periódicos al Comité información relativa a:

1.La legislación vigente para protegerla de la frecuencia de cualquier tipo de violencia en la vida cotidiana (la violencia sexual, malos tratos en el ámbito familiar, acoso sexual en el lugar de trabajo, etc.);

2.Otras medidas adoptadas para erradicar esa violencia;

3.Los servicios de apoyo a las mujeres que sufren agresiones o malos tratos;

4.Datos estadísticos sobre la frecuencia de cualquier tipo de violencia contra la mujer y sobre las mujeres víctimas de la violencia.

Octavo período de sesiones (1989)*

Recomendación general Nº 13

Igual remuneración por trabajo de igual valor

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,

Recordando el Convenio Nº 100 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, que una gran mayoría de los Estados Partes en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer ha ratificado,

Recordando también que desde 1983 ha examinado 51 informes iniciales y 5 segundos informes periódicos de los Estados Partes,

Considerando que, si bien los informes de los Estados Partes indican que el principio de igual remuneración por trabajo de igual valor ha sido aceptado en la legislación de muchos países, aún es necesario realizar actividades para que se aplique, a fin de superar la segregación por sexos en el mercado de trabajo,

Recomienda a los Estados Partes en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer que:

1.Se aliente a los Estados Partes que aún no lo hayan hecho a que ratifiquen el Convenio Nº 100 de la OIT, a fin de aplicar plenamente la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer;

2.Consideren la posibilidad de estudiar, fomentar y adoptar sistemas de evaluación del trabajo sobre la base de criterios neutrales en cuanto al sexo que faciliten la comparación del valor de los trabajos de distinta índole en que actualmente predominen las mujeres con los trabajos en que actualmente predominen los hombres, y que incluyan los resultados en sus informes al Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer;

3.Apoyen, en lo posible, la creación de mecanismos de aplicación y fomenten los esfuerzos de las partes en los convenios colectivos pertinentes por lograr la aplicación del principio de igual remuneración por trabajo de igual valor.

Noveno período de sesiones (1990)*

Recomendación general Nº 14

La circuncisión femenina

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,

Preocupado por la continuación de la práctica de la circuncisión femenina y otras prácticas tradicionales perjudiciales para la salud de la mujer,

Observando con satisfacción que algunos países donde existen esas prácticas, así como algunas organizaciones nacionales de mujeres, ONG y organismos especializados como la Organización Mundial de la Salud, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, la Comisión de Derechos Humanos y su Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, siguen analizando la cuestión y han reconocido en particular que las prácticas tradicionales como la circuncisión femenina tienen graves consecuencias sanitarias y de otra índole para las mujeres y los niños,

Tomando nota con interés del estudio del Relator Especial sobre las prácticas tradicionales que afectan a la salud de las mujeres y los niños, y del estudio del Grupo de Trabajo Especial sobre prácticas tradicionales,

Reconociendo que las propias mujeres están adoptando importantes medidas para individualizar las prácticas que son perjudiciales para la salud y el bienestar de las mujeres y los niños, y para luchar contra esas prácticas,

Convencido de que es necesario que los gobiernos apoyen y alienten las importantes medidas que están adoptando las mujeres y todos los grupos interesados,

Observando con grave preocupación que persisten las presiones culturales, tradicionales y económicas que contribuyen a perpetuar prácticas perjudiciales, como la circuncisión femenina,

Recomienda a los Estados Partes:

a)Que adopten medidas apropiadas y eficaces encaminadas a erradicar la práctica de la circuncisión femenina. Esas medidas podrían incluir lo siguiente:

i)La recopilación y difusión de datos básicos sobre esas prácticas tradicionales por las universidades, las asociaciones de médicos o de enfermeras, las organizaciones nacionales de mujeres y otros organismos;

ii)La prestación de apoyo, a nivel nacional y local, a las organizaciones de mujeres que trabajan en favor de la eliminación de la circuncisión femenina y otras prácticas perjudiciales para la mujer;

iii)El aliento a los políticos, profesionales, dirigentes religiosos y comunitarios en todos los niveles, entre ellos, los medios de difusión y las artes para que contribuyan a modificar el modo de pensar respecto de la erradicación de la circuncisión femenina;

iv)La organización de programas y seminarios adecuados de enseñanza y de capacitación basados en los resultados de las investigaciones sobre los problemas que produce la circuncisión femenina;

b)Que incluyan en sus políticas nacionales de salud estrategias adecuadas orientadas a erradicar la circuncisión femenina de los programas de atención de la salud pública. Esas estrategias podrían comprender la responsabilidad especial que incumbe al personal sanitario, incluidas las parteras tradicionales, en lo que se refiere a explicar los efectos perjudiciales de la circuncisión femenina;

c)Que soliciten asistencia, información y asesoramiento a las organizaciones pertinentes del sistema de las Naciones Unidas para apoyar los esfuerzos para eliminar las prácticas tradicionales perjudiciales;

d)Que incluyan en sus informes al Comité, con arreglo a los artículos 10 y 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, información acerca de las medidas adoptadas para eliminar la circuncisión femenina.

Noveno período de sesiones (1990)*

Recomendación general Nº 15

Necesidad de evitar la discriminación contra la mujer en las estrategias nacionales de acción preventiva y lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA)

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,

Habiendo examinado la información señalada sobre los posibles efectos de la pandemia mundial del SIDA y de las estrategias de lucha contra este síndrome sobre el ejercicio de los derechos de la mujer,

Teniendo en cuenta los informes y materiales preparados por la Organización Mundial de la Salud y por otras organizaciones, órganos y organismos de las Naciones Unidas en relación con el virus de inmunodeficiencia humana (VIH), en particular, la nota presentada por el Secretario General a la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer sobre los efectos del SIDA para el adelanto de la mujer y el Documento Final de la Consulta Internacional sobre el SIDA y los Derechos Humanos celebrada en Ginebra del 26 al 28 de julio de 1989,

Tomando nota de la resolución WHA 41.24 de la Asamblea Mundial de la Salud sobre la necesidad de evitar la discriminación contra las personas infectadas con el VIH y contra los enfermos de SIDA, de 13 de mayo de 1988, de la resolución 1989/11 de la Comisión de Derechos Humanos sobre la no discriminación en la esfera de la salud, de 2 de marzo de 1989, y sobre todo de la Declaración de París sobre la Mujer, el Niño y el SIDA, de 30 de noviembre de 1989,

Tomando nota de que la Organización Mundial de la Salud anunció que el tema del Día Mundial de la Lucha contra el SIDA, que se celebrará el 1º de diciembre de 1990, será "La mujer y el SIDA",

Recomienda a los Estados Partes:

a)Que intensifiquen las medidas de difusión de información para que el público conozca el riesgo de infección con el VIH y el SIDA, sobre todo para las mujeres y los niños, así como los efectos que acarrean para éstos;

b)Que, en los programas de lucha contra el SIDA, presten especial atención a los derechos y necesidades de las mujeres y los niños y a los factores que se relacionan con la función de reproducción de la mujer y su posición subordinada en algunas sociedades, lo que la hace especialmente vulnerable al contagio del VIH;

c)Que aseguren que la mujer participe en la atención primaria de la salud y adopten medidas orientadas a incrementar su papel de proveedoras de cuidados, trabajadoras sanitarias y educadoras en materia de prevención de la infección con el VIH;

d)Que, en los informes que preparen en cumplimiento del artículo 12 de la Convención, incluyan información acerca de los efectos del SIDA para la situación de la mujer y de las medidas adoptadas para atender a las necesidades de mujeres infectadas e impedir la discriminación de las afectadas por el SIDA.

Décimo período de sesiones (1991)*

Recomendación general Nº 16

Las mujeres que trabajan sin remuneración en empresas familiares rurales y urbanas

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,

Teniendo presentes el apartado c) del artículo 2 y los apartados c), d) y e) del artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Recomendación general Nº 9 (octavo período de sesiones, 1989) sobre las estadísticas relativas a la condición de la mujer,

Teniendo en cuenta que en los Estados Partes hay un alto porcentaje de mujeres que trabajan sin remuneración ni seguridad social ni prestaciones sociales en empresas que suelen ser de propiedad de un varón de la familia,

Observando que en general los informes presentados al Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer no se refieren al problema de las mujeres que trabajan sin remuneración en empresas familiares,

Afirmando que el trabajo no remunerado constituye una forma de explotación de la mujer que es contraria a la Convención,

Recomienda que los Estados Partes:

a)Incluyan en sus informes al Comité información sobre la situación jurídica y social de las mujeres que trabajan sin remuneración en empresas familiares;

b)Reúnan datos estadísticos relacionados con las mujeres que trabajan sin remuneración, seguridad social ni prestaciones sociales en empresas de propiedad de un familiar, e incluyan esos datos en sus informes al Comité;

c)Tomen las medidas necesarias para garantizar remuneración, seguridad social y prestaciones sociales a las mujeres que trabajan sin percibir tales prestaciones en empresas de propiedad de un familiar.

Décimo período de sesiones (1991)*

Recomendación general Nº 17

Medición y cuantificación del trabajo doméstico no remunerado de la mujer y su reconocimiento en el producto nacional bruto

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,

Teniendo presente el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,

Recordando el párrafo 120 de las Estrategias de Nairobi orientadas hacia el futuro para el adelanto de la mujer,

Afirmando que la medición y cuantificación del trabajo doméstico no remunerado de la mujer, el cual contribuye al desarrollo de cada país, ayudarán a poner de manifiesto la función económica que desempeña de hecho la mujer,

Convencido de que dicha medición y cuantificación proporcionan una base para la formulación de otras políticas relacionadas con el adelanto de la mujer,

Tomando nota de las deliberaciones celebradas durante el 21º período de sesiones de la Comisión de Estadística de las Naciones Unidas con respecto a la revisión en curso del Sistema de Cuentas Nacionales y a la preparación de estadísticas sobre la mujer,

Recomienda a los Estados Partes que:

a)Alienten y apoyen las investigaciones y los estudios experimentales destinados a medir y valorar el trabajo doméstico no remunerado de la mujer, por ejemplo realizando encuestas sobre el empleo del tiempo como parte de sus programas de encuestas nacionales sobre los hogares y reuniendo datos estadísticos desglosados por sexo relativos al tiempo empleado en actividades en el hogar y en el mercado de trabajo;

b)De conformidad con las disposiciones de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y de las Estrategias de Nairobi orientadas hacia el futuro para el adelanto de la mujer, adopten medidas encaminadas a cuantificar el trabajo doméstico no remunerado de la mujer e incluirlo en el producto nacional bruto;

c)Incluyan en sus informes presentados con arreglo al artículo 18 de la Convención información sobre las investigaciones y los estudios experimentales realizados para medir y valorar el trabajo doméstico no remunerado de la mujer, así como sobre los progresos logrados en la incorporación de dicho trabajo en las cuentas nacionales.

Décimo período de sesiones (1991)*

Recomendación general Nº 18

Las mujeres discapacitadas

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,

Tomando en consideración particularmente el artículo 3 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,

Habiendo examinado más de 60 informes periódicos de Estados Partes y habiendo advertido que esos informes proporcionan escasa información sobre las mujeres discapacitadas,

Preocupado por la situación de las mujeres discapacitadas, que sufren de una doble discriminación por la situación particular en que viven,

Recordando el párrafo 296 de las Estrategias de Nairobi orientadas hacia el futuro para el adelanto de la mujer, en el que las mujeres discapacitadas se consideran un grupo vulnerable bajo el epígrafe "situaciones de especial interés",

Expresando su apoyo al Programa Mundial de Acción para los Impedidos (1982),

Recomienda que los Estados Partes incluyan en sus informes periódicos información sobre las mujeres discapacitadas y sobre las medidas adoptadas para hacer frente a su situación particular, incluidas las medidas especiales para que gocen de igualdad de oportunidades en materia de educación y de empleo, servicios de salud y seguridad social y asegurar que puedan participar en todos los aspectos de la vida social y cultural.

11º período de sesiones (1992)**

Recomendación general Nº 19

La violencia contra la mujer

Antecedentes

1.La violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre.

2.En 1989, el Comité recomendó que los Estados incluyeran en sus informes información sobre la violencia y sobre las medidas adoptadas para hacerle frente (Recomendación general Nº 12, octavo período de sesiones).

3.En el décimo período de sesiones, celebrado en 1991, se decidió dedicar parte del 11º período de sesiones al debate y estudio del artículo 6 y otros artículos de la Convención relacionados con la violencia contra la mujer, el hostigamiento sexual y la explotación de la mujer. El tema se eligió en vista de la celebración en 1993 de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos convocada por la Asamblea General en su resolución 45/155, de 18 de diciembre de 1990.

4.El Comité llegó a la conclusión de que los informes de los Estados Partes no siempre reflejaban de manera apropiada la estrecha relación entre la discriminación contra la mujer, la violencia contra la mujer, y las violaciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales. La aplicación cabal de la Convención exige que los Estados Partes adopten medidas positivas para eliminar todas las formas de violencia contra la mujer.

5.El Comité sugirió a los Estados Partes que al examinar sus leyes y políticas, y al presentar informes de conformidad con la Convención tuviesen en cuenta las siguientes observaciones del Comité con respecto a la violencia contra la mujer.

Comentario general

6.El artículo 1 de la Convención define la discriminación contra la mujer. Esa definición incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada. Incluye actos que infligen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de la libertad. La violencia contra la mujer puede contravenir disposiciones de la Convención, sin tener en cuenta si hablan expresamente de la violencia.

7.La violencia contra la mujer, que menoscaba o anula el goce de sus derechos humanos y sus libertades fundamentales en virtud del derecho internacional o de los diversos convenios de derechos humanos, constituye discriminación, como la define el artículo 1 de la Convención. Esos derechos y libertades comprenden:

a)El derecho a la vida;

b)El derecho a no ser sometido a torturas o a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes;

c)El derecho a protección en condiciones de igualdad con arreglo a normas humanitarias en tiempo de conflicto armado internacional o interno;

d)El derecho a la libertad y a la seguridad personales;

e)El derecho a igualdad ante la ley;

f)El derecho a igualdad en la familia;

g)El derecho al más alto nivel posible de salud física y mental;

h)El derecho a condiciones de empleo justas y favorables.

8.La Convención se aplica a la violencia perpetrada por las autoridades públicas. Esos actos de violencia también pueden constituir una violación de las obligaciones del Estado en virtud del derecho internacional sobre derechos humanos u otros convenios, además de violar la Convención.

9.No obstante, cabe subrayar que, de conformidad con la Convención, la discriminación no se limita a los actos cometidos por los gobiernos o en su nombre (véanse los apartados e) y f) del artículo 2 y el artículo 5). Por ejemplo, en virtud del inciso e) del artículo 2 de la Convención, los Estados Partes se comprometen a adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas. En virtud del derecho internacional y de pactos específicos de derechos humanos, los Estados también pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas.

Observaciones sobre disposiciones concretas de la Convención

Artículos 2 y 3

10.Los artículos 2 y 3 establecen una obligación amplia de eliminar la discriminación en todas sus formas, además de obligaciones específicas en virtud de los artículos 5 a 16.

Apartado f) del artículo 2, artículo 5 y apartado c) del artículo 10

11.Las actitudes tradicionales, según las cuales se considera a la mujer como subordinada o se le atribuyen funciones estereotipadas perpetúan la difusión de prácticas que entrañan violencia o coacción, como la violencia y los malos tratos en la familia, los matrimonios forzosos, el asesinato por presentar dotes insuficientes, los ataques con ácido y la circuncisión femenina. Esos prejuicios y prácticas pueden llegar a justificar la violencia contra la mujer como una forma de protección o dominación. El efecto de dicha violencia sobre su integridad física y mental es privarla del goce efectivo, el ejercicio y aun el conocimiento de sus derechos humanos y libertades fundamentales. Si bien en esta observación se hace hincapié en la violencia real o las amenazas de violencia, sus consecuencias básicas contribuyen a mantener a la mujer subordinada, a su escasa participación en política y a su nivel inferior de educación y capacitación y de oportunidades de empleo.

12.Estas actitudes también contribuyen a la difusión de la pornografía y a la representación y otro tipo de explotación comercial de la mujer como objeto sexual, antes que como persona. Ello, a su vez, contribuye a la violencia contra la mujer.

Artículo 6

13.En el artículo 6 se exige a los Estados Partes que adopten medidas para suprimir todas las formas de trata y explotación de la prostitución de la mujer.

14.La pobreza y el desempleo aumentan las oportunidades de trata. Además de las formas establecidas, hay nuevas formas de explotación sexual, como el turismo sexual, la contratación de trabajadoras domésticas de países en desarrollo en los países desarrollados y el casamiento de mujeres de los países en desarrollo con extranjeros. Estas prácticas son incompatibles con la igualdad de derechos y con el respeto a los derechos y la dignidad de las mujeres y las ponen en situaciones especiales de riesgo de sufrir violencia y malos tratos.

15.La pobreza y el desempleo obligan a muchas mujeres, incluso a muchachas, a prostituirse. Las prostitutas son especialmente vulnerables a la violencia porque su condición, que puede ser ilícita, tiende a marginarlas. Necesitan la protección de la ley contra la violación y otras formas de violencia.

16.Las guerras, los conflictos armados y la ocupación de territorios conducen frecuentemente a un aumento de la prostitución, la trata de mujeres y actos de agresión sexual contra la mujer, que requiere la adopción de medidas protectoras y punitivas.

Artículo 11

17.La igualdad en el empleo puede verse seriamente perjudicada cuando se las somete a violencia, por su condición de mujeres, por ejemplo, el hostigamiento sexual en el lugar de trabajo.

18.El hostigamiento sexual incluye un comportamiento de tono sexual tal como contactos físicos e insinuaciones, observaciones de tipo sexual, exhibición de pornografía y exigencias sexuales, verbales o de hecho. Este tipo de conducta puede ser humillante y puede constituir un problema de salud y de seguridad; es discriminatoria cuando la mujer tiene motivos suficientes para creer que su negativa podría causarle problemas en el trabajo, en la contratación o el ascenso inclusive, o cuando crea un medio de trabajo hostil.

Artículo 12

19.El artículo 12 requiere que los Estados Partes adopten medidas que garanticen la igualdad en materia de servicios de salud. La violencia contra la mujer pone en peligro su salud y su vida.

20.En algunos Estados existen prácticas perpetuadas por la cultura y la tradición que son perjudiciales para la salud de las mujeres y los niños. Incluyen restricciones dietéticas para las mujeres embarazadas, la preferencia por los hijos varones y la circuncisión femenina o mutilación genital.

Artículo 14

21.Las mujeres de las zonas rurales corren el riesgo de ser víctimas de violencia a causa de la persistencia de actitudes tradicionales relativas a la subordinación de la mujer en muchas comunidades rurales. Las niñas de esas comunidades corren un riesgo especial de actos de violencia y explotación sexual cuando dejan la comunidad para buscar trabajo en la ciudad.

Artículo 16 (y artículo 5)

22.La esterilización y el aborto obligatorios influyen adversamente en la salud física y mental de la mujer y violan su derecho a decidir el número y el espaciamiento de sus hijos.

23.La violencia en la familia es una de las formas más insidiosas de violencia contra la mujer. Existe en todas las sociedades. En las relaciones familiares, se somete a las mujeres de cualquier edad a violencia de todo tipo, como lesiones, violación, otras formas de violencia sexual, violencia mental y violencia de otra índole, que se ven perpetuadas por las actitudes tradicionales. La falta de independencia económica obliga a muchas mujeres a permanecer en situaciones violentas. La negación de sus responsabilidades familiares por parte de los hombres puede ser una forma de violencia y coerción. Esta violencia compromete la salud de la mujer y entorpece su capacidad de participar en la vida familiar y en la vida pública en condiciones de igualdad.

Recomendaciones concretas

24.A la luz de las observaciones anteriores, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer recomienda que:

a)Los Estados Partes adopten medidas apropiadas y eficaces para combatir los actos públicos o privados de violencia por razones de sexo.

b)Los Estados Partes velen por que las leyes contra la violencia y los malos tratos en la familia, la violación, los ataques sexuales y otro tipo de violencia contra la mujer protejan de manera adecuada a todas las mujeres y respeten su integridad y su dignidad. Debe proporcionarse a las víctimas protección y apoyo apropiados. Es indispensable que se capacite a los funcionarios judiciales, los agentes del orden público y otros funcionarios públicos para que apliquen la Convención.

c)Los Estados Partes alienten la recopilación de estadísticas y la investigación de la amplitud, las causas y los efectos de la violencia y de la eficacia de las medidas para prevenir y responder a ella.

d)Se adopten medidas eficaces para garantizar que los medios de comunicación respeten a la mujer y promuevan el respeto de la mujer.

e)Los Estados Partes especifiquen en los informes que presenten, la índole y el alcance de las actitudes, costumbres y prácticas que perpetúan la violencia contra la mujer, y el tipo de violencia que engendran. Se debe informar sobre las medidas que hayan tomado para superar la violencia y sobre los resultados obtenidos.

f)Se adopten medidas eficaces para superar estas actitudes y prácticas. Los Estados deben introducir programas de educación y de información que ayuden a suprimir prejuicios que obstaculizan el logro de la igualdad de la mujer (Recomendación Nº 3, 1987).

g)Se adopten medidas preventivas y punitivas para acabar la trata de mujeres y la explotación sexual.

h)En sus informes, los Estados Partes describan la magnitud de todos estos problemas y las medidas, hasta disposiciones penales y medidas preventivas o de rehabilitación, que se hayan adoptado para proteger a las mujeres que se prostituyan o sean víctimas de trata y de otras formas de explotación sexual. También deberá darse a conocer la eficacia de estas medidas.

i)Se prevean procedimientos eficaces de denuncia y reparación, la indemnización inclusive.

j)Los Estados Partes incluyan en sus informes datos sobre el hostigamiento sexual y sobre las medidas adoptadas para proteger a la mujer del hostigamiento sexual y de otras formas de violencia o coacción en el lugar de trabajo.

k)Los Estados Partes establezcan o apoyen servicios destinados a las víctimas de violencia en el hogar, violaciones, violencia sexual y otras formas de violencia contra la mujer, entre ellos refugios, el empleo de trabajadores sanitarios especialmente capacitados, rehabilitación y asesoramiento.

l)Los Estados Partes adopten medidas para poner fin a estas prácticas y tengan en cuenta las recomendaciones del Comité sobre la circuncisión femenina (Recomendación Nº 14) al informar sobre cuestiones relativas a la salud.

m)Los Estados Partes aseguren que se tomen medidas para impedir la coacción con respecto a la fecundidad y la reproducción, y para que las mujeres no se vean obligadas a buscar procedimientos médicos riesgosos, como abortos ilegales, por falta de servicios apropiados en materia de control de la natalidad.

n)Los Estados Partes den a conocer en sus informes la amplitud de estos problemas e indiquen las medidas que hayan adoptado y sus resultados.

o)Los Estados Partes garanticen que en las zonas rurales los servicios para víctimas de la violencia sean asequibles a las mujeres y que, de ser necesario, se presten servicios especiales a las comunidades aisladas.

p)Las medidas destinadas a proteger de la violencia incluyan las oportunidades de capacitación y empleo y la supervisión de las condiciones de trabajo de empleadas domésticas.

q)Los Estados Partes informen acerca de los riesgos para las mujeres de las zonas rurales, la amplitud y la índole de la violencia y los malos tratos a que se las somete y su necesidad de apoyo y otros servicios y la posibilidad de conseguirlos, y acerca de la eficacia de las medidas para superar la violencia.

r)Entre las medidas necesarias para resolver el problema de la violencia en la familia figuren las siguientes:

i)sanciones penales en los casos necesarios y recursos civiles en caso de violencia en el hogar;

ii)legislación que elimine la defensa del honor como justificación para atacar a las mujeres de la familia o darles muerte;

iii)servicios, entre ellos, refugios, asesoramiento y programas de rehabilitación, para garantizar que las víctimas de violencia en la familia estén sanas y salvas;

iv)programas de rehabilitación para los culpables de violencia en el hogar;

v)servicios de apoyo para las familias en las que haya habido un caso de incesto o de abuso deshonesto.

s)Los Estados Partes informen acerca de la amplitud de la violencia en el hogar y el abuso deshonesto y sobre las medidas preventivas, punitivas y correctivas que hayan adoptado.

t)Los Estados Partes adopten todas las medidas jurídicas y de otra índole que sean necesarias para proteger eficazmente a las mujeres contra la violencia, entre ellas:

i)medidas jurídicas eficaces, como sanciones penales, recursos civiles e indemnización para protegerlas contra todo tipo de violencia, hasta la violencia y los malos tratos en la familia, la violencia sexual y el hostigamiento en el lugar de trabajo;

ii)medidas preventivas, entre ellas programas de información y educación para modificar las actitudes relativas al papel y la condición del hombre y de la mujer;

iii)medidas de protección, entre ellas refugios, asesoramiento, rehabilitación y servicios de apoyo para las mujeres que son víctimas de violencia o que se encuentren en peligro de serlo.

u)Los Estados Partes informen sobre todas las formas de violencia contra la mujer e incluyan todos los datos de que dispongan acerca de la frecuencia de cada una y de sus efectos para las mujeres víctimas.

v)Los informes de los Estados Partes incluyan información acerca de las medidas jurídicas y de prevención y protección que se hayan adoptado para superar el problema de la violencia contra la mujer y acerca de la eficacia de esas medidas.

11º período de sesiones (1992)*

Recomendación general Nº 20

Reservas formuladas en relación con la Convención

1.El Comité recordó la decisión de la Cuarta Reunión de los Estados Partes sobre las reservas formuladas en relación con la Convención conforme al párrafo 2 del artículo 28, que fue acogida con beneplácito en virtud de la Recomendación general Nº 4 del Comité.

2.El Comité recomendó que, en relación con los preparativos de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos que se celebrará en 1993, los Estados Partes:

a)Planteen la cuestión de la validez y los efectos jurídicos de las reservas formuladas en relación con reservas respecto de otros tratados de derechos humanos;

b)Vuelvan a examinar esas reservas con vistas a reforzar la aplicación de todos los tratados de derechos humanos;

c)Consideren la posibilidad de introducir un procedimiento para la formulación de reservas en relación con la Convención comparable a los de otros tratados de derechos humanos.

13º período de sesiones (1994)*

Recomendación general Nº 21

La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares

1.La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (resolución 34/180 de la Asamblea General, anexo) afirma la igualdad de derechos del hombre y la mujer en la sociedad y la familia. La Convención ocupa un lugar importante entre los tratados internacionales relacionados con los derechos humanos.

2.Otras convenciones y declaraciones también dan gran importancia a la familia y a la situación de la mujer en el seno de la familia. Entre ellas se cuentan la Declaración Universal de Derechos Humanos (resolución 217 A (III) de la Asamblea General), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (resolución 2200 A (XXI), anexo), la Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada (resolución 1040 (XI), anexo), la Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios (resolución 1763 A (XVII), anexo) y la subsiguiente recomendación al respecto (resolución 2018 (XX)), y las Estrategias de Nairobi orientadas hacia el futuro para el adelanto de la mujer.

3.La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer recuerda los derechos inalienables de la mujer que ya están consagrados en las convenciones y declaraciones mencionadas, pero va aún más lejos al reconocer que la cultura y las tradiciones pueden tener importancia en el comportamiento y la mentalidad de los hombres y las mujeres y que cumplen un papel significativo en la limitación del ejercicio de los derechos fundamentales de la mujer.

Antecedentes

4.En su resolución 44/82, la Asamblea General ha designado 1994 Año Internacional de la Familia. El Comité desea aprovechar la oportunidad para subrayar la importancia del ejercicio de los derechos fundamentales de la mujer en el seno de la familia como una de las medidas de apoyo y fomento de las celebraciones que tendrán lugar en los distintos países.

5.Habiendo optado por esta forma de celebrar el Año Internacional de la Familia, el Comité desea analizar tres artículos en la Convención que revisten especial importancia para la situación de la mujer en la familia.

Artículo 9

1.Los Estados Partes otorgarán a las mujeres iguales derechos que a los hombres para adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad. Garantizarán, en particular, que ni el matrimonio con un extranjero ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio cambien automáticamente la nacionalidad de la esposa, la conviertan en apátrida o la obliguen a adoptar la nacionalidad del cónyuge.

2.Los Estados Partes concederán a la mujer los mismos derechos que al hombre con respecto a la nacionalidad de sus hijos.

Comentario

6.La nacionalidad es esencial para la plena participación en la sociedad. En general, los Estados confieren la nacionalidad a quien nace en el país. La nacionalidad también puede adquirirse por el hecho de residir en un país o por razones humanitarias, como en el caso de la apatridia. Una mujer que no posea la ciudadanía carece de derecho de voto, no puede ocupar cargos públicos y puede verse privada de prestaciones sociales y del derecho a elegir su residencia. Una mujer adulta debería ser capaz de cambiar su nacionalidad y no debería privársele arbitrariamente de ella como consecuencia del matrimonio o la disolución de éste o del cambio de nacionalidad del marido o del padre.

Artículo 15

1.Los Estados Partes reconocerán la igualdad de la mujer con el hombre ante la ley.

2.Los Estados Partes reconocerán a la mujer, en materias civiles, una capacidad jurídica idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades de ejercerla. En particular, le reconocerán la igualdad de derechos para firmar contratos y administrar bienes y la tratarán en pie de igualdad en todas las etapas de las actuaciones en cortes de justicia y tribunales.

3.Los Estados Partes convienen en que todo contrato o cualquier otro instrumento privado con efecto jurídico que tienda a limitar la capacidad jurídica de la mujer se considerará nulo.

4.Los Estados Partes reconocerán al hombre y a la mujer los mismos derechos con respecto a la legislación relativa al derecho de las personas a circular libremente y a la libertad para elegir su residencia y domicilio.

Comentario

7.Cuando la mujer no puede celebrar un contrato en absoluto, ni pedir créditos, o sólo puede hacerlo con el consentimiento o el aval del marido o un pariente varón, se le niega su autonomía jurídica. Toda restricción de este género le impide poseer bienes como propietaria exclusiva y le imposibilita la administración legal de sus propios negocios o la celebración de cualquier otro tipo de contrato. Las restricciones de esta índole limitan seriamente su capacidad de proveer a sus necesidades o las de sus familiares a cargo.

8.En algunos países, el derecho de la mujer a litigar está limitado por la ley o por su acceso al asesoramiento jurídico y su capacidad de obtener una reparación en los tribunales. En otros países, se respeta o da menos importancia a las mujeres en calidad de testigos o las pruebas que presenten que a los varones. Tales leyes o costumbres coartan efectivamente el derecho de la mujer a tratar de obtener o conservar una parte igual del patrimonio y menoscaban su posición de miembro independiente, responsable y valioso de la colectividad a que pertenece. Cuando los países limitan la capacidad jurídica de una mujer mediante sus leyes, o permiten que los individuos o las instituciones hagan otro tanto, le están negando su derecho a la igualdad con el hombre y limitan su capacidad de proveer a sus necesidades y las de sus familiares a cargo.

9.El domicilio es un concepto en los países de common law que se refiere al país en que una persona se propone residir y a cuya jurisdicción se someterá. El domicilio originalmente es adquirido por un niño por medio de sus padres, pero en la vida adulta es el país en que reside normalmente una persona y en que se propone vivir permanentemente. Como en el caso de la nacionalidad, el examen de los informes de los Estados Partes demuestra que a una mujer no siempre se le permitirá escoger su propio domicilio conforme a la ley. Una mujer adulta debería poder cambiar a voluntad de domicilio, al igual que de nacionalidad, independientemente de su estado civil. Toda restricción de su derecho a escoger su domicilio en las mismas condiciones que el hombre puede limitar sus posibilidades de recurrir a los tribunales en el país en que vive o impedir que entre a un país o salga libremente de él por cuenta propia.

10.A las mujeres migrantes que viven y trabajan temporalmente en otro país deberían otorgárseles los mismos derechos que a los hombres de reunirse con sus cónyuges, compañeros o hijos.

Artículo 16

1.Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad con el hombre:

a)El derecho para contraer matrimonio;

b)El derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y con su pleno consentimiento;

c)Los derechos y responsabilidades durante el matrimonio y al disolverse éste;

d)Los derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;

e)Los derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a recibir información, una educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos;

f)Los derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;

g)Los derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación;

h)Los derechos en el matrimonio en materia de bienes, adquisición, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso.

2.No tendrán ningún efecto jurídico los esponsales o el matrimonio de niños y se adoptarán todas las medidas necesarias, de carácter legislativo inclusive, para fijar una edad mínima para el matrimonio y para hacer obligatoria su inscripción oficial.

Comentario

Vida pública y privada

11.Históricamente, la actividad humana en las esferas pública y privada se ha considerado de manera diferente y se ha reglamentado en consecuencia. En todas las sociedades, por mucho tiempo se han considerado inferiores las actividades de las mujeres que, tradicionalmente, han desempeñado su papel en la esfera privada o doméstica.

12.Puesto que dichas actividades tienen un valor inestimable para la supervivencia de la sociedad, no puede haber justificación para aplicarles leyes o costumbres diferentes y discriminatorias. Los informes de los Estados Partes ponen de manifiesto que existen todavía países en los que no hay igualdad de jure. Con ello se impide que la mujer goce de igualdad en materia de recursos y en la familia y la sociedad. Incluso cuando existe la igualdad de jure, en todas las sociedades se asignan a la mujer funciones diferentes, que se consideran inferiores. De esta forma, se conculcan los principios de justicia e igualdad que figuran en particular en el artículo 16 y en los artículos 2, 5 y 24 de la Convención.

Diversas formas de familia

13.La forma y el concepto de familia varían de un Estado a otro y hasta de una región a otra en un mismo Estado. Cualquiera que sea la forma que adopte y cualesquiera que sean el ordenamiento jurídico, la religión, las costumbres o la tradición en el país, el tratamiento de la mujer en la familia tanto ante la ley como en privado debe conformarse con los principios de igualdad y justicia para todas las personas, como lo exige el artículo 2 de la Convención.

Poligamia

14.En los informes de los Estados Partes también se pone de manifiesto que la poligamia se practica en varios países. La poligamia infringe el derecho de la mujer a la igualdad con el hombre y puede tener consecuencias emocionales y económicas, tan graves para ella, al igual que para sus familiares a cargo, que debe desalentarse y prohibirse. El Comité observa con preocupación que algunos Estados Partes, en cuyas constituciones se garantiza la igualdad de derechos, permiten la poligamia de conformidad con el derecho de la persona o el derecho consuetudinario, lo que infringe los derechos constitucionales de la mujer y viola las disposiciones del apartado a) del artículo 5 de la Convención.

Apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo 16

15.Si bien la mayoría de los países informan de que las constituciones y leyes nacionales acatan la Convención, las costumbres, la tradición y la falta de cumplimiento de estas leyes en realidad contravienen la Convención.

16.El derecho a elegir su cónyuge y la libertad de contraer matrimonio son esenciales en la vida de la mujer y para su dignidad e igualdad como ser humano. De un examen de los informes de los Estados Partes se desprende que hay países que permiten que las mujeres contraigan matrimonios obligados en primeras o segundas nupcias, sobre la base de la costumbre, las creencias religiosas o el origen étnico de determinados grupos. En otros países, se permite decidir el matrimonio de la mujer a cambio de pagos o de ventajas y, en otros, la pobreza obliga a algunas mujeres a casarse con extranjeros para tener seguridad económica. A reserva de ciertas restricciones razonables basadas, por ejemplo, en la corta edad de la mujer o en la consanguinidad con su cónyuge, se debe proteger y hacer cumplir conforme a la ley su derecho a decidir si se casa, cuándo y con quién.

Apartado c) del párrafo 1 del artículo 16

17.Un examen de los informes de los Estados Partes revela que el ordenamiento jurídico de muchos países dispone los derechos y las obligaciones de los cónyuges sobre la base de los principios del common law, del derecho religioso o del derecho consuetudinario, en lugar de los principios contenidos en la Convención. Esta diversidad en la normativa y la práctica relativas al matrimonio tiene consecuencias de gran amplitud para la mujer, que invariablemente limitan su derecho a la igualdad de situación y de obligaciones en el matrimonio. Esa limitación suele ser causa de que se considere al esposo como cabeza de familia y como principal encargado de la adopción de decisiones y, por lo tanto, infringe las disposiciones de la Convención.

18.Además, por lo general, no se concede protección legislativa alguna al amancebamiento. La ley debería proteger la igualdad de las mujeres amancebadas en la vida familiar y en la repartición de los ingresos y los bienes. Deberían gozar de igualdad de derechos y obligaciones con los hombres en el cuidado y la crianza de los hijos o familiares a cargo.

Apartados d) y f) del párrafo 1 del artículo 16

19.Según se dispone en el apartado b) del artículo 5, la mayoría de los países reconocen que los progenitores comparten sus obligaciones respecto del cuidado, la protección y el mantenimiento de los hijos. El principio de que "los intereses de los hijos serán la consideración primordial" se ha incluido en la Convención sobre los Derechos del Niño (resolución 44/25 de la Asamblea General, anexo) y parece tener aceptación universal. En la práctica, sin embargo, algunos países no respetan el principio de igualdad de los padres de familia, especialmente cuando no están casados. Sus hijos no siempre gozan de la misma condición jurídica que los nacidos dentro del matrimonio y, cuando las madres están divorciadas o viven separadas, muchas veces los padres no comparten las obligaciones del cuidado, la protección y el mantenimiento de sus hijos.

20.Los derechos y las obligaciones compartidos enunciados en la Convención deben poder imponerse conforme a la ley y, cuando proceda, mediante las instituciones de la tutela, la curatela, la custodia y la adopción. Los Estados Partes deberían velar por que conforme a sus leyes, ambos padres, sin tener en cuenta su estado civil o si viven con sus hijos, compartan los derechos y las obligaciones con respecto a ellos en pie de igualdad.

Apartado e) del párrafo 1 del artículo 16

21.Las obligaciones de la mujer de tener hijos y criarlos afectan a su derecho a la educación, al empleo y a otras actividades referentes a su desarrollo personal, además de imponerle una carga de trabajo injusta. El número y espaciamiento de los hijos repercuten de forma análoga en su vida y también afectan su salud física y mental, así como la de sus hijos. Por estas razones, la mujer tiene derecho a decidir el número y el espaciamiento de los hijos que tiene.

22.En algunos informes se revelan prácticas coercitivas que tienen graves consecuencias para la mujer, como el embarazo, el aborto o la esterilización forzados. La decisión de tener hijos, si bien de preferencia debe adoptarse en consulta con el cónyuge o el compañero, no debe, sin embargo, estar limitada por el cónyuge, el padre, el compañero o el gobierno. A fin de adoptar una decisión con conocimiento de causa respecto de medidas anticonceptivas seguras y fiables, las mujeres deben tener información acerca de las medidas anticonceptivas y su uso, así como garantías de recibir educación sexual y servicios de planificación de la familia, según dispone el apartado h) del artículo 10 de la Convención.

23.Hay amplio acuerdo en que cuando se dispone libremente de medidas apropiadas para la regulación voluntaria de la fecundidad, mejoran la salud, el desarrollo y el bienestar de todas las personas de la familia. Además, estos servicios mejoran la calidad general de la vida y la salud de la población, y la regulación voluntaria del crecimiento demográfico ayuda a conservar el medio ambiente y a alcanzar un desarrollo económico y social duradero.

Apartado g) del párrafo 1 del artículo 16

24.Los principios de equidad, justicia y plena realización de todos son la base de una familia estable. Por consiguiente, marido y mujer deben tener el derecho de elegir su profesión u ocupación con arreglo a su propia capacidad, aptitudes o aspiraciones, según disponen los apartados a) y c) del artículo 11 de la Convención. Además, cada uno debe tener el derecho a escoger su nombre para conservar su individualidad e identidad dentro de la comunidad y poder distinguirlo de los demás miembros de la sociedad. Cuando la ley o las costumbres obligan a una mujer a cambiar de nombre con ocasión del matrimonio o de la disolución de éste, se le deniega este derecho.

Apartado h) del párrafo 1 del artículo 16

25.Los derechos enunciados en este artículo coinciden con los enunciados en el párrafo 2 del artículo 15, que impone a los Estados la obligación de reconocer a la mujer iguales derechos para concertar contratos y administrar bienes, y los completan.

26.El párrafo 1 del artículo 15 garantiza la igualdad ante la ley de hombres y mujeres. El derecho de la mujer a la propiedad, la administración y la disposición de los bienes es fundamental para que pueda tener independencia económica y en muchos países será de crítica importancia para que pueda ganarse la vida y tener una vivienda y alimentación adecuadas para ella y para su familia.

27.En los países que están ejecutando un programa de reforma agraria o de redistribución de la tierra entre grupos de diferente origen étnico, debe respetarse cuidadosamente el derecho de la mujer, sin tener en cuenta su estado civil, a poseer una parte igual que la del hombre de la tierra redistribuida.

28.En la mayoría de los países, hay una proporción significativa de mujeres solteras o divorciadas que pueden tener la obligación exclusiva de sostener a una familia. Evidentemente, es poco realista toda discriminación en la repartición de la tierra basada en la premisa de que solamente el hombre tiene la obligación de sostener a las mujeres y a los niños de su familia y de que va a hacer honor a esta obligación. En consecuencia, toda ley o costumbre que conceda al hombre el derecho a una mayor parte del patrimonio al extinguirse el matrimonio o el amancebamiento o al fallecer un pariente es discriminatoria y tendrá graves repercusiones en la capacidad práctica de la mujer para divorciarse, para mantenerse, para sostener a su familia o para vivir dignamente como persona independiente.

29.Todos estos derechos deberían garantizarse sin tener en cuenta el estado civil de la mujer.

Bienes en el matrimonio

30.Hay países que no reconocen a la mujer el derecho a la misma parte de los bienes que el marido durante el matrimonio o el amancebamiento, ni cuando terminan. Muchos reconocen este derecho, pero es posible que precedentes legales o las costumbres coarten su capacidad práctica para ejercerlo.

31.Aunque la ley confiera a la mujer este derecho y aunque los tribunales lo apliquen, el hombre puede administrar los bienes de propiedad de la mujer durante el matrimonio o en el momento del divorcio. En muchos Estados, hasta los que reconocen la comunidad de bienes, no existe la obligación legal de consultar a la mujer cuando la propiedad que pertenezca a las dos partes en el matrimonio o el amancebamiento se venda o se enajene de otro modo. Esto limita la capacidad de la mujer para controlar la enajenación de la propiedad o los ingresos procedentes de su venta.

32.En algunos países, al dividirse la propiedad conyugal, se atribuye mayor importancia a las contribuciones económicas al patrimonio efectuadas durante el matrimonio que a otras aportaciones como la educación de los hijos, el cuidado de los parientes ancianos y las faenas domésticas. Con frecuencia, estas otras contribuciones de la mujer hacen posible que el marido obtenga ingresos y aumente los haberes. Debería darse la misma importancia a todas las contribuciones, económicas o no.

33.En muchos países, los bienes acumulados durante el amancebamiento no reciben el mismo trato legal que los bienes adquiridos durante el matrimonio. Invariablemente, cuando termina la relación, la mujer recibe una parte considerablemente menor que el hombre. Las leyes y las costumbres sobre la propiedad que discriminan de esta forma a las mujeres casadas o solteras, con o sin hijos, deben revocarse y desalentarse.

Sucesiones

34.Los informes de los Estados Partes deberían incluir comentarios sobre las disposiciones legales o consuetudinarias relativas a los derechos sucesorios que afectan la situación de la mujer, como se dispone en la Convención y en la resolución 884 D (XXXIV) del Consejo Económico y Social, en la que se recomendaba a los Estados que adoptasen las medidas necesarias para garantizar la igualdad de derechos sucesorios de hombres y mujeres, disponiendo que unos y otros, dentro del mismo grado de parentesco con el causante, tengan la misma parte en la herencia y el mismo rango en el orden de sucesión. Esta disposición generalmente no se ha aplicado.

35.Hay muchos países en los que la legislación y la práctica en materia de sucesiones y bienes redundan en graves discriminaciones contra la mujer. Esta desigualdad de trato puede hacer que las mujeres reciban una parte más pequeña del patrimonio del marido o del padre, en caso de fallecimiento de éstos, que los viudos y los hijos. En algunos casos, no se reconoce a la mujer más que un derecho limitado y controlado a recibir determinados ingresos con cargo al patrimonio del difunto. Con frecuencia, los derechos de sucesión de la viuda no reflejan el principio de la igualdad en la propiedad de los bienes adquiridos durante el matrimonio. Dichas disposiciones violan la Convención y deberían abolirse.

Párrafo 2 del artículo 16

36.En la Declaración y Programa de Acción de Viena aprobados en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en Viena del 14 al 25 de junio de 1993, se instó a los Estados a que derogaran leyes y reglamentos en vigor y a que eliminaran las costumbres y prácticas que fueran discriminatorias y perjudiciales para las niñas. El párrafo 2 del artículo 16 y las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño impiden que los Estados Partes permitan o reconozcan el matrimonio entre personas que no hayan alcanzado la mayoría de edad. En el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño, "se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad". A pesar de esta definición y teniendo presentes las disposiciones de la Declaración de Viena, el Comité considera que la edad mínima para contraer matrimonio debe ser de 18 años tanto para el hombre como para la mujer. Al casarse, ambos asumen importantes obligaciones. En consecuencia, no debería permitirse el matrimonio antes de que hayan alcanzado la madurez y la capacidad de obrar plenas. Según la Organización Mundial de la Salud, cuando los menores de edad, especialmente las niñas se casan y tienen hijos, su salud puede verse afectada desfavorablemente y se entorpece su educación. Como resultado, se restringe su autonomía económica.

37.Esto no sólo afecta a la mujer personalmente, sino también limita el desarrollo de sus aptitudes e independencia y reduce las oportunidades de empleo, con lo que perjudica a su familia y su comunidad.

38.En algunos países se fijan diferentes edades para el matrimonio para el hombre y para la mujer. Puesto que dichas disposiciones suponen incorrectamente que la mujer tiene un ritmo de desarrollo intelectual diferente al del hombre, o que su etapa de desarrollo físico e intelectual al contraer matrimonio carece de importancia, deberían abolirse. En otros países, se permiten los esponsales de niñas o los compromisos contraídos en su nombre por familiares. Estas medidas no sólo contravienen la Convención, sino también infringen el derecho de la mujer a elegir libremente cónyuge.

39.Los Estados Partes deben también exigir la inscripción de todos los matrimonios, tanto los civiles como los contraídos de conformidad con costumbres o leyes religiosas. De esa forma, el Estado podrá asegurar la observancia de la Convención e instituir la igualdad entre los cónyuges, la edad mínima para el matrimonio, la prohibición de la bigamia o la poligamia y la protección de los derechos de los hijos.

Recomendaciones

La violencia contra la mujer

40.Al examinar el lugar de la mujer en la vida familiar, el Comité desea subrayar que las disposiciones de la Recomendación general Nº 19 (11º período de sesiones), relativa a la violencia contra la mujer, son de gran importancia para que la mujer pueda disfrutar de sus derechos y libertades en condiciones de igualdad. Se insta a los Estados Partes a aplicar esta Recomendación general a fin de que, en la vida pública y la vida familiar, las mujeres no sean objeto de violencia por razón de su sexo, lo que las priva de manera grave de sus derechos y libertades individuales.

Reservas

41.El Comité ha observado con alarma el número de Estados Partes que han formulado reservas respecto del artículo 16 en su totalidad o en parte, especialmente cuando también han formulado una reserva respecto del artículo 2, aduciendo que la observancia de este artículo puede estar en contradicción con una visión comúnmente percibida de la familia basada, entre otras cosas, en creencias culturales o religiosas o en las instituciones económicas o políticas del país.

42.Muchos de estos países mantienen una creencia en la estructura patriarcal de la familia, que sitúa al padre, al esposo o al hijo varón en situación favorable. En algunos países en que las creencias fundamentalistas u otras creencias extremistas o bien la penuria económica han estimulado un retorno a los valores y las tradiciones antiguas, el lugar de la mujer en la familia ha empeorado notablemente. En otros, en que se ha reconocido que una sociedad moderna depende para su adelanto económico y para el bien general de la comunidad de hacer participar en igualdad de condiciones a todos los adultos, independientemente de su sexo, estos tabúes e ideas reaccionarias o extremistas se han venido desalentando progresivamente.

43.De conformidad con los artículos 2, 3 y 24 en particular, el Comité solicita que todos los Estados Partes avancen paulatinamente hacia una etapa en que, mediante su decidida oposición a las nociones de la desigualdad de la mujer en el hogar, cada país retire sus reservas, en particular a los artículos 9, 15 y 16 de la Convención.

44.Los Estados Partes deben desalentar decididamente toda noción de desigualdad entre la mujer y el hombre que sea afirmada por las leyes, por el derecho religioso o privado o por las costumbres y avanzar hacia una etapa en que se retiren las reservas, en particular al artículo 16.

45.El Comité observó, sobre la base de su examen de los informes iniciales y los informes periódicos, que en algunos Estados Partes en la Convención que habían ratificado o accedido a ella sin reservas, algunas leyes, especialmente las que se refieren a la familia, en realidad no se ajustan a las disposiciones de la Convención.

46.Las leyes de esos Estados todavía contienen muchas medidas basadas en normas, costumbres y prejuicios sociales y culturales que discriminan a la mujer. A causa de esta situación particular en relación con los artículos mencionados, el Comité tropieza con dificultades para evaluar y entender la condición de la mujer en esos Estados.

47.El Comité, especialmente sobre la base de los artículos 1 y 2 de la Convención, solicita que esos Estados Partes desplieguen los esfuerzos necesarios para examinar la situación de hecho relativa a tales cuestiones y hacer las modificaciones necesarias en aquellas de sus leyes que todavía contengan disposiciones discriminatorias contra la mujer.

Informes

48.Con la asistencia de los comentarios que figuran en la presente Recomendación general, en sus informes los Estados Partes deben:

a)Indicar la etapa que se ha alcanzado para eliminar todas las reservas a la Convención, en particular las reservas al artículo 16;

b)Indicar si sus leyes cumplen los principios de los artículos 9, 15 y 16 y, si por razón del derecho religioso o privado o de costumbres, se entorpece la observancia de la ley o de la Convención.

Legislación

49.Cuando lo exija el cumplimiento de la Convención, en particular los artículos 9, 15 y 16, los Estados Partes deberán legislar y hacer cumplir esas leyes.

Estímulo a la observancia de la Convención

50.Con la asistencia de los comentarios que figuran en la presente Recomendación general, y según lo dispuesto en los artículos 2, 3 y 24, los Estados Partes deberían introducir medidas destinadas a alentar la plena observancia de los principios de la Convención, especialmente cuando el derecho religioso o privado o las costumbres choquen con ellos.

14º período de sesiones (1995)*

Recomendación general Nº 22

Enmienda del artículo 20 de la Convención

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,

Observando que los Estados Partes en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, a petición de la Asamblea General, se reunirán en 1995 a fin de considerar la posibilidad de enmendar el artículo 20 de la Convención,

Recordando su anterior decisión, adoptada en su décimo período de sesiones, encaminada a velar por la eficacia de su labor e impedir que aumente el retraso en el examen de los informes presentados por los Estados Partes,

Recordando que la Convención es uno de los instrumentos internacionales de derechos humanos que más Estados Partes han ratificado,

Considerando que los artículos de la Convención se refieren a los derechos humanos fundamentales de la mujer en todos los aspectos de su vida cotidiana y en todos los ámbitos de la sociedad y del Estado,

Preocupado por el volumen de trabajo del Comité resultado del creciente número de ratificaciones, unido a los informes pendientes de examen que hay acumulados, como se pone de manifiesto en el anexo I,

Preocupado asimismo por el prolongado intervalo que media entre la presentación de los informes de los Estados Partes y su examen, que hace necesario que los Estados proporcionen información adicional para actualizar sus informes,

Teniendo presente que el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer es el único órgano creado en virtud de un tratado de derechos humanos cuyo tiempo para reunirse es limitado por su Convención, y que su tiempo de reuniones es el más breve de todos los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, como se refleja en el anexo II,

Señalando que la limitación de la duración de los períodos de sesiones, según figura en la Convención, se ha convertido en un serio obstáculo al desempeño eficaz de las funciones del Comité en virtud de la Convención,

1.Recomienda que los Estados Partes consideren favorablemente la posibilidad de enmendar el artículo 20 de la Convención con respecto al tiempo de reuniones del Comité, para que pueda reunirse anualmente por el período que sea necesario para que desempeñe eficazmente sus funciones con arreglo a la Convención, sin restricciones específicas excepto las que pueda establecer la Asamblea General;

2.Recomienda asimismo que la Asamblea General, a la espera de que finalice el proceso de enmienda, autorice con carácter excepcional al Comité a reunirse en 1996 en dos períodos de sesiones de tres semanas de duración cada uno, precedidos por la reunión de grupos de trabajo anteriores al período de sesiones;

3.Recomienda además que la Presidencia del Comité haga un informe verbal a la reunión de Estados Partes sobre las dificultades al desempeño de las funciones del Comité;

4.Recomienda que el Secretario General ponga a disposición de los Estados Partes en su reunión toda la información pertinente sobre el volumen de trabajo del Comité, así como información comparada respecto de los demás órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos.

16º período de sesiones (1997)*

Recomendación general Nº 23

Vida política y pública

Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en particular, garantizarán a las mujeres, en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho a:

a)Votar en todas las elecciones y referendos públicos y ser elegibles para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas;

b)Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales;

c)Participar en ONG y asociaciones que se ocupen de la vida pública y política del país.

Antecedentes

1.La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer atribuye especial importancia a la participación de la mujer en la vida pública de su país. El preámbulo estipula, en parte, lo siguiente:

"Recordando que la discriminación contra la mujer viola los principios de igualdad de derechos y de respeto de la dignidad humana, que dificulta su participación, en las mismas condiciones que el hombre, en la vida política, social, económica y cultural de su país, que constituye un obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de sus posibilidades para prestar servicio a su país y a la humanidad."

2.Más adelante, el preámbulo reitera la importancia de la participación de la mujer en la adopción de decisiones así:

"Convencidos de que la máxima participación de la mujer en todas las esferas, en igualdad de condiciones con el hombre, es indispensable para el pleno desarrollo de un país, el bienestar del mundo y la causa de la paz."

3.Además, en el artículo 1 de la Convención, la expresión "discriminación contra la mujer" denota:

"toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad con el hombre, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera."

4.Otras convenciones, declaraciones y análisis internacionales atribuyen suma importancia a la participación de la mujer en la vida pública. Entre los instrumentos que han servido de marco para las normas internacionales sobre la igualdad figuran la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer, la Declaración de Viena, el párrafo 13 de la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, las Recomendaciones generales Nos. 5 y 8 con arreglo a la Convención, el Comentario general Nº 25 aprobado por el Comité de Derechos Humanos, la recomendación aprobada por el Consejo de la Unión Europea sobre la participación igualitaria de hombres y mujeres en el proceso de adopción de decisiones, y el documento de la Comisión Europea titulado "Cómo conseguir una participación igualitaria de mujeres y hombres en la adopción de decisiones políticas".

5.En virtud del artículo 7, los Estados Partes aceptan tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública y asegurar que disfrute en ella de igualdad con el hombre. La obligación especificada en este artículo abarca todas las esferas de la vida pública y política y no se limita a las indicadas en los apartados a), b) y c) del párrafo. La vida política y pública de un país es un concepto amplio. Se refiere al ejercicio del poder político, en particular al ejercicio de los poderes legislativo, judicial, ejecutivo y administrativo. El término abarca todos los aspectos de la administración pública y la formulación y ejecución de la política a los niveles internacional, nacional, regional y local. El concepto abarca también muchos aspectos de la sociedad civil, entre ellos, las juntas públicas y los consejos locales y las actividades de organizaciones como son los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones profesionales o industriales, las organizaciones femeninas, las organizaciones comunitarias y otras organizaciones que se ocupan de la vida pública y política.

6.La Convención prevé que, para que sea efectiva, esa igualdad se logre en un régimen político en el que cada ciudadano disfrute del derecho a votar y a ser elegido en elecciones periódicas legítimas celebradas sobre la base del sufragio universal y el voto secreto, de manera tal que se garantice la libre expresión de la voluntad del electorado, tal y como se establece en instrumentos internacionales de derechos humanos, como en el artículo 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

7.La insistencia expresada en la Convención acerca de la importancia de la igualdad de oportunidades y de la participación en la vida pública y la toma de decisiones ha llevado al Comité a volver a examinar el artículo 7 y a sugerir a los Estados Partes que, en el examen de su legislación y sus políticas y en la presentación de informes en relación con la Convención, tengan en cuenta las observaciones y recomendaciones que figuran a continuación.

Comentario

8.Las esferas pública y privada de la actividad humana siempre se han considerado distintas y se han reglamentado en consecuencia. Invariablemente, se han asignado a la mujer funciones en la esfera privada o doméstica vinculadas con la procreación y la crianza de los hijos mientras que en todas las sociedades estas actividades se han tratado como inferiores. En cambio, la vida pública, que goza de respeto y prestigio, abarca una amplia gama de actividades fuera de la esfera privada y doméstica. Históricamente, el hombre ha dominado la vida pública y a la vez ha ejercido el poder de circunscribir y subordinar a la mujer al ámbito privado.

9.Pese a la función central que ha desempeñado en el sostén de la familia y la sociedad y a su contribución al desarrollo, la mujer se ha visto excluida de la vida política y del proceso de adopción de decisiones que determinan, sin embargo, las modalidades de la vida cotidiana y el futuro de las sociedades. En tiempos de crisis sobre todo, esta exclusión ha silenciado la voz de la mujer y ha hecho invisibles su contribución y su experiencia.

10.En todas las naciones, los factores más importantes que han impedido la capacidad de la mujer para participar en la vida pública han sido los valores culturales y las creencias religiosas, la falta de servicios y el hecho de que el hombre no ha participado en la organización del hogar ni en el cuidado y la crianza de los hijos. En todos los países, las tradiciones culturales y las creencias religiosas han cumplido un papel en el confinamiento de la mujer a actividades del ámbito privado y la han excluido de la vida pública activa.

11.Si se liberara de algunas de las faenas domésticas, participaría más plenamente en la vida de su comunidad. Su dependencia económica del hombre suele impedirle adoptar decisiones importantes de carácter político o participar activamente en la vida pública. Su doble carga de trabajo y su dependencia económica, sumadas a las largas o inflexibles horas de trabajo público y político, impiden que sea más activa.

12.La creación de estereotipos, hasta en los medios de información, limita la vida política de la mujer a cuestiones como el medio ambiente, la infancia y la salud y la excluye de responsabilidades en materia de finanzas, control presupuestario y solución de conflictos. La poca participación de la mujer en las profesiones de donde proceden los políticos pueden crear otro obstáculo. El ejercicio del poder por la mujer en algunos países tal vez sea más un producto de la influencia que han ejercido sus padres, esposos o familiares varones que del éxito electoral por derecho propio.

Regímenes políticos

13.El principio de igualdad entre la mujer y el hombre se ha afirmado en las constituciones y la legislación de la mayor parte de los países, así como en todos los instrumentos internacionales. No obstante, en los últimos 50 años, la mujer no ha alcanzado la igualdad; su desigualdad, por otra parte, se ha visto reafirmada por su poca participación en la vida pública y política. Las políticas y las decisiones que son factura exclusiva del hombre reflejan sólo una parte de la experiencia y las posibilidades humanas. La organización justa y eficaz de la sociedad exige la inclusión y participación de todos sus miembros.

14.Ningún régimen político ha conferido a la mujer el derecho ni el beneficio de una participación plena en condiciones de igualdad. Si bien los regímenes democráticos han aumentado las oportunidades de participación de la mujer en la vida política, las innumerables barreras económicas, sociales y culturales que aún se le interponen han limitado seriamente esa participación. Ni siquiera las democracias históricamente estables han podido integrar plenamente y en condiciones de igualdad las opiniones y los intereses de la mitad femenina de la población. No puede llamarse democrática una sociedad en la que la mujer esté excluida de la vida pública y del proceso de adopción de decisiones. El concepto de democracia tendrá significación real y dinámica, además de un efecto perdurable, sólo cuando hombres y mujeres compartan la adopción de decisiones políticas y cuando los intereses de ambos se tengan en cuenta por igual. El examen de los informes de los Estados Partes demuestra que dondequiera que la mujer participa plenamente y en condiciones de igualdad en la vida pública y la adopción de decisiones mejora el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de la Convención.

Medidas especiales de carácter temporal

15.La eliminación de las barreras jurídicas, aunque necesaria, no es suficiente. La falta de una participación plena e igual de la mujer puede no ser deliberada, sino obedecer a prácticas y procedimientos trasnochados, con los que de manera inadvertida se promueve al hombre. El artículo 4 de la Convención alienta a la utilización de medidas especiales de carácter temporal para dar pleno cumplimiento a los artículos 7 y 8. Dondequiera que se han aplicado estrategias efectivas de carácter temporal para tratar de lograr la igualdad de participación, se ha aplicado una variedad de medidas que abarcan la contratación, la prestación de asistencia financiera y la capacitación de candidatas, se han enmendado los procedimientos electorales, se han realizado campañas dirigidas a lograr la participación en condiciones de igualdad, se han fijado metas en cifras y cupos y se ha nombrado a mujeres en cargos públicos, por ejemplo, en el poder judicial u otros grupos profesionales que desempeñan una función esencial en la vida cotidiana de todas las sociedades. La eliminación oficial de barreras y la introducción de medidas especiales de carácter temporal para alentar la participación, en pie de igualdad, tanto de hombres como de mujeres en la vida pública de sus sociedades son condiciones previas indispensables de la verdadera igualdad en la vida política. No obstante, para superar siglos de dominación masculina en la vida pública, la mujer necesita también del estímulo y el apoyo de todos los sectores de la sociedad si desea alcanzar una participación plena y efectiva, y esa tarea deben dirigirla los Estados Partes en la Convención, así como los partidos políticos y los funcionarios públicos. Los Estados Partes tienen la obligación de garantizar que las medidas especiales de carácter temporal se orienten claramente a apoyar el principio de igualdad y, por consiguiente, cumplan los principios constitucionales que garantizan la igualdad de todos los ciudadanos.

Resumen

16.La cuestión fundamental, que se destaca en la Plataforma de Acción de Beijing, es la disparidad entre la participación de jure y de facto de la mujer en la política y la vida pública en general (es decir, entre el derecho y la realidad de esa participación). Las investigaciones realizadas demuestran que si su participación alcanza entre el 30 y el 35% (que por lo general se califica de "masa crítica"), entonces puede tener verdaderas repercusiones en el estilo político y en el contenido de las decisiones y la renovación de la vida política.

17.Para alcanzar una amplia representación en la vida pública, las mujeres deben gozar de igualdad plena en el ejercicio del poder político y económico; deben participar cabalmente, en condiciones de igualdad, en el proceso de adopción de decisiones en todos los planos, tanto nacional como internacional, de modo que puedan aportar su contribución a alcanzar la igualdad, el desarrollo y la paz. Es indispensable una perspectiva de género para alcanzar estas metas y asegurar una verdadera democracia. Por estas razones, es indispensable hacer que la mujer participe en la vida pública, para aprovechar su contribución, garantizar que se protejan sus intereses y cumplir con la garantía de que el disfrute de los derechos humanos es universal, sin tener en cuenta el sexo de la persona. La participación plena de la mujer es fundamental, no solamente para su potenciación, sino también para el adelanto de toda la sociedad.

Derecho a votar y a ser elegido (apartado a) del artículo 7)

18.La Convención obliga a los Estados Partes a que, en sus constituciones o legislación, adopten las medidas apropiadas para garantizar que las mujeres, en igualdad de condiciones con los hombres, disfruten del derecho de voto en todas las elecciones y referéndums, y el derecho a ser elegidas. Este derecho debe poder ejercerse tanto de jure como de facto.

19.El examen de los informes de los Estados Partes revela que, si bien la mayoría de ellos han aprobado disposiciones constitucionales y disposiciones jurídicas de otro tipo que reconocen a la mujer y al hombre el derecho igual a votar en todas las elecciones y referéndums públicos, en muchas naciones las mujeres siguen tropezando con dificultades para ejercer este derecho.

20.Entre los factores que obstaculizan el ejercicio de ese derecho figuran los siguientes:

a)Las mujeres reciben menos información que los hombres sobre los candidatos y sobre los programas de los partidos políticos y los procedimientos de voto, información que los gobiernos y los partidos políticos no han sabido proporcionar. Otros factores importantes que impiden el ejercicio del derecho de la mujer al voto de manera plena y en condiciones de igualdad son el analfabetismo y el desconocimiento e incomprensión de los sistemas políticos o de las repercusiones que las iniciativas y normas políticas tendrán en su vida. Como no comprenden los derechos, las responsabilidades y las oportunidades de cambio que les otorga el derecho a votar, las mujeres no siempre se inscriben para ejercer su derecho de voto.

b)La doble carga de trabajo de la mujer y los apuros económicos limitan el tiempo o la oportunidad que puede tener de seguir las campañas electorales y ejercer con plena libertad su derecho de voto.

c)En muchas naciones, las tradiciones y los estereotipos sociales y culturales se utilizan para disuadir a la mujer de ejercer su derecho de voto. Muchos hombres ejercen influencia o control sobre el voto de la mujer, ya sea por persuasión o por acción directa, llegando hasta votar en su lugar. Deben impedirse semejantes prácticas.

d)Entre otros factores que en algunos países entorpecen la participación de la mujer en la vida pública o política de su comunidad figuran las restricciones a su libertad de circulación o a su derecho a la participación, la prevalencia de actitudes negativas respecto de la participación política de la mujer, o la falta de confianza del electorado en las candidatas o de apoyo de éstas. Además, algunas mujeres consideran poco agradable meterse en política y evitan participar en campañas.

21.Estos factores explican, por lo menos en parte, la paradoja de que las mujeres, que son la mitad de los electores, no ejercen su poder político ni forman agrupaciones que promoverían sus intereses o cambiarían el gobierno, o eliminarían las políticas discriminatorias.

22.El sistema electoral, la distribución de escaños en el Parlamento y la elección de la circunscripción inciden de manera significativa en la proporción de mujeres elegidas al Parlamento. Los partidos políticos deben adoptar los principios de igualdad de oportunidades y democracia e intentar lograr un equilibrio entre el número de candidatos y candidatas.

23.El disfrute del derecho de voto por la mujer no debe ser objeto de limitaciones o condiciones que no se aplican a los hombres, o que tienen repercusiones desproporcionadas para ella. Por ejemplo, no sólo es desmedido limitar el derecho de voto a las personas que tienen un determinado grado de educación, poseen un mínimo de bienes, o saben leer y escribir, sino que puede ser una violación de la garantía universal de los derechos humanos. También es probable que tenga efectos desproporcionados para la mujer, lo que contravendría las disposiciones de la Convención.

Derecho a participar en la formulación de las políticas gubernamentales (apartado b) del artículo 7)

24.La participación de la mujer en la formulación de políticas gubernamentales sigue siendo en general reducida, si bien se han logrado avances considerables y algunos países han alcanzado la igualdad. En cambio, en muchos países la participación de la mujer de hecho se ha reducido.

25.En el apartado b) del artículo 7, se pide también a los Estados Partes que garanticen a la mujer el derecho a la participación plena en la formulación de políticas gubernamentales y en su ejecución en todos los sectores y a todos los niveles, lo cual facilitaría la integración de las cuestiones relacionadas con los sexos como tales en las actividades principales y contribuiría a crear una perspectiva de género en la formulación de políticas gubernamentales.

26.Los Estados Partes tienen la responsabilidad, dentro de los límites de sus posibilidades, de nombrar a mujeres en cargos ejecutivos superiores y, naturalmente, de consultar y pedir asesoramiento a grupos que sean ampliamente representativos de sus opiniones e intereses.

27.Además, los Estados Partes tienen la obligación de garantizar que se determine cuáles son los obstáculos a la plena participación de la mujer en la formulación de la política gubernamental y de que se superen. Entre esos obstáculos se encuentran la satisfacción cuando se nombra a mujeres en cargos simbólicos y las actitudes tradicionales y costumbres que desalientan la participación de la mujer. La política gubernamental no puede ser amplia y eficaz a menos que la mujer esté ampliamente representada en las categorías superiores de gobierno y se le consulte adecuadamente.

28.Aunque los Estados Partes tienen en general el poder necesario para nombrar a mujeres en cargos superiores de gabinete y puestos administrativos, los partidos políticos por su parte también tienen la responsabilidad de garantizar que sean incluidas en las listas partidistas y se propongan candidatas a elecciones en distritos en donde tengan posibilidades de ser elegidas. Los Estados Partes también deben asegurar que se nombren mujeres en órganos de asesoramiento gubernamental, en igualdad de condiciones con el hombre, y que estos órganos tengan en cuenta, según proceda, las opiniones de grupos representativos de la mujer. Incumbe a los gobiernos la responsabilidad fundamental de alentar estas iniciativas para dirigir y orientar la opinión pública y modificar actitudes que discriminan contra la mujer o desalientan su participación en la vida política y pública.

29.Varios Estados Partes han adoptado medidas encaminadas a garantizar la presencia de la mujer en los cargos elevados del gobierno y la administración y en los órganos de asesoramiento gubernamental, tales como: una norma según la cual, en el caso de candidatos igualmente calificados, se dará preferencia a una mujer; una norma en virtud de la cual ninguno de los sexos constituirá menos del 40% de los miembros de un órgano público; un cupo para mujeres en el gabinete y en puestos públicos, y consultas con organizaciones femeninas para garantizar que se nombre a mujeres idóneas a puestos en organismos públicos y como titulares de cargos públicos y la creación y mantenimiento de registros de mujeres idóneas, con objeto de facilitar su nombramiento a órganos y cargos públicos. Cuando las organizaciones privadas presenten candidaturas para órganos asesores, los Estados Partes deberán alentarlas a que nombren mujeres calificadas e idóneas.

Derecho a ocupar cargos públicos y a ejercer todas las funciones públicas (apartado b) del artículo 7)

30.El examen de los informes de los Estados Partes pone de manifiesto que la mujer está excluida del desempeño de altos cargos en el gobierno, la administración pública, la judicatura y los sistemas judiciales. Pocas veces se nombra a mujeres para desempeñar estos cargos superiores o de influencia y, en tanto que su número tal vez aumente en algunos países a nivel inferior y en cargos que suelen guardar relación con el hogar y la familia, constituyen una reducida minoría en los cargos que entrañan la adopción de decisiones relacionadas con la política o el desarrollo económicos, los asuntos políticos, la defensa, las misiones de mantenimiento de la paz, la solución de conflictos y la interpretación y determinación de normas constitucionales.

31.El examen de los informes de los Estados Partes revela que, en ciertos casos, la ley excluye a la mujer del ejercicio de sus derechos de sucesión al trono, de actuar como juez en los tribunales religiosos o tradicionales con jurisdicción en nombre del Estado o de participar plenamente en la esfera militar. Estas disposiciones discriminan contra la mujer, niegan a la sociedad las ventajas que traerían consigo su participación y sus conocimientos en tales esferas de la vida de sus comunidades y contravienen los principios de la Convención.

Derecho a participar en ONG y en asociaciones públicas y políticas (apartado c) del artículo 7)

32.Un examen de los informes de los Estados Partes revela que, en las pocas ocasiones en que se suministra información relativa a los partidos políticos, la mujer no está debidamente representada o se ocupa mayoritariamente de funciones menos influyentes que el hombre. Dado que los partidos políticos son un importante vehículo de transmisión de funciones en la adopción de decisiones, los gobiernos deberían alentarlos a que examinaran en qué medida la mujer participa plenamente en sus actividades en condiciones de igualdad y, de no ser así, a que determinaran las razones que lo explican. Se debería alentar a los partidos políticos a que adoptaran medidas eficaces, entre ellas suministrar información y recursos financieros o de otra índole, para superar los obstáculos a la plena participación y representación de la mujer y a que garantizaran a la mujer igualdad de oportunidades en la práctica para prestar servicios como funcionaria del partido y ser propuesta como candidata en las elecciones.

33.Entre las medidas que han adoptado algunos partidos políticos figura la de reservar un número o un porcentaje mínimo de puestos en sus órganos ejecutivos para la mujer al tiempo que garantizan un equilibrio entre el número de candidatos y candidatas propuestos y asegurar que no se asigne invariablemente a la mujer a circunscripciones menos favorables o a los puestos menos ventajosos en la lista del partido. Los Estados Partes deberían asegurar que en la legislación contra la discriminación o en otras garantías constitucionales de la igualdad se prevean esas medidas especiales de carácter temporal.

34.Otras organizaciones, como los sindicatos y los partidos políticos, tienen la obligación de demostrar su defensa del principio de la igualdad entre los sexos en sus estatutos, en la aplicación de sus reglamentos y en la composición de sus miembros con una representación equilibrada de ambos en sus juntas ejecutivas, de manera que estos órganos puedan beneficiarse de la participación plena, en condiciones de igualdad, de todos los sectores de la sociedad y de las contribuciones que hagan ambos sexos. Estas organizaciones también constituyen un valioso entorno para que la mujer aprenda la política, la participación y la dirección, como lo hacen las ONG.

Artículo 8 (plano internacional)

Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar a la mujer, en igualdad de condiciones con el hombre y sin discriminación alguna, la oportunidad de representar a su gobierno en el plano internacional y de participar en la labor de las organizaciones internacionales.

Comentario

35.En virtud del artículo 8, los gobiernos deben garantizar la presencia de la mujer en todos los niveles y esferas de las relaciones internacionales, lo que exige que se las incluya en la representación de su gobierno en cuestiones económicas y militares, en la diplomacia bilateral y multilateral y en las delegaciones oficiales que asisten a conferencias regionales e internacionales.

36.Al examinarse los informes de los Estados Partes, queda claro que el número de mujeres en el servicio diplomático de la mayoría de los países es inquietantemente bajo, en particular en los puestos de mayor categoría. Se tiende a destinarlas a las embajadas que tienen menor importancia para las relaciones exteriores del país y, en algunos casos, la discriminación en los nombramientos consiste en establecer restricciones vinculadas con su estado civil. En otros casos, se les niegan prestaciones familiares y maritales que se conceden a los diplomáticos varones en puestos equivalentes. A menudo se les niegan oportunidades de contratación en el extranjero basándose en conjeturas acerca de sus responsabilidades domésticas, entre ellas la de que el cuidado de familiares a cargo les impedirá aceptar el nombramiento.

37.Muchas misiones permanentes ante las Naciones Unidas y ante otras organizaciones internacionales no cuentan con mujeres entre su personal diplomático y son muy pocas las mujeres que ocupan cargos superiores. La situación no difiere en las reuniones y conferencias de expertos que establecen metas, programas y prioridades internacionales o mundiales. Las organizaciones del sistema de las Naciones Unidas y varias instancias económicas, políticas y militares a nivel regional emplean a una cantidad importante de funcionarios públicos internacionales, pero aquí también las mujeres constituyen una minoría y ocupan cargos de categoría inferior.

38.Hay pocas oportunidades para hombres y mujeres de representar a su gobierno en el plano internacional y de participar en la labor de las organizaciones internacionales en igualdad de condiciones, porque a menudo no se siguen criterios y procesos objetivos de nombramiento y promoción a puestos importantes o delegaciones oficiales.

39.El fenómeno actual de la mundialización hace que la inclusión de la mujer y su participación en las organizaciones internacionales, en igualdad de condiciones con el hombre, sea cada vez más importante. Incumbe a todos los gobiernos de manera insoslayable integrar una perspectiva de género y los derechos humanos de la mujer en los programas de todos los órganos internacionales. Muchas decisiones fundamentales sobre asuntos mundiales, como el establecimiento de la paz y la solución de conflictos, los gastos militares y el desarme nuclear, el desarrollo y el medio ambiente, la ayuda exterior y la reestructuración económica, se adoptan con escasa participación de la mujer, en marcado contraste con el papel que le cabe en las mismas esferas a nivel no gubernamental.

40.La inclusión de una masa crítica de mujeres en las negociaciones internacionales, las actividades de mantenimiento de la paz, todos los niveles de la diplomacia preventiva, la mediación, la asistencia humanitaria, la reconciliación social, las negociaciones de paz y el sistema internacional de justicia penal cambiará las cosas. Al considerar los conflictos armados y de otro tipo, la perspectiva y el análisis basados en el género son necesarios para comprender los distintos efectos que tienen en las mujeres y los hombres.

Recomendaciones

Artículos 7 y 8

41.Los Estados Partes deben garantizar que sus constituciones y su legislación se ajusten a los principios de la Convención, en particular, a los artículos 7 y 8.

42.Los Estados Partes están obligados a adoptar todas las medidas apropiadas, hasta promulgar la legislación correspondiente que se ajuste a la Constitución, a fin de garantizar que organizaciones como los partidos políticos y los sindicatos, a las que tal vez no se extiendan directamente las obligaciones en virtud de la Convención, no discriminen a las mujeres y respeten los principios contenidos en los artículos 7 y 8.

43.Los Estados Partes deben idear y ejecutar medidas temporales especiales para garantizar la igualdad de representación de las mujeres en todas las esferas que abarcan los artículos 7 y 8.

44.Los Estados Partes deben explicar la razón de ser de las reservas a los artículos 7 y 8, y los efectos de esas reservas, e indicar si éstas reflejan actitudes basadas en la tradición, las costumbres o estereotipos en cuanto a la función de las mujeres en la sociedad, así como las medidas que están adoptando los Estados Partes para modificar tales actitudes. Los Estados Partes deben mantener bajo examen la necesidad de estas reservas e incluir en sus informes las fechas para retirarlas.

Artículo 7

45.Las medidas que hay que idear, ejecutar y supervisar para lograr la eficacia incluyen, en virtud del apartado a) del artículo 7, las que tienen por objeto:

a)Lograr un equilibrio entre mujeres y hombres que ocupen cargos de elección pública;

b)Asegurar que las mujeres entiendan su derecho al voto, la importancia de este derecho y la forma de ejercerlo;

c)Asegurar la eliminación de los obstáculos a la igualdad, entre ellos, los que se derivan del analfabetismo, el idioma, la pobreza o los impedimentos al ejercicio de la libertad de circulación de las mujeres;

d)Ayudar a las mujeres que tienen estas desventajas a ejercer su derecho a votar y a ser elegidas.

46.Las medidas en virtud del apartado b) del artículo 7 incluyen las que están destinadas a asegurar:

a)La igualdad de representación de las mujeres en la formulación de la política gubernamental;

b)Su goce efectivo de la igualdad de derechos a ocupar cargos públicos;

c)Su contratación de modo abierto, con la posibilidad de apelación.

47.Las medidas en virtud del apartado c) del artículo 7, incluyen las que están destinadas a:

a)Asegurar la promulgación de una legislación eficaz que prohíba la discriminación de las mujeres;

b)Alentar a las ONG y a las asociaciones públicas y políticas a que adopten estrategias para fomentar la representación y la participación de las mujeres en sus actividades.

48.Al informar sobre el artículo 7, los Estados Partes deben:

a)Describir las disposiciones legislativas que hacen efectivos los derechos contenidos en el artículo 7;

b)Proporcionar detalles sobre las limitaciones de esos derechos, tanto si se derivan de disposiciones legislativas como si son consecuencia de prácticas tradicionales, religiosas o culturales;

c)Describir las medidas introducidas para superar los obstáculos al ejercicio de esos derechos;

d)Incluir datos estadísticos, desglosados por sexo, relativos al porcentaje de mujeres y hombres que disfrutan de ellos;

e)Describir los tipos de políticas, las relacionadas con programas de desarrollo inclusive, en cuya formulación participen las mujeres y el grado y la amplitud de esa participación;

f)En relación con el apartado c) del artículo 7, describir en qué medida las mujeres participan en las ONG en sus países, en las organizaciones femeninas inclusive;

g)Analizar la medida en que el Estado Parte asegura que se consulte a esas organizaciones y las repercusiones de su asesoramiento a todos los niveles de la formulación y ejecución de las políticas gubernamentales;

h)Proporcionar información sobre la representación insuficiente de mujeres en calidad de miembros o responsables de los partidos políticos, los sindicatos, las organizaciones patronales y las asociaciones profesionales y analizar los factores que contribuyen a ello.

Artículo 8

49.Las medidas que se deben idear, ejecutar y supervisar para lograr la eficacia incluyen las destinadas a garantizar un mejor equilibrio entre hombres y mujeres en todos los órganos de las Naciones Unidas, entre ellos, las Comisiones Principales de la Asamblea General, el Consejo Económico y Social y los órganos de expertos, en particular los órganos creados en virtud de tratados, así como en el nombramiento de grupos de trabajo independientes o de relatores especiales o por países.

50.Al presentar informes sobre el artículo 8, los Estados Partes deben:

a)Proporcionar estadísticas, desglosadas por sexo, relativas al porcentaje de mujeres en el servicio exterior o que participen con regularidad en la representación internacional o en actividades en nombre del Estado, entre ellas las que integren delegaciones gubernamentales a conferencias internacionales y las mujeres designadas para desempeñar funciones en el mantenimiento de la paz o la solución de conflictos, así como su categoría en el sector correspondiente;

b)Describir las medidas para establecer criterios y procedimientos objetivos para el nombramiento y el ascenso de mujeres a cargos importantes o para su participación en delegaciones oficiales;

c)Describir las medidas adoptadas para dar difusión amplia a la información sobre las obligaciones internacionales del gobierno que afecten a las mujeres y los documentos oficiales publicados por los foros multilaterales, en particular entre los órganos gubernamentales y no gubernamentales encargados del adelanto de la mujer;

d)Proporcionar información relacionada con la discriminación de las mujeres a causa de sus actividades políticas, tanto si actúan como particulares como si son miembros de organizaciones femeninas o de otro tipo.

Notas

20º período de sesiones (1999)*

Recomendación general Nº 24

La mujer y la salud (a rtículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer)

1.El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, afirmando que el acceso a la atención de la salud, incluida la salud reproductiva, es un derecho básico previsto en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, decidió, en su 20º período de sesiones, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 21, hacer una recomendación general sobre el artículo 12 de la Convención.

Antecedentes

2.El cumplimiento, por los Estados Partes, del artículo 12 de la Convención es de importancia capital para la salud y el bienestar de la mujer. De conformidad con el texto del artículo 12, los Estados eliminarán la discriminación contra la mujer en lo que respecta a su acceso a los servicios de atención médica durante todo su ciclo vital, en particular en relación con la planificación de la familia, el embarazo, el parto y el período posterior al parto. El examen de los informes presentados por los Estados Partes en cumplimiento del artículo 18 de la Convención revela que la salud de la mujer es una cuestión de reconocida importancia cuando se desea promover el bienestar de la mujer. En la presente Recomendación general, destinada tanto a los Estados Partes como a todos los que tienen un especial interés en las cuestiones relativas a la salud de la mujer, se ha procurado detallar la interpretación dada por el Comité al artículo 12 y se contemplan medidas encaminadas a eliminar la discriminación a fin de que la mujer pueda ejercer su derecho al más alto nivel posible de salud.

3.En recientes conferencias mundiales de las Naciones Unidas también se ha examinado esa clase de objetivos. Al preparar la presente Recomendación general, el Comité ha tenido en cuenta los programas de acción pertinentes aprobados por conferencias mundiales de las Naciones Unidas y, en particular, los de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993, la Conferencia Internacional de 1994 sobre la Población y el Desarrollo y la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, realizada en 1995. El Comité también ha tomado nota de la labor de la Organización Mundial de la Salud (OMS), el Fondo de Población de las Naciones Unidas (FNUAP) y otros órganos de las Naciones Unidas. Asimismo para la preparación de la presente Recomendación general, ha colaborado con un gran número de ONG con especial experiencia en cuestiones relacionadas con la salud de la mujer.

4.El Comité señala el hincapié que se hace en otros instrumentos de las Naciones Unidas en el derecho a gozar de salud y de condiciones que permitan lograr una buena salud. Entre esos instrumentos cabe mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.

5.El Comité se remite asimismo a sus anteriores recomendaciones generales sobre la circuncisión femenina, el virus de inmunodeficiencia humana y el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (VIH/SIDA), las mujeres discapacitadas, la violencia y la igualdad en las relaciones familiares; todas ellas se refieren a cuestiones que representan condiciones indispensables para la plena aplicación del artículo 12 de la Convención.

6.Si bien las diferencias biológicas entre mujeres y hombres pueden causar diferencias en el estado de salud, hay factores sociales que determinan el estado de salud de las mujeres y los hombres, y que pueden variar entre las propias mujeres. Por ello, debe prestarse especial atención a las necesidades y los derechos en materia de salud de las mujeres pertenecientes a grupos vulnerables y desfavorecidos como los de las emigrantes, las refugiadas y las desplazadas internas, las niñas y las ancianas, las mujeres que trabajan en la prostitución, las mujeres autóctonas y las mujeres con discapacidad física o mental.

7.El Comité toma nota de que la plena realización del derecho de la mujer a la salud puede lograrse únicamente cuando los Estados Partes cumplen con su obligación de respetar, proteger y promover el derecho humano fundamental de la mujer al bienestar nutricional durante todo su ciclo vital mediante la ingestión de alimentos aptos para el consumo, nutritivos y adaptados a las condiciones locales. Para este fin, los Estados Partes deben tomar medidas para facilitar el acceso físico y económico a los recursos productivos, en especial en el caso de las mujeres de las regiones rurales, y garantizar de otra manera que se satisfagan las necesidades nutricionales especiales de todas las mujeres bajo su jurisdicción.

Artículo 12

8.El artículo 12 dice lo siguiente:

"1.Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia.

2.Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia."

Se alienta a los Estados Partes a ocuparse de cuestiones relacionadas con la salud de la mujer a lo largo de toda la vida de ésta. Por lo tanto, a los efectos de la presente Recomendación general, el término "mujer" abarca asimismo a la niña y a la adolescente. En la presente Recomendación general se expone el análisis efectuado por el Comité de los elementos fundamentales del artículo 12.

Elementos fundamentales

Artículo 12, párrafo 1

9.Los Estados Partes son los que están en mejores condiciones de informar sobre las cuestiones de importancia crítica en materia de salud que afectan a las mujeres de cada país. Por lo tanto, a fin de que el Comité pueda evaluar si las medidas encaminadas a eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica son apropiadas, los Estados Partes deben basar su legislación y sus planes y políticas en materia de salud de la mujer en datos fidedignos sobre la incidencia y la gravedad de las enfermedades y las condiciones que ponen en peligro la salud y la nutrición de la mujer, así como la disponibilidad y eficacia en función del costo de las medidas preventivas y curativas. Los informes que se presentan al Comité deben demostrar que la legislación, los planes y las políticas en materia de salud se basan en investigaciones y evaluaciones científicas y éticas del estado y las necesidades de salud de la mujer en el país y tienen en cuenta todas las diferencias de carácter étnico, regional o a nivel de la comunidad, o las prácticas basadas en la religión, la tradición o la cultura.

10.Se alienta a los Estados Partes a que incluyan en los informes información sobre enfermedades o condiciones peligrosas para la salud que afectan a la mujer o a algunos grupos de mujeres de forma diferente que al hombre y sobre las posibles intervenciones a ese respecto.

11.Las medidas tendientes a eliminar la discriminación contra la mujer no se considerarán apropiadas cuando un sistema de atención médica carezca de servicios para prevenir, detectar y tratar enfermedades propias de la mujer. La negativa de un Estado Parte a prever la prestación de determinados servicios de salud reproductiva a la mujer en condiciones legales resulta discriminatoria. Por ejemplo, si los encargados de prestar servicios de salud se niegan a prestar esa clase de servicios por razones de conciencia, deberán adoptarse medidas para que remitan a la mujer a otras entidades que prestan esos servicios.

12.Los Estados Partes deberían informar sobre cómo interpretan la forma en que las políticas y las medidas sobre atención médica abordan los derechos de la mujer en materia de salud desde el punto de vista de las necesidades y los intereses propios de la mujer y en qué forma la atención médica tiene en cuenta características y factores privativos de la mujer en relación con el hombre, como los siguientes:

a)Factores biológicos que son diferentes para la mujer y el hombre, como la menstruación, la función reproductiva y la menopausia. Otro ejemplo es el mayor riesgo que corre la mujer de resultar expuesta a enfermedades transmitidas por contacto sexual.

b)Factores socioeconómicos que son diferentes para la mujer en general y para algunos grupos de mujeres en particular. Por ejemplo, la desigual relación de poder entre la mujer y el hombre en el hogar y en el lugar de trabajo puede repercutir negativamente en la salud y la nutrición de la mujer. Las distintas formas de violencia de que ésta pueda ser objeto pueden afectar a su salud. Las niñas y las adolescentes con frecuencia están expuestas a abuso sexual por parte de familiares y hombres mayores; en consecuencia, corren el riesgo de sufrir daños físicos y psicológicos y embarazos indeseados o prematuros. Algunas prácticas culturales o tradicionales, como la mutilación genital de la mujer, conllevan también un elevado riesgo de muerte y discapacidad.

c)Entre los factores psicosociales que son diferentes para el hombre y la mujer figuran la depresión en general y la depresión en el período posterior al parto en particular, así como otros problemas psicológicos, como los que causan trastornos del apetito, tales como anorexia y bulimia.

d)La falta de respeto del carácter confidencial de la información sobre los pacientes afecta tanto al hombre como a la mujer, pero puede disuadir a la mujer de obtener asesoramiento y tratamiento y, por consiguiente, afectar negativamente su salud y bienestar. Por esa razón, la mujer estará menos dispuesta a obtener atención médica para tratar enfermedades de los órganos genitales, utilizar medios anticonceptivos o atender a casos de abortos incompletos, y en los casos en que haya sido víctima de violencia sexual o física.

13.El deber de los Estados Partes de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a los servicios de atención médica, la información y la educación, entraña la obligación de respetar y proteger los derechos de la mujer en materia de atención médica y velar por su ejercicio. Los Estados Partes han de garantizar el cumplimiento de esas tres obligaciones en su legislación, sus medidas ejecutivas y sus políticas. También deben establecer un sistema que garantice la eficacia de las medidas judiciales. El hecho de no hacerlo constituirá una violación del artículo 12.

14.La obligación de respetar los derechos exige que los Estados Partes se abstengan de poner trabas a las medidas adoptadas por la mujer para conseguir sus objetivos en materia de salud. Los Estados Partes han de informar sobre el modo en que los encargados de prestar servicios de atención de la salud en los sectores público y privado cumplen con su obligación de respetar el derecho de la mujer de acceder a la atención médica. Por ejemplo, los Estados Partes no deben restringir el acceso de la mujer a los servicios de atención médica ni a los dispensarios que los prestan por el hecho de carecer de autorización de su esposo, su compañero, sus padres o las autoridades de salud, por no estar casada* o por su condición de mujer. El acceso de la mujer a una adecuada atención médica tropieza también con otros obstáculos, como las leyes que penalizan ciertas intervenciones médicas que afectan exclusivamente a la mujer y castigan a las mujeres que se someten a dichas intervenciones.

15.La obligación de proteger los derechos relativos a la salud de la mujer exige que los Estados Partes, sus agentes y sus funcionarios adopten medidas para impedir la violación de esos derechos por parte de los particulares y organizaciones e imponga sanciones a quienes cometan esas violaciones. Puesto que la violencia por motivos de género es una cuestión relativa a la salud de importancia crítica para la mujer, los Estados Partes deben garantizar:

a)La promulgación y aplicación eficaz de leyes y la formulación de políticas, incluidos los protocolos sanitarios y procedimientos hospitalarios, que aborden la violencia contra la mujer y los abusos deshonestos de las niñas, y la prestación de los servicios sanitarios apropiados;

b)La capacitación de los trabajadores de la salud sobre cuestiones relacionadas con el género de manera que puedan detectar y tratar las consecuencias que tiene para la salud la violencia basada en el género;

c)Los procedimientos justos y seguros para atender las denuncias e imponer las sanciones correspondientes a los profesionales de la salud culpables de haber cometido abusos sexuales contra las pacientes;

d)La promulgación y aplicación eficaz de leyes que prohíben la mutilación genital de la mujer y el matrimonio precoz.

16.Los Estados Partes deben velar por que las mujeres en circunstancias especialmente difíciles, como las que se encuentren en situaciones de conflicto armado y las refugiadas, reciban suficiente protección y servicios de salud, incluidos el tratamiento de los traumas y la orientación pertinente.

17.El deber de velar por el ejercicio de esos derechos impone a los Estados Partes la obligación de adoptar medidas adecuadas de carácter legislativo, judicial, administrativo, presupuestario, económico y de otra índole en el mayor grado que lo permitan los recursos disponibles para que la mujer pueda disfrutar de sus derechos a la atención médica. Los estudios que ponen de relieve las elevadas tasas mundiales de mortalidad y morbilidad derivadas de la maternidad y el gran número de parejas que desean limitar el número de hijos pero que no tienen acceso a ningún tipo de anticonceptivos o no los utilizan constituyen una indicación importante para los Estados Partes de la posible violación de sus obligaciones de garantizar el acceso a la atención médica de la mujer. El Comité pide a los Estados Partes que informen sobre las medidas que han adoptado para abordar en toda su magnitud el problema de la mala salud de la mujer, particularmente cuando dimana de enfermedades que pueden prevenirse, como la tuberculosis y el VIH/SIDA. Preocupa al Comité el hecho de que cada vez se da más el caso de que los Estados renuncian a cumplir esas obligaciones, ya que transfieren a organismos privados funciones estatales en materia de salud. Los Estados Partes no pueden eximirse de su responsabilidad en esos ámbitos mediante una delegación o transferencia de esas facultades a organismos del sector privado. Por ello, los Estados Partes deben informar sobre las medidas que hayan adoptado para organizar su administración y todas las estructuras de las que se sirven los poderes públicos para promover y proteger la salud de la mujer, así como sobre las medidas positivas que hayan adoptado para poner coto a las violaciones cometidas por terceros de los derechos de la mujer y sobre las medidas que hayan adoptado para asegurar la prestación de esos servicios.

18.Las cuestiones relativas al VIH/SIDA y otras enfermedades transmitidas por contacto sexual tienen importancia vital para el derecho de la mujer y la adolescente a la salud sexual. Las adolescentes y las mujeres adultas en muchos países carecen de acceso suficiente a la información y los servicios necesarios para garantizar la salud sexual. Como consecuencia de las relaciones desiguales de poder basadas en el género, las mujeres adultas y las adolescentes a menudo no pueden negarse a tener relaciones sexuales ni insistir en prácticas sexuales responsables y sin riesgo. Prácticas tradicionales nocivas, como la mutilación genital de la mujer y la poligamia, al igual que la violación marital, también pueden exponer a las niñas y mujeres al riesgo de contraer VIH/SIDA y otras enfermedades transmitidas por contacto sexual. Las mujeres que trabajan en la prostitución también son especialmente vulnerables a estas enfermedades. Los Estados Partes deben garantizar, sin prejuicio ni discriminación, el derecho a información, educación y servicios sobre salud sexual para todas las mujeres y niñas, incluidas las que hayan sido objeto de trata, aun si no residen legalmente en el país. En particular, los Estados Partes deben garantizar los derechos de los adolescentes de ambos sexos a educación sobre salud sexual y genésica por personal debidamente capacitado en programas especialmente concebidos que respeten sus derechos a la intimidad y la confidencialidad.

19.En sus informes, los Estados Partes deben indicar qué criterios utilizan para determinar si la mujer tiene acceso a la atención médica, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, lo que permitirá determinar en qué medida cumplen con lo dispuesto en el artículo 12. Al utilizar esos criterios, los Estados Partes deben tener presente lo dispuesto en el artículo 1 de la Convención. Por ello, los informes deben incluir observaciones sobre las repercusiones que tengan para la mujer, por comparación con el hombre, las políticas, los procedimientos, las leyes y los protocolos en materia de atención médica.

20.Las mujeres tienen el derecho a estar plenamente informadas por personal debidamente capacitado de sus opciones al aceptar tratamiento o investigación, incluidos los posibles beneficios y los posibles efectos desfavorables de los procedimientos propuestos y las opciones disponibles.

21.Los Estados Partes deben informar sobre las medidas que han adoptado para eliminar los obstáculos con que tropieza la mujer para acceder a servicios de atención médica, así como sobre las medidas que han adoptado para velar por el acceso oportuno y asequible de la mujer a dichos servicios. Esos obstáculos incluyen requisitos o condiciones que menoscaban el acceso de la mujer, como los honorarios elevados de los servicios de atención médica, el requisito de la autorización previa del cónyuge, el padre o las autoridades sanitarias, la lejanía de los centros de salud y la falta de transporte público adecuado y asequible.

22.Además, los Estados Partes deben informar sobre las medidas que han adoptado para garantizar el acceso a servicios de atención médica de calidad, lo que entraña, por ejemplo, lograr que sean aceptables para la mujer. Son aceptables los servicios que se prestan si se garantiza el consentimiento previo de la mujer con pleno conocimiento de causa, se respeta su dignidad, se garantiza su intimidad y se tienen en cuenta sus necesidades y perspectivas. Los Estados Partes no deben permitir formas de coerción, tales como la esterilización sin consentimiento o las pruebas obligatorias de enfermedades venéreas o de embarazo como condición para el empleo, que violan el derecho de la mujer a la dignidad y dar su consentimiento con conocimiento de causa.

23.En sus informes, los Estados Partes deben indicar qué medidas han adoptado para garantizar el acceso oportuno a la gama de servicios relacionados con la planificación de la familia en particular y con la salud sexual y genésica en general. Se debe prestar atención especial a la educación sanitaria de los adolescentes, incluso proporcionarles información y asesoramiento sobre todos los métodos de planificación de la familia*.

24.El Comité está preocupado por las condiciones de los servicios de atención médica a las mujeres de edad, no sólo porque las mujeres a menudo viven más que los hombres y son más proclives que los hombres a padecer enfermedades crónicas degenerativas y que causan discapacidad, como la osteoporosis y la demencia, sino también porque suelen tener la responsabilidad de atender a sus cónyuges ancianos. Por consiguiente, los Estados Partes deberían adoptar medidas apropiadas para garantizar el acceso de las mujeres de edad a los servicios de salud que atiendan las minusvalías y discapacidades que trae consigo el envejecimiento.

25.Con frecuencia, las mujeres con discapacidad de todas las edades tienen dificultades para tener acceso físico a los servicios de salud. Las mujeres con deficiencias mentales son especialmente vulnerables, y en general se conoce poco la amplia gama de riesgos que corre desproporcionadamente la salud mental de las mujeres por efecto de la discriminación por motivo de género, la violencia, la pobreza, los conflictos armados, los desplazamientos y otras formas de privaciones sociales. Los Estados Partes deberían adoptar las medidas apropiadas para garantizar que los servicios de salud atiendan las necesidades de las mujeres con discapacidades y respeten su dignidad y sus derechos humanos.

Artículo 12, párrafo 2

26.En sus informes, los Estados Partes han de indicar también qué medidas han adoptado para garantizar a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto. Asimismo debe indicarse en qué proporción han disminuido en su país en general y en las regiones y comunidades vulnerables en particular las tasas de mortalidad y morbilidad derivadas de la maternidad de resultas de la adopción de esas medidas.

27.En sus informes, los Estados Partes deben indicar en qué medida prestan los servicios gratuitos necesarios para garantizar que los embarazos, los partos y los puerperios tengan lugar en condiciones de seguridad. Muchas mujeres corren peligro de muerte o pueden quedar discapacitadas por circunstancias relacionadas con el embarazo cuando carecen de recursos económicos para disfrutar de servicios que resultan necesarios o acceder a ellos, como los servicios previos y posteriores al parto y los servicios de maternidad. El Comité observa que es obligación de los Estados Partes garantizar el derecho de la mujer a servicios de maternidad sin riesgos y a servicios obstétricos de emergencia, y que deben asignar a esos servicios el máximo de recursos disponibles.

Otros artículos pertinentes de la Convención

28.Se insta a los Estados Partes a que, cuando informen sobre las medidas adoptadas en cumplimiento del artículo 12, reconozcan su vinculación con otros artículos de la Convención relativos a la salud de la mujer. Entre esos otros artículos figuran el apartado b) del artículo 5, que exige que los Estados Partes garanticen que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social; el artículo 10, en el que se exige que los Estados Partes aseguren las mismas oportunidades de acceso a los programas de educación, los cuales permitirán que la mujer tenga un acceso más fácil a la atención médica, reduzcan la tasa de abandono femenino de los estudios, que frecuentemente obedece a embarazos prematuros; el apartado h) del artículo 10, que exige que los Estados Partes faciliten a mujeres y niñas acceso al material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la familia; el artículo 11, que se ocupa en parte de la protección de la salud y la seguridad de la mujer en las condiciones de trabajo, lo que incluye la salvaguardia de la función de reproducción, la protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajo que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella y la implantación de la licencia de maternidad; el apartado b) del párrafo 2 del artículo 14, que exige que los Estados Partes aseguren a la mujer de las zonas rurales el acceso a servicios adecuados de atención médica, inclusive información, asesoramiento y servicios en materia de planificación de la familia; y el apartado h) del párrafo 2 del artículo 14, que obliga a los Estados Partes a adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones, sectores todos ellos primordiales para prevenir las enfermedades y fomentar una buena atención médica; y el apartado e) del párrafo 1 del artículo 16, que exige que los Estados Partes aseguren que la mujer tenga los mismos derechos que el hombre a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer esos derechos. Además, en el párrafo 2 del artículo 16 se prohíben los esponsales y el matrimonio de niños, lo que tiene importancia para impedir el daño físico y emocional que causan a la mujer los partos a edad temprana.

Recomendaciones para la adopción de medidas por parte de los gobiernos

29.Los Estados Partes deberían ejecutar una estrategia nacional amplia para fomentar la salud de la mujer durante todo su ciclo de vida. Esto incluirá intervenciones dirigidas a la prevención y el tratamiento de enfermedades y afecciones que atañen a la mujer, al igual que respuestas a la violencia contra la mujer, y a garantizar el acceso universal de todas las mujeres a una plena variedad de servicios de atención de la salud de gran calidad y asequibles, incluidos servicios de salud sexual y genésica.

30.Los Estados Partes deberían asignar suficientes recursos presupuestarios, humanos y administrativos para garantizar que se destine a la salud de la mujer una parte del presupuesto total de salud comparable con la de la salud del hombre, teniendo en cuenta sus diferentes necesidades en materia de salud.

31.Los Estados Partes también deberían, en particular:

a)Situar una perspectiva de género en el centro de todas las políticas y los programas que afecten a la salud de la mujer y hacer participar a ésta en la planificación, la ejecución y la vigilancia de dichas políticas y programas y en la prestación de servicios de salud a la mujer.

b)Garantizar la eliminación de todas las barreras al acceso de la mujer a los servicios, la educación y la información sobre salud, inclusive en la esfera de la salud sexual y genésica y, en particular, asignar recursos a programas orientados a las adolescentes para la prevención y el tratamiento de enfermedades venéreas, incluido el virus de inmunodeficiencia humana/síndrome de inmunodeficiencia adquirida (VIH/SIDA).

c)Dar prioridad a la prevención del embarazo no deseado mediante la planificación de la familia y la educación sexual y reducir las tasas de mortalidad derivada de la maternidad mediante servicios de maternidad sin riesgo y asistencia prenatal. En la medida de lo posible, debería enmendarse la legislación que castigue el aborto a fin de abolir las medidas punitivas impuestas a mujeres que se hayan sometido a abortos.

d)Supervisar la prestación de servicios de salud a la mujer por las organizaciones públicas, no gubernamentales y privadas para garantizar la igualdad del acceso y la calidad de la atención.

e)Exigir que todos los servicios de salud sean compatibles con los derechos humanos de la mujer, inclusive sus derechos a la autonomía, intimidad, confidencialidad, consentimiento y opción con conocimiento de causa.

f)Velar por que los programas de estudios para la formación de los trabajadores sanitarios incluyan cursos amplios, obligatorios y que tengan en cuenta los intereses de la mujer sobre su salud y sus derechos humanos, en especial la violencia basada en el género.

30º período de sesiones (2004)

Recomendación general Nº 25

Medidas especiales de carácter temporal (párrafo 1 del artículo 4 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer)

I. Introducción

1.En su 20° período de sesiones (1999), el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer decidió, en virtud del artículo 21 de la Convención, elaborar una recomendación general sobre el párrafo 1 del artículo 4 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Esta nueva recomendación general complementaría, entre otras cosas, recomendaciones generales previas, incluidas la recomendación general Nº 5 (séptimo período de sesiones, 1988) sobre medidas especiales de carácter temporal, la Nº 8 (séptimo período de sesiones, 1988) sobre la aplicación del artículo 8 de la Convención y la Nº 23 (16° período de sesiones, 1997) sobre la mujer y la vida pública, así como informes de los Estados Partes en la Convención y las observaciones finales formuladas por el Comité en relación con esos informes.

2.Con la presente recomendación general, el Comité trata de aclarar la naturaleza y el significado del párrafo 1 del artículo 4 a fin de facilitar y asegurar su plena utilización por los Estados Partes en la aplicación de la Convención. El Comité insta a los Estados Partes a que traduzcan esta recomendación general a los idiomas nacionales y locales y la difundan ampliamente a los órganos legislativos, ejecutivos y judiciales del Estado, incluidas las estructuras administrativas, así como a la sociedad civil, en particular a los medios de comunicación, el mundo académico y las asociaciones e instituciones que se ocupan de los derechos humanos y de la mujer.

II. Antecedentes: objeto y fin de la Convención

3.La Convención es un instrumento dinámico. Desde su aprobación en 1979, el Comité, al igual que otros interlocutores nacionales e internacionales, han contribuido, con aportaciones progresivas, a la aclaración y comprensión del contenido sustantivo de los artículos de la Convención y de la naturaleza específica de la discriminación contra la mujer y los instrumentos para luchar contra ella.

4.El alcance y el significado del párrafo 1 del artículo 4 deben determinarse en el contexto del objeto y fin general de la Convención, que es la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer con miras a lograr la igualdad de jure y de facto entre el hombre y la mujer en el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales de ambos. Los Estados Partes en la Convención tienen la obligación jurídica de respetar, proteger, promover y cumplir este derecho de no discriminación de la mujer y asegurar el desarrollo y el adelanto de la mujer a fin de mejorar su situación hasta alcanzar la igualdad tanto de jure como de facto respecto del hombre.

5.La Convención va más allá del concepto de discriminación utilizado en muchas disposiciones y normas legales, nacionales e internacionales. Si bien dichas disposiciones y normas prohíben la discriminación por razones de sexo y protegen al hombre y la mujer de tratos basados en distinciones arbitrarias, injustas o injustificables, la Convención se centra en la discriminación contra la mujer, insistiendo en que la mujer ha sido y sigue siendo objeto de diversas formas de discriminación por el hecho de ser mujer.

6.Una lectura conjunta de los artículos 1 a 5 y 24, que constituyen el marco interpretativo general de todos los artículos sustantivos de la Convención, indica que hay tres obligaciones que son fundamentales en la labor de los Estados Partes de eliminar la discriminación contra la mujer. Estas obligaciones deben cumplirse en forma integrada y trascienden la simple obligación jurídica formal de la igualdad de trato entre la mujer y el hombre.

7.En primer lugar, los Estados Partes tienen la obligación de garantizar que no haya discriminación directa ni indirecta contra la mujer en las leyes y que, en el ámbito público y el privado, la mujer esté protegida contra la discriminación -que puedan cometer las autoridades públicas, los jueces, las organizaciones, las empresas o los particulares- por tribunales competentes y por la existencia de sanciones y otras formas de reparación. La segunda obligación de los Estados Partes es mejorar la situación de facto de la mujer adoptando políticas y programas concretos y eficaces. En tercer lugar los Estados Partes están obligados a hacer frente a las relaciones prevalecientes entre los géneros y a la persistencia de estereotipos basados en el género que afectan a la mujer no sólo a través de actos individuales sino también porque se reflejan en las leyes y las estructuras e instituciones jurídicas y sociales.

8.En opinión del Comité, un enfoque jurídico o programático puramente formal, no es suficiente para lograr la igualdad de facto con el hombre, que el Comité interpreta como igualdad sustantiva. Además, la Convención requiere que la mujer tenga las mismas oportunidades desde un primer momento y que disponga de un entorno que le permita conseguir la igualdad de resultados. No es suficiente garantizar a la mujer un trato idéntico al del hombre. También deben tenerse en cuenta las diferencias biológicas que hay entre la mujer y el hombre y las diferencias que la sociedad y la cultura han creado. En ciertas circunstancias será necesario que haya un trato no idéntico de mujeres y hombres para equilibrar esas diferencias. El logro del objetivo de la igualdad sustantiva también exige una estrategia eficaz encaminada a corregir la representación insuficiente de la mujer y una redistribución de los recursos y el poder entre el hombre y la mujer.

9.La igualdad de resultados es la culminación lógica de la igualdad sustantiva o de facto. Estos resultados pueden ser de carácter cuantitativo o cualitativo, es decir que pueden manifestarse en que, en diferentes campos, las mujeres disfrutan de derechos en proporciones casi iguales que los hombres, en que tienen los mismos niveles de ingresos, en que hay igualdad en la adopción de decisiones y la influencia política y en que la mujer vive libre de actos de violencia.

10.La situación de la mujer no mejorará mientras las causas subyacentes de la discriminación contra ella y de su desigualdad no se aborden de manera efectiva. La vida de la mujer y la vida del hombre deben enfocarse teniendo en cuenta su contexto y deben adoptarse medidas para transformar realmente las oportunidades, las instituciones y los sistemas de modo que dejen de basarse en pautas de vida y paradigmas de poder masculinos determinados históricamente.

11.Las necesidades y experiencias permanentes determinadas biológicamente de la mujer deben distinguirse de otras necesidades que pueden ser el resultado de la discriminación pasada y presente cometida contra la mujer por personas concretas, de la ideología de género dominante o de manifestaciones de dicha discriminación en estructuras e instituciones sociales y culturales. Conforme se vayan adoptando medidas para eliminar la discriminación contra la mujer, sus necesidades pueden cambiar o desaparecer o convertirse en necesidades tanto para el hombre como la mujer. Por ello, es necesario mantener en examen continuo las leyes, los programas y las prácticas encaminados al logro de la igualdad sustantiva o de facto de la mujer a fin de evitar la perpetuación de un trato no idéntico que quizás ya no se justifique.

12.Las mujeres pertenecientes a algunos grupos, además de sufrir discriminación por el hecho de ser mujeres, también pueden ser objeto de múltiples formas de discriminación por otras razones, como la raza, el origen étnico, la religión, la incapacidad, la edad, la clase, la casta u otros factores. Esa discriminación puede afectar a estos grupos de mujeres principalmente, o en diferente medida o en distinta forma que a los hombres. Quizás sea necesario que los Estados Partes adopten determinadas medidas especiales de carácter temporal para eliminar esas formas múltiples de discriminación múltiple contra la mujer y las consecuencias negativas y complejas que tiene.

13.Además de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, otros instrumentos internacionales de derechos humanos y documentos de política aprobados en el sistema de las Naciones Unidas incluyen disposiciones sobre medidas especiales de carácter temporal para apoyar el logro de la igualdad. Dichas medidas se describen usando términos diferentes y también difieren el significado y la interpretación que se les da. El Comité espera que la presente recomendación general relativa al párrafo 1 del artículo 4 ayude a aclarar la terminología.

14.La Convención proscribe las dimensiones discriminatorias de contextos culturales y sociales pasados y presentes que impiden que la mujer goce de sus derechos humanos y libertades fundamentales. Su finalidad es la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, incluida la eliminación de las causas y consecuencias de la desigualdad sustantiva o de facto. Por lo tanto, la aplicación de medidas especiales de carácter temporal de conformidad con la Convención es un medio de hacer realidad la igualdad sustantiva o de facto de la mujer y no una excepción a las normas de no discriminación e igualdad.

III. Significado y alcance de las medidas especiales de carácter temporal en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer

Artículo 4, párrafo 1

La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato.

Artículo 4, párrafo 2

La adopción por los Estados Partes de medidas especiales, incluso las contenidas en la presente Convención, encaminadas a proteger la maternidad no se considerará discriminatoria.

A. Relación entre los párrafos 1 y 2 del artículo 4

15.Hay una diferencia clara entre la finalidad de las "medidas especiales" a las que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 4 y las del párrafo 2. La finalidad del párrafo 1 es acelerar la mejora de la situación de la mujer para lograr su igualdad sustantiva o de facto con el hombre y realizar los cambios estructurales, sociales y culturales necesarios para corregir las formas y consecuencias pasadas y presentes de la discriminación contra la mujer, así como compensarlas. Estas medidas son de carácter temporal.

16.El párrafo 2 del artículo 4 contempla un trato no idéntico de mujeres y hombres que se basa en diferencias biológicas. Esas medidas tienen carácter permanente, por lo menos hasta que los conocimientos científicos y tecnológicos a los que se hace referencia en el párrafo 3 del artículo 11 obliguen a reconsiderarlas.

B. Terminología

17.En los trabajos preparatorios de la Convención se utilizan diferentes términos para hacer referencia a las "medidas especiales de carácter temporal" que se prevén en el párrafo 1 del artículo 4. El mismo Comité, en sus recomendaciones generales anteriores, utilizó términos diferentes. Los Estados Partes a menudo equiparan la expresión "medidas especiales" en su sentido correctivo, compensatorio y de promoción con las expresiones "acción afirmativa", "acción positiva", "medidas positivas", "discriminación en sentido inverso" y "discriminación positiva". Estos términos surgen de debates y prácticas diversas en diferentes contextos nacionales. En esta recomendación general, y con arreglo a la práctica que sigue en el examen de los informes de los Estados Partes, el Comité utiliza únicamente la expresión "medidas especiales de carácter temporal", como se recoge en el párrafo 1 del artículo 4.

C. Elementos fundamentales del párrafo 1 del artículo 4

18.Las medidas que se adopten en virtud del párrafo 1 del artículo 4 por los Estados Partes deben tener como finalidad acelerar la participación en condiciones de igualdad de la mujer en el ámbito político, económico, social, cultural y civil, o en cualquier otro ámbito. El Comité considera la aplicación de estas medidas no como excepción a la regla de no discriminación sino como forma de subrayar que las medidas especiales de carácter temporal son parte de una estrategia necesaria de los Estados Partes para lograr la igualdad sustantiva o de facto de la mujer y el hombre en el goce de sus derechos humanos y libertades fundamentales. Si bien la aplicación de medidas especiales de carácter temporal a menudo repara las consecuencias de la discriminación sufrida por la mujer en el pasado, los Estados Partes tienen la obligación, en virtud de la Convención, de mejorar la situación de la mujer para transformarla en una situación de igualdad sustantiva o de facto con el hombre, independientemente de que haya o no pruebas de que ha habido discriminación en el pasado. El Comité considera que los Estados Partes que adoptan y aplican dichas medidas en virtud de la Convención no discriminan contra el hombre.

19.Los Estados Partes deben distinguir claramente entre las medidas especiales de carácter temporal adoptadas en virtud del párrafo 1 del artículo 4 para acelerar el logro de un objetivo concreto relacionado con la igualdad sustantiva o de facto de la mujer, y otras políticas sociales generales adoptadas para mejorar la situación de la mujer y la niña. No todas las medidas que puedan ser o que serán favorables a las mujeres son medidas especiales de carácter temporal. El establecimiento de condiciones generales que garanticen los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de la mujer y la niña y que tengan por objeto asegurar para ellas una vida digna y sin discriminación no pueden ser llamadas medidas especiales de carácter temporal.

20.El párrafo 1 del artículo 4 indica expresamente el carácter "temporal" de dichas medidas especiales. Por lo tanto, no debe considerarse que esas medidas son necesarias para siempre, aun cuando el sentido del término "temporal" pueda, de hecho, dar lugar a la aplicación de dichas medidas durante un período largo. La duración de una medida especial de carácter temporal se debe determinar teniendo en cuenta el resultado funcional que tiene a los fines de la solución de un problema concreto y no estableciendo un plazo determinado. Las medidas especiales de carácter temporal deben suspenderse cuando los resultados deseados se hayan alcanzado y se hayan mantenido durante un período de tiempo.

21.El término "especiales", aunque se ajusta a la terminología empleada en el campo de los derechos humanos, también debe ser explicado detenidamente. Su uso a veces describe a las mujeres y a otros grupos objeto de discriminación como grupos débiles y vulnerables y que necesitan medidas extraordinarias o "especiales" para participar o competir en la sociedad. No obstante, el significado real del término "especiales" en la formulación del párrafo 1 del artículo 4 es que las medidas están destinadas a alcanzar un objetivo específico.

22.El término "medidas" abarca una amplia gama de instrumentos, políticas y prácticas de índole legislativa, ejecutiva, administrativa, y reglamentaria, como pueden ser los programas de divulgación o apoyo; la asignación o reasignación de recursos; el trato preferencial; la determinación de metas en materia de contratación y promoción; los objetivos cuantitativos relacionados con plazos determinados; y los sistemas de cuotas. La elección de una "medida" en particular dependerá del contexto en que se aplique el párrafo 1 del artículo 4 y del objetivo concreto que se trate de lograr.

23.La adopción y la aplicación de medidas especiales de carácter temporal pueden dar lugar a un examen de las cualificaciones y los méritos del grupo o las personas a las que van dirigidas y a una impugnación de las preferencias concedidas a mujeres supuestamente menos cualificadas que hombres en ámbitos como la política, la educación y el empleo. Dado que las medidas especiales de carácter temporal tienen como finalidad acelerar el logro de la igualdad sustantiva o de facto, las cuestiones de la cualificaciones y los méritos, en particular en el ámbito del empleo en el sector público y el privado, tienen que examinarse detenidamente para ver si reflejan prejuicios de género, ya que vienen determinadas por las normas y la cultura. En el proceso de nombramiento, selección o elección para el desempeño de cargos públicos y políticos, también es posible que haya que tener en cuenta otros factores aparte de las cualificaciones y los méritos, incluida la aplicación de los principios de equidad democrática y participación electoral.

24.El párrafo 1 del artículo 4, leído conjuntamente con los artículos 1, 2, 3, 5 y 24, debe aplicarse en relación con los artículos 6 a 16 que estipulan que los Estados Partes "tomarán todas las medidas apropiadas". Por lo tanto, el Comité entiende que los Estados Partes tienen la obligación de adoptar y aplicar medidas especiales de carácter temporal en relación con cualquiera de esos artículos si se puede demostrar que dichas medidas son necesarias y apropiadas para acelerar el logro del objetivo general de la igualdad sustantiva o de facto de la mujer o de un objetivo específico relacionado con esa igualdad.

IV. Recomendaciones a los Estados Partes

25.En los informes de los Estados Partes deberá figurar información sobre la adopción o no de medidas especiales de carácter temporal en virtud del párrafo 1 del artículo 4 de la Convención y los Estados Partes deberán preferiblemente utilizar la expresión "medidas especiales de carácter temporal" a fin de evitar confusión.

26.Los Estados Partes deberán distinguir claramente entre las medidas especiales de carácter temporal destinadas a acelerar el logro de un objetivo concreto de igualdad sustantiva o de facto de la mujer y otras políticas sociales generales adoptadas y aplicadas para mejorar la situación de las mujeres y las niñas. Los Estados Partes deberán tener en cuenta que no todas las medidas que potencialmente son o serían favorables a la mujer reúnen los requisitos necesarios para ser consideradas medidas especiales de carácter temporal.

27.Al aplicar medidas especiales de carácter temporal para acelerar el logro de la igualdad sustantiva o de facto de la mujer, los Estados Partes deberán analizar el contexto de la situación de la mujer en todos los ámbitos de la vida, así como en el ámbito específico al que vayan dirigidas esas medidas. Deberán evaluar la posible repercusión de las medidas especiales de carácter temporal respecto de un objetivo concreto en el contexto nacional y adoptar las medidas especiales de carácter temporal que consideren más adecuadas para acelerar el logro de la igualdad sustantiva o de facto de la mujer.

28.Los Estados Partes deberán explicar las razones de la elección de un tipo de medida u otro. La justificación de la aplicación de dichas medidas deberá incluir una descripción de la situación real de la vida de la mujer, incluidas las condiciones e influencias que conforman su vida y sus oportunidades, o de un grupo específico de mujeres que sean objeto de formas múltiples de discriminación, cuya situación trata de mejorar el Estado Parte de manera acelerada con la aplicación de dichas medidas especiales de carácter temporal. Asimismo, deberá aclararse la relación que haya entre dichas medidas y las medidas y los esfuerzos generales que se lleven a cabo para mejorar la situación de la mujer.

29.Los Estados Partes deberán dar explicaciones adecuadas en todos los casos en que no adopten medidas especiales de carácter temporal. Esos casos no podrán justificarse simplemente alegando imposibilidad de actuar o atribuyendo la inactividad a las fuerzas políticas o del mercado predominantes, como las inherentes al sector privado, las organizaciones privadas o los partidos políticos. Se recuerda a los Estados Partes que en el artículo 2 de la Convención, que debe considerarse junto con todos los demás artículos, se establece la responsabilidad del Estado Parte por la conducta de dichas entidades.

30.Los Estados Partes podrán informar de la adopción de medidas especiales de carácter temporal en relación con diversos artículos. En el marco del artículo 2, se invita a los Estados Partes a que informen acerca de la base jurídica o de otro tipo de dichas medidas y de la razón por la que han elegido un enfoque determinado. También se invita a los Estados Partes a que faciliten detalles sobre la legislación relativa a medidas especiales de carácter temporal y en particular acerca de si esa legislación estipula que las medidas especiales de carácter temporal son obligatorias o voluntarias.

31.Los Estados Partes deberán incluir en sus constituciones o en su legislación nacional disposiciones que permitan adoptar medidas especiales de carácter temporal. El Comité recuerda a los Estados Partes que la legislación, como las leyes generales que prohíben la discriminación, las leyes sobre la igualdad de oportunidades o los decretos sobre la igualdad de la mujer, puede ofrecer orientación respecto del tipo de medidas especiales de carácter temporal que deben aplicarse para lograr el objetivo o los objetivos propuestos en determinados ámbitos. Esa orientación también puede figurar en legislación referente específicamente al empleo o la educación. La legislación pertinente sobre la prohibición de la discriminación y las medidas especiales de carácter temporal debe ser aplicable al sector público y también a las organizaciones o empresas privadas.

32.El Comité señala a la atención de los Estados Partes el hecho de que las medidas especiales de carácter temporal también pueden basarse en decretos, directivas sobre políticas o directrices administrativas formulados y aprobados por órganos ejecutivos nacionales, regionales o locales aplicables al empleo en el sector público y la educación. Esas medidas especiales de carácter temporal podrán incluir la administración pública, la actividad política, la educación privada y el empleo. El Comité señala también a la atención de los Estados Partes que dichas medidas también podrán ser negociadas entre los interlocutores sociales del sector del empleo público o privado, o ser aplicadas de manera voluntaria por las empresas, organizaciones e instituciones públicas o privadas, así como por los partidos políticos.

33.El Comité reitera que los planes de acción sobre medidas especiales de carácter temporal tienen que ser elaborados, aplicados y evaluados en el contexto nacional concreto y teniendo en cuenta los antecedentes particulares del problema que procuran resolver. El Comité recomienda que los Estados Partes incluyan en sus informes detalles de los planes de acción que puedan tener como finalidad crear vías de acceso para la mujer y superar su representación insuficiente en ámbitos concretos, redistribuir los recursos y el poder en determinadas áreas y poner en marcha cambios institucionales para acabar con la discriminación pasada o presente y acelerar el logro de la igualdad de facto. En los informes también debe explicarse si esos planes de acción incluyen consideraciones sobre los posibles efectos colaterales perjudiciales imprevistos de esas medidas y sobre las posibles fórmulas para proteger a las mujeres de ellos. Los Estados Partes también deberán describir en sus informes los resultados de las medidas especiales de carácter temporal y evaluar las causas de su posible fracaso.

34.En el marco del artículo 3, se invita a los Estados Partes a que informen sobre las instituciones encargadas de elaborar, aplicar, supervisar, evaluar y hacer cumplir las medidas especiales de carácter temporal. Esta responsabilidad podrá confiarse a instituciones nacionales existentes o previstas, como los ministerios de asuntos de la mujer, los departamentos de asuntos de la mujer integrados en ministerios o en las oficinas presidenciales, los defensores del pueblo, los tribunales u otras entidades de carácter público o privado que tengan explícitamente el mandato de elaborar programas concretos, supervisar su aplicación y evaluar su repercusión y sus resultados. El Comité recomienda que los Estados Partes velen para que las mujeres en general, y los grupos de mujeres afectados en particular, participen en la elaboración, aplicación y evaluación de dichos programas. Se recomienda en especial que haya un proceso de colaboración y consulta con la sociedad civil y con ONG que representen a distintos grupos de mujeres.

35.El Comité recuerda y reitera su recomendación general Nº 9 sobre datos estadísticos relativos a la situación de la mujer, y recomienda que los Estados Partes presenten datos estadísticos desglosados por sexo a fin de medir los progresos realizados en el logro de la igualdad sustantiva o de facto de la mujer y la eficacia de las medidas especiales de carácter temporal.

36.Los Estados Partes deberán informar acerca de los tipos de medidas especiales de carácter temporal adoptadas en ámbitos específicos en relación con el artículo o los artículos pertinentes de la Convención. La información que se presente respecto de cada artículo deberá incluir referencias a objetivos y fines concretos, plazos, razones de la elección de medidas determinadas, medios para permitir que las mujeres se beneficien con esas medidas e instituciones responsables de supervisar la aplicación de las medidas y los progresos alcanzados. También se pide a los Estados Partes que indiquen el número de mujeres a las que se refiere una medida concreta, el número de las que ganarían acceso y participarían en un ámbito determinado gracias a una medida especial de carácter temporal, o los recursos y el poder que esa medida trata de redistribuir, entre qué número de mujeres y en qué plazos.

37.El Comité reitera sus Recomendaciones generales Nos. 5, 8 y 23, en las que recomendó la aplicación de medidas especiales de carácter temporal en la educación, la economía, la política y el empleo, respecto de la actuación de mujeres en la representación de sus gobiernos a nivel internacional y su participación en la labor de las organizaciones internacionales y en la vida política y pública. Los Estados Partes deben intensificar esos esfuerzos en el contexto nacional, especialmente en lo referente a todos los aspectos de la educación a todos los niveles, así como a todos los aspectos y niveles de la formación, el empleo y la representación en la vida pública y política. El Comité recuerda que en todos los casos, pero en particular en el área de la salud, los Estados Partes deben distinguir claramente en cada esfera qué medidas son de carácter permanente y cuáles son de carácter temporal.

38.Se recuerda a los Estados Partes que las medidas especiales de carácter temporal deberán adoptarse para acelerar la modificación y la eliminación de prácticas culturales y actitudes y comportamientos estereotípicos que discriminan a la mujer o la sitúan en posición de desventaja. También deberán aplicarse medidas especiales de carácter temporal en relación con los créditos y préstamos, los deportes, la cultura y el esparcimiento y la divulgación de conocimientos jurídicos. Cuando sea necesario, esas medidas deberán estar destinadas a las mujeres que son objeto de discriminación múltiple, incluidas las mujeres rurales.

39.Aunque quizás no sea posible aplicar medidas especiales de carácter temporal en relación con todos los artículos de la Convención, el Comité recomienda que se considere la posibilidad de adoptarlas en todos los casos en que se plantee la cuestión de acelerar el acceso a una participación igual, por un lado, y de acelerar la redistribución del poder y de los recursos, por el otro, y cuando se pueda demostrar que estas medidas son necesarias y absolutamente adecuadas en las circunstancias de que se trate.

Notas

V. OBSERVACIONES GENERALES ADOPTADAS POR EL COMITÉ CONTRA LA TORTURA

1.En su 16º período de sesiones, el Comité contra la Tortura decidió, el 10 de mayo de 1996, crear un grupo de trabajo encargado de examinar las cuestiones relacionadas con los artículos 3 y 22 de la Convención. En efecto, el Comité había observado que la mayoría de las comunicaciones presentadas por particulares en virtud del artículo 22 de la Convención en los últimos años se referían a casos de personas afectadas por una orden de expulsión, devolución o extradición que afirmaban que estarían en peligro de ser sometidas a torturas si fueran expulsadas, devueltas u objeto de extradición. El Comité estimó que se debía dar algunas orientaciones a los Estados Partes y a los autores de las comunicaciones para que pudieran aplicar correctamente las disposiciones del artículo 3 en el ámbito del procedimiento establecido en el artículo 22 de la Convención. El 21 de noviembre de 1997, el Comité aprobó la Observación general sobre la aplicación del artículo 3 en relación con el artículo 22 de la Convención (A/53/44, párr. 258).

16º período de sesiones (1996) *

Observación general Nº 1

Aplicación del artículo 3 en relación con el artículo 22 de la Convención

En vista de que el párrafo 4 del artículo 22 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes establece que el Comité contra la Tortura "examinará las comunicaciones recibidas de conformidad con el artículo 22 a la luz de toda la información puesta a su disposición por la persona de que se trate, o en su nombre, y por el Estado Parte interesado", y

En vista de la obligación dimanante del párrafo 3 del artículo 111 del reglamento del Comité (CAT/C/3/Rev.2), y

En vista de la necesidad de establecer directrices para la aplicación del artículo 3 en el contexto del procedimiento del artículo 22,

El Comité contra la Tortura, en su 317ª sesión del 19º período de sesiones, celebrada el 21 de noviembre de 1997, aprobó la siguiente Observación general para la orientación de los Estados Partes y los autores:

1.La aplicación del artículo 3 se limita a los casos en que existen razones fundadas para creer que el autor estaría en peligro de ser sometido a tortura tal como se define en el artículo 1 de la Convención.

2.El Comité opina que la expresión "otro Estado", que figura en el artículo 3, puede entenderse referida al Estado al cual se expulsa, devuelve o extradita a la persona afectada. No obstante, también puede entenderse referida a cualquier Estado al cual se pueda a su vez expulsar, devolver o extraditar posteriormente al autor.

3.De conformidad con el artículo 1, el criterio enunciado en el párrafo 2 del artículo 3, es decir, "un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos", sólo puede entenderse referido a las violaciones cometidas por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia.

Admisibilidad

4.El Comité opina que incumbe al autor establecer la existencia prima facie de fundamento suficiente para la admisibilidad de su comunicación de conformidad con el artículo 22 de la Convención dando cumplimiento a todos los requisitos del artículo 107 del reglamento.

Cuestiones de fondo

5.Con respecto a la aplicación del artículo 3 de la Convención a las cuestiones de fondo de un caso, incumbe al autor presentar un caso defendible. Esto significa que la alegación del autor debe tener suficiente fundamento de hecho para requerir una respuesta del Estado Parte.

6.Teniendo en cuenta que el Estado Parte y el Comité están obligados a evaluar si hay razones fundadas para creer que el autor estaría en peligro de ser sometido a tortura si se procediese a su expulsión, devolución o extradición a otro Estado, el riesgo de tortura debe fundarse en razones que vayan más allá de la pura teoría o sospecha. De todos modos, no es necesario demostrar que el riesgo es muy probable.

7.El autor debe probar que se encuentra en peligro de ser sometido a tortura, que la existencia de ese peligro es fundada, de la manera en que el Comité ha señalado, y que el peligro es personal y presente. Cualquiera de las partes puede presentar toda la información pertinente para que se tenga en cuenta a ese respecto.

8.Aunque no es exhaustiva, convendría presentar la siguiente información:

a)¿Hay pruebas de que en el Estado de que se trata existe un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos? (Véase el párrafo 2 del artículo 3.)

b)¿Ha sido en el pasado torturado o maltratado el autor por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia? De ser así, ¿se trata de hechos recientes?

c)¿Hay testimonios médicos u otros testimonios independientes que corroboren las alegaciones del autor de que ha sido torturado o maltratado en el pasado y ha tenido secuelas la tortura?

d)¿Ha cambiado la situación a que se hace referencia en el apartado a)? En todo caso, ¿ha cambiado la situación interna con respecto a los derechos humanos?

e)¿Ha participado el autor dentro o fuera del Estado de que se trata en actividades políticas o de otra índole que pudieran hacerle particularmente vulnerable al riesgo de ser sometido a tortura si se le expulsa, devuelve o extradita a ese Estado?

f)¿Hay alguna prueba de la credibilidad del autor?

g)¿Hay contradicciones de hecho en las alegaciones del autor? De ser así, ¿son ellas pertinentes o no?

9.Habida cuenta de que el Comité contra la Tortura no es un órgano ni de apelación, ni cuasijudicial o administrativo, sino que se trata de un órgano de control creado por los propios Estados Partes y que sólo tiene potestad declaratoria, el Comité concluye lo siguiente:

a)En el ejercicio de su jurisdicción, en virtud del artículo 3 de la Convención, el Comité dará un peso considerable a la determinación de los hechos dimanante de los órganos del Estado Parte de que se trate;

b)No obstante, el Comité no está obligado por esa determinación de los hechos sino que está facultado, de conformidad con el párrafo 4 del artículo 22 de la Convención, para evaluar libremente los hechos teniendo en cuenta todas las circunstancias de cada caso.

39º período de sesiones (2007)

Observación general Nº 2

Aplicación del artículo 2 por los Estados Partes

I. Introducción

1.Esta observación general se refiere a los tres párrafos del artículo 2, que establecen principios distintos, interrelacionados y esenciales sobre los que se apoya la prohibición absoluta de la tortura en la Convención. Con posterioridad a la adopción de la Convención contra la Tortura, esa prohibición ha venido a ser aceptada como norma absoluta e imperativa de derecho internacional consuetudinario. Las disposiciones del artículo 2 refuerzan esa norma imperativa de jus cogens contra la tortura y constituyen el fundamento de la autoridad del Comité para aplicar medios eficaces de prevención en respuesta a las nuevas amenazas, problemas y prácticas, lo que incluye, aunque no exclusivamente, las medidas previstas en los artículos 3 a 16.

2.El párrafo 1 del artículo 2 obliga a cada Estado a tomar medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole para reforzar la prohibición de la tortura, medidas que, en definitiva, deben ser eficaces para prevenir la comisión de actos de tortura. A fin de que de hecho se adopten medidas de reconocida eficacia para impedir o castigar los actos de tortura, en los artículos siguientes de la Convención se impone al Estado Parte la obligación de adoptar las medidas especificadas en ello.

3.La obligación de impedir los actos de tortura, estipulada en el artículo 2, tiene gran alcance. Las obligaciones de prevenir la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (en adelante, los malos tratos) previstos en el párrafo 1 del artículo 16 son indivisibles, interdependientes y están relacionadas entre sí. La obligación de impedir los malos tratos coincide en la práctica con la obligación de impedir la tortura y la enmarca en buena medida. En el artículo 16, en el que se indican los medios para impedir los malos tratos, se subrayan, "en particular", las medidas señaladas en los artículos 10 a 13, aunque no se limita la prevención efectiva a tales artículos, como ha explicado el Comité, por ejemplo, con respecto a la indemnización prevista en el artículo 14. En la práctica, no suele estar claro el límite conceptual entre, los malos tratos y la tortura. La experiencia demuestra que las condiciones que dan lugar a malos tratos suelen facilitar la tortura y, por consiguiente, las medidas necesarias para impedir la tortura han de aplicarse para impedir los malos tratos. Por consiguiente, el Comité considera que la prohibición de los malos tratos tiene también carácter absoluto en la Convención, y que su prevención debe ser efectiva e imperativa.

4.Los Estados Partes están obligados a eliminar todos los obstáculos legales y de otra índole que impidan la erradicación de la tortura y los malos tratos, y a adoptar medidas eficaces para impedir efectivamente esas conductas y su reiteración. También tienen la obligación de mantener en examen y mejorar constantemente su legislación nacional y actuación en lo que respecta a la Convención, de conformidad con las observaciones finales y los dictámenes del Comité a propósito de las comunicaciones individuales. Si las medidas adoptadas por el Estado Parte no cumplen el propósito de erradicar los actos de tortura, la Convención exige que se reexaminen o que se adopten nuevas medidas más eficaces. Por otra parte, el concepto y las recomendaciones del Comité respecto de las medidas eficaces están en continua evolución, como lo están, desgraciadamente, los métodos de tortura y malos tratos.

II. Prohibición absoluta

5.El párrafo 2 del artículo 2 dispone que la prohibición de la tortura es absoluta e imperativa. Resalta que los Estados Partes en ningún caso podrán invocar circunstancias excepcionales para justificar actos de tortura en ningún territorio que esté bajo su jurisdicción. Entre esas circunstancias, la Convención señala el estado de guerra o la amenaza de guerra, la inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública, por ejemplo, una amenaza de actos terroristas o delitos violentos, o un conflicto armado, tenga o no carácter internacional. Suscita al Comité profunda inquietud y absoluto rechazo toda tentativa de los Estados por justificar la tortura y los malos tratos como medio para proteger la seguridad pública o evitar las emergencias en éstas o cualquier otra situación. El Comité rechaza igualmente toda justificación fundada en la religión o en la tradición de la infracción de esta prohibición absoluta. El Comité considera que las amnistías u otros obstáculos que impiden enjuiciar y castigar con prontitud e imparcialidad a los autores de actos de tortura o malos tratos, o ponen de manifiesto una falta de voluntad al respecto, infringen el carácter imperativo de la prohibición.

6.El Comité recuerda a todos los Estados Partes en la Convención el carácter imperativo de las obligaciones que han contraído al ratificar la Convención. En el período siguiente a los atentados del 11 de septiembre de 2001, el Comité especificó que las obligaciones previstas en los artículos 2 (según las cuales "en ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales... como justificación de la tortura"), 15 (que prohíbe admitir como prueba las confesiones obtenidas mediante tortura, salvo en contra del torturador) y 16 (que prohíbe los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes) deben respetarse en todo momento. El Comité estima que los artículos 3 a 15 son igualmente obligatorios, y se aplican tanto a la tortura como a los malos tratos. El Comité considera que los Estados Partes pueden determinar de qué maneras van a cumplir esas obligaciones, a condición de que sean efectivas y compatibles con el objeto y el propósito de la Convención.

7.El Comité también entiende que el concepto de "todo territorio que esté bajo su jurisdicción", vinculado al principio de imperatividad, incluye cualquier territorio o instalación y es aplicable para proteger a toda persona, sea o no nacional y sin discriminación, que esté sujeta al control de jure o de facto de un Estado Parte. El Comité subraya que la obligación del Estado de impedir la tortura también se aplica a todas las personas que actúen, de jure o de facto, en nombre del Estado Parte, en colaboración con éste o a instancia de éste. Es urgente que cada Estado Parte ejerza un control sobre sus agentes y sobre quienes actúen en su nombre, y detecte y ponga en conocimiento del Comité todos los casos de tortura o maltrato que sean consecuencia, en particular, de la aplicación de medidas de lucha contra el terrorismo, así como las medidas adoptadas para investigar, castigar y prevenir nuevas torturas o malos tratos en lo sucesivo, prestando especial atención a la responsabilidad jurídica tanto de los autores directos como de los funcionarios que constituyen la cadena jerárquica, ya sea por actos de instigación, consentimiento o aquiescencia.

III. Contenido de la obligación de tomar medidas eficaces para impedir la tortura

8.Los Estados Partes deben tipificar y castigar el delito de tortura en su legislación penal, de conformidad, como mínimo, con los elementos de la tortura que se definen en el artículo 1 de la Convención, y los requisitos del artículo 4.

9.Las discrepancias graves entre la definición que figura en la Convención y la reflejada en la legislación nacional abren resquicios reales o potenciales para la impunidad. En algunos casos, aunque pueda utilizarse un lenguaje similar, su significado puede estar condicionado por la ley o la interpretación judicial nacionales, por lo que el Comité pide que cada Estado Parte procure que todos los poderes que lo conforman se atengan a la definición establecida en la Convención a los efectos de determinar las obligaciones del Estado. Al mismo tiempo, el Comité considera que definiciones nacionales de la tortura más amplias también favorecen el objeto y el propósito de la Convención a condición de que contengan, como mínimo, los principios de la Convención, y se apliquen a la luz de éstos. En particular, el Comité destaca que los elementos de intencionalidad y finalidad del artículo 1 no entrañan una investigación subjetiva de las motivaciones de los autores, sino que deben ser conclusiones objetivas a la luz de las circunstancias. Es esencial investigar y establecer la responsabilidad tanto de los integrantes de la cadena jerárquica como de los autores directos.

10.El Comité reconoce que la mayoría de los Estados Partes tipifican o definen en sus códigos penales ciertas conductas como malos tratos. En comparación con la tortura, los malos tratos difieren en la gravedad del dolor y el sufrimiento y no requieren la prueba de fines inaceptables. El Comité destaca que sería una violación de la Convención enjuiciar como malos tratos conductas en las que también están presentes los elementos constitutivos de tortura.

11.Al tipificar el delito de tortura separadamente del de lesiones u otros delitos análogos, el Comité considera que los Estados Partes promoverán directamente el objetivo general de la Convención de impedir la tortura y los malos tratos. La tipificación y definición de este delito promoverá el objetivo de la Convención, en particular advirtiendo a todos, esto es a los autores, las víctimas y el público en general, de la gravedad especial del delito de tortura. Al incluirlo también en el Código Penal: a) se subrayará la necesidad de castigarlo con una pena apropiada que tenga en cuenta la gravedad del delito, b) se reforzará el efecto disuasorio de la propia prohibición, c) se facilitará la tarea de los funcionarios competentes a la hora de detectar el delito específico de tortura y d) se pondrá a la opinión pública en condiciones de observar y, en su caso, de oponerse a todo acto u omisión del Estado que viole la Convención.

12.Examinando los sucesivos informes de los Estados Partes, y las comunicaciones individuales y siguiendo atentamente la evolución de los acontecimientos, el Comité ha elaborado en sus observaciones finales un concepto de lo que constituyen medidas eficaces, algunas de cuyas características se destacan aquí. Sobre la base de los principios de aplicación general del artículo 2 y de ideas que desarrollan artículos concretos de la Convención, el Comité ha recomendado algunas medidas específicas a fin de colocar a cada Estado Parte en mejores condiciones para aplicar de manera rápida y efectiva las disposiciones necesarias y apropiadas para impedir los actos de tortura y los malos tratos, y ayudar así a los Estados Partes a adaptar plenamente su legislación y su práctica a la Convención.

13.Hay ciertas garantías básicas que se aplican a todas las personas privadas de libertad. Algunas de esas garantías se especifican en la Convención y el Comité exhorta constantemente a los Estados Partes a utilizarlos. Las recomendaciones del Comité sobre medidas eficaces tienen por objeto exponer con más precisión el mínimo de garantías que actualmente debe exigirse y no tienen carácter exhaustivo. Entre las garantías figuran llevar un registro oficial de los detenidos, el derecho de éstos a ser informados de sus derechos, el derecho a recibir sin demora asistencia letrada y médica independientes, el derecho a ponerse en comunicación con sus familiares, la necesidad de establecer mecanismos imparciales para inspeccionar y visitar los lugares de detención y de encarcelamiento, y la existencia de recursos jurisdiccionales y de otro tipo abiertos a los detenidos y las personas que corren el riesgo de ser sometidas a torturas o malos tratos, de modo que sus quejas puedan ser examinadas sin demora y de forma imparcial y los interesados puedan invocar sus derechos e impugnar la legalidad de su detención o el trato recibido.

14.La experiencia adquirida desde que entró en vigor la Convención ha permitido al Comité comprender mejor el alcance y la naturaleza de la prohibición de la tortura, los métodos de tortura, los contextos y consecuencias en que se produce y la articulación de medidas efectivas con objeto de impedir que se produzca tortura en distintos contextos. Por ejemplo, el Comité ha destacado la importancia de que haya guardias del mismo sexo cuando esté en juego la intimidad. Dado que se descubren, se prueban y se demuestra la eficacia de nuevos métodos de prevención (por ejemplo, la grabación en vídeo de los interrogatorios, la utilización de procedimientos de investigación como el Protocolo de Estambul de 1999, o nuevos métodos pedagógicos o de protección de menores), el artículo 2 confiere atribuciones para ampliar, con arreglo al resto de los artículos, el alcance de las medidas necesarias para impedir la tortura.

IV. Alcance de las obligaciones y la responsabilidad del estado

15.La Convención impone obligaciones a los Estados Partes y no a los individuos. Los Estados son internacionalmente responsables de los actos u omisiones de sus funcionarios y otras personas, por ejemplo, agentes, los contratistas privados y demás personas que actúan a título oficial o en nombre del Estado, en colaboración con éste, bajo su jurisdicción y control o de cualquier otra forma al amparo de la ley. Por consiguiente, los Estados Partes deben prohibir, impedir y castigar los actos de tortura y los malos tratos en todas las situaciones de privación o de limitación de libertad, por ejemplo, en las cárceles, los hospitales, las escuelas, las instituciones que atienden a niños, personas de edad, enfermos mentales o personas con discapacidades, así como durante el servicio militar y en otras instituciones y situaciones en que la pasividad del Estado propicia y aumenta el riesgo de daños causados por particulares. Sin embargo, la Convención no limita la responsabilidad internacional que pueda caber a los Estados o los individuos que cometen actos de tortura o infligen malos tratos a la luz del derecho internacional consuetudinario o de los tratados internacionales.

16.En el párrafo 1 del artículo 2 se exige que los Estados Partes adopten medidas eficaces para impedir los actos de tortura no sólo en su propio territorio sino también "en todo territorio que esté bajo su jurisdicción". El Comité ha admitido que "todo territorio" comprende todos los ámbitos en que el Estado Parte ejerce, directa o indirectamente, en todo o en parte, un control efectivo de jure o de facto, de conformidad con el derecho internacional. La referencia a "todo territorio" del artículo 2, como la que figura en los artículos 5, 11, 12, 13 y 16, guarda relación con los actos prohibidos cometidos no sólo a bordo de un buque o una aeronave matriculados en un Estado Parte, sino también durante la ocupación militar u operaciones de mantenimiento de la paz y en lugares tales como embajadas, bases militares, centros de detención u otras áreas en las que el Estado ejerza un control de hecho o efectivo. El Comité observa que esta interpretación refuerza el apartado b) del párrafo 1 del artículo 5, que obliga al Estado Parte a adoptar medidas para ejercer su jurisdicción "cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado". También considera que el alcance de la palabra "territorio" en el artículo 2 también debe incluir las situaciones en que el Estado Parte ejerce, directa o indirectamente, un control de facto o de jure sobre personas privadas de libertad.

17.El Comité observa que los Estados Partes tienen la obligación de adoptar medidas eficaces para impedir que las autoridades u otras personas que actúen a título oficial cometan directamente, instiguen, inciten, fomenten o toleren actos de tortura, o de cualquier otra forma participen o sean cómplices de esos actos, según la definición que figura en la Convención. Por consiguiente, los Estados Partes deben adoptar medidas eficaces para impedir que esas autoridades u otras personas que actúen a título oficial o al amparo de la ley consientan o toleren actos de tortura. El Comité ha concluido que los Estados Partes violan la Convención cuando incumplen esas obligaciones. Por ejemplo, cuando los centros de detención son de propiedad o de gestión privada, el Comité considera que el personal actúa a título oficial por cuanto desempeña una función pública, ello sin perjuicio de la obligación de los funcionarios públicos de vigilar y tomar todas las medidas eficaces para impedir los actos de tortura y los malos tratos.

18.El Comité ha dejado claro que cuando las autoridades del Estado u otras personas que actúan a título oficial o al amparo de la ley tienen conocimiento o motivos fundados para creer que sujetos privados o agentes no estatales perpetran actos de tortura o malos tratos y no ejercen la debida diligencia para impedir, investigar, enjuiciar y castigar a dichos sujetos privados o agentes no estatales de conformidad con la Convención, el Estado es responsable y sus funcionarios deben ser considerados autores, cómplices o responsables por otro concepto en virtud de la Convención por consentir o tolerar esos actos inaceptables. La negligencia del Estado a la hora de intervenir para poner fin a esos actos, sancionar a los autores y ofrecer reparación a las víctimas de la tortura facilita y hace posible que los agentes no estatales cometan impunemente actos prohibidos por la Convención, por lo que la indiferencia o inacción del Estado constituye una forma de incitación y/o de autorización de hecho. El Comité ha aplicado este principio a los casos en que los Estados Partes no han impedido actos de violencia de género, como la violación, la violencia en el hogar, la mutilación genital femenina o la trata, o no han protegido a las víctimas.

19.En este mismo sentido, si una persona va a ser transferida o enviada, para la custodia o control, de un individuo o institución que notoriamente han cometido actos de tortura o infligido malos tratos o que no han aplicado las salvaguardias adecuadas, el Estado es responsable y sus agentes son punibles por haber ordenado, permitido o participado en esa transferencia contraria a la obligación del Estado de adoptar medidas eficaces para impedir la tortura de conformidad con el párrafo 1 del artículo 2. El Comité ha manifestado inquietud cuando los Estados Partes han enviado personas a esos lugares sin un proceso con las debidas garantías, como exigen los artículos 2 y 3.

V. Protección de las personas y los grupos que resultan vulnerables a causa de la discriminación o la marginación

20.El principio de no discriminación es básico y general en la protección de los derechos humanos y fundamental para la interpretación y aplicación de la Convención. La no discriminación se incluye en la propia definición de la tortura en el párrafo 1 del artículo 1 de la Convención, que prohíbe expresamente los actos especificados cuando se cometen por "cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación...". El Comité subraya que el uso discriminatorio de la violencia o el maltrato mental o físico es un factor importante para determinar si un acto constituye tortura.

21.La protección de ciertas personas o poblaciones minoritarias o marginadas que corren mayor peligro de ser torturadas forma parte de la obligación de impedir la tortura y los malos tratos. Los Estados Partes deben velar por que, en el marco de las obligaciones que han contraído en virtud de la Convención, sus leyes se apliquen en la práctica a todas las personas, cualesquiera que sean su raza, color, grupo étnico, edad, creencia o adscripción religiosa, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, género, orientación sexual, identidad transexual, discapacidad mental o de otro tipo, estado de salud, situación económica o pertenencia a una comunidad indígena, razón por la que la persona se encuentra privada de libertad, en particular las personas acusadas de delitos políticos o actos terroristas, los solicitantes de asilo, los refugiados u otras personas que se encuentran bajo protección internacional, o cualquier otra condición o factor distintivo adverso. Por lo tanto, los Estados Partes deben garantizar la protección de los miembros de los grupos que corren mayor peligro de ser torturados, enjuiciando y castigando cabalmente todos los actos de violencia y maltrato cometidos contra esas personas y velando por la aplicación de otras medidas positivas de prevención y protección, entre otras, las anteriormente descritas.

22.Los informes de los Estados suelen carecer de información concreta y suficiente sobre la aplicación de la Convención con respecto a las mujeres. El Comité subraya que el género es un factor fundamental. La condición femenina se combina con otras características o condiciones distintivas de la persona, como la raza, la nacionalidad, la religión, la orientación sexual, la edad o la situación de extranjería, para determinar las formas en que las mujeres y las niñas sufren o corren el riesgo de sufrir torturas o malos tratos, y sus consecuencias. Las situaciones en que la mujer corre riesgo incluyen la privación de libertad, el tratamiento médico, particularmente en el caso de las decisiones relacionadas con la reproducción, y los actos de violencia cometidos por sujetos privados en comunidades y hogares. Los hombres también están expuestos a determinadas infracciones de la Convención por motivos de género, como la violación u otros actos de violencia o abuso sexual. Tanto los hombres como las mujeres y los niños y las niñas pueden ser víctima de infracciones de la Convención por su disconformidad real o aparente con las funciones que determina la sociedad para cada sexo. Se pide a los Estados Partes que en sus informes señalen cuáles son esas situaciones y las medidas adoptadas para prevenirlas y castigar a los infractores.

23.Por lo tanto, la evaluación continua es un componente esencial de las medidas eficaces. El Comité ha recomendado reiteradamente a los Estados Partes que en sus informes presenten datos desglosados por edad, género y otros factores fundamentales para que el Comité pueda evaluar adecuadamente la aplicación de la Convención. Los datos desglosados permiten a los Estados Partes y al Comité determinar y comparar tratos discriminatorios que de lo contrario pasarían desapercibidos y no se abordarían, y adoptar medidas correctoras. Se pide a los Estados Partes que describan, en la medida de lo posible, los factores que afectan la incidencia y la prevención de la tortura y los malos tratos, así como las dificultades que experimentan para impedir la tortura y los malos tratos contra determinados sectores relevantes de la población, como las minorías, las víctimas de la tortura, los niños y las mujeres, teniendo en cuenta las formas generales y particulares que pueden adoptar esos actos de tortura y malos tratos.

24.También es fundamental eliminar la discriminación en el empleo y organizar regularmente campañas de sensibilización sobre situaciones en que es probable que se comentan actos de tortura o se inflijan malos tratos, a fin de impedir esas infracciones y construir una cultura de respeto a las mujeres y las minorías. Se alienta a los Estados a promover la contratación de mujeres y de personas pertenecientes a grupos minoritarios, en particular en los ámbitos de la medicina, la educación, penitenciario, las fuerzas del orden, la justicia y la práctica jurídica, en las instituciones de administración pública y el sector privado. En sus informes los Estados Partes deben consignar los progresos alcanzados en esos ámbitos, desglosados por género, raza, origen nacional y otros factores pertinentes.

VI. Otras medidas preventivas previstas en la Convención

25.Los artículos 3 a 15 de la Convención prevén medidas preventivas concretas que los Estados Partes consideraron esenciales para impedir la tortura y los malos tratos, en particular contra detenidos o presos. El Comité subraya que la obligación de adoptar medidas preventivas eficaces trasciende los aspectos enumerados específicamente en la Convención o los imperativos de la presente observación general. Por ejemplo, es importante que la población reciba formación sobre la historia, el alcance y la necesidad de la prohibición taxativa de la tortura y los malos tratos, y que las fuerzas del orden y otros funcionarios reciban una formación que las permita detectar e impedir los actos de tortura y malos tratos. Análogamente, teniendo en cuenta su amplia experiencia de examen y evaluación de los informes de los Estados sobre las torturas o malos tratos infligidos o tolerados por las autoridades, el Comité reconoce la importancia de adaptar el concepto de condiciones de vigilancia para impedir la tortura y los malos tratos a las situaciones en que la violencia se ejerce en el ámbito privado. Los Estados Partes deberían incluir de manera específica en sus informes al Comité información pormenorizada sobre la aplicación de medidas preventivas desglosadas en función de los factores pertinentes.

VII. La obediencia debida

26.El carácter imperativo de la prohibición de la tortura se ve resaltado por el principio solidamente establecido que figura en el párrafo 3 del artículo 2, en el sentido de que no puede invocarse en ningún caso la orden de un superior o de una autoridad pública para justificar la tortura. Por lo tanto, los subordinados no pueden ampararse en la autoridad superior y deben responder individualmente. Al mismo tiempo, los superiores jerárquicos, funcionarios públicos incluidos, no pueden eludir la culpabilidad, ni sustraerse a la responsabilidad penal por los actos de tortura cometidos o los malos tratos infligidos por sus subordinados si sabían o debían haber sabido que esas conductas inaceptables estaban ocurriendo o era probable que ocurrieran, y no adoptaron las medidas razonables y necesarias para impedirlo. El Comité considera esencial que la responsabilidad de todo superior jerárquico por haber instigado o alentado directamente la tortura o los malos tratos, o por haberlos consentido o tolerado, sea investigada a fondo por órganos fiscales y jurisdiccionales competentes, independientes e imparciales. Las personas que desobedecen órdenes que consideran ilegales o que cooperan en la investigación de casos de tortura o malos tratos, incluidos los casos en que están involucrados los superiores jerárquicos, deben recibir protección contra toda posible represalia.

27.El Comité reitera que la presente observación general debe considerarse sin perjuicio del mayor grado de protección que eventualmente pueda ofrecer cualquier instrumento internacional o ley nacional, a condición de que contenga, como mínimo, las normas de la Convención.

Notas

VI. OBSERVACIONES GENERALES ADOPTADAS POR EL COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

26º período de sesiones (2001)

Observación general Nº 1

Propósitos de la educación

Importancia del párrafo 1 del artículo 29

1.El párrafo 1 del artículo 29 de la Convención sobre los Derechos del Niño reviste una importancia trascendental. Los propósitos de la educación que en él se enuncian y que han sido acordados por todos los Estados Partes, promueven, apoyan y protegen el valor supremo de la Convención: la dignidad humana innata a todo niño y sus derechos iguales e inalienables. Estos propósitos, enunciados en los cinco incisos del párrafo 1 del artículo 29 están directamente vinculados con el ejercicio de la dignidad humana y los derechos del niño, habida cuenta de sus necesidades especiales de desarrollo y las diversas capacidades en evolución. Los objetivos son el desarrollo holístico del niño hasta el máximo de sus posibilidades (29, 1), a)), lo que incluye inculcarle el respeto de los derechos humanos (29, 1), b)), potenciar su sensación de identidad y pertenencia (29, 1), c)) y su integración en la sociedad e interacción con otros (29, 1), d)) y con el medio ambiente (29, 1), (e)).

2.El párrafo 1 del artículo 29 no sólo añade al derecho a la educación reconocido en el artículo 28 una dimensión cualitativa que refleja los derechos y la dignidad inherente del niño, sino que insiste también en la necesidad de que la educación gire en torno al niño, le sea favorable y lo habilite, y subraya la necesidad de que los procesos educativos se basen en los mismos principios enunciados La educación a que tiene derecho todo niño es aquella que se concibe para prepararlo para la vida cotidiana, fortalecer su capacidad de disfrutar de todos los derechos humanos y fomentar una cultura en la que prevalezcan unos valores de derechos humanos adecuados. El objetivo es habilitar al niño desarrollando sus aptitudes, su aprendizaje y otras capacidades, su dignidad humana, autoestima y confianza en sí mismo. En este contexto la "educación" es más que una escolarización oficial y engloba un amplio espectro de experiencias vitales y procesos de aprendizaje que permiten al niño, ya sea de manera individual o colectiva, desarrollar su personalidad, dotes y aptitudes y llevar una vida plena y satisfactoria en el seno de la sociedad.

3.El derecho del niño a la educación no sólo se refiere al acceso a ella (art. 28), sino también a su contenido. Una educación cuyo contenido tenga hondas raíces en los valores que se enumeran en el párrafo 1 del artículo 29 brinda a todo niño una herramienta indispensable para que, con su esfuerzo, logre en el transcurso de su vida una respuesta equilibrada y respetuosa de los derechos humanos a las dificultades que acompañan a un período de cambios fundamentales impulsados por la mundialización, las nuevas tecnologías y los fenómenos conexos. Estas dificultades comprenden las tensiones entre lo mundial y lo local, lo individual y lo colectivo, la tradición y la modernidad, las consideraciones a largo y a corto plazo, la competencia y la igualdad de oportunidades, el enriquecimiento de los conocimientos y la capacidad de asimilarlos, y lo espiritual y lo material. Sin embargo, en los programas y políticas nacionales e internacionales en materia de educación que realmente importan, es muy frecuente que gran parte de los elementos enunciados en el párrafo 1 del artículo 29 no estén presentes o figuren únicamente como una idea de último momento para guardar las apariencias.

4.En el párrafo 1 del artículo 29 se dice que los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a una amplia gama de valores. Este consenso atraviesa las líneas divisorias que han trazado las religiones, las naciones y las culturas en muchas partes del mundo. A primera vista, cabría pensar que, en determinadas situaciones, algunos de los valores enunciados en el párrafo 1 del artículo 29 se contradicen mutuamente. Por ejemplo, las iniciativas para fomentar la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todos los pueblos a que se refiere el apartado d) del párrafo 1 tal vez no sean siempre compatibles de manera automática con las políticas formuladas, con arreglo al apartado c) del párrafo 1, para inculcar al niño el respeto de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país del que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya. En realidad, parte de la importancia de esta disposición consiste, precisamente, en que en ella se reconoce la necesidad de un enfoque equilibrado de la educación que permita conciliar valores distintos por medio del diálogo y el respeto a las diferencias. Además, los niños pueden ejercer una función singular superando muchas diferencias que han mantenido separados a grupos de personas a lo largo de la historia.

Funciones del párrafo 1 del artículo 29

5.El párrafo 1 del artículo 29 es mucho más que un inventario o una enumeración de los distintos objetivos que debe perseguir la educación. En el contexto general de la Convención, sirve para subrayar, entre otras, las dimensiones siguientes.

6.En primer lugar, hace hincapié en la naturaleza indispensablemente interconexa de las disposiciones de la Convención. Se basa en muchas otras disposiciones, las refuerza, las integra y las complementa y no se lo puede entender cumplidamente si se lo aísla de ellas. Además de los principios generales de la Convención, a saber, la no discriminación (art. 2), el interés superior del niño (art. 3), el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (art. 6) y el derecho del niño a expresar su opinión y a que se la tenga debidamente en cuenta (art. 12), pueden mencionarse muchas otras disposiciones, como los derechos y deberes de los padres (arts. 5 y 18), la libertad de expresión (art. 13), la libertad de pensamiento (art. 14), el derecho a la información (art. 17), los derechos de los niños con discapacidades (art. 23), el derecho a la educación en materia de salud (art. 24), el derecho a la educación (art. 28) y los derechos lingüísticos y culturales de los niños pertenecientes a minorías étnicas (art. 30), además de muchas otras.

7.Los derechos del niño no son valores separados o aislados y fuera de contexto, sino que existen dentro de un marco ético más amplio que se describe parcialmente en el párrafo 1 del artículo 29 y en el preámbulo de la Convención. Muchas de las críticas que se han hecho a la Convención encuentran una respuesta específica en esta disposición. Así, por ejemplo, en este artículo se subraya la importancia del respeto a los padres, de la necesidad de entender los derechos dentro de un marco ético, moral, espiritual, cultural y social más amplio, y de que la mayor parte de los derechos del niño, lejos de haber sido impuestos desde fuera, son parte intrínseca de los valores de las comunidades locales.

8.En segundo lugar, el artículo atribuye importancia al proceso por el que se ha de promover el derecho a la educación. Así pues, los valores que se inculcan en el proceso educativo no deben socavar, sino consolidar, los esfuerzos destinados a promover el disfrute de otros derechos. En esto se incluyen no sólo los elementos integrantes del plan de estudios, sino también los procesos de enseñanza, los métodos pedagógicos y el marco en el que se imparte la educación, ya sea en el hogar, en la escuela u otros ámbitos. Los niños no pierden sus derechos humanos al salir de la escuela. Por ejemplo, la educación debe impartirse de tal forma que se respete la dignidad intrínseca del niño y se permita a éste expresar su opinión libremente, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 12, y participar en la vida escolar. La educación debe respetar también los límites rigurosos impuestos a la disciplina, recogidos en el párrafo 2 del artículo 28, y promover la no violencia en la escuela. El Comité ha manifestado repetidas veces en sus observaciones finales que el castigo corporal es incompatible con el respeto a la dignidad intrínseca del niño y con los límites estrictos de la disciplina escolar. La observancia de los valores establecidos en el párrafo 1 del artículo 29 exige manifiestamente que las escuelas sean favorables a los niños, en el pleno sentido del término, y que sean compatibles con la dignidad del niño en todos los aspectos. Debe promoverse la participación del niño en la vida escolar, la creación de comunidades escolares y consejos de alumnos, la educación y el asesoramiento entre compañeros, y la intervención de los niños en los procedimientos disciplinarios de la escuela, como parte del proceso de aprendizaje y experiencia del ejercicio de los derechos.

9.En tercer lugar, si en el artículo 28 se destacan las obligaciones de los Estados Partes en relación con el establecimiento de sistemas educativos y con las garantías de acceso a ellos, en el párrafo 1 del artículo 29 se subraya el derecho individual y subjetivo a una determinada calidad de la educación. En armonía con la importancia que se atribuye en la Convención a la actuación en bien del interés superior del niño, en este artículo se destaca que la enseñanza debe girar en torno al niño: que el objetivo principal de la educación es el desarrollo de la personalidad de cada niño, de sus dotes naturales y capacidad, reconociéndose el hecho de que cada niño tiene características, intereses y capacidades únicas y también necesidades de aprendizaje propias. Por lo tanto, el programa de estudios debe guardar una relación directa con el marco social, cultural, ambiental y económico del niño y con sus necesidades presentes y futuras, y tomar plenamente en cuenta las aptitudes en evolución del niño; los métodos pedagógicos deben adaptarse a las distintas necesidades de los distintos niños. La educación también debe tener por objeto velar por que se asegure a cada niño la preparación fundamental para la vida activa y por que ningún niño termine su escolaridad sin contar con los elementos básicos que le permitan hacer frente a las dificultades con las que previsiblemente se topará en su camino. Los conocimientos básicos no se limitan a la alfabetización y a la aritmética elemental sino que comprenden también la preparación para la vida activa, por ejemplo, la capacidad de adoptar decisiones ponderadas; resolver conflictos de forma no violenta; llevar una vida sana, tener relaciones sociales satisfactorias y asumir responsabilidades, desarrollar el sentido crítico, dotes creativas y otras aptitudes que den a los niños las herramientas necesarias para llevar adelante sus opciones vitales.

10.La discriminación basada en cualquiera de los motivos que figuran en el artículo 2 de la Convención, bien sea de forma manifiesta o larvada, atenta contra la dignidad humana del niño y puede debilitar, e incluso destruir, su capacidad de beneficiarse de las oportunidades de la educación. Aunque el negar a un niño el acceso a la educación es un asunto que, básicamente, guarda relación con el artículo 28 de la Convención, son muchas las formas en que la inobservancia de los principios que figuran en el párrafo 1 del artículo 29 pueden tener efectos análogos. Un caso extremo sería el de la discriminación por motivo de género reforzada por un programa de estudios incompatible con los principios de la igualdad de género, por disposiciones que limiten las ventajas que pueden obtener las niñas de las oportunidades de educación ofrecidas y por un medio peligroso u hostil que desaliente la participación de las niñas. La discriminación de los niños con discapacidad también está arraigada en muchos sistemas educativos oficiales y en muchos marcos educativos paralelos, incluso en el hogar. También los niños con VIH/SIDA son objeto de grave discriminación en los dos ámbitos. Todas estas prácticas discriminatorias están en abierta contradicción con las condiciones enunciadas en el apartado a) del párrafo 1 del artículo 29 en virtud de las cuales la enseñanza debe estar encaminada a desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades.

11.El Comité también desea destacar los nexos entre el párrafo 1 del artículo 29 y la lucha contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia. Los fenómenos del racismo y sus derivados medran donde imperan la ignorancia, los temores infundados a las diferencias raciales, étnicas, religiosas, culturales y lingüísticas o de otro tipo, la explotación de los prejuicios o la enseñanza o divulgación de valores distorsionados. Una educación que promueva el entendimiento y aprecio de los valores que se exponen en el párrafo 1 del artículo 29, entre ellos el respeto de las diferencias, y que ponga en tela de juicio todos los aspectos de la discriminación y los prejuicios constituirá un antídoto duradero y seguro contra todos estos extravíos. Por consiguiente, en todas las campañas contra la plaga del racismo y los fenómenos conexos debe asignarse a la educación una elevada prioridad. Asimismo, se ha de prestar especial atención a la importancia de la enseñanza sobre el racismo tal como éste se ha practicado históricamente y, en especial, en la forma en que se manifiesta o se ha manifestado en determinadas comunidades. El comportamiento racista no es algo en que solamente caen los "otros". Por lo tanto, es importante centrarse en la propia comunidad del niño al enseñar los derechos humanos y del niño y el principio de no discriminación. Esta enseñanza puede contribuir eficazmente a la prevención y eliminación del racismo, la discriminación étnica, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia.

12.En cuarto lugar, en el párrafo 1 del artículo 29 se insiste en la necesidad de un planteamiento holístico de la educación que garantice que las oportunidades educativas disponibles reflejen un equilibrio satisfactorio entre la promoción de los aspectos físicos, mentales, espirituales y emocionales entre la educación, las dimensiones intelectuales, sociales y prácticas, y los aspectos correspondientes a la infancia y al resto de la vida. El objetivo general de la educación es potenciar al máximo la capacidad del niño para participar de manera plena y responsable en una sociedad libre y sus posibilidades de hacerlo. Debe hacerse hincapié en que el tipo de enseñanza que se concentra fundamentalmente en la acumulación de conocimientos, que estimula la competencia e impone los niños una carga excesiva de trabajo puede ser un grave impedimento para el desarrollo armonioso del niño hasta realizar todo el potencial de sus capacidades y aptitudes. La educación debe ser favorable a los niños y debe inspirar y motivar a cada uno de ellos. Las escuelas deben fomentar un clima humano y permitir a los niños que se desarrollen según la evolución de sus capacidades.

13.En quinto lugar, se hace hincapié en la necesidad de planear e impartir la educación de manera que promueva y refuerce la gama de valores éticos concretos consagrados en la Convención, entre ellos la educación para la paz, la tolerancia y el respeto del medio ambiente, de forma integrada y holística, lo que puede exigir un planteamiento multidisciplinario. No sólo es necesario promover y consolidar los valores enunciados en el párrafo 1 del artículo 29 por razón de problemas ajenos, sino que también se ha de prestar atención a los problemas existentes en la propia comunidad del niño. A este respecto, la educación debe tener lugar en el seno de la familia, pero también les corresponde un importante papel a las escuelas y a las comunidades. Por ejemplo, para inculcar el respeto del medio ambiente, la educación debe relacionar las cuestiones ambientales y de desarrollo sostenible con cuestiones socioeconómicas, socioculturales y demográficas. Del mismo modo, el respeto del medio ambiente ha de enseñarse a los niños en el hogar, en la escuela y en la comunidad y hacerse extensivo a problemas nacionales e internacionales, y se ha de hacer participar activamente a los niños en proyectos ambientales locales, regionales o mundiales.

14.En sexto lugar, se indica la función esencial de las oportunidades de educación apropiadas en la promoción de todos los demás derechos humanos y la noción de su indivisibilidad. La capacidad del niño para participar plena y responsablemente en una sociedad libre puede verse dificultada o debilitada no sólo porque se le deniegue simple y llanamente el acceso a la educación, sino también porque no se promueva la comprensión de los valores reconocidos en este artículo.

Educación en la esfera de los derechos humanos

15.El párrafo 1 del artículo 29 puede considerarse también como una piedra angular de los distintos programas de educación en la esfera de los derechos humanos que se pedían en la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos, celebrada en Viena en 1993, y que promueven los organismos internacionales. No obstante, no siempre se ha reconocido a los derechos del niño la relevancia que merecen en el marco de estas actividades. La educación en la esfera de los derechos humanos debe facilitar información sobre el contenido de los tratados de derechos humanos, pero los niños también deben aprender lo que son esos derechos observando la aplicación en la práctica de las normas de derechos humanos, ya sea en el hogar, en la escuela o en la comunidad. La educación en la esfera de los derechos humanos debe constituir un proceso integral que se prolongue toda la vida y empiece con la manifestación de valores de derechos humanos en la vida y las experiencias cotidianas de los niños.

16.Los valores que se enuncian en el párrafo 1 del artículo 29 son pertinentes para los niños que viven en zonas en paz, pero son aún más importantes para los que viven en situaciones de conflicto o de excepción. Como se señala en el Marco de Acción de Dakar, en el contexto de los sistemas educativos afectados por conflictos, desastres naturales e inestabilidad es importante poner en práctica los programas de educación de modo que propicien el mutuo entendimiento, la paz y la tolerancia, y contribuyan a prevenir la violencia y los conflictos. También la enseñanza sobre el derecho internacional humanitario constituye un aspecto importante, pero demasiado descuidado, de los esfuerzos destinados a poner en práctica el párrafo 1 del artículo 29.

Aplicación, supervisión y examen

17.Los objetivos y valores que se enumeran en este artículo se expresan de forma muy general y sus repercusiones son potencialmente muy amplias. Esta circunstancia parece haber dado lugar a que muchos Estados Partes consideren que no es necesario, o que es incluso contraproducente, garantizar que los correspondientes principios queden reflejados en la legislación o en directrices administrativas. Este supuesto carece de justificación. Si no hay un refrendo oficial concreto en el derecho o las normas nacionales, parece poco probable que los principios pertinentes se apliquen o vayan a ser aplicados para inspirar de verdad las políticas educativas. Por consiguiente, el Comité exhorta a todos los Estados Partes a que adopten las medidas necesarias para incorporar oficialmente estos principios en sus políticas educativas y en su legislación a todos los niveles.

18.La promoción efectiva del párrafo 1 del artículo 29 exige una modificación fundamental de los programas de estudios, a fin de incorporar los diversos propósitos de la educación, y una revisión sistemática de los libros de texto y otros materiales y tecnologías docentes, así como de las políticas escolares. Son claramente insuficientes las soluciones que se limitan a superponer los propósitos y valores del artículo al sistema actual, sin fomentar transformaciones más profundas. No se pueden integrar efectivamente los valores pertinentes en un programa más amplio y, por consiguiente, armonizarlos con él, si los que deben trasmitir, promover, enseñar y, en la medida de lo posible, ejemplificar los valores no están convencidos de su importancia. Por lo tanto, para los maestros, los administradores en la esfera docente y todos los que intervienen en la educación de los niños, son fundamentales los planes de formación y perfeccionamiento en el servicio que promuevan los principios establecidos en el párrafo 1 del artículo 29. Asimismo, es importante que los métodos pedagógicos empleados en las escuelas reflejen el espíritu y la forma de entender la educación de la Convención sobre los Derechos del Niño y los propósitos de la educación que se exponen en el párrafo 1 del artículo 29.

19.Por otra parte, el propio entorno escolar debe reflejar la libertad y el espíritu de entendimiento, paz, tolerancia, igualdad entre los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena, por los que se aboga en los apartados b) y d) del párrafo 1 del artículo 29. Una escuela en la que se permita la intimidación de los más débiles u otras prácticas violentas o excluyentes no cumple con los requisitos del párrafo 1 del artículo 29. El término "educación en la esfera de los derechos humanos" se utiliza con demasiada frecuencia de una forma tal que sus connotaciones se simplifican en exceso. Además de una educación oficial en materia de derechos humanos, lo que hace falta es promover los valores y las políticas que favorecen los derechos humanos, no sólo en las escuelas y universidades, sino también en el seno de la comunidad entera.

20.En términos generales, las diversas iniciativas que se pide a los Estados Partes que adopten en virtud de las obligaciones dimanantes de la Convención, carecerán de base suficiente si no se divulga ampliamente el texto de la propia Convención, de conformidad con las disposiciones del artículo 42. De esta forma se facilitará también el papel de los niños como promotores y defensores de los derechos de la infancia en su vida diaria. A fin de facilitar una difusión más amplia, los Estados Partes debieran informar sobre las medidas que hayan adoptado para alcanzar este objetivo y la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos debiera crear una amplia base de datos con las versiones de la Convención que se hayan traducido a los distintos idiomas.

21.A los medios de comunicación, definidos en un sentido amplio, también les corresponde un papel central de promover los valores y propósitos que se exponen en el párrafo 1 del artículo 29 y de velar por que sus actividades no debiliten los esfuerzos de otros por promover estos objetivos. Conforme al apartado a) del artículo 17 de la Convención, los gobiernos tienen la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para alentar a los medios de comunicación a difundir información y materiales de interés social y cultural para el niño.

22.El Comité exhorta a los Estados Partes a prestar más atención a la educación, considerándola como un proceso dinámico, y a idear los medios para valorar las modificaciones experimentadas con el correr del tiempo en relación con el párrafo 1 del artículo 29. Todo niño tiene derecho a una educación de buena calidad, lo que a su vez exige concentrar la atención en la calidad del entorno docente, de los materiales y procesos pedagógicos, y de los resultados de la enseñanza. El Comité señala la importancia de los estudios que puedan brindar una oportunidad para evaluar los progresos realizados, basados en el análisis de las ideas de todos los participantes en el proceso, inclusive de los niños que asisten ahora a la escuela o que ya han terminado su escolaridad, de los maestros y los dirigentes juveniles, de los padres y de los supervisores y administradores en la esfera de la educación. A este respecto, el Comité destaca el papel de la supervisión a escala nacional que trata de garantizar que los niños, los padres y los maestros puedan participar en las decisiones relativas a la educación.

23.El Comité exhorta a los Estados Partes a elaborar un plan nacional integral de acción para promover y supervisar el logro de los objetivos que se enuncian en el párrafo 1 del artículo 29. Aunque este plan se elabore en el marco más amplio de un plan nacional para la infancia, un plan nacional de acción en materia de derechos humanos o una estrategia nacional de educación en la esfera de los derechos humanos, el gobierno debe velar por que se aborden todas las cuestiones de las que se ocupa el párrafo 1 del artículo 29 y siempre desde la perspectiva de los derechos del niño. El Comité insta a las Naciones Unidas y otros órganos internacionales interesados en la política educativa y en la educación en la esfera de los derechos humanos a que traten de mejorar la coordinación, a fin de potenciar la aplicación efectiva del párrafo 1 del artículo 29.

24.La elaboración y aplicación de programas de promoción de los valores que se enuncian en este artículo deben formar parte de la respuesta normal de los gobiernos a la casi totalidad de las situaciones en las que se hayan producido violaciones sistemáticas de los derechos humanos. Por ejemplo, cuando ocurren graves incidentes de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia en los que participan menores de 18 años, es razonable suponer que el gobierno no ha hecho cuanto estaba a su alcance para promover los valores enunciados en la Convención en general, y en el párrafo 1 del artículo 29, en particular. Por consiguiente, se han de adoptar nuevas medidas adecuadas, con arreglo al párrafo 1 del artículo 29, entre ellas la investigación de las técnicas pedagógicas y la adopción de las que puedan contribuir al ejercicio de los derechos enunciados en la Convención.

25.Los Estados Partes también habrán de tomar en consideración la posibilidad de establecer un procedimiento de examen que responda a las denuncias de que las actuales políticas o prácticas no son compatibles con el párrafo 1 del artículo 29. Estos procedimientos de examen no implican necesariamente la creación de nuevos órganos judiciales, administrativos o docentes, sino que también podrían confiarse a instituciones nacionales de derechos humanos o a los actuales órganos administrativos. El Comité solicita que, al informar sobre este artículo, cada Estado Parte determine las auténticas posibilidades existentes en el plano nacional o local de revisar los criterios vigentes cuya incompatibilidad con la Convención se denuncie. Debe facilitarse información sobre la forma en que se pueden poner en marcha estos exámenes y sobre cuántos de estos procedimientos de examen se han iniciado en el período comprendido en el informe.

26.El Comité solicita a cada Estado Parte que, a fin de concentrar mejor el proceso de examen de los informes de los Estados Partes que tratan del párrafo 1 del artículo 29 y, de conformidad con lo estipulado en el artículo 44 a los efectos de que los informes deberán indicar circunstancias y dificultades, señalen detalladamente en sus informes periódicos lo que consideren como las principales prioridades en su ámbito de competencia que exijan un esfuerzo más concertado para promover los valores que se enuncian en esta disposición y que describan brevemente el programa de actividades que se proponen llevar a cabo en los siguientes cinco años, para hacer frente a los problemas señalados.

27.El Comité exhorta a los órganos y organismos de las Naciones Unidas y otros órganos competentes, cuya función se recalca en el artículo 45 de la Convención, a contribuir de forma más activa y sistemática a la labor del Comité en relación con el párrafo 1 del artículo 29.

28.Para ejecutar los planes nacionales integrales de acción destinados a potenciar el cumplimiento del párrafo 1 del artículo 29 se necesitan recursos humanos y financieros hasta el máximo de que se disponga, de conformidad con el artículo 4. Por consiguiente, el Comité considera que la limitación de recursos no justifica que un Estado Parte no adopte ninguna de las medidas necesarias, o las suficientes. En este contexto y, a la luz de las obligaciones de los Estados Partes de promover y fomentar la cooperación internacional, tanto en términos generales (artículos 4 y 45 de la Convención), como en relación con la educación (párrafo 3 del artículo 28), el Comité insta a los Estados Partes que proporcionan cooperación para el desarrollo a velar por que en los programas que elaboren se tengan plenamente en cuenta los principios que figuran en el párrafo 1 del artículo 29.

Notas

31º período de sesiones (2002)

Observación general Nº 2

El papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promoción y protección de los derechos del niño

1.El artículo 4 de la Convención sobre los Derechos de Niño obliga a los Estados Partes a adoptar "todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención". Las instituciones nacionales independientes de derechos humanos representan un importante mecanismo para promover y asegurar la aplicación de la Convención, y el Comité de los Derechos del Niño considera que el establecimiento de tales órganos forma parte del compromiso asumido por los Estados Partes al ratificar la Convención de garantizar su aplicación y promover la realización universal de los derechos del niño. A este respecto, el Comité ha acogido con satisfacción el establecimiento de instituciones nacionales de derechos humanos y de defensores o comisionados del niño y órganos independientes análogos para la promoción y vigilancia de la aplicación de la Convención en diversos Estados Partes.

2.El Comité emite esta observación general con el fin de alentar a los Estados Partes a crear una institución independiente para la promoción y vigilancia de la aplicación de la Convención y apoyarlos en esa tarea explicando los elementos esenciales de tales instituciones y las actividades que deberían llevar a cabo. En los casos en que ya se han establecido esas instituciones el Comité exhorta a los Estados a que examinen su estatuto y su eficacia con miras a la promoción y protección de los derechos del niño consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales pertinentes.

3.La Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en 1993, reafirmó en la Declaración y el Programa de Acción de Viena "... el importante y constructivo papel que desempeñan las instituciones nacionales de promoción y protección de los derechos humanos" y alentó "... la creación y el fortalecimiento de esas instituciones nacionales". La Asamblea General y la Comisión de Derechos Humanos han pedido reiteradamente que se establezcan instituciones nacionales de derechos humanos, destacando el importante papel que éstas desempeñan en la promoción y protección de los derechos humanos y en la toma de mayor conciencia pública respecto de esos derechos. En sus orientaciones generales acerca de los informes periódicos el Comité solicita a los Estados Partes que proporcionen información sobre "cualquier órgano independiente establecido para promover y proteger los derechos del niño...", por lo que aborda sistemáticamente esta cuestión en su diálogo con los Estados Partes.

4.Las instituciones nacionales de derechos humanos deberían establecerse de conformidad con los Principios relativos al estatuto de las instituciones nacionales de promoción y protección de los derechos humanos (los "Principios de París") que aprobó la Asamblea General en 1993 y que le había transmitido la Comisión de Derechos Humanos en 1992. Estas normas mínimas brindan orientación sobre el establecimiento, la competencia, las atribuciones, la composición, con las garantías de pluralismo e independencia, las modalidades de funcionamiento y las actividades cuasi judiciales de tales órganos nacionales.

5.Si bien tanto los adultos como los niños necesitan instituciones nacionales independientes para proteger sus derechos humanos, existen motivos adicionales para velar por que se preste especial atención al ejercicio de los derechos humanos de los niños. Estos motivos comprenden el hecho de que el estado de desarrollo de los niños los hace particularmente vulnerables a violaciones de los derechos humanos; rara vez se tienen en cuenta sus opiniones; la mayoría de los niños no tienen voto y no pueden asumir un papel significativo en el proceso político que determina la respuesta de los gobiernos ante el tema de los derechos humanos; los niños tropiezan con dificultades considerables para recurrir al sistema judicial a fin de que se protejan sus derechos o pedir reparación por las violaciones de sus derechos; y el acceso de los niños a las organizaciones que pueden proteger sus derechos en general es limitado.

6.En un número creciente de Estados Partes se han establecido instituciones de derechos humanos independientes especializadas en la infancia o defensores o comisionados para los derechos del niño. Cuando los recursos son limitados, se debe prestar atención a que los recursos disponibles se utilicen con la mayor eficacia posible para la promoción y protección de los derechos humanos de todos, incluidos los niños, y en este contexto probablemente la mejor solución sea crear una institución nacional de mandato amplio cuya labor incluya actividades específicamente dedicadas a los derechos del niño. La estructura de una institución nacional de mandato amplio debería comprender un comisionado especializado o una sección o división específica que se encargara de los derechos del niño.

7.El Comité estima que todos los Estados necesitan una institución de derechos humanos independiente encargada de promover y proteger los derechos del niño. Lo que interesa principalmente al Comité es que la institución, cualquiera sea su forma, pueda vigilar, promover y proteger los derechos del niño con independencia y eficacia. Es esencial que la promoción y protección de los derechos del niño formen parte de sus actividades principales y que todas las instituciones de derechos humanos existentes en un país trabajen en estrecha colaboración para el logro de este fin.

Mandato y facultades

8.Dentro de lo posible, las instituciones nacionales de derechos humanos deberían reconocerse en la Constitución; como mínimo, deben tener un mandato definido en la legislación. El Comité estima que el ámbito de su mandato debería ser lo más amplio posible para promover y proteger los derechos humanos, incorporando la Convención sobre los Derechos del Niño, sus Protocolos Facultativos y demás instrumentos internacionales de derechos humanos pertinentes ‑y abarcar así efectivamente los derechos humanos del niño, en particular sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. La legislación debe comprender disposiciones que enuncien las funciones, facultades y obligaciones concretas con respecto a la infancia relacionadas con la Convención sobre los Derechos del Niño y sus Protocolos Facultativos. En los casos en que se haya creado una institución nacional de derechos humanos antes de la adopción de la Convención o sin que ésta estuviese expresamente integrada en su mandato, se han de tomar las disposiciones necesarias, como la promulgación o modificación de un texto legislativo, para garantizar la conformidad del mandato de la institución con los principios y disposiciones de la Convención.

9.Se deben conferir a las instituciones nacionales las facultades necesarias para que puedan desempeñar su mandato con eficacia, en particular la facultad de oír a toda persona y obtener cualquier información y documento necesario para evaluar las situaciones que sean de su competencia. Tales facultades han de comprender la promoción y protección de los derechos de todos los niños que estén bajo la jurisdicción del Estado Parte en relación no sólo con el Estado sino también con todas las entidades públicas y privadas pertinentes.

Proceso de establecimiento

10.El proceso de establecimiento de instituciones nacionales de derechos humanos debe ser consultivo, integrador y transparente y estar promovido y apoyado en los más altos niveles del gobierno e incluir la participación de todos los componentes pertinentes del Estado, la legislatura y la sociedad civil. A fin de asegurar su independencia y su funcionamiento eficaz, las instituciones nacionales deben disponer de una infraestructura adecuada, fondos suficientes (incluidos fondos asignados específicamente para la acción en favor de los derechos del niño en las instituciones de mandato amplio), personal y locales propios y estar libres de toda forma de control financiero que pueda afectar a su independencia.

Recursos

11.Si bien el Comité reconoce que esta cuestión es muy delicada y la disponibilidad de recursos económicos difiere entre los Estados Partes, estima que los Estados tienen el deber de destinar una cantidad razonable de fondos para el funcionamiento de las instituciones nacionales de derechos humanos, a la luz del artículo 4 de la Convención. El mandato y las facultades de las instituciones nacionales pueden carecer de sentido, o el ejercicio de sus facultades verse limitado, si la institución nacional no dispone de los medios para funcionar eficazmente en el desempeño de sus atribuciones.

Representación pluralista

12.Las instituciones nacionales de derechos humanos deben velar por que su composición asegure una representación pluralista de los distintos sectores de la sociedad civil interesados en la promoción y protección de los derechos humanos. Deben procurar que participen en su labor, entre otros: las ONG de derechos humanos, de lucha contra la discriminación y de defensa de los derechos del niño, incluidas las organizaciones dirigidas por niños y jóvenes; los sindicatos; las organizaciones sociales y profesionales (de médicos, abogados, periodistas, científicos, etc.); las universidades y los especialistas, en particular los especialistas en los derechos del niño. Los departamentos de gobierno sólo deberían participar a título consultivo. Las instituciones nacionales de derechos humanos deben adoptar un procedimiento de nombramiento apropiado y transparente, en particular un proceso de selección abierto y por concurso.

Recursos efectivos por las violaciones de los derechos del niño

13.Las instituciones nacionales de derechos humanos deben estar facultadas para examinar las quejas y peticiones individuales y llevar a cabo las investigaciones correspondientes, inclusive en el caso de quejas presentadas en nombre de niños o directamente por niños. Para poder practicar eficazmente esas investigaciones debe otorgárseles la facultad de interpelar e interrogar a los testigos, tener acceso a las pruebas documentales pertinentes y acceder a los lugares de detención. También les corresponde la obligación de velar por que los niños dispongan de recursos efectivos -asesoramiento independiente, defensa de sus derechos y procedimientos para presentar quejas- ante cualquier conculcación de sus derechos. Cuando proceda, las instituciones nacionales de derechos humanos deberían asumir una función de mediación y conciliación en presencia de quejas.

14.Las instituciones nacionales de derechos humanos deben tener la facultad de prestar apoyo a los niños que acuden a los tribunales de justicia, en particular la facultad de: a) someter en nombre propio los casos de problemas que afectan a la infancia; y b) intervenir en las causas judiciales para informar al tribunal sobre las cuestiones de derechos humanos que intervienen en ellas.

Accesibilidad y participación

15.Las instituciones nacionales de derechos humanos deben ser accesibles a todos los niños desde los puntos de vista geográfico y físico. Conforme al espíritu del artículo 2 de la Convención, deben hacer llegar su labor preventiva a todos los grupos de niños y en particular a los más vulnerables y desfavorecidos, como por ejemplo (aunque no exclusivamente) los niños recogidos en instituciones o detenidos, los niños pertenecientes a minorías y grupos indígenas, los niños con discapacidades, los niños que viven en la pobreza, los niños refugiados y migrantes, los niños de la calle y los niños con necesidades especiales en ámbitos como la cultura, el idioma, la salud y la educación. La legislación sobre las instituciones de derechos humanos debe incluir el derecho de la institución a tener acceso en condiciones de confidencialidad a todos los niños que son objeto de medidas de tutela o guarda y a todas las instituciones de acogida de menores.

16.Corresponde a las instituciones nacionales un papel esencial en la promoción del respeto por las opiniones del niño en todos los asuntos que les afectan, como se establece en el artículo 12 de la Convención, por parte del gobierno y toda la sociedad. Este principio general debe aplicarse al establecimiento, la organización y las actividades de las instituciones nacionales de derechos humanos. Las instituciones deben asegurar que se mantenga un contacto directo con los niños y que éstos participen y sean consultados en la forma adecuada. Por ejemplo, podrían constituirse consejos de la infancia como órganos consultivos de las instituciones nacionales a fin de facilitar la participación de los niños en los asuntos que les conciernen.

17.Las instituciones nacionales deberían concebir programas de consulta especialmente adaptados y estrategias de comunicación imaginativas para garantizar el pleno cumplimiento del artículo 12 de la Convención. Deberían establecerse distintas maneras para que los niños puedan comunicarse con la institución.

18.Las instituciones nacionales deben tener derecho a informar directamente, de manera independiente y por separado, al público y los órganos parlamentarios sobre la situación de los derechos del niño. A este respecto, los Estados Partes deben garantizar que se celebre anualmente un debate en el Parlamento para que los parlamentarios tengan la oportunidad de discutir sobre la labor de las instituciones nacionales de derechos humanos con respecto a los derechos del niño y al cumplimiento de la Convención por el Estado.

Actividades recomendadas

19.A continuación figura una lista indicativa, no exhaustiva, de los tipos de actividades que las instituciones nacionales de derechos humanos deberían llevar a cabo en relación con el ejercicio de los derechos del niño a la luz de los principios generales enunciados en la Convención:

a)Realizar investigaciones sobre cualquier situación de violación de los derechos del niño, ya sea por denuncia o por propia iniciativa, en el ámbito de su mandato;

b)Llevar a cabo indagaciones sobre asuntos relativos a los derechos del niño;

c)Preparar y publicar opiniones, recomendaciones e informes, ya sea a petición de las autoridades nacionales o por propia iniciativa, sobre cualquier asunto relacionado con la promoción y protección de los derechos del niño;

d)Mantener en examen la adecuación y eficacia de la ley y la práctica de protección de los derechos del niño;

e)Promover la armonización de la legislación, los reglamentos y las prácticas nacionales con la Convención sobre los Derechos del Niño, sus Protocolos Facultativos y demás instrumentos internacionales de derechos humanos relacionados con los derechos del niño y fomentar su aplicación efectiva, en particular brindando asesoramiento a los órganos públicos y privados sobre la interpretación y aplicación de la Convención;

f)Velar por que los encargados de la política económica nacional tengan en cuenta los derechos del niño al establecer y evaluar los planes económicos y de desarrollo nacionales;

g)Examinar la manera como el gobierno aplica la Convención y vigila la situación de los derechos del niño e informar al respecto, procurando que las estadísticas estén debidamente desglosadas y que se reúna periódicamente otro tipo de información a fin de determinar lo que ha de hacerse para dar efectividad a los derechos del niño;

h)Fomentar la adhesión a todo instrumento internacional de derechos humanos pertinente o su ratificación;

i)De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Convención, exigir que la consideración primordial en todas las medidas concernientes a los niños sea el interés superior del niño, y velar por que los efectos de las leyes y políticas en los niños se tengan rigurosamente en cuenta desde el momento de su elaboración hasta su aplicación y más allá;

j)A la luz del artículo 12, velar por que los niños puedan expresar su opinión y ser oídos en los asuntos que conciernen a sus derechos humanos y en la definición de las cuestiones relacionadas con sus derechos;

k)Promover y facilitar una participación significativa de las ONG que se ocupan de los derechos del niño, incluidas las organizaciones integradas por niños, en la elaboración de la legislación nacional y los instrumentos internacionales sobre cuestiones que afectan a la infancia;

l)Hacer comprender y dar a conocer al público la importancia de los derechos del niño y, con este fin, trabajar en estrecha colaboración con los medios informativos y emprender o patrocinar investigaciones y actividades educativas en la materia;

m)Conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la Convención, que obliga a los Estados Partes a "dar a conocer ampliamente los principios y disposiciones de la Convención por medios eficaces y apropiados, tanto a los adultos como a los niños", sensibilizar al gobierno, los organismos públicos y el público en general acerca de las disposiciones de la Convención y vigilar las formas en que el Estado cumple sus obligaciones a este respecto;

n)Colaborar en la elaboración de programas de enseñanza e investigación en la esfera de los derechos del niño y la integración de dicho tema en los planes de estudios escolares y universitarios y en el ámbito profesional;

o)Adoptar en la educación sobre derechos humanos un enfoque centrado específicamente en los niños (además de promover en el público en general la comprensión de la importancia de los derechos del niño);

p)Iniciar procedimientos judiciales para reivindicar los derechos del niño en el Estado o brindar a los niños asistencia jurídica;

q)Entablar, cuando proceda, procesos de mediación o conciliación antes de que se recurra a una acción judicial;

r)Facilitar a los tribunales los servicios de especialistas en los derechos del niño, en los casos adecuados en calidad de amicus curiae o parte interviniente;

s)De conformidad con el artículo 3 de la Convención, que obliga a los Estados Partes a asegurarse de que "las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada", realizar visitas a los centros de menores (y a todos los lugares en que haya menores recluidos para su reforma o castigo) y a las instituciones de atención del menor con el fin de informar sobre la situación y formular recomendaciones para que mejore;

t)Llevar a cabo cualquier otra actividad relacionada con lo antedicho.

Presentación de informes al Comité de los Derechos del Niño y cooperación entre las instituciones nacionales de derechos humanos y los órganos y mecanismos de derechos humanos de las Naciones Unidas

20.Las instituciones nacionales de derechos humanos deben contribuir de manera independiente al proceso de elaboración de informes en relación con la Convención y otros instrumentos internacionales pertinentes y supervisar la integridad de los informes del gobierno a los órganos internacionales de tratados con respecto a los derechos del niño, en particular por medio de un diálogo con el Comité de los Derechos del Niño en su grupo de trabajo previo a los períodos de sesiones y con otros órganos pertinentes creados en virtud de tratados.

21.El Comité pide que en los informes que le presenten los Estados Partes suministren información detallada sobre la base legislativa y el mandato y las principales actividades pertinentes de las instituciones nacionales de derechos humanos. Conviene que los Estados Partes consulten a las instituciones independientes de derechos humanos al preparar sus informes al Comité. Sin embargo, los Estados Partes deben respetar la independencia de esos órganos y su función independiente de proporcionar información al Comité. No es apropiado delegar en las instituciones nacionales la preparación de los informes o incluirlas en la delegación del gobierno cuando el Comité examina los informes.

22.Las instituciones nacionales de derechos humanos también han de cooperar con los procedimientos especiales de la Comisión de Derechos Humanos, como los mecanismos por países y temáticos, en particular el Relator Especial sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía y el Representante Especial del Secretario General encargado de la cuestión de las repercusiones de los conflictos armados sobre los niños.

23.Las Naciones Unidas cuentan desde hace mucho tiempo con un programa de asistencia para el establecimiento y fortalecimiento de las instituciones nacionales de derechos humanos. Este programa, administrado por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (ACNUDH), presta asistencia técnica y facilita la cooperación regional y mundial y el intercambio entre las instituciones nacionales de derechos humanos. Los Estados Partes deberían valerse de esta asistencia cuando sea necesario. El Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) también ofrece sus conocimientos especializados y cooperación técnica en esta esfera.

24.Como dispone el artículo 45 de la Convención, el Comité también puede transmitir, según estime conveniente, a cualquier organismo especializado de las Naciones Unidas, el ACNUDH y cualquier otro órgano competente los informes de los Estados Partes que contengan una solicitud de asesoramiento o de asistencia técnica para el establecimiento de una institución nacional de derechos humanos o en los que se indique esa necesidad.

Las instituciones nacionales de derechos humanos y los Estados Partes

25.El Estado ratifica la Convención sobre los Derechos del Niño y asume la obligación de aplicarla plenamente. El papel de las instituciones nacionales de derechos humanos es vigilar de manera independiente el cumplimiento por el Estado de las obligaciones contraídas en virtud de la Convención y los progresos logrados en la aplicación de la Convención y hacer todo lo posible para que se respeten plenamente los derechos del niño. Si bien ello puede requerir que la institución elabore proyectos para mejorar la promoción y protección de los derechos del niño, no debe dar lugar a que el gobierno delegue sus obligaciones de vigilancia en la institución nacional. Es esencial que las instituciones se mantengan totalmente libres de establecer su propio programa y determinar sus propias actividades.

Las instituciones nacionales de derechos humanos y las ONG

26.Las ONG desempeñan una función esencial en la promoción de los derechos humanos y los derechos del niño. El papel de las instituciones nacionales, con su base legislativa y sus facultades concretas, es complementario. Es fundamental que las instituciones trabajen en estrecha colaboración con las ONG y que los gobiernos respeten la independencia tanto de las unas como de las otras.

Cooperación regional e internacional

27.Los procesos y mecanismos regionales e internacionales pueden reforzar y consolidar las instituciones nacionales de derechos humanos mediante el intercambio de experiencias y conocimientos prácticos, ya que las instituciones nacionales comparten problemas comunes en la promoción y protección de los derechos humanos en sus respectivos países.

28.A este respecto, las instituciones nacionales de derechos humanos deberían mantener consultas y cooperar con los órganos e instituciones nacionales, regionales e internacionales pertinentes en relación con los derechos del niño.

29.Las cuestiones relativas a los derechos humanos de los niños no están circunscritas por las fronteras nacionales y es cada vez más necesario concebir respuestas regionales e internacionales apropiadas para una amplia gama de cuestiones que afectan a los derechos del niño (como por ejemplo, aunque no exclusivamente, la trata de mujeres y niños, la utilización de niños en la pornografía, los niños soldados, el trabajo infantil, el maltrato infantil, los niños refugiados y migrantes, etc.). Se alienta a que se establezcan mecanismos e intercambios internacionales y regionales, pues éstos brindan a las instituciones nacionales de derechos humanos la oportunidad de aprender de las experiencias de cada cual, reforzar colectivamente las posiciones de cada cual y contribuir a resolver los problemas de derechos humanos que afectan a los países y las regiones.

Notas

32º período de sesiones (2003)

Observación general Nº 3

El VIH/SIDA y los derechos del niño

I. Introducción

1.La epidemia del VIH/SIDA ha cambiado radicalmente el mundo en que viven los niños. Millones de ellos han sido infectados y han muerto y muchos más se han visto gravemente afectados por la propagación del VIH en sus familias y comunidades. La epidemia afecta la vida cotidiana de los menores y agudiza la victimización y la marginación de los niños, en particular de los que viven en circunstancias especialmente difíciles. El VIH/SIDA no es un problema privativo de algunos países sino de todo el mundo. Para limitar realmente sus efectos en la infancia se precisa un esfuerzo concertado y bien definido de todos los países en todas las etapas de desarrollo.

En un principio se creyó que la epidemia afectaría únicamente de manera marginal a los niños. Sin embargo, la comunidad internacional ha descubierto que, por desgracia, los niños son uno de los grupos más afectados por el problema. Según el Programa conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA (ONUSIDA), las últimas tendencias son alarmantes: en gran parte del mundo, el grueso de las nuevas infecciones se registra entre jóvenes de edades comprendidas entre los 15 y los 24 años, y a veces incluso a una edad más temprana. Cada vez es mayor el número de mujeres, incluidas muchachas, que resultan infectadas. En la mayoría de las regiones del mundo, la gran mayoría de las mujeres infectadas no conocen su estado y no son conscientes de que pueden infectar a sus hijos. Así, pues, en los últimos tiempos muchos Estados han registrado un incremento de la mortalidad de lactantes y de la mortalidad infantil. Los adolescentes también son vulnerables al VIH/SIDA porque su primera experiencia sexual a veces se verifica en un entorno en el que no tienen acceso a información u orientación adecuadas. También están expuestos a un gran riesgo los niños que consumen drogas.

No obstante, todos los niños pueden verse en una situación de vulnerabilidad por las circunstancias particulares de su vida, en particular: a) los niños infectados con el VIH; b) los niños afectados por la epidemia a causa de la pérdida de un familiar que se ocupaba de ellos o de un docente o a causa de las graves consecuencias que tiene para sus familias o comunidades, o de ambas cosas; y c) los niños que están más expuestos a ser infectados o afectados.

II. Los objetivos de la presente Observación general

2.Los objetivos de la presente observación general son:

a)Ahondar en la definición y la comprensión de los derechos humanos de los niños en el contexto del VIH/SIDA;

b)Promover el ejercicio en el contexto del VIH/SIDA de los derechos humanos del niño garantizados por la Convención sobre los Derechos del Niño (en lo sucesivo, "la Convención");

c)Determinar las medidas y las mejores prácticas para que los Estados hagan efectivos en mayor medida los derechos relacionados con la prevención del VIH/SIDA y el apoyo, la atención y la protección de los niños infectados por esta pandemia o afectados por ella;

d)Contribuir a la formulación y la promoción de planes de acción, estrategias, leyes, políticas y programas orientados a los niños para combatir la propagación y mitigar los efectos del VIH/SIDA en los planos nacional e internacional.

III. Las perspectivas de la Convención en relación con el VIH/SIDA: un planteamiento holístico basado en los derechos del niño

3.La cuestión de los niños y el VIH/SIDA es considerada principalmente un problema médico o de salud, aunque en realidad engloba cuestiones muy diversas. Cierto es que a este respecto el derecho a la salud (artículo 24 de la Convención) reviste una importancia capital. Pero el VIH/SIDA tiene efectos tan profundos en la vida de todos los niños que incide en todos sus derechos -civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Los derechos consagrados en los principios generales de la Convención -el derecho a ser protegido contra toda forma de discriminación (art. 2), el derecho del niño a que su interés sea la consideración primordial (art. 3), el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (art. 6) y el derecho del niño a que se tenga debidamente en cuenta su opinión (art. 12)- deberían, pues, ser los temas que orienten el examen del VIH/SIDA en todos los niveles de prevención, tratamiento, atención y apoyo.

4.Sólo podrán aplicarse medidas adecuadas para combatir el VIH/SIDA si se respetan cabalmente los derechos del niño y del adolescente. A este respecto, los derechos de mayor relevancia, además de los cuatro principios ya enumerados, son los siguientes: el derecho a información y material que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental (art. 17); el derecho a una atención sanitaria preventiva, a la educación sexual y a educación y servicios de planificación de la familia (art. 24 f)); el derecho a un nivel de vida adecuado (art. 27); el derecho a la vida privada (art. 16); el derecho del niño a no ser separado de sus padres (art. 9); el derecho a la protección contra actos de violencia (art. 19); el derecho a protección y asistencia especiales del Estado (art. 20); los derechos de los niños discapacitados (art. 23); el derecho a la salud (art. 24); el derecho a la seguridad social, incluidas las prestaciones del seguro social (art. 26); el derecho a la educación y el esparcimiento (arts. 28 y 31); el derecho a la protección contra la explotación económica y contra todas las formas de explotación y abusos sexuales, el uso ilícito de estupefacientes (arts. 32, 33, 34 y 36); el derecho a la protección contra el secuestro, la venta y la trata de menores, así como contra torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (arts. 35 y 37); y el derecho a la recuperación física y psicológica y la reintegración social (art. 39). La epidemia puede poner en grave peligro todos esos derechos de los niños. La Convención, en particular con sus cuatro principios generales y su enfoque general, es una base muy sólida para tomar iniciativas que atenúen los efectos negativos de la pandemia en la vida de los niños. El planteamiento holístico basado en los derechos que se requiere para aplicar la Convención es el mejor instrumento para hacer frente a la gran diversidad de problemas relacionados con los esfuerzos de prevención, tratamiento y atención.

A. El derecho a la no discriminación (artículo 2)

5.La discriminación exacerba la vulnerabilidad de los niños al VIH y el SIDA y tiene graves efectos en la vida de los niños afectados o infectados por el VIH/SIDA. Los hijos e hijas de personas que viven con el VIH/SIDA a menudo son víctimas de la estigmatización y la discriminación pues con demasiada frecuencia también se les considera infectados. La discriminación hace que se deniegue a los niños el acceso a la información, la educación (véase la Observación general Nº 1 del Comité sobre los propósitos de la educación), los servicios de salud y atención social o a la vida comunitaria. En su forma más extrema, la discriminación contra los niños infectados por el VIH se manifiesta en su abandono por la familia, la comunidad y la sociedad. La discriminación también agrava la epidemia al acentuar la vulnerabilidad de los niños a la infección, en particular los que pertenecen a determinados grupos, como los que viven en zonas apartadas o rurales donde la posibilidad de acceso a los servicios es menor. Por ello, esos niños son víctimas por partida doble.

6.Preocupa especialmente la discriminación sexual unida a los tabúes o las actitudes negativas o críticas respecto de la actividad sexual de las muchachas, lo que a menudo limita su acceso a medidas preventivas y otros servicios. También es preocupante la discriminación basada en las preferencias sexuales. Al idear las estrategias relacionadas con el VIH/SIDA y cumplir las obligaciones contraídas en virtud de la Convención, los Estados Partes deben examinar detenidamente las normas sociales prescritas en cuanto al sexo con miras a eliminar la discriminación sexual, puesto que esas normas repercuten en la vulnerabilidad de las muchachas y los muchachos al VIH/SIDA. En particular, los Estados Partes deben reconocer que la discriminación relacionada con el VIH/SIDA perjudica más a las muchachas que a los muchachos.

7.Todas esas prácticas discriminatorias constituyen una violación de los derechos del niño según la Convención. El artículo 2 de la Convención obliga a los Estados Partes a respetar los derechos enunciados en la Convención "independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición". El Comité interpreta que la frase "cualquier otra condición" del artículo 2 de la Convención también abarca la de los niños o la de sus progenitores infectados por el VIH/SIDA. Las leyes, las políticas, las estrategias y las prácticas deben tener en cuenta todas las formas de discriminación que contribuyan a agudizar los efectos de la epidemia. Las estrategias también deben promover programas de educación y formación concebidos explícitamente para eliminar las actitudes discriminatorias y el estigma que acarrea el VIH/SIDA.

B. El interés superior del niño (artículo 3)

8.Por lo general, las políticas y los programas de prevención, atención y tratamiento del VIH/SIDA se han formulado pensando en los adultos y se ha prestado escasa atención al principio del interés superior del niño, que es un aspecto primordial. El párrafo 1 del artículo 3 de la Convención dispone lo siguiente: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". Las obligaciones dimanantes de este derecho son fundamentales para orientar las medidas de los Estados en relación con el VIH/SIDA. El niño debe ser uno de los principales beneficiarios de las medidas de lucha contra la pandemia y es preciso adaptar las estrategias para tener en cuenta sus derechos y necesidades.

C. El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (artículo 6)

9.Los niños tienen derecho a que no se les arrebate arbitrariamente la vida, así como a ser beneficiarios de medidas económicas y sociales que les permitan sobrevivir, llegar a la edad adulta y desarrollarse en el sentido más amplio del término. La obligación del Estado de hacer efectivo el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo también pone de relieve la necesidad de que se preste una atención especial a las cuestiones relacionadas con la sexualidad, así como a los tipos de comportamiento y estilos de vida de los niños, aun cuando no sean conformes con lo que la sociedad considera aceptable según las normas culturales imperantes para un determinado grupo de edad. A ese respecto, las niñas a menudo son víctimas de prácticas tradicionales perniciosas, como el matrimonio precoz o forzado, que violan sus derechos y las hacen más vulnerables al VIH, entre otras cosas, porque esas prácticas a menudo cortan el acceso a la educación y la información. Los programas de prevención realmente eficaces son los que tienen en cuenta la realidad de la vida de los adolescentes y al mismo tiempo tratan la cuestión de la sexualidad velando por que tengan acceso en pie de igualdad a la información, la preparación para la vida activa y las medidas preventivas adecuadas.

D. El derecho del niño a expresar su opinión y a que ésta se tenga debidamente en cuenta (artículo 12)

10.Los niños son sujetos de derecho y tienen derecho a participar, en consonancia con su etapa de crecimiento, en actividades de concienciación manifestándose públicamente sobre los efectos del SIDA en sus vidas y en la formulación de políticas y programas relacionados con el VIH/SIDA. Se ha comprobado que las intervenciones resultan más beneficiosas para los niños cuando éstos participan activamente en la evaluación de las necesidades, en la determinación de soluciones, en la formulación de estrategias y en su aplicación que cuando son meros objetos de las decisiones adoptadas. A este respecto, debe promoverse activamente la participación del niño, tanto dentro de la escuela como fuera de ella, en cuanto educador entre sus compañeros. Los Estados, los organismos internacionales y las ONG deben facilitar al niño un entorno propicio y de apoyo que le permita llevar adelante sus propias iniciativas y participar plenamente, en el plano comunitario y en el nacional, en la conceptualización, concepción, aplicación, coordinación, supervisión y examen de la política y los programas relacionados con el VIH. Es probable que sean necesarios enfoques diversos para conseguir la participación de los niños de todos los sectores sociales, en particular mecanismos que alienten a los niños, según su etapa de desarrollo, a expresar su opinión, a que ésta sea escuchada y se tenga debidamente en cuenta, en función de la edad y madurez del niño (párrafo 1 del artículo 12). Es importantísimo que los niños participen, cuando proceda, en las actividades de concienciación en relación con el VIH/SIDA, intercambiando sus experiencias con sus compañeros y otras personas, tanto para prevenir eficazmente la infección como para reducir el estigma y la discriminación. Los Estados Partes deben velar por que los niños que participen en estas actividades de concienciación lo hagan a título voluntario y tras haber sido asesorados, y reciban tanto el apoyo social como la protección jurídica que les permita llevar una vida normal durante y después de su participación.

E. Obstáculos

11.La experiencia demuestra que son muchos los obstáculos que impiden desarrollar una labor eficaz de prevención, atención y apoyo a las iniciativas comunitarias en materia de VIH/SIDA. Estos obstáculos son principalmente de naturaleza cultural, estructural y financiera. La negación del problema, las prácticas y actitudes culturales, entre ellas los tabúes y el estigma, la pobreza y la actitud paternalista con los niños no son más que algunos de los obstáculos que pueden impedir que se materialice el empeño necesario de políticos y particulares para llevar a cabo programas eficaces. En relación con los recursos financieros, técnicos y humanos, el Comité es consciente de que tal vez no se pueda disponer inmediatamente de ellos. Sin embargo, en cuanto a este obstáculo, el Comité quiere recordar a los Estados Partes las obligaciones que les impone el artículo 4. Además, observa que los Estados Partes no deben aducir estas limitaciones de recursos para justificar el hecho de no adoptar las medidas técnicas o financieras requeridas. Por último, el Comité quiere destacar el papel fundamental de la cooperación internacional a este respecto.

IV. Prevención, atención, tratamiento y apoyo

12.El Comité insiste en que la prevención, la atención, el tratamiento y el apoyo son aspectos que se complementan entre sí y son partes inseparables de toda acción eficaz contra el VIH/SIDA.

A. Información para la prevención del VIH y concienciación

13.En consonancia con las obligaciones contraídas por los Estados Partes en relación con el derecho a la salud y el derecho a la información (arts. 24, 13 y 17), el niño debe tener acceso a una información adecuada en relación con la prevención y tratamiento del VIH/SIDA por cauces oficiales (por ejemplo, actividades educativas y medios de información dirigidos a la infancia) y también por cauces no oficiales (por ejemplo, actividades dirigidas a los niños de la calle, los niños que viven en instituciones o los niños que viven en circunstancias difíciles). Se recuerda a los Estados Partes que el niño requiere, para estar protegido de la infección por el VIH, una información pertinente, adecuada y oportuna que se tenga en cuenta los distintos niveles de comprensión y se ajuste bien a su edad y capacidad y le permita abordar de manera positiva y responsable su sexualidad. El Comité quiere destacar que para que la prevención del VIH/SIDA sea efectiva los Estados deben abstenerse de censurar, ocultar o tergiversar deliberadamente las informaciones relacionadas con la salud, incluidas la educación y la información sobre la sexualidad, y que, en cumplimiento de su obligación de garantizar el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo del niño (art. 6), deben velar por que el niño tenga la posibilidad de adquirir conocimientos y aptitudes que lo protejan a él y a otros desde el momento en que empiece a manifestarse su sexualidad.

14.Se ha comprobado que el diálogo con la comunidad, la familia o los compañeros, así como la enseñanza de preparación para la vida en los centros escolares, incluidas las técnicas de comunicación en relación con la sexualidad y una vida sana, son métodos útiles para transmitir a las niñas y los niños mensajes sobre la prevención del VIH, pero tal vez resulte necesario utilizar diferentes métodos para llegar a los distintos grupos de niños. Los Estados Partes deben procurar tener en cuenta las diferencias de sexo ya que éstas pueden repercutir en el acceso de los jóvenes a los mensajes sobre la prevención y velar por que les lleguen mensajes idóneos aun cuando para ello deban salvarse obstáculos debidos al idioma o la religión, la discapacidad u otros factores de discriminación. Ha de prestarse una atención muy especial a la tarea de crear conciencia entre los grupos de población a los que es difícil acceder. A este respecto, la función de los medios de información y la tradición oral de poner la información y los materiales necesarios a disposición del niño, como se reconoce en el artículo 17 de la Convención, es fundamental tanto para facilitar información apropiada como para evitar el estigma y la discriminación. Los Estados Partes deben apoyar las actividades periódicas de supervisión y evaluación de las campañas de concienciación sobre el VIH/SIDA a fin de determinar en qué medida informan y reducen la ignorancia, el estigma y la discriminación y disipan los temores y las ideas erróneas sobre el VIH y su transmisión entre niños, incluidos los adolescentes.

B. La función de la educación

15.La educación desempeña un papel fundamental en lo que hace a facilitar a los niños la información pertinente y apropiada respecto del VIH/SIDA que contribuya a un mejor conocimiento y comprensión de la pandemia e impida la manifestación de actitudes negativas contra las víctimas del VIH/SIDA (véase asimismo la Observación general Nº 1 del Comité relativa a los propósitos de la educación). Asimismo, la educación puede y debe enseñar a los niños a protegerse de los riesgos de contagio por el VIH. Al respecto, el Comité quiere recordar a los Estados Partes su obligación de garantizar que todos los niños tengan acceso a la educación primaria, ya se trate de niños que han sido infectados, han quedado huérfanos o han sido afectados de otro modo por el VIH/SIDA. En muchas comunidades donde el VIH está muy extendido, los niños de las familias afectadas, en particular las niñas, tienen grandes dificultades para seguir asistiendo a la escuela y el número de docentes y de otros empleados escolares que han sido víctimas del SIDA también supone una limitación y una amenaza para la escolarización de los niños. Los Estados Partes deben tomar medidas para que los niños afectados por el VIH/SIDA sigan escolarizados y los maestros enfermos sean sustituidos por personal cualificado, de forma que no se vea afectada la asistencia regular de los niños a la escuela y se proteja cabalmente el derecho a la educación (art. 28) de todos los niños que vivan en esas comunidades.

16.Los Estados Partes deben hacer todo cuanto esté a su alcance para que la escuela sea un lugar en que el niño esté seguro y a salvo y que no contribuya a hacerlo más vulnerable a la infección por el VIH. De conformidad con el artículo 34 de la Convención, los Estados Partes están obligados a adoptar las medidas apropiadas a fin de prevenir, entre otras cosas, la incitación o la coerción para que un niño se dedique a una actividad sexual ilegal.

C. Servicios de salud sensibles a las circunstancias de los niños y los adolescentes

17.Al Comité le preocupa que, por lo general, los servicios de salud no atiendan aún lo suficiente las necesidades de los seres humanos de menos de 18 años, en particular los adolescentes. Como ha señalado en repetidas ocasiones el Comité, el niño acudirá más fácilmente a servicios que lo comprendan y lo apoyen, le faciliten una gama de servicios e información, atiendan sus necesidades, le permitan participar en las decisiones que afectan a su salud, sean accesibles, asequibles, confidenciales y no lo sometan a juicios de valor, no requieran el consentimiento de los padres ni sean discriminatorios. En el contexto del VIH/SIDA y teniendo en cuenta la etapa de desarrollo en que se encuentre el niño, se alienta a los Estados Miembros a velar por que los servicios de salud contraten a personal calificado que respete cabalmente el derecho del niño a la vida privada (art. 16) y a no sufrir discriminación al ofrecerle acceso a la información sobre el VIH, orientación y pruebas de detección de carácter voluntario, información sobre su estado serológico con respecto al VIH, servicios confidenciales de salud sexual y reproductiva y métodos o servicios anticonceptivos gratuitos o a bajo costo, así como cuidados o tratamientos en relación con el VIH cuando sea necesario, incluso para la prevención y el tratamiento de problemas de salud relacionados con el VIH/SIDA, por ejemplo, la tuberculosis o las infecciones oportunistas.

18.En algunos países, aun cuando se dispone de servicios de salud que son receptivos a las circunstancias de los niños y los adolescentes, no tienen suficiente acceso a ellos los discapacitados, los indígenas, los pertenecientes a minorías, los que viven en zonas rurales o en condiciones de extrema pobreza o los que por otras razones están marginados de la sociedad. En otros países, donde la capacidad del sistema de salud ya está sometida a grandes presiones, se ha negado sistemáticamente a los niños con VIH el acceso a la atención básica de salud. Los Estados Partes deben velar por que se presten a todos los niños sin discriminación que residan en su territorio los mejores servicios posibles y por que éstos tengan en cuenta suficientemente las diferencias de sexo y edad y el entorno social, económico, cultural y político en que viven los niños.

D. Orientación y pruebas de detección del VIH

19.La posibilidad de acceso voluntario a servicios confidenciales de orientación y a pruebas de detección del VIH que tengan en la etapa de desarrollo en que se encuentra cada niño es fundamental para los derechos y la salud de los niños. Esos servicios son fundamentales para que el niño pueda reducir el riesgo de contagio o transmisión del VIH, tener acceso a la atención, el tratamiento y el apoyo específicos con respecto al VIH y planificar mejor su futuro. De conformidad con la obligación impuesta por el artículo 24 de la Convención de garantizar que ningún niño sea privado de su derecho a los servicios de salud necesarios, los Estados Partes deben velar por que todos los niños puedan acudir voluntariamente a servicios confidenciales de orientación y pruebas de detección del VIH.

20.El Comité quiere destacar que los Estados Partes, como tienen ante todo el deber de velar por la protección de los derechos del niño, deben en toda circunstancia abstenerse de imponer pruebas de detección del VIH/SIDA a los niños y velar por su protección contra tales medidas. Aunque la etapa de desarrollo en que se halle el niño o la niña determinará si se requiere su consentimiento directamente o el de su padre o madre o tutor, los Estados Partes deben velar en todos los casos, de conformidad con los artículos 13 y 17 de la Convención que establecen el derecho del niño a recibir información, por que antes de proceder a ninguna prueba de detección del VIH, en niños que acuden a los servicios de salud por otra enfermedad o en otras circunstancias, el personal de salud comunique los riesgos y las ventajas de dicha prueba para que se pueda adoptar una decisión con conocimiento de causa.

21.Los Estados Partes deben proteger la confidencialidad de los resultados de las pruebas de detección del VIH, en cumplimiento de la obligación de proteger el derecho a la vida privada del niño (art. 16), tanto en el marco de la atención sanitaria como en el de la asistencia social, y velar por que no se revele sin su consentimiento a terceras partes, incluidos los padres, información sobre su estado serológico con respecto al VIH.

E. Transmisión de madre a hijo

22.La transmisión de madre a hijo es la causa de la mayoría de las infecciones por el VIH en los lactantes y los niños de corta edad, que pueden ser infectados por el virus durante el embarazo, el parto y el puerperio y también durante la lactancia. Se pide a los Estados Partes que velen por la aplicación de las estrategias recomendadas por los organismos de las Naciones Unidas para prevenir la infección por el VIH en los lactantes y los niños de corta edad. Esas estrategias comprenden: a) la prevención primaria de la infección por el VIH en los futuros progenitores; b) la prevención de los embarazos no deseados en las mujeres infectadas por el VIH; c) la prevención de la transmisión del VIH de las mujeres infectadas a sus hijos; y  d) la prestación de cuidados, tratamiento y apoyo a las mujeres infectadas por el VIH, a sus lactantes y a sus familias.

23.Para prevenir la transmisión del VIH de madre a hijo, los Estados Partes deben adoptar medidas como el suministro de medicamentos esenciales (por ejemplo, fármacos antirretrovíricos), de cuidados apropiados durante el embarazo, el alumbramiento y el puerperio y de servicios de orientación y análisis a disposición de las embarazadas y de sus compañeros. El Comité señala que se ha demostrado que los fármacos antirretrovíricos administrados a la mujer durante el embarazo o durante el parto y, en algunas terapias, a sus hijos, reducen en grado significativo el riesgo de transmisión. Sin embargo, los Estados Partes deben, además, prestar ayuda a madres e hijos, en particular orientación sobre las alternativas a la lactancia materna. Se recuerda a los Estados Partes que la orientación a las madres seropositivas debe incluir información sobre los riesgos y ventajas de las diferentes opciones de alimentación de los lactantes y orientación para determinar la opción más conveniente en su situación. También se necesita un apoyo complementario para que las mujeres puedan aplicar la opción que hayan elegido con la mayor seguridad.

24.Incluso en las poblaciones donde se registra una alta prevalencia del VIH, la mayoría de los niños tienen madres que no están infectadas por el virus. En el caso de los hijos de mujeres seronegativas y de las que no conocen su estado serológico con respecto al VIH, el Comité desea insistir, de conformidad con los artículos 6 y 24 de la Convención, en que la lactancia natural sigue siendo la mejor opción de alimentación infantil. Para los hijos de madres seropositivas, los datos disponibles indican que la lactancia materna puede aumentar el riesgo de transmisión del VIH en una proporción del 10 al 20%, pero que la falta de amamantamiento puede exponer a los niños a un mayor riesgo de desnutrición o de enfermedades infecciosas distintas de la causada por el VIH. Los organismos de las Naciones Unidas aconsejan que, cuando existe una lactancia de sustitución asequible, factible, aceptable, sostenible y segura, cabe recomendar que las madres infectadas por el VIH eviten en todos los casos amamantar a sus hijos; de no ser así, la lactancia natural exclusiva se recomienda durante los primeros meses de vida, pero debe abandonarse en cuanto sea posible.

F. Tratamiento y cuidados

25.Las obligaciones que impone la Convención a los Estados Partes comprenden la de velar por que los niños tengan acceso continuo, en igualdad de condiciones, a tratamientos y cuidados completos, incluidos los necesarios fármacos relacionados con el VIH, y a bienes y servicios sin discriminación. Hoy día se reconoce ampliamente que el tratamiento y los cuidados completos incluyen la administración de fármacos antirretrovíricos y de otra índole, el diagnóstico y otras técnicas conexas para el tratamiento del VIH/SIDA, así como de otras infecciones y dolencias oportunistas, una buena alimentación y el necesario apoyo social, espiritual y psicológico, así como la atención de la familia, la comunidad y el hogar. A este respecto, los Estados Partes deben negociar con la industria farmacéutica para que los medicamentos necesarios estén disponibles en el ámbito local al menor costo posible. Además, se pide a los Estados Partes que respalden, apoyen y faciliten la participación de las comunidades en el esfuerzo integral de tratamiento, atención y apoyo en relación con el VIH/SIDA, al tiempo que cumplen sus propias obligaciones en virtud de la Convención. Se pide a los Estados Partes que presten atención especial a los factores que en sus sociedades impiden la igualdad de acceso de los niños al tratamiento, la atención y la ayuda.

G. Participación de los niños en las investigaciones

26.A tenor del artículo 24 de la Convención, los Estados Partes deben velar por que los programas de investigación sobre el VIH/SIDA incluyan estudios específicos que contribuyan a la prevención, la atención y el tratamiento eficaces de la dolencia y a la reducción de sus efectos en los niños. Los Estados Partes también deben velar por que no se utilice a niños como objeto de investigación mientras no se haya ensayado exhaustivamente una determinada intervención en adultos. Se han suscitado consideraciones de derecho y de ética en relación con la investigación biomédica del VIH/SIDA y las actividades y los estudios sociales, culturales y conductuales en relación con el VIH/SIDA. Los niños han sido sometidos a investigaciones innecesarias o mal concebidas en que han tenido muy poca o ninguna voz para negarse o acceder a participar. Según la etapa de desarrollo del niño, debe recabarse su consentimiento, así como el de sus progenitores o tutores cuando sea necesario, pero en todos los casos el consentimiento debe basarse en una exposición cabal y clara de los riesgos y las ventajas de la investigación para el niño. Cabe recordar también a los Estados Partes que deben asegurarse, de conformidad con las obligaciones contraídas en virtud del artículo 16 de la Convención, de que el derecho del niño a la intimidad no se vulnere por inadvertencia en el proceso de investigación y de que la información personal sobre el niño a la que se tenga acceso en el proceso de investigación, no se utilice en ninguna circunstancia para fines distintos de aquellos en que se haya consentido. Los Estados Partes deben hacer todo lo posible para conseguir que los niños y, según su etapa de desarrollo, sus progenitores o sus tutores participen en las decisiones sobre las prioridades de las investigaciones y que se cree un entorno propicio para los niños que participan en esas investigaciones.

V. La vulnerabilidad y los niños que necesitan protección especial

27.La vulnerabilidad de los niños al VIH/SIDA debida a factores políticos, económicos, sociales, culturales y de otra índole determina la probabilidad de que se vean privados de la ayuda necesaria para hacer frente a los efectos del VIH/SIDA en sus familias y comunidades, estén expuestos al riesgo de infección, sean objeto de investigaciones inapropiadas o se vean privados de acceso al tratamiento, a la atención médica y la ayuda cuando se produce la infección. La máxima vulnerabilidad al VIH/SIDA se registra en el caso de los niños que viven en campamentos de refugiados y de desplazados internos, los detenidos, y los internados en instituciones, así como los que viven en la pobreza extrema o en situaciones de conflicto armado, los niños soldados, los niños explotados económica y sexualmente y los niños discapacitados, los migrantes, los pertenecientes a minorías, los indígenas y los niños de la calle. Pero todos los niños pueden ser vulnerables en determinadas circunstancias de su vida. El Comité desea señalar que aun en épocas de grave escasez de los recursos deben protegerse los derechos de los miembros vulnerables de la sociedad y pueden aplicarse muchas medidas que entrañan un gasto mínimo. Para reducir la vulnerabilidad al VIH/SIDA se requiere en primerísimo lugar dotar a los niños, a sus familias y a las comunidades de los medios necesarios para pronunciarse con conocimiento de causa sobre las decisiones, las prácticas o las políticas que les afectan en relación con el VIH/SIDA.

A. Niños afectados por el VIH/SIDA y niños huérfanos a causa del VIH/SIDA

28.Debe prestarse especial atención a los niños que han quedado huérfanos a causa del SIDA y a los niños de las familias afectadas, incluidos los hogares encabezados por niños, ya que esos factores pueden exacerbar la vulnerabilidad a la infección por el VIH. En el caso de los niños pertenecientes a familias afectadas por el VIH/SIDA, el estigma y el aislamiento social que sufren pueden verse acentuados por el descuido o la vulneración de sus derechos, en particular por la discriminación que limita o impide su acceso a los servicios educativos, de salud y sociales. El Comité desea subrayar la necesidad de dar protección jurídica, económica y social a los niños afectados para que tengan acceso a la enseñanza, los derechos de sucesión, la vivienda y los servicios de salud y sociales, y para que se sientan seguros al revelar su estado serológico respecto al VIH y el de sus familiares cuando lo consideren apropiado. A este respecto, se recuerda a los Estados Partes que estas medidas revisten importancia decisiva para el disfrute de los derechos de los niños y para conferir a éstos la capacidad y el apoyo necesarios a fin de reducir su vulnerabilidad y disminuir el riesgo de infección.

29.El Comité desea poner de relieve la importancia crítica de los documentos de identidad para los niños afectados por el VIH/SIDA, pues ello tiene que ver con su reconocimiento como personas ante la ley, con la protección de sus derechos, en particular en materia de sucesión, enseñanza y servicios de salud y sociales de otra índole, así como con la posibilidad de que los niños estén menos expuestos a los malos tratos y la explotación, sobre todo cuando son separados de sus familias por causa de enfermedad o muerte. A este respecto, el registro de los nacimientos es fundamental para garantizar los derechos del niño y también necesario para reducir las consecuencias del VIH/SIDA en la vida de los niños afectados. En consecuencia, se recuerda a los Estados Partes que tienen la obligación, en virtud del artículo 7 de la Convención, de garantizar la existencia de sistemas que permitan el registro de cada niño en el momento del nacimiento o muy poco después.

30.El trauma que supone el VIH/SIDA para la vida de los huérfanos suele empezar con la enfermedad y la muerte de uno de los progenitores y suele verse exacerbado por los efectos del estigma y la discriminación. A este respecto, se recuerda muy particularmente a los Estados Partes que deben velar por que tanto de hecho como de derecho se protejan los derechos de sucesión y los derechos de propiedad de los huérfanos, prestando particular atención a la subyacente discriminación sexual que puede poner trabas al ejercicio de esos derechos. De conformidad con las obligaciones que les impone el artículo 27 de la Convención, los Estados Partes también deben apoyar y reforzar la capacidad de las familias y de las comunidades en que viven los huérfanos a causa del SIDA de darles un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral, económico y social, incluido el acceso a la atención psicosocial que sea necesaria.

31.La mejor manera de proteger y atender a los huérfanos es hacer todo lo posible para que los hermanos permanezcan juntos y al cuidado de parientes o familiares. La familia ampliada, con el apoyo de la comunidad que la rodea, es tal vez la manera menos traumática y, por consiguiente, más adecuada de atender a los huérfanos cuando no hay otras alternativas viables. Es preciso prestar asistencia para que en lo posible los niños permanezcan en las estructuras familiares existentes. Es posible que no se disponga de esa alternativa debido a consecuencias del VIH/SIDA en la familia ampliada. En ese caso, los Estados Partes deben proveer, en lo posible, a un cuidado sustitutivo de tipo familiar (por ejemplo, un hogar de adopción). Se alienta a los Estados Partes a que presten apoyo financiero y de otra índole, cuando sea necesario, a los hogares encabezados por niños. Los Estados Partes deben velar por que en sus estrategias se reconozca que las comunidades están en la primera línea de la batalla contra el VIH/SIDA y por que esas estrategias estén enderezadas a prestar apoyo a las comunidades para que determinen la mejor manera de ayudar a los huérfanos que viven en ellas.

32.Aunque cabe la posibilidad de que la atención en instituciones tenga efectos perjudiciales en el desarrollo del niño, los Estados Partes pueden decidir atribuirle un papel transitorio en el cuidado de los huérfanos a causa del VIH/SIDA cuando no existe la posibilidad de una atención familiar en sus propias comunidades. El Comité opina que toda atención en instituciones sólo debe ser un último recurso y que deben tomarse todas las medidas necesarias para proteger los derechos del niño y preservarlo de cualquier forma de maltrato y explotación. Atendiendo al derecho de los niños a protección y asistencia especiales cuando se encuentran en tales entornos, y de conformidad con los artículos 3, 20 y 25 de la Convención, es indispensable tomar medidas estrictas para que esas instituciones observen normas concretas de atención y respeten las garantías de protección jurídica. Se recuerda a los Estados Partes que deben fijarse límites a la duración de la estancia de los niños en esas instituciones y que deben elaborarse programas para ayudar a los niños acogidos en esas instituciones, por estar infectados o afectados por el VIH/SIDA, a reinsertarse plenamente en sus comunidades.

B. Las víctimas de la explotación sexual y económica

33.Las niñas y los niños privados de medios de subsistencia y desarrollo, en particular los huérfanos a causa del SIDA, pueden ser objeto de una explotación sexual y económica de diversas formas, en especial la prestación de servicios sexuales o la realización de trabajos peligrosos a cambio de dinero que les permita sobrevivir, mantener a sus progenitores enfermos o moribundos y a sus hermanos pequeños, o incluso pagar matrículas escolares. Los niños infectados o afectados directamente por el VIH/SIDA pueden encontrarse en la doble desventaja de sufrir una discriminación basada tanto en su marginación económica y social como en su estado serológico respecto del VIH, o el de sus padres. De conformidad con el derecho consagrado en los artículos 32, 34, 35 y 36 de la Convención y con objeto de reducir la vulnerabilidad de los niños al VIH/SIDA, los Estados Partes tienen la obligación de protegerlos de todas las formas de explotación económica y sexual, en particular de velar por que no caigan presa de las redes de prostitución y por que estén a resguardo de todo trabajo que sea perjudicial para su educación, salud o desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social, o que ponga trabas a tal desarrollo. Los Estados Partes deben tomar medidas enérgicas para proteger a los niños de la explotación sexual y económica, de la trata y la venta de personas y, de conformidad con los derechos que consagra el artículo 39, crear oportunidades para los niños que han sido sometidos a semejantes tratos a fin de que aprovechen el apoyo y los servicios de atención del Estado y de las entidades no gubernamentales que se ocupan de estos problemas.

C. Las víctimas de la violencia y los malos tratos

34.Los niños están expuestos a diversas formas de violencia y malos tratos que elevan el riesgo de infección por el VIH, y también pueden ser objeto de violencia al estar infectados o afectados por el VIH/SIDA. Los actos de violencia, incluidas la violación y otros abusos sexuales, pueden producirse en el seno de la familia natural o adoptiva o ser perpetrados por personas que desempeñan funciones específicas con niños, en particular maestros y empleados de instituciones que trabajan con niños, tales como las prisiones y los establecimientos que se ocupan de las enfermedades mentales y otras discapacidades. En virtud de los derechos del niño que se consagran en el artículo 19 de la Convención, los Estados Partes tienen la obligación de proteger a los niños de todas las formas de violencia y malos tratos, ya sea en el hogar, en la escuela, en otras instituciones o en la comunidad. Los programas deben adaptarse específicamente al entorno en que viven los niños, a su capacidad para reconocer y denunciar los malos tratos y a sus condiciones y autonomía personales. El Comité considera que la relación entre el VIH/SIDA y la violencia o los malos tratos sufridos por niños durante guerras y conflictos armados requiere una atención especial. Las medidas destinadas a prevenir la violencia y los malos tratos en esas situaciones revisten una importancia decisiva y los Estados Partes deben velar por que se incorporen las consideraciones del VIH/SIDA y los derechos del niño en los esfuerzos por atender y ayudar a los niños y niñas que han sido utilizados por personal militar y otros agentes uniformados para prestar servicios domésticos o sexuales, o que se hallan desplazados internamente o viven en campamentos de refugiados. Como parte de las obligaciones de los Estados Partes, en particular las impuestas por los artículos 38 y 39 de la Convención, deben llevarse a cabo intensas campañas de información y de orientación para los niños y crearse mecanismos para la prevención y la rápida detección de los casos de violencia y malos tratos en las regiones afectadas por conflictos y catástrofes naturales, que también deben formar parte de la acción nacional y comunitaria frente al VIH/SIDA.

Uso indebido de substancias

35.El uso indebido de ciertas substancias, en particular del alcohol y las drogas, puede reducir la capacidad de los niños para controlar su conducta sexual y, en consecuencia, puede aumentar su vulnerabilidad a la infección por el VIH. Las prácticas de inyección con material no esterilizado también incrementan el riesgo de transmisión del VIH. El Comité observa que es preciso comprender mejor el problema del uso de sustancias entre los niños, en particular los efectos que el descuido y la vulneración de los derechos del niño tienen en ese comportamiento. En la mayoría de los países los niños no han podido beneficiarse de programas de prevención práctica del VIH relacionados con el uso de sustancias, que, de existir, se han destinado principalmente a los adultos. El Comité desea poner de relieve que en las políticas y los programas destinados a reducir el uso de substancias y la transmisión del VIH deben reconocerse las sensibilidades y el modo de vida especial de los niños, en particular de los adolescentes, en el contexto de la prevención del VIH/SIDA. De conformidad con los derechos que se reconocen a los niños en los artículos 33 y 24 de la Convención, los Estados Partes tienen la obligación de velar por que se apliquen programas que tengan por objeto reducir los factores que exponen a los niños al uso de substancias, así como programas de tratamiento y ayuda a los niños que hacen un uso indebido de substancias.

VI. Recomendaciones

36.El Comité reafirma las recomendaciones que se formularon durante el día de debate general sobre el VIH/SIDA (CRC/C/80) y exhorta a los Estados Partes a que:

1.Adopten y apliquen en el ámbito nacional y local políticas relacionadas con el VIH/SIDA, incluidos planes de acción, estrategias y programas eficaces que estén centrados en el niño y en sus derechos e incorporen los derechos del niño consagrados en la Convención, en particular teniendo en cuenta las recomendaciones que se hacen en los párrafos anteriores de la presente observación general y las que se aprobaron en el período extraordinario de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la infancia (2002).

2.Destinen el máximo posible de recursos financieros, técnicos y humanos a apoyar las acciones de ámbito nacional y de ámbito comunitario (art. 4) y, cuando proceda, en el marco de la cooperación internacional (véase la Recomendación Nº 7).

3.Revisen las leyes vigentes o promulguen nuevas disposiciones legislativas con miras a dar pleno cumplimiento al artículo 2 de la Convención y, en particular, a prohibir expresamente la discriminación basada en un estado serológico real o supuesto en relación con el VIH/SIDA, a fin de garantizar la igualdad de acceso de todos los niños a todos los servicios pertinentes, prestando especial atención al derecho del niño a su intimidad y a la protección de su vida privada, y a otras recomendaciones que hace el Comité en los párrafos anteriores en lo que se refiere a la legislación.

4.Incorporen los planes de acción, estrategias, políticas y programas relacionados con el VIH/SIDA en la labor de los mecanismos nacionales encargados de vigilar y coordinar la observancia de los derechos del niño, y consideren la posibilidad de establecer un procedimiento de examen que atienda específicamente a las denuncias de descuido o violación de los derechos del niño en relación con el VIH/SIDA, cosa que puede entrañar la creación de un nuevo órgano legislativo o administrativo o confiarse a una institución nacional existente.

5.Reexaminen sus actividades de acopio y evaluación de datos relacionados con el VIH a fin de asegurarse de que cubran suficientemente a los niños tal como se definen en la Convención, estén desglosados por edad y sexo y de ser posible por grupos de cinco años e incluyan, en lo posible, a los niños pertenecientes a grupos vulnerables y a los que necesitan una protección especial.

6.Incluyan en los informes que presenten conforme al artículo 44 de la Convención información sobre las políticas y programas nacionales en relación con el VIH/SIDA y, en lo posible, sobre las asignaciones presupuestarias y de recursos a nivel nacional, regional y local, indicando, dentro de estas categorías, la proporción asignada a la prevención, los cuidados, la investigación y la reducción de los efectos. Debe prestarse especial atención a la medida en que en esos programas y políticas se reconozca expresamente a los niños (teniendo en cuenta las fases de su desarrollo) y sus derechos, y la medida en que se toman en consideración en las leyes, políticas y prácticas los derechos de los niños en relación con el VIH, teniendo en cuenta concretamente la discriminación basada en el estado serológico de los niños con respecto al VIH, o en el hecho de que sean huérfanos o hijos de progenitores infectados por el VIH/SIDA. El Comité pide a los Estados Partes que en sus informes faciliten detalles de lo que consideran las tareas más urgentes en el ámbito de su jurisdicción por lo que respecta a los niños y al VIH/SIDA y que indiquen a grandes rasgos los programas de actividades que se proponen aplicar en el quinquenio venidero a fin de resolver los problemas detectados. Esto permitirá la evaluación progresiva de las diversas actividades en el futuro.

7.A fin de promover la cooperación internacional, el Comité pide al UNICEF, a la Organización Mundial de la Salud, al Fondo de Población de las Naciones Unidas, al Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA y a otros organismos, organizaciones e instituciones internacionales pertinentes que contribuyan sistemáticamente, a nivel nacional, a los esfuerzos destinados a asegurar la observancia de los derechos del niño en el contexto del VIH/SIDA, y que sigan colaborando con el Comité para mejorar la observancia de los derechos del niño en ese contexto. Además, el Comité exhorta a los Estados que cooperan en el desarrollo a que se aseguren de que las estrategias relacionadas con el VIH/SIDA están concebidas para tener plenamente en cuenta los derechos del niño.

8.Las ONG, así como los grupos de acción comunitaria y otros agentes de la sociedad civil, tales como las agrupaciones de jóvenes, las organizaciones confesionales, las organizaciones femeninas y los dirigentes tradicionales, incluidas las personalidades religiosas y culturales, tienen todos un papel esencial que desempeñar en la acción contra la pandemia del VIH/SIDA. Se pide a los Estados Partes que velen por la creación de un entorno propicio a la participación de la sociedad civil, lo cual supone facilitar la colaboración y la coordinación entre los diversos agentes y dar a esos grupos el apoyo necesario para que puedan funcionar eficazmente sin impedimentos. (A este respecto, se alienta específicamente a los Estados Partes a apoyar la plena participación de las personas aquejadas por el VIH/SIDA, prestando particular atención a la inclusión de los niños, en la prestación de servicios de prevención, atención médica, tratamiento y apoyo en relación con el VIH/SIDA.)

Nota

33º período de sesiones (2003)

Observación general Nº 4

La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño

Introducción

La Convención sobre los Derechos del Niño define al niño como "todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad" (art. 1). En consecuencia, los adolescentes de hasta 18 años de edad son titulares de todos los derechos consagrados en la Convención; tienen derecho a medidas especiales de protección y, en consonancia con la evolución de sus facultades, pueden ejercer progresivamente sus derechos (art. 5).

La adolescencia es un período caracterizado por rápidos cambios físicos, cognoscitivos y sociales, incluida la madurez sexual y reproductiva; la adquisición gradual de la capacidad para asumir comportamientos y funciones de adultos, que implican nuevas obligaciones y exigen nuevos conocimientos teóricos y prácticos. Aunque en general los adolescentes constituyen un grupo de población sano, la adolescencia plantea también nuevos retos a la salud y al desarrollo debido a su relativa vulnerabilidad y a la presión ejercida por la sociedad, incluso por los propios adolescentes para adoptar comportamientos arriesgados para la salud. Entre éstos figura la adquisición de una identidad personal y la gestión de su propia sexualidad. El período de transición dinámica a la edad adulta es también generalmente un período de cambios positivos inspirados por la importante capacidad de los adolescentes para aprender rápidamente, experimentar nuevas y diversas situaciones, desarrollar y utilizar el pensamiento crítico y familiarizarse con la libertad, ser creativos y socializar.

El Comité de los Derechos del Niño observa con inquietud que los Estados Partes no han prestado suficiente atención, en cumplimiento de las obligaciones que les impone la Convención, a las preocupaciones específicas de los adolescentes como titulares de derechos ni a la promoción de su salud y desarrollo. Esta ha sido la causa de que el Comité adopte la siguiente observación general para sensibilizar a los Estados Partes y facilitarles orientación y apoyo en sus esfuerzos para garantizar el respeto, protección y cumplimiento de los derechos de los adolescentes, incluso mediante la formulación de estrategias y políticas específicas.

El Comité entiende que las ideas de "salud y desarrollo" tienen un sentido más amplio que el estrictamente derivado de las disposiciones contenidas en los artículos 6 (Derecho a la vida, supervivencia y desarrollo) y 24 (Derecho a la salud) de la Convención. Uno de los principales objetivos de esta observación general es precisamente determinar los principales derechos humanos que han de fomentarse y protegerse para garantizar a los adolescentes el disfrute del más alto nivel posible de salud, el desarrollo de forma equilibrada y una preparación adecuada para entrar en la edad adulta y asumir un papel constructivo en sus comunidades y sociedades en general. Esta observación general deberá ser compatible con la Convención y con sus dos Protocolos Facultativos sobre los derechos del niño, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, y sobre la participación de niños en los conflictos armados, así como con otras normas y reglas internacionales pertinentes sobre derechos humanos.

I. Principios fundamentales y otras obligaciones de los Estados Partes

1.Como reconoció la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en 1993 y repetidamente ha reafirmado el Comité, los derechos del niño son también indivisibles e interdependientes. Además de los artículos 6 y 24, otras disposiciones y principios de la Convención son cruciales para garantizar a los adolescentes el pleno disfrute de sus derechos a la salud y el desarrollo.

El derecho a la no discriminación

2.Los Estados Partes tienen la obligación de garantizar a todos los seres humanos de menos de 18 años el disfrute de todos los derechos enunciados en la Convención, sin distinción alguna (art. 2), independientemente de "la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión pública o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño". Deben añadirse también la orientación sexual y el estado salud del niño (con inclusión del VIH/SIDA y la salud mental). Los adolescentes que son objeto de discriminación son más vulnerables a los abusos, a otros tipos de violencia y explotación y su salud y desarrollo corren grandes peligros. Por ello tienen derecho a atención y protección especiales de todos los segmentos de la sociedad.

Orientación adecuada en el ejercicio de los derechos

3.La Convención reconoce las responsabilidades, derechos y obligaciones de los padres (o de cualquier otra persona encargada legalmente del niño) "de impartirle, en consonancia y con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención" (art. 5). El Comité cree que los padres o cualesquiera otras personas legalmente responsables del niño están obligadas a cumplir cuidadosamente con sus derechos y obligaciones de proporcionar dirección y orientación al niño en el ejercicio por estos últimos de sus derechos. Tienen la obligación de tener en cuenta las opiniones de los adolescentes, de acuerdo con su edad y madurez y proporcionarles un entorno seguro y propicio en el que el adolescente pueda desarrollarse. Los adolescentes necesitan que los miembros de su entorno familiar les reconozcan como titulares activos de derecho que tienen capacidad para convertirse en ciudadanos responsables y de pleno derecho cuando se les facilita la orientación y dirección adecuadas.

Respeto a las opiniones del niño

4.También es fundamental en la realización de los derechos del niño a la salud y el desarrollo, el derecho a expresar su opinión libremente y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones (art. 12). Los Estados Partes necesitan tener la seguridad de que se da a los adolescentes una posibilidad genuina de expresar sus opiniones libremente en todos los asuntos que le afectan, especialmente en el seno de la familia, en la escuela y en sus respectivas comunidades. Para que los adolescentes puedan ejercer debidamente y con seguridad este derecho las autoridades públicas, los padres y cualesquiera otros adultos que trabajen con los niños o en favor de éstos necesitan crear un entorno basado en la confianza, la compartición de información, la capacidad de escuchar toda opinión razonable que lleve a participar a los adolescentes en condiciones de igualdad, inclusive la adopción de decisiones.

Medidas y procedimientos legales y judiciales

5.El artículo 4 de la Convención establece que "los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos" en ella. En el contexto de los derechos de los adolescentes a la salud y el desarrollo, los Estados Partes tienen necesidad de asegurar que ciertas disposiciones jurídicas específicas estén garantizadas en derecho interno, entre ellas las relativas al establecimiento de la edad mínima para el consentimiento sexual, el matrimonio y la posibilidad de tratamiento médico sin consentimiento de los padres. Estas edades mínimas deben ser las mismas para los niños y las niñas (artículo 2 de la Convención) y reflejar fielmente el reconocimiento de la condición de seres humanos a los menores de 18 años de edad en cuanto titulares de derecho en consonancia con la evolución de sus facultades y en función de la edad y la madurez del niño (arts. 5 y 12 a 17). Además, los adolescentes necesitan tener fácil acceso a los procedimientos de quejas individuales así como a los mecanismos de reparación judicial y no judicial adecuados que garanticen un proceso justo con las debidas garantías, prestando especialmente atención al derecho a la intimidad (art. 16).

Derechos civiles y libertades

6.La Convención define en los artículos 13 a 17 los derechos civiles y las libertades de los niños y adolescentes, que son esenciales para garantizar el derecho a la salud y el desarrollo de los adolescentes. El artículo 17 establece que el niño "tenga acceso a información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y el material que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental". El derecho de los adolescentes a tener acceso a información adecuada es fundamental si los Estados Partes han de promover medidas económicamente racionales, incluso a través de leyes, políticas y programas, con respecto a numerosas situaciones relacionadas con la salud, como las incluidas en los artículos 24 y 33 relativas a la planificación familiar, la prevención de accidentes, la protección contra prácticas tradicionales peligrosas, con inclusión de los matrimonios precoces, la mutilación genital de la mujer, y el abuso de alcohol, tabaco y otras sustancias perjudiciales.

7.Al objeto de promover la salud y el desarrollo de las adolescentes, se alienta asimismo a los Estados Partes a respetar estrictamente el derecho a la intimidad y la confidencialidad incluso en lo que hace al asesoramiento y las consultas sobre cuestiones de salud (art. 16). Los trabajadores de la salud tienen obligación de asegurar la confidencialidad de la información médica relativa a las adolescentes, teniendo en cuenta principios básicos de la Convención. Esa información sólo puede divulgarse con consentimiento del adolescente o sujeta a los mismos requisitos que se aplican en el caso de la confidencialidad de los adultos. Los adolescentes a quienes se considere suficientemente maduros para recibir asesoramiento fuera de la presencia de los padres o de otras personas, tienen derecho a la intimidad y pueden solicitar servicios confidenciales, e incluso tratamiento confidencial.

Protección contra toda forma de abuso, descuido, violencia y explotación

8.Los Estados Partes han de adoptar medidas eficaces para proteger a los adolescentes contra toda forma de violencia, abuso, descuido y explotación (arts. 19, 32 a 36 y 38), dedicando especial atención a las formas específicas de abuso, descuido, violencia y explotación que afectan a este grupo de edad. Deben adoptar concretamente medidas especiales para proteger la integridad física, sexual y mental de los adolescentes impedidos, que son especialmente vulnerables a los abusos y los descuidos. Deben asimismo asegurar que no se considere delincuentes a los adolescentes afectados por la pobreza que estén socialmente marginados. Para ello es necesario asignar recursos financieros y humanos para promover la realización de estudios que informen sobre la adopción de leyes, políticas y programas eficaces a nivel local y nacional. Debería procederse periódicamente a un examen de las políticas y estrategias y a su consecuente revisión. Al adoptar estas medidas los Estados Partes han de tener en cuenta la evolución de las facultades de los adolescentes y hacer que participen de forma adecuada en la elaboración de medidas, como son los programas destinados a su protección. En este contexto el Comité hace hincapié en las consecuencias positivas que puede tener la educación interpares y la positiva influencia de los modelos adecuados de comportamiento, especialmente los modelos tomados del mundo de las artes, los espectáculos y los deportes.

Recopilación de datos

9.Es necesaria la recopilación sistemática de datos para que los Estados Partes puedan supervisar la salud y el desarrollo de los adolescentes. Los Estados Partes deberían adoptar un mecanismo de recopilación de datos que permitiera desglosarlos por sexo, edad, origen y condición socioeconómica para poder seguir la situación de los distintos grupos. También se deberían recoger datos y estudiar la situación de grupos específicos como son las minorías étnicas y/o indígenas, los adolescentes migrantes o refugiados, los adolescentes impedidos, los adolescentes trabajadores, etc. Siempre que fuera conveniente, los adolescentes deberían participar en un análisis para entender y utilizar la información de forma que tenga en cuenta la sensibilidad de los adolescentes.

II. Creación de un entorno sano y propicio

10.La salud y el desarrollo de los adolescentes están fuertemente condicionados por el entorno en que viven. La creación de un entorno seguro y propicio supone abordar las actitudes y actividades tanto del entorno inmediato de los adolescentes -la familia, los otros adolescentes, las escuelas y los servicios- como del entorno más amplio formado por, entre otros elementos, la comunidad, los dirigentes religiosos, los medios de comunicación y las políticas y leyes nacionales y locales. La promoción y aplicación de las disposiciones, especialmente de los artículos 2 a 6, 12 a 17, 24, 28, 29 y 31, son claves para garantizar el derecho de los adolescentes a la salud y el desarrollo. Los Estados Partes deben adoptar medidas para sensibilizar sobre este particular, estimular y/o establecer medidas a través de la formulación de políticas o la adopción de normas legales y la aplicación de programas específicamente destinados a los adolescentes.

11.El Comité subraya la importancia del entorno familiar, que incluye a los miembros de la familia ampliada y de la comunidad así como a otras personas legalmente responsables de los niños o adolescentes (arts. 5 y 18). Si bien la mayoría de los adolescentes crece en entornos familiares que funcionan debidamente, para algunos la familia no constituye un medio seguro y propicio.

12.El Comité pide a los Estados Partes que elaboren y apliquen de forma compatible con la evolución de las facultades de los adolescentes, normas legislativas, políticas y programas para promover la salud y el desarrollo de los adolescentes: a) facilitando a los padres (o tutores legales) asistencia adecuada a través de la creación de instituciones, establecimientos y servicios que presten el debido apoyo al bienestar de los adolescentes e incluso cuando sea necesario proporcionen asistencia material y programas de apoyo con respecto a la nutrición, el desarrollo y la vivienda (art. 27 3)); b) proporcionando información adecuada y apoyo a los padres para facilitar el establecimiento de una relación de confianza y seguridad en las que las cuestiones relativas, por ejemplo, a la sexualidad, el comportamiento sexual y los estilos de vida peligrosos puedan discutirse abiertamente y encontrarse soluciones aceptables que respeten los derechos de los adolescentes (art. 27 3)); c) proporcionando a las madres y padres de los adolescentes apoyo y orientación para conseguir el bienestar tanto propio como de sus hijos (art. 24 f)), 27 (2-3)); d) facilitando el respeto de los valores y normas de las minorías étnicas y de otra índole, especial atención, orientación y apoyo a los adolescentes y a los padres (o los tutores legales), cuyas tradiciones y normas difieran de las de la sociedad en la que viven; y e) asegurando que las intervenciones en la familia para proteger al adolescente y, cuando sea necesario, apartarlo de la familia, como por ejemplo en caso de abusos o descuidos, se haga de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables. Deberían revisarse esas leyes de procedimientos para asegurar que están de acuerdo con los principios de la Convención.

13.La escuela desempeña una importante función en la vida de muchos adolescentes, por ser el lugar de enseñanza, desarrollo y socialización. El apartado 1 del artículo 29 establece que la educación del niño deberá estar encaminada a "desarrollar la personalidad, las actitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades". Además, en la Observación general Nº 1 sobre los propósitos de la educación se afirma que la educación también debe tener por objeto velar "por que ningún niño termine su escolaridad sin contar con los elementos básicos que le permitan hacer frente a las dificultades con las que previsiblemente topará en su camino". Los conocimientos básicos deben incluir..."la capacidad de adoptar decisiones ponderadas; resolver conflictos de forma no violenta; llevar una vida sana [y] tener relaciones sociales satisfactorias...". Habida cuenta de la importancia de una educación adecuada en la salud y el desarrollo actual y futuro de los adolescentes, así como en la de sus hijos, el Comité insta a los Estados Partes de conformidad con los artículos 28 y 29 de la Convención a: a) garantizar una enseñanza primaria de calidad que sea obligatoria y gratuita para todos y una educación secundaria y superior que sea accesible a todos los adolescentes; b) proporcionar escuelas e instalaciones recreativas que funcionen debidamente y no supongan un peligro para la salud de los estudiantes, como por ejemplo la instalación de agua y de servicios sanitarios y el acceso en condiciones de seguridad a la escuela; c) adoptar las medidas necesarias para prevenir y prohibir toda forma de violencia y abuso, incluidos los abusos sexuales, el castigo corporal y otros tratos o penas inhumanos, degradantes o humillantes en las escuelas por el personal docente o entre los estudiantes; d) iniciar y prestar apoyo a las medidas, actitudes y actividades que fomenten un comportamiento sano mediante la inclusión de los temas pertinentes en los programas escolares.

14.Durante la adolescencia, un número cada vez mayor de jóvenes abandonan la escuela y empiezan a trabajar para ayudar a sus familias o para obtener un salario en el sector estructurado o no estructurado. La participación en actividades laborales de conformidad con las normas internacionales puede ser beneficioso para el desarrollo de los adolescentes en la medida que no ponga en peligro el disfrute de ninguno de los otros derechos de los adolescentes, como son la salud y la educación. El Comité insta a los Estados Partes a adoptar todas las medidas para abolir todas las formas de trabajo infantil, comenzando por las formas más graves, a proceder al examen continuo de los reglamentos nacionales sobre edades mínimas de empleo al objeto de hacerlas compatibles con las normas internacionales, y a regular el entorno laboral y las condiciones de trabajo de los adolescentes (de conformidad con el artículo 32 de la Convención así como las Convenciones Nos. 138 y 182 de la OIT), al objeto de garantizar su plena protección y el acceso a mecanismos legales de reparación.

15.El Comité subraya asimismo que de conformidad con el párrafo 3 del artículo 23 de la Convención deben tenerse en cuenta los derechos especiales de los adolescentes impedidos y facilitar asistencia para que los niños/adolescentes impedidos tengan acceso efectivo a una enseñanza de buena calidad. Los Estados deben reconocer el principio de igualdad de oportunidades en materia de enseñanza primaria, secundaria y terciaria para los niños/adolescentes impedidos, siempre que sea posible en escuelas normales.

16.Preocupa al Comité que los matrimonios y embarazos precoces constituyan un importante factor en los problemas sanitarios relacionados con la salud sexual y reproductiva, con inclusión del VIH/SIDA. En varios Estados Partes siguen siendo todavía muy bajas tanto la edad mínima legal para el matrimonio como la edad efectiva de celebración del matrimonio, especialmente en el caso de las niñas. Estas preocupaciones no siempre están relacionadas con la salud, ya que los niños que contraen matrimonio, especialmente las niñas se ven frecuentemente obligadas a abandonar la enseñanza y quedan al margen de las actividades sociales. Además, en algunos Estados Partes los niños casados se consideran legalmente adultos aunque tengan menos de 18 años, privándoles de todas las medidas especiales de protección a que tienen derecho en virtud de la Convención. El Comité recomienda firmemente que los Estados Partes examinen y, cuando sea necesario, reformen sus leyes y prácticas para aumentar la edad mínima para el matrimonio, con o sin acuerdo de los padres, a los 18 años tanto para las chicas como para los chicos. El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha hecho una recomendación similar (Observación general Nº 21 de 1994).

17.En muchos países las lesiones causadas por accidentes o debidas a la violencia son una de las principales causas de muerte o de discapacidad permanente de los adolescentes. A este respecto preocupa al Comité las lesiones y las muertes producidas por accidentes de tráfico por carretera que afecta a los adolescentes en forma desproporcionada. Los Estados Partes deben adoptar y aplicar leyes y programas para mejorar la seguridad viaria, como son la enseñanza y el examen de conducción a los adolescentes así como la adopción o el fortalecimiento de las normas legales conocidas por ser de gran eficacia, como la obligación de tener un permiso válido de conducir, llevar cinturones de seguridad y cascos y el establecimiento de zonas peatonales.

18.El Comité se muestra asimismo muy preocupado por la elevada tasa de suicidios entre este grupo de edad. Los desequilibrios mentales y las enfermedades psicosociales son relativamente comunes entre los adolescentes. En muchos países están aumentando síntomas tales como la depresión, los desarreglos en la comida y los comportamientos autodestructivos que algunas veces llevan a producirse a sí mismos lesiones y al suicidio. Es posible que estén relacionados con, entre otras causas, la violencia, los malos tratos, los abusos y los descuidos, con inclusión de los abusos sexuales, las expectativas disparatadamente elevadas y/o la intimidación y las novatadas dentro y fuera de la escuela. Los Estados Partes deberían proporcionar a estos adolescentes todos los servicios necesarios.

19.La violencia es el resultado de una compleja interacción de factores individuales, familiares, comunitarios y societarios. Están especialmente expuestos tanto a la violencia institucional como interpersonal los adolescentes vulnerables, como son los que carecen de hogar o viven en establecimientos públicos, pertenecen a pandillas o han sido reclutados como niños soldados. En virtud del artículo 19 de la Convención, los Estados Partes deben adoptar todas las medidas adecuadas para impedir y eliminar: a) la violencia institucional contra los adolescentes incluida la ejercida a través de medidas legislativas y administrativas en relación con establecimientos públicos y privados para adolescentes (escuelas, establecimientos para adolescentes discapacitados, reformatorios, etc.) y la formación y supervisión de personal encargado de niños ingresados en establecimientos especializados o que están en contacto con niños en razón de su trabajo, con inclusión de la policía; y b) la violencia interpersonal entre adolescentes, incluido el apoyo a una educación adecuada de los padres y a las oportunidades de desarrollo social y docente en la infancia, la promoción de normas y valores culturales no violentos (como se prevé en el artículo 29 de la Convención), la estricta fiscalización de las armas de fuego y la limitación del acceso al alcohol y las drogas.

20.A la luz de los artículos 3, 6, 12, 19 y el párrafo 3 del artículo 24 de las observaciones los Estados Partes están obligados a adoptar todas las medidas eficaces para eliminar cuantos actos y actividades amenacen al derecho a la vida de los adolescentes, incluidas las muertes por cuestiones de honor. El Comité insta vivamente a los Estados Partes a que elaboren y realicen campañas de sensibilización, programas de educación y leyes encaminadas a cambiar las actitudes predominantes y a abordar las funciones y los estereotipos en relación con el género que inspiran las prácticas tradicionales perjudiciales. Además, los Estados Partes deben facilitar el establecimiento de información multidisciplinaria y prestar asesoramiento a los centros respecto a los aspectos perjudiciales de algunas prácticas tradicionales, como son los matrimonios precoces y la mutilación genital de la mujer.

21.El Comité se muestra preocupado por la influencia ejercida en los comportamientos de salud de los adolescentes por la comercialización de productos y estilos de vida malsanos. De acuerdo con el artículo 17 de la Convención, se insta a los Estados Partes a proteger a los adolescentes contra la información que sea dañosa a su salud y desarrollo recalcando su derecho a información y material de distintas fuentes nacionales e internacionales. Se insta en consecuencia a los Estados Partes a reglamentar o prohibir la información y la comercialización relativa a sustancias como el alcohol y el tabaco, especialmente cuando están dirigidas a niños y adolescentes.

III. Información, desarrollo de aptitudes, asesoramiento y servicios de salud

22.Los adolescentes tienen derecho a acceder a información adecuada que sea esencial para su salud y desarrollo así como para su capacidad de tener una participación significativa en la sociedad. Es obligación de los Estados Partes asegurar que se proporciona, y no se les niega, a todas las chicas y chicos adolescentes, tanto dentro como fuera de la escuela, formación precisa y adecuada sobre la forma de proteger su salud y desarrollo y de observar un comportamiento sano. Debería incluir información sobre el uso y abuso del tabaco, el alcohol y otras sustancias, los comportamientos sociales y sexuales sanos y respetuosos, las dietas y las actividades físicas.

23.Al objeto de actuar adecuadamente sobre la base de la información, los adolescentes necesitan desarrollar las aptitudes necesarias, con inclusión de las dedicadas a su propio cuidado como son la forma de planificar y preparar comidas nutricionalmente equilibradas y de adoptar hábitos higiénicos y personales adecuados, así como las aptitudes para hacer frente a situaciones sociales especiales tales como la comunicación interpersonal, la adopción de decisiones, la lucha contra las tensiones y los conflictos. Los Estados Partes deberían estimular y prestar apoyo a toda oportunidad de desarrollar estas aptitudes mediante, entre otros procedimientos, la educación escolar y no escolar, los programas de capacitación de las organizaciones juveniles y los medios de comunicación.

24.A la luz de los artículos 3, 17 y 24 de la Convención, los Estados Partes deberían facilitar a los adolescentes acceso a información sexual y reproductiva, con inclusión de la planificación familiar y de los contraceptivos, los peligros de un embarazo precoz, la prevención del VIH/SIDA y la prevención y tratamiento de las enfermedades de transmisión sexual (ETS). Además, los Estados Partes deberían garantizar el acceso a información adecuada, independientemente de su estado civil y de que tengan o no el consentimiento de sus padres o tutores. Es fundamental encontrar los medios y métodos adecuados de facilitar información apropiada que tenga en cuenta las particularidades y los derechos específicos de las chicas y chicos adolescentes. Para ello se alienta a los Estados Partes a que consigan la participación activa de los adolescentes en la preparación y difusión de información a través de una diversidad de canales fuera de la escuela, con inclusión de las organizaciones juveniles, los grupos religiosos, comunitarios y de otra índole y los medios de comunicación.

25.En el artículo 24 de la Convención, se pide a los Estados Partes que proporcionen tratamiento y rehabilitación adecuados a los adolescentes con perturbaciones mentales para que la comunidad conozca los primeros indicios y síntomas y la gravedad de estas enfermedades y sea posible proteger a los adolescentes de indebidas presiones, como la tensión psicosocial. Se insta asimismo a los Estados Partes a luchar contra la discriminación y el estigma que acompañan a las perturbaciones mentales de acuerdo con sus obligaciones en el marco del artículo 2. Los adolescentes con perturbaciones mentales tienen derecho a tratamiento y atención, en la medida de lo posible, en la comunidad en la que viven. Cuando sea necesaria la hospitalización o el internamiento en un establecimiento psiquiátrico, la decisión debe ser adoptada de conformidad con el principio del interés superior del niño. En caso de ingreso en un hospital o asilo, debe concederse al paciente el máximo posible de oportunidades para disfrutar de todos sus derechos que le son reconocidos en la Convención, entre ellos los derechos a la educación y a tener acceso a actividades recreativas. Siempre que se considere adecuado, los adolescentes deben estar separados de los adultos. Los Estados Partes tienen que asegurar que los adolescentes tienen acceso a un representante personal que no sea un miembro de su familia, para que represente sus intereses siempre que sea necesario y adecuado. De conformidad con el artículo 25 de la Convención, los Estados Partes deben efectuar un examen periódico del tratamiento que se da a los adolescentes en los hospitales o establecimientos psiquiátricos.

26.Los adolescentes, ya sean niñas o niños, corren el peligro de sufrir el contagio y las consiguientes consecuencias de ETS, como es por ejemplo el VIH/SIDA. Los Estados deberían garantizar la existencia y fácil acceso a los bienes, servicios e información adecuados para prevenir y tratar estas infecciones, incluido el VIH/SIDA. Con este fin, se insta a los Estados Partes a: a) elaborar programas de prevención efectiva, entre ellas medidas encaminadas a cambiar las actitudes culturales sobre las necesidades de los adolescentes en materia de contracepción y de prevención de estas infecciones y abordar tabúes culturales y de otra índole que rodean la sexualidad de los adolescentes; b) adoptar normas legislativas para luchar contra las prácticas que o bien aumentan el riesgo de infección de los adolescentes o contribuyen a la marginalización de los adolescentes que tienen ya una ETS, con inclusión del VIH; y c) adoptar medidas para eliminar todas los obstáculos que impiden el acceso de los adolescentes a la información y a las medidas preventivas, como los preservativos y la adopción de precauciones.

27.Los niños y adolescentes deben tener acceso a la información sobre el daño que puede causar un matrimonio y un embarazo precoces y las que estén embarazadas deberían tener acceso a los servicios de salud que sean adecuados a sus derechos y necesidades particulares. Los Estados Partes deben adoptar medidas para reducir la morbimortalidad materna y la mortalidad de las niñas adolescentes, producida especialmente por el embarazo y las prácticas de aborto peligrosas, y prestar apoyo a los padres de las adolescentes. Las jóvenes madres, especialmente cuando no disponen de apoyo, pueden ser propensas a la depresión y a la ansiedad, poniendo en peligro su capacidad para cuidar de su hijo. El Comité insta a los Estados Partes a: a) elaborar y ejecutar programas que proporcionen acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva, incluida la planificación familiar, los contraceptivos y las prácticas abortivas sin riesgo cuando el aborto no esté prohibido por la ley, y a cuidados y asesoramiento generales y adecuados en materia de obstetricia; b) promover las actitudes positivas y de apoyo a la maternidad de las adolescentes por parte de sus madres y padres; y c) elaborar políticas que permitan continuar su educación.

28.Antes de que los padres den su consentimiento, es necesario que los adolescentes tengan oportunidad de exponer sus opiniones libremente y que esas opiniones sean debidamente tenidas en cuenta, de conformidad con el artículo 12 de la Convención. Sin embargo, si el adolescente es suficientemente maduro, deberá obtenerse el consentimiento fundamentado del propio adolescente y se informará al mismo tiempo a los padres de que se trata del "interés superior del niño" (art. 3).

29.Por lo que respecta a la intimidad y a la confidencialidad y a la cuestión conexa del consentimiento fundamentado al tratamiento, los Estados Partes deben: a) promulgar leyes o dictar reglamentos para que se proporcione a los adolescentes asesoramiento confidencial sobre el tratamiento, al objeto de que puedan prestar el consentimiento con conocimiento de causa. En dichas leyes o reglamentos deberá figurar la edad requerida para ello o hacer referencia a la evolución de las facultades del niño; y b) proporcionar capacitación al personal de salud sobre los derechos de los adolescentes a la intimidad y la confidencialidad y a ser informados sobre el tratamiento previsto y a prestar su consentimiento fundamentado al tratamiento.

IV. Vulnerabilidad y riesgos

30.Para garantizar el respeto de los derechos de los adolescentes a la salud y el desarrollo deben tenerse en cuenta tanto los comportamientos individuales como los factores ambientales que aumentan los riesgos y su vulnerabilidad. Los factores ambientales como los conflictos armados o la exclusión social aumentan la vulnerabilidad de los adolescentes a los abusos, a otras formas de violencia y a la explotación, limitando de esa forma gravemente la capacidad de los adolescentes para elegir comportamientos individuales sanos. Por ejemplo, la decisión de tener relaciones sexuales sin protección aumenta el riesgo del adolescente a una mala salud.

31.De conformidad con el artículo 23 de la Convención, los adolescentes que estén mental o físicamente impedidos tienen igualmente derecho al más alto nivel posible de salud física y mental. Los Estados Partes tienen la obligación de proporcionar a los adolescentes impedidos los medios necesarios para el ejercicio de sus derechos. Los Estados Partes deben: a) proporcionar instalaciones, bienes y servicios sanitarios que sean accesibles a todos los adolescentes con discapacidades y conseguir que esas instalaciones y servicios promuevan su autoconfianza y su participación activa en la comunidad; b) asegurar la disponibilidad del necesario apoyo en forma de equipo y personal para permitirle que puedan desplazarse, participar y comunicar; c) prestar específica atención a las necesidades especiales relativas a la sexualidad de los adolescentes impedidos; y d) eliminar los obstáculos que impiden a los adolescentes con discapacidades el ejercicio de sus derechos.

32.Los Estados Partes han de dispensar especial protección a los adolescentes sin hogar incluso a los que trabajan en el sector no estructurado. Los adolescentes sin hogar son especialmente vulnerables a la violencia, los abusos y la explotación sexual de los demás, a los comportamientos de autodestrucción, al consumo indebido de sustancias tóxicas y a las perturbaciones mentales. Pide a este respecto a los Estados Partes que: a) elaboren políticas y promulguen y hagan cumplir leyes que protejan a esos adolescentes contra la violencia, por ejemplo, por medio de los funcionarios encargados de aplicar la ley; b) que elaboren estrategias para proporcionar una educación adecuada y el acceso a la atención de salud, así como oportunidades para el desarrollo de su destreza para ganarse la vida.

33.Los adolescentes que están explotados sexualmente, por ejemplo, mediante la prostitución y la pornografía, se encuentran expuestos a importantes riesgos de salud como son las ETS, el VIH/SIDA, los embarazos no deseados, los abortos peligrosos, la violencia y los agotamientos psicológicos. Tienen derecho a la recuperación física y psicológica y a la reinserción social en un entorno que fomente su salud, el respeto de sí mismo y su dignidad (art. 39). Es obligación de los Estados Partes promulgar y hacer cumplir leyes que prohíban toda forma de explotación sexual y del tráfico con ella relacionado; y colaborar con otros Estados Partes para eliminar el tráfico entre países; y proporcionar servicios adecuados de salud y asesoramiento a los adolescentes que han sido sexualmente explotados, asegurando que se les trata como víctimas y no como delincuentes.

34.Además, pueden ser especialmente vulnerables los adolescentes que padecen pobreza, son víctimas de los conflictos armados, de cualquier forma de injusticia, crisis familiar, inestabilidad política, social y económica y de toda clase de migraciones. Esas situaciones pueden constituir un grave obstáculo a su salud y desarrollo. Mediante fuertes inversiones en políticas y medidas preventivas, los Estados Partes pueden reducir profundamente los niveles de vulnerabilidad y los factores de riesgo, y proporciona también medios poco costosos a la sociedad para que ayude a los adolescentes a conseguir un desarrollo armónico en una sociedad libre.

V. Naturaleza de las obligaciones de los Estados

35.En el cumplimiento de sus obligaciones en relación con la salud y el desarrollo de los adolescentes, los Estados Partes tendrán siempre plenamente en cuenta los cuatro principios de la Convención. Es opinión del Comité que los Estados Partes tienen que tomar todo tipo de medidas adecuadas de orden legislativo, administrativo o de otra índole para dar cumplimiento y supervisar los derechos de los adolescentes a la salud y el desarrollo, como se reconoce en la Convención. Con este fin, los Estados Partes deben cumplir en especial las siguientes obligaciones:

a)Crear un entorno seguro y propicio para los adolescentes, incluso en el seno de la familia, en las escuelas, y en todo tipo de establecimientos en los que vivan, en el lugar del trabajo y/o en la sociedad en general;

b)Garantizar el acceso de los adolescentes a la información que sea esencial para su salud y desarrollo y la posibilidad de que participen en las decisiones que afectan a su salud (en especial mediante un consentimiento fundamentado y el derecho a la confidencialidad), la adquisición de experiencia, la obtención de información adecuada y apropiada para su edad y la elección de comportamientos de salud adecuados;

c)Garantizar que todos los adolescentes puedan disponer de instalaciones, bienes y servicios sanitarios con inclusión de servicios sustantivos y de asesoramiento en materia de salud mental, sexual y reproductiva de cualidad apropiada y adaptados a los problemas de los adolescentes;

d)Garantizar que todas las niñas y niños adolescentes tienen la oportunidad de participar activamente en la planificación y programación de su propia salud y desarrollo;

e)Proteger a los adolescentes contra toda forma de trabajo que pueda poner en peligro el ejercicio de sus derechos, especialmente prohibiendo toda forma de trabajo infantil y reglamentando el entorno laboral y las condiciones de trabajo de conformidad con las normas internacionales;

f)Proteger a los adolescentes contra toda forma de lesiones deliberadas o no, con inclusión de las producidas por la violencia y los accidentes del tráfico por carretera;

g)Proteger a los adolescentes contra las prácticas tradicionales perjudiciales, como son los matrimonios precoces, las muertes por cuestiones de honor y la mutilación genital femenina;

h)Asegurar que se tienen plenamente en cuenta a los adolescentes pertenecientes a grupos especialmente vulnerables en el cumplimiento de todas las obligaciones antes mencionadas;

i)Aplicar medidas para la prevención de las perturbaciones mentales y la promoción de la salud mental en los adolescentes.

36.Señala a la atención de los Estados Partes la Observación general Nº 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la que se dice que "los Estados Partes deben proporcionar a los adolescentes un entorno seguro y propicio que les permita participar en la adopción de decisiones que afectan a su salud, adquirir experiencia, tener acceso a la información adecuada, recibir consejos y negociar sobre las cuestiones que afectan a su salud. El ejercicio del derecho a la salud de los adolescentes depende de una atención respetuosa de la salud de los jóvenes que tiene en cuenta la confidencialidad y la vida privada y prevé el establecimiento de servicios adecuados de salud sexual y reproductiva".

37.De conformidad con los artículos 24, 39 y otras disposiciones conexas de la Convención, los Estados Partes deben proporcionar servicios de salud que estén adecuados a las especiales necesidades y derechos humanos de todos los adolescentes, prestando atención a las siguientes características:

a)Disponibilidad. La atención primaria de salud debe incluir servicios adecuados a las necesidades de los adolescentes, concediendo especial atención a la salud sexual y reproductiva y a la salud mental.

b)Accesibilidad. Deben conocerse las instalaciones, bienes y servicios de salud y ser de fácil acceso (económica, física y socialmente) a todos los adolescentes sin distinción alguna. Debe garantizarse la confidencialidad cuando sea necesaria.

c)Aceptabilidad. Además de respetar plenamente las disposiciones y principios de la Convención, todas las instalaciones, bienes y servicios sanitarios deben respetar los valores culturales, las diferencias entre los géneros, la ética médica y ser aceptables tanto para los adolescentes como para las comunidades en que viven.

d)Calidad. Los servicios y los bienes de salud deben ser científica y médicamente adecuados para lo cual es necesario personal capacitado para cuidar de los adolescentes, instalaciones adecuadas y métodos científicamente aceptados.

38.Los Estados Partes deben adoptar, siempre que sean factibles, un enfoque multisectorial para promover y proteger la salud y el desarrollo de los adolescentes, facilitando las vinculaciones y las asociaciones efectivas y sostenibles entre todos los actores importantes. A nivel nacional, el enfoque impone una colaboración y una coordinación estrechas y sistemáticas dentro del gobierno, así como la necesaria participación de todas las entidades gubernamentales pertinentes. Deben alentarse asimismo los servicios públicos de salud y de otro tipo utilizados por los adolescentes y ayudarles en la búsqueda de colaborar, por ejemplo, con los profesionales privados y/o tradicionales, las asociaciones profesionales, las farmacias y las organizaciones que proporcionen servicios a los grupos de adolescentes vulnerables.

39.Ningún enfoque multisectorial a la promoción y protección de la salud y el desarrollo de los adolescentes será efectivo sin cooperación internacional. Por consiguiente, los Estados Partes deben buscar, cuando lo consideren adecuado, la cooperación con los organismos especializados, los programas y órganos de las Naciones Unidas, las ONG internacionales y los organismos de ayuda bilateral, las asociaciones profesionales internacionales y otros actores no estatales.

Notas

34º período de sesiones (2003)

Observación general Nº 5

Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44)

Nota preliminar

1.El Comité de los Derechos del Niño ha preparado esta Observación general para describir la obligación de los Estados Partes de adoptar lo que han denominado "medidas generales de aplicación". Los diversos elementos de ese concepto son complejos, y el Comité subraya que, para desarrollar esta descripción, probablemente formulará más adelante observaciones generales más detalladas sobre esos diferentes elementos. En su Observación general Nº 2 (2002), titulada "El papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promoción y protección de los derechos del niño", ya ha ampliado ese concepto.

" Artículo 4

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional."

I. Introducción

2.Cuando un Estado ratifica la Convención sobre los Derechos del Niño, asume, en virtud del derecho internacional, la obligación de aplicarla. La aplicación es el proceso en virtud del cual los Estados Partes toman medidas para garantizar la efectividad de todos los derechos reconocidos en la Convención a todos los niños situados dentro de su jurisdicción. El artículo 4 exige que los Estados Partes adopten "todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole" para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención. El Estado es quien asume obligaciones en virtud de la Convención, pero en la aplicación de ésta, es decir, en la labor de traducir en la realidad los derechos humanos de los niños, tienen que participar todos los sectores de la sociedad y, desde luego, los propios niños. Es fundamental hacer que toda la legislación interna sea plenamente compatible con la Convención y que los principios y las disposiciones de ésta puedan aplicarse directamente y sean susceptibles de la debida ejecución coercitiva. Además, el Comité de los Derechos del Niño ha identificado toda una serie de medidas que se necesitan para la aplicación efectiva de la Convención, entre ellas el establecimiento de estructuras especiales y la realización de actividades de supervisión y formación, así como de otras actividades, en el gobierno, en el parlamento y en la judicatura, en todos los niveles.

3.En su examen periódico de los informes presentados por los Estados Partes con arreglo a la Convención, el Comité presta particular atención a lo que ha denominado "medidas generales de aplicación". En las observaciones finales que formuló tras ese examen, el Comité hace recomendaciones específicas sobre esas medidas generales. El Comité espera que los Estados Partes describan, en sus futuros informes periódicos, las medidas adoptadas en cumplimiento de esas recomendaciones. En las orientaciones generales del Comité para la presentación de informes, los artículos de la Convención se reúnen en grupos. El primer grupo es el relativo a las "medidas generales de aplicación", y en él se reúnen el artículo 4, el artículo 42 (obligación de dar a conocer ampliamente el contenido de la Convención a los niños y a los adultos; véase el párrafo 66 infra) y el párrafo 6 del artículo 44 (obligación de dar amplia difusión a los informes en el Estado Parte; véase el párrafo 71 infra).

4.Además de estas disposiciones, hay otras obligaciones generales en materia de aplicación que se exponen en el artículo 2: "Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna [...]".

5.Asimismo, conforme al párrafo 2 del artículo 3, "Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas".

6.En el derecho internacional relativo a los derechos humanos hay artículos similares al artículo 4 de la Convención, en los que se exponen las obligaciones generales en materia de aplicación, tales como el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El Comité de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales han formulado observaciones generales sobre esas disposiciones, observaciones que deben considerarse como complementarias de la presente Observación general y a las que se hace referencia más abajo.

7.El artículo 4, aunque refleja la obligación general de los Estados Partes en lo que se refiere a la aplicación, establece en su segunda frase una distinción entre, por una parte, los derechos civiles y políticos y, por otra, los derechos económicos, sociales y culturales: "En lo que respecta a los derechos económicos,.sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional". No hay ninguna división sencilla o digna de fe de los derechos humanos en general, o de los derechos reconocidos por la Convención en particular, en esas dos categorías de derechos. En las orientaciones del Comité para la presentación de informes se agrupan los artículos 7, 8, 13 a 17 y el apartado a) del artículo 37 bajo el epígrafe "Derechos y libertades civiles", pero el contexto indica que esos no son los únicos derechos civiles y políticos reconocidos en la Convención. De hecho, está claro que otros muchos artículos, entre ellos los artículos 2, 3, 6 y 12 de la Convención, contienen elementos que constituyen derechos civiles o políticos, lo que refleja la interdependencia y la indivisibilidad de todos los derechos humanos. El disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales está indisolublemente unido al disfrute de los derechos civiles y políticos. Como se señala en el párrafo 25 infra, el Comité cree que se debe reconocer la posibilidad de invocar ante los tribunales los derechos económicos, sociales y culturales, así como los derechos civiles y políticos.

8.La segunda frase del artículo 4 refleja la aceptación realista de que la falta de recursos, financieros y de otra índole, puede entorpecer la plena aplicación de los derechos económicos, sociales y culturales en algunos Estados; esto introduce la idea de la "realización progresiva" de tales derechos: los Estados tienen que poder demostrar que han adoptado medidas "hasta el máximo de los recursos de que dispongan" y, cuando sea necesario, que han solicitado la cooperación internacional. Los Estados, cuando ratifican la Convención, asumen la obligación no sólo de aplicarla dentro de su jurisdicción, sino también de contribuir, mediante la cooperación internacional, a que se aplique en todo el mundo (véase el párrafo 60 infra).

9.La frase es similar a la utilizada en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Comité está plenamente de acuerdo con el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en que, "aunque se demuestre que los recursos disponibles son insuficientes, sigue en pie la obligación de que el Estado Parte se empeñe en asegurar el disfrute más amplio posible de los derechos pertinentes dadas las circunstancias reinantes". Sean cuales fueren sus circunstancias económicas, los Estados están obligados a adoptar todas las medidas posibles para dar efectividad a los derechos del niño, prestando especial atención a los grupos más desfavorecidos.

10.Las medidas generales de aplicación identificadas por el Comité y descritas en esta Observación general tienen por finalidad promover el pleno disfrute de todos los derechos reconocidos en la Convención por todos los niños, mediante la promulgación de disposiciones legislativas, el establecimiento de órganos de coordinación y supervisión, tanto gubernamentales como independientes, la reunión de datos de gran alcance, la concienciación, la formación y la formulación y aplicación de las políticas, los servicios y los programas apropiados. Uno de los resultados satisfactorios de la adopción y de la ratificación casi universal de la Convención ha sido la creación, en el plano nacional, de toda una serie de nuevos órganos, estructuras y actividades orientados y adaptados a los niños: dependencias encargadas de los derechos del niño en el gobierno, ministros que se ocupan de los niños, comités interministeriales sobre los niños, comités parlamentarios, análisis de las repercusiones sobre los niños, presupuestos para los niños, informes sobre la situación de los derechos de los niños, coaliciones de ONG sobre los derechos de los niños, defensores de los niños, comisionados de derechos de los niños, etc.

11.Esos cambios, aunque algunos de ellos pueden parecer superficiales en gran parte, indican, al menos, que ha cambiado la percepción que se tiene del lugar del niño en la sociedad, que se está dispuesto a dar mayor prioridad política a los niños y que se está cobrando mayor conciencia de las repercusiones que la buena gestión de los asuntos públicos tiene sobre los niños y sobre sus derechos humanos.

12.El Comité subraya que, en el contexto de la Convención, los Estados han de considerar que su función consiste en cumplir unas claras obligaciones jurídicas para con todos y cada uno de los niños. La puesta en práctica de los derechos humanos de los niños no ha de considerarse como un proceso caritativo que consista en hacer favores a los niños. La adopción de una perspectiva basada en los derechos del niño, mediante la acción del gobierno, del parlamento y de la judicatura, es necesaria para la aplicación efectiva de toda la Convención, particularmente habida cuenta de los siguientes artículos de la Convención identificados por el Comité como principios generales:

Artículo 2 - Obligación de los Estados de respetar los derechos enunciados en la Convención y de asegurar su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna. Esta obligación de no discriminación exige que los Estados identifiquen activamente a los niños y grupos de niños cuando el reconocimiento y la efectividad de sus derechos pueda exigir la adopción de medidas especiales. Por ejemplo, el Comité subraya en particular, la necesidad de que los datos que se reúnan se desglosen para poder identificar las discriminaciones existentes o potenciales. La lucha contra la discriminación puede exigir que se modifique la legislación, que se introduzcan cambios en la administración, que se modifique la asignación de recursos y que se adopten medidas educativas para hacer que cambien las actitudes. Hay que poner de relieve que la aplicación del principio no discriminatorio de la igualdad de acceso a los derechos no significa que haya que dar un trato idéntico. En una Observación general del Comité de Derechos Humanos se ha subrayado la importancia de tomar medidas especiales para reducir o eliminar las condiciones que llevan a la discriminación.

Artículo 3, párrafo 1 - El interés superior del niño como consideración primordial en todas las medidas concernientes a los niños. El artículo se refiere a las medidas que tomen "las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". El principio exige la adopción de medidas activas por el gobierno, el parlamento y la judicatura. Todos los órganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente.

Artículo 6 - El derecho intrínseco del niño a la vida y la obligación de los Estados Partes de garantizar en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño. El Comité espera que los Estados interpreten el término "desarrollo" en su sentido más amplio, como concepto holístico que abarca el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social del niño. Las medidas de aplicación deben estar dirigidas a conseguir el desarrollo óptimo de todos los niños.

Artículo 12 - El derecho del niño a expresar su opinión libremente en "todos los asuntos que afectan al niño" y a que se tengan debidamente en cuenta esas opiniones. Este principio, que pone de relieve la función del niño como participante activo en la promoción, protección y vigilancia de sus derechos, se aplica igualmente a todas las medidas adoptadas por los Estados para aplicar la Convención.

La apertura de los procesos de adopción de decisiones oficiales a los niños constituye un reto positivo al que el Comité estima que los Estados están respondiendo cada vez más. Como pocos Estados han reducido ya la mayoría de edad electoral a menos de 18 años, es aún más necesario lograr que la opinión de los niños sin derecho de voto sea respetada en el gobierno y en el parlamento. Si se quiere que las consultas sean útiles, es preciso dar acceso tanto a los documentos como a los procedimientos. Ahora bien, es relativamente fácil aparentar que se escucha a los niños, pero para atribuir la debida importancia a la opinión de los niños se necesita un auténtico cambio. El escuchar a los niños no debe considerarse como un fin en sí mismo, sino más bien como un medio de que los Estados hagan que sus interacciones con los niños y las medidas que adopten en favor de los niños estén cada vez más orientadas a la puesta en práctica de los derechos de los niños.

Los acontecimientos únicos o regulares como los parlamentos de los niños pueden ser alentadores y suscitar la concienciación general. Ahora bien, el artículo 12 exige que las disposiciones sean sistemáticas y permanentes. La participación de los niños y las consultas con los niños tienen también que tratar de no ser meramente simbólicas y han de estar dirigidas a determinar unas opiniones que sean representativas. El énfasis que se hace en el párrafo 1 del artículo 12 en "los asuntos que afectan al niño" implica que se trate de conocer la opinión de determinados grupos de niños sobre cuestiones concretas; por ejemplo la opinión de los niños que tienen experiencia con el sistema de justicia de menores sobre las propuestas de modificación de las leyes aplicables en esa esfera, o la opinión de los niños adoptados y de los niños que se encuentran en familias de adopción sobre las leyes y las políticas en materia de adopción. Es importante que los gobiernos establezcan una relación directa con los niños, y no simplemente una relación por conducto de ONG o de instituciones de derechos humanos. En los primeros años de vigencia de la Convención, las ONG desempeñaron una importante función innovadora al adoptar estrategias en las que se daba participación a los niños, pero interesa tanto a los gobiernos como a los niños que se establezcan los contactos directos apropiados.

II. Examen de las reservas

13.En sus orientaciones para la presentación de informes relativos a las medidas generales de aplicación, el Comité empieza invitando a cada Estado Parte a que indique si considera necesario mantener las reservas que haya hecho, en su caso, o si tiene la intención de retirarlas. Los Estados Partes en la Convención tienen derecho a formular reservas en el momento de su ratificación o de su adhesión (art. 51). El objetivo del Comité de lograr que se respeten plena e incondicionalmente los derechos humanos de los niños sólo puede alcanzarse si los Estados retiran sus reservas. El Comité, durante su examen de los informes, recomienda invariablemente que se examinen y se retiren las reservas. Cuando un Estado, después de examinar una reserva, decide mantenerla, el Comité pide que en el siguiente informe periódico de ese Estado se explique plenamente esa decisión. El Comité señala a la atención de los Estados Partes el aliento dado por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos al examen y a la retirada de las reservas.

14.El artículo 2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados define la "reserva" como "una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado". La Convención de Viena dispone que los Estados podrán, en el momento de la ratificación de un tratado o de la adhesión a un tratado, formular una reserva, a menos que ésta sea "incompatible con el objeto y el fin del tratado" (art. 19).

15.El párrafo 2 del artículo 51 de la Convención sobre los Derechos del Niño refleja esa disposición: "No se aceptará ninguna reserva incompatible con el objeto y el propósito de la presente Convención". Preocupa profundamente al Comité que algunos Estados hayan formulado reservas que evidentemente infringen el párrafo 2 del artículo 51, por ejemplo señalando que el respeto de la Convención está limitado por la Constitución o la legislación vigentes del Estado, incluyendo en algunos casos el derecho religioso. El artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone que "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".

16.El Comité señala que, en algunos casos, los Estados Partes han presentado objeciones formales a esas reservas tan amplias de otros Estados Partes. El Comité encomia cualquier medida que contribuya a asegurar el respeto más amplio posible de la Convención en todos los Estados Partes.

III. Ratificación de otros instrumentos internacionales clave relativos a los derechos humanos

17.En su examen de las medidas generales de aplicación, y teniendo en cuenta los principios de la indivisibilidad y la interdependencia de los derechos humanos, el Comité insta invariablemente a los Estados Partes a que, si todavía no lo han hecho, ratifiquen los dos Protocolos Facultativos de la Convención sobre los Derechos del Niño (sobre la participación de niños en los conflictos armados y sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía), así como los otros seis principales instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos. Durante su diálogo con los Estados Partes, el Comité los alienta frecuentemente a que consideren la posibilidad de ratificar otros instrumentos internacionales pertinentes. En el anexo de esta Observación general figura una lista no exhaustiva de esos instrumentos, lista que el Comité actualizará periódicamente.

IV. Disposiciones legislativas

18.El Comité considera que la revisión general de toda la legislación interna y las directrices administrativas conexas para garantizar el pleno cumplimiento de la Convención constituye una obligación. La experiencia adquirida durante el examen no sólo del informe inicial sino también ahora de los informes periódicos segundo y tercero presentados en virtud de la Convención indica que el proceso de revisión a nivel nacional se ha iniciado, en la mayoría de los casos, pero debe ser más riguroso. En la revisión se debe examinar la Convención no sólo artículo por artículo sino también globalmente, y se debe reconocer la interdependencia y la indivisibilidad de los derechos humanos. La revisión debe ser continua en vez de única, y en ella se debe examinar tanto la legislación propuesta como la legislación en vigor. Aunque es importante que ese proceso de revisión se incorpore a las actividades de todos los departamentos gubernamentales competentes, también conviene que lleven a cabo una revisión independiente los comités y reuniones de los parlamentos, las instituciones nacionales de derechos humanos, las ONG, los intelectuales, y los niños y jóvenes afectados, entre otras entidades y personas.

19.Los Estados Partes tienen que hacer, por todos los medios adecuados, que las disposiciones de la Convención surtan efecto jurídico en el ordenamiento jurídico interno. Esto sigue siendo un problema para muchos Estados Partes. Es especialmente importante aclarar el ámbito de aplicación de la Convención en los Estados en los que ésta se aplica directamente en el derecho interno y en otros en los que se afirma que la Convención tiene "rango de disposición constitucional" o ha sido incorporada en el derecho interno.

20.El Comité acoge con satisfacción la incorporación de la Convención al derecho interno, incorporación que es el procedimiento tradicional de aplicación de los instrumentos internacionales de derechos humanos en algunos Estados, pero no en todos ellos. La incorporación debe significar que las disposiciones de la Convención pueden ser invocadas directamente ante los tribunales y ser aplicada por las autoridades nacionales y que la Convención prevalece en caso de conflicto con la legislación interna o la práctica común. La incorporación, por sí sola no evita la necesidad de hacer que todo el derecho interno pertinente, incluso el derecho local o consuetudinario, se ajuste a la Convención. En caso de conflicto en la legislación, siempre debe prevalecer la Convención, conforme al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Cuando un Estado delegue poderes para legislar en los gobiernos regionales o territoriales federados, deberá exigir asimismo a esos gobiernos subsidiarios que legislen en el marco de la Convención y garanticen su aplicación efectiva (véanse también los párrafos 40 y ss. infra).

21.Algunos Estados han indicado al Comité que la inclusión en su Constitución de garantías de los derechos para "todos" es suficiente para garantizar el respeto de esos derechos en el caso de los niños. El criterio para saber si es así consiste en determinar si, en el caso de los niños, los derechos aplicables tienen efectividad realmente y se pueden invocar directamente ante los tribunales. El Comité acoge con satisfacción la inclusión de artículos sobre los derechos del niño en las constituciones nacionales, reflejando así los principios clave de la Convención, lo que contribuye a subrayar la idea esencial de la Convención: que los niños, al igual que los adultos, son titulares de los derechos humanos. Sin embargo, esa inclusión no garantiza automáticamente que se respeten los derechos de los niños. A fin de promover la plena aplicación de esos derechos, incluido, cuando proceda, el ejercicio de los derechos por los propios niños, puede ser necesario adoptar disposiciones adicionales, legislativas o de otra índole.

22.El Comité destaca, en particular, la importancia de que el derecho interno refleje los principios generales establecidos en la Convención (arts. 2, 3, 6; véase el párrafo 12 supra). El Comité acoge con satisfacción la refundición de la legislación relativa a los derechos del niño, que puede subrayar y poner de relieve los principios de la Convención. Sin embargo, el Comité señala que es fundamental además que todas las leyes "sectoriales" pertinentes (sobre la educación, la salud, la justicia, etc.) reflejen de manera coherente los principios y las normas de la Convención.

23.El Comité alienta a todos los Estados Partes a que promulguen y apliquen dentro de su jurisdicción disposiciones jurídicas que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño que las contenidas en la Convención, teniendo en cuenta el artículo 41. El Comité subraya que los demás instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos se aplican a todas las personas de menos de 18 años de edad.

V. Posibilidad de invocar los derechos ante los tribunales

24.Para que los derechos cobren sentido, se debe disponer de recursos efectivos para reparar sus violaciones. Esta exigencia está implícita en la Convención, y se hace referencia a ella sistemáticamente en los otros seis principales instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos. La situación especial y dependiente de los niños les crea dificultades reales cuando los niños quieren interponer recursos por la violación de sus derechos. Por consiguiente, los Estados deben tratar particularmente de lograr que los niños y sus representantes puedan recurrir a procedimientos eficaces que tengan en cuenta las circunstancias de los niños. Ello debería incluir el suministro de información adaptada a las necesidades del niño, el asesoramiento, la promoción, incluido el apoyo a la autopromoción, y el acceso a procedimientos independientes de denuncia y a los tribunales con la asistencia letrada y de otra índole necesaria. Cuando se comprueba que se han violado los derechos, debería existir una reparación apropiada, incluyendo una indemnización, y, cuando sea necesario, la adopción de medidas para promover la recuperación física y psicológica, la rehabilitación y la reintegración, según lo dispuesto en el artículo 39.

25.Como se ha señalado en el párrafo 6 supra, el Comité subraya que los derechos económicos, sociales y culturales, así como los derechos civiles y políticos, deben poder invocarse ante los tribunales Es esencial que en la legislación nacional se establezcan derechos lo suficientemente concretos como para que los recursos por su infracción sean efectivos.

VI. Disposiciones administrativas y de otra índole

26.El Comité no puede prescribir en detalle las medidas que cada Estado Parte considerará apropiadas para garantizar la aplicación efectiva de la Convención. Sin embargo, basándose en la experiencia adquirida en su primer decenio durante el examen de los informes de los Estados Partes, así como en su diálogo continuo con los gobiernos, con los organismos y organismos conexos de las Naciones Unidas, con las ONG y con otros órganos competentes, el Comité ha recogido en el presente documento algunos consejos esenciales para los Estados.

27.El Comité cree que la aplicación efectiva de la Convención exige una coordinación intersectorial visible para reconocer y realizar los derechos del niño en toda la administración pública, entre los diferentes niveles de la administración y entre la administración y la sociedad civil, incluidos especialmente los propios niños y jóvenes. Invariablemente, muchos departamentos gubernamentales diferentes y otros órganos gubernamentales o cuasi gubernamentales influyen en las vidas de los niños y en el goce de sus derechos. Hay pocos departamentos gubernamentales, si es que hay alguno, que no tengan efectos, directos o indirectos, en la vida de los niños. Es necesaria una vigilancia rigurosa de la aplicación, vigilancia que debería incorporarse al proceso de gobierno a todos los niveles, pero también una vigilancia independiente por parte de las instituciones nacionales de derechos humanos, las ONG y otras entidades.

A. Elaboración de una amplia estrategia nacional basada en la Convención

28.La administración pública, en su conjunto y en todos sus niveles, si se quiere que promueva y respete los derechos del niño, debe trabajar sobre la base de una estrategia nacional unificadora, amplia, fundada en los derechos y basada en la Convención.

29.El Comité encomia la elaboración de una amplia estrategia nacional, o plan nacional de acción en favor de los niños, basada en la Convención. El Comité espera que los Estados Partes tengan en cuenta las recomendaciones formuladas en sus observaciones finales sobre los informes periódicos cuando elaboren y revisen sus estrategias nacionales. Esa estrategia, si se quiere que sea eficaz, ha de guardar relación con la situación de todos los niños y con todos los derechos reconocidos en la Convención. La estrategia deberá elaborarse mediante un proceso de consulta, incluso con los niños y los jóvenes y con las personas que viven y trabajan con ellos. Como se ha señalado más arriba (párr. 12), para celebrar consultas serias con los niños es necesario que haya una documentación y unos y procesos especiales que tengan en cuenta la sensibilidad del niño; no se trata simplemente de hacer extensivo a los niños el acceso a los procesos de los adultos.

30.Será necesario concentrarse especialmente en determinar los grupos de niños marginados y desfavorecidos y darles prioridad. El principio de no discriminación enunciado en la Convención exige que todos los derechos garantizados por la Convención se reconozcan para todos los niños dentro de la jurisdicción de los Estados. Como se ha señalado más arriba (párr. 12), el principio de no discriminación no impide que se adopten medidas especiales para disminuir la discriminación.

31.Para conferir autoridad a la estrategia, es necesario que ésta se apruebe al más alto nivel de gobierno. Asimismo, es preciso que se vincule a la planificación nacional del desarrollo y se incluya en los presupuestos nacionales; de otro modo, la estrategia puede quedar marginada fuera de los principales procesos de adopción de decisiones.

32.La estrategia no debe ser simplemente una lista de buenas intenciones, sino que debe comprender una descripción de un proceso sostenible destinado a dar efectividad a los derechos de los niños en todo el Estado y debe ir más allá de las declaraciones de política y de principio para fijar unos objetivos reales y asequibles en relación con toda la gama de derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos para todos los niños. La amplia estrategia nacional puede traducirse en planes nacionales de acción sectoriales, por ejemplo para la educación y la salud, en los que se establezcan objetivos específicos, se prevean medidas de aplicación selectivas y se asignen recursos financieros y humanos. La estrategia establecerá inevitablemente prioridades, pero no se deben descuidar ni diluir en modo alguno las obligaciones concretas que los Estados Partes han asumido en virtud de la Convención. Para aplicar la estrategia se debe disponer de los fondos necesarios, tanto humanos como financieros.

33.La elaboración de una estrategia nacional no es una tarea que se lleve a cabo una sola vez. Una vez preparada, la estrategia deberá ser ampliamente difundida en toda la administración pública y entre la población, incluidos los niños (una traducida a versiones adaptadas a las necesidades del niño, así como a los idiomas apropiados, y una vez presentada en las formas adecuadas). La estrategia deberá incluir disposiciones para la supervisión y el examen continuo, para la actualización periódica y para la presentación de informes periódicos al parlamento y a la población.

34.Los "planes nacionales de acción" a cuya elaboración se alentó a los Estados tras la primera Cumbre Mundial en favor de la Infancia, celebrada en 1990, guardaban relación con los compromisos particulares establecidos por los países que asistieron a la Cumbre. En 1993, en la Declaración y el Programa de Acción de Viena, aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, se instó a los Estados a que integraran la Convención sobre los Derechos del Niño en sus planes nacionales de acción en materia de derechos humanos.

35.En el documento final del período extraordinario de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la infancia, celebrado en 2002, también se exhorta a los Estados a que "formulen o refuercen, con carácter urgente, de ser posible para fines de 2003, planes de acción nacionales y, si procede, regionales, con un calendario concreto de objetivos y metas mensurables que se basen en el presente Plan de Acción [...]". El Comité acoge con satisfacción los compromisos contraídos por los Estados para lograr los objetivos y metas establecidos en el período extraordinario de sesiones sobre la infancia y consignados en el documento final, Un mundo apropiado para los niños. Sin embargo, el Comité subraya que el hecho de contraer compromisos especiales en reuniones mundiales no reduce en modo alguno las obligaciones jurídicas contraídas por los Estados Partes en virtud de la Convención. De igual forma, la preparación de planes de acción concretos en respuesta al período extraordinario de sesiones no disminuye la necesidad de una amplia estrategia de aplicación de la Convención. Los Estados deberían integrar su respuesta al período extraordinario de sesiones de 2002 y a otras conferencias mundiales pertinentes en su estrategia global de aplicación de la Convención en su conjunto.

36.El documento final alienta asimismo a los Estados Partes a que "consideren la posibilidad de incluir en los informes que presenten al Comité de los Derechos del Niño información sobre las medidas adoptadas y los resultados obtenidos en la aplicación del presente Plan de Acción". El Comité aprueba esta propuesta, se compromete a supervisar los progresos realizados para cumplir los compromisos contraídos en el período extraordinario de sesiones y dará nuevas orientaciones en sus directrices revisadas para la preparación de los informes periódicos que se han de presentar en virtud de la Convención.

B. Coordinación de la aplicación de los derechos del niño

37.Durante el examen de los informes de los Estados Partes, el Comité ha considerado casi invariablemente necesario alentar una mayor coordinación de los poderes públicos con miras a garantizar la aplicación efectiva: coordinación entre los departamentos de la administración central, entre las diferentes provincias y regiones, entre la administración central y otros niveles de la administración y entre los poderes públicos y la sociedad civil. La finalidad de la coordinación es velar por que se respeten todos los principios y normas enunciados en la Convención para todos los niños sometidos a la jurisdicción del Estado; hacer que las obligaciones dimanantes de la ratificación de la Convención o de la adhesión a ésta sean reconocidas no sólo por los principales departamentos cuyas actividades tienen considerables repercusiones sobre los niños (en las esferas de la educación, de la salud, del bienestar, etc.), sino también por todos los poderes públicos, incluidos, por ejemplo, los departamentos que se ocupan de las finanzas, de la planificación, del empleo y de la defensa, en todos los niveles.

38.El Comité considera que, dado que es un órgano creado en virtud de un tratado, no es aconsejable que intente prescribir unas disposiciones concretas que puedan ser apropiadas para los sistemas de gobierno, muy diferentes, de los distintos Estados Partes. Existen muchos modos oficiales y oficiosos de lograr una coordinación efectiva, por ejemplo los comités interministeriales e interdepartamentales para la infancia. El Comité propone que los Estados Partes, si no lo han hecho todavía, revisen los mecanismos del gobierno desde el punto de vista de la aplicación de la Convención y, en particular, de los cuatro artículos que establecen los principios generales (véase el párrafo 12 supra).

39.Muchos Estados Partes han establecido ventajosamente un departamento o dependencia concreto cercano al centro del gobierno, en algunos casos en la oficina del Presidente o Primer Ministro o en el gabinete, con el objetivo de coordinar la aplicación de los derechos y la política relativa a la infancia. Como se ha señalado anteriormente, las medidas adoptadas por prácticamente todos los departamentos gubernamentales tienen repercusiones sobre la vida de los niños. No es posible concentrar en un único departamento las funciones de todos los servicios que se ocupan de los niños, y, en cualquier caso, hacerlo podría entrañar el peligro de marginar más a los niños en el gobierno. En cambio, una dependencia especial, si se le confiere autoridad de alto nivel (informar directamente, por ejemplo, al Primer Ministro, al Presidente o un comité del gabinete sobre las cuestiones relacionadas con la infancia), puede contribuir tanto a la consecución del objetivo general de hacer que los niños sean más visibles en el gobierno como a la coordinación para lograr que los derechos del niño se respeten en todo el gobierno y a todos los niveles del gobierno. Esa dependencia podría estar facultada para elaborar la estrategia general sobre la infancia y supervisar su aplicación, así como para coordinar la presentación de informes en virtud de la Convención.

C. Descentralización, federalización y delegación

40.El Comité ha considerado necesario insistir ante muchos Estados en que la descentralización del poder, mediante la transferencia y la delegación de facultades gubernamentales, no reduce en modo alguno la responsabilidad directa del gobierno del Estado Parte de cumplir sus obligaciones para con todos los niños sometidos a su jurisdicción, sea cual fuera la estructura del Estado.

41.El Comité reitera que, en toda las circunstancias, el Estado que ratificó la Convención o se adhirió a ella sigue siendo responsable de garantizar su plena aplicación en todos los territorios sometidos a su jurisdicción. En todo proceso de transferencia de competencias, los Estados Partes tienen que asegurarse de que las autoridades a las que se traspasan las competencias disponen realmente de los recursos financieros, humanos y de otra índole necesarios para desempeñar eficazmente las funciones relativas a la aplicación de la Convención. Los gobiernos de los Estados Partes han de conservar las facultades necesarias para exigir el pleno cumplimiento de la Convención por las administraciones autónomas o las autoridades locales y han de establecer mecanismos permanentes de vigilancia para que la Convención se respete y se aplique a todos los niños sometidos a su jurisdicción, sin discriminación. Además, han de existir salvaguardias para que la descentralización o la transferencia de competencias no conduzca a una discriminación en el goce de los derechos de los niños en las diferentes regiones.

D. Privatización

42.El proceso de privatización de los servicios puede tener graves repercusiones sobre el reconocimiento y la realización de los derechos del niño. El Comité dedicó su día de debate general de 2002 al tema "El sector privado como proveedor de servicios y su función en la realización de los derechos del niño", y definió el sector privado en el sentido de que abarca las empresas, las ONG y otras asociaciones privadas con y sin fines de lucro. Tras ese día de debate general, el Comité adoptó recomendaciones concretas que señaló a la atención de los Estados Partes.

43.El Comité subraya que los Estados Partes en la Convención tienen la obligación jurídica de respetar y promover los derechos del niño con arreglo a lo dispuesto en la Convención, lo que incluye la obligación de velar por que los proveedores privados de servicios actúen de conformidad con sus disposiciones, creándose así obligaciones indirectas para esas entidades.

44.El Comité pone de relieve que el hecho de permitir que el sector privado preste servicios, dirija instituciones, etc. no reduce en modo alguno la obligación del Estado de garantizar el reconocimiento y la realización plenos de todos los derechos enunciados en la Convención a todos los niños sometidos a su jurisdicción (párrafo 1 del artículo 2 y párrafo 2 del artículo 3). El párrafo 1 del artículo 3 dispone que, en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. El párrafo 3 del artículo 3 exige el establecimiento de las normas apropiadas por los órganos competentes (órganos con la competencia jurídica adecuada), particularmente en la esfera de la salud, sobre el volumen y la idoneidad de su personal. Ello requiere una inspección rigurosa para asegurar el cumplimiento de la Convención. El Comité propone que se establezca un mecanismo o proceso permanente de supervisión para velar por que todos los proveedores públicos y privados de servicios respeten la Convención.

E. Vigilancia de la aplicación: necesidad de valorar y evaluar los efectos sobre los niños

45.Para que el interés superior del niño (párrafo 1 del artículo 3) sea una consideración primordial a la que se atienda, y para que todas las disposiciones de la Convención se respeten al promulgar disposiciones legislativas y formular políticas en todos los niveles de los poderes públicos, así como al aplicar esas disposiciones legislativas y esas políticas en todos los niveles, se requiere un proceso continuo de valoración de los efectos sobre los niños (previendo las consecuencias de cualquier proyecto de ley o propuesta de política o de asignación presupuestaria que afecte a los niños y al disfrute de sus derechos) y de evaluación de los efectos sobre los niños (juzgando las consecuencias reales de la aplicación). Este proceso tiene que incorporarse, a todos los niveles de gobierno y lo antes posible, en la formulación de políticas.

46.La autovigilancia y la evaluación son una obligación para los gobiernos. No obstante, el Comité considera asimismo esencial que exista una vigilancia independiente de los progresos logrados en la aplicación por parte, por ejemplo, de los comités parlamentarios, las ONG, las instituciones académicas, las asociaciones profesionales, los grupos de jóvenes y las instituciones independientes que se ocupan de los derechos humanos (véase el párrafo 65 infra).

47.El Comité encomia a algunos Estados que han promulgado disposiciones legislativas que exigen que se preparen y presenten al parlamento y a la población informes oficiales sobre el análisis de los efectos. Cada Estado debería considerar de qué manera puede garantizar el cumplimiento del párrafo 1 del artículo 3 y hacerlo de modo que promueva más la integración visible de los niños en la formulación de políticas y la sensibilización sobre sus derechos.

F. Reunión de datos y análisis y elaboración de indicadores

48.La reunión de datos suficientes y fiables sobre los niños, desglosados para poder determinar si hay discriminaciones o disparidades en la realización de sus derechos, es parte esencial de la aplicación. El Comité recuerda a los Estados Partes que es necesario que la reunión de datos abarque toda la infancia, hasta los 18 años. También es necesario que la recopilación de datos se coordine en todo el territorio a fin de que los indicadores sean aplicables a nivel nacional. Los Estados deben colaborar con los institutos de investigación pertinentes y fijarse como objetivo el establecimiento de un panorama completo de los progresos alcanzados en la aplicación, con estudios cualitativos y cuantitativos. Las directrices en materia de presentación de informes aplicables a los informes periódicos exigen que se recojan datos estadísticos desglosados detallados y otra información que abarque todas las esferas de la Convención. Es fundamental no sólo establecer sistemas eficaces de reunión de datos, sino también hacer que los datos recopilados se evalúen y utilicen para valorar los progresos realizados en la aplicación, para determinar los problemas existentes y para informar sobre toda la evolución de las políticas relativas a la infancia. La evaluación requiere la elaboración de indicadores sobre todos los derechos garantizados por la Convención.

49.El Comité encomia a los Estados Partes que han empezado a publicar amplios informes anuales sobre la situación de los derechos del niño en su jurisdicción. La publicación y la extensa difusión de esos informes, así como los debates sobre ellos, incluso en el parlamento, puede llevar a la amplia participación pública en la aplicación. Las traducciones, incluidas las versiones adaptadas a los niños, son fundamentales para lograr la participación de los niños y de los grupos minoritarios en el proceso.

50.El Comité subraya que, en muchos casos, sólo los propios niños están en condiciones de decir si se reconocen y realizan plenamente sus derechos. Es probable que las entrevistas con los niños y la utilización de los niños como investigadores (con las salvaguardias adecuadas) constituya una importante manera de averiguar, por ejemplo, hasta qué punto sus derechos civiles, incluido el derecho fundamental consagrado en el artículo 12 a que se escuchen y tengan debidamente en cuenta sus opiniones, se respetan en la familia, la escuela, etc.

G. Visibilidad de los niños en los presupuestos

51.En sus directrices para la presentación de informes y en el examen de los informes de los Estados Partes, el Comité ha prestado mucha atención a la determinación y el análisis de los recursos destinados a los niños en los presupuestos nacionales y en otros presupuestos. Ningún Estado puede decir si para dar efectividad a los derechos económicos, sociales y culturales está adoptando medidas "hasta el máximo de los recursos de que disponga", como lo dispone el artículo 4, a menos que pueda determinar la proporción de los presupuestos nacionales y de otros presupuestos que se destinan al sector social y, dentro de éste, a los niños, tanto directa como indirectamente. Algunos Estados han afirmado que no es posible analizar así los presupuestos nacionales. Sin embargo, otros lo han hecho y publican "presupuestos para la infancia" anuales. El Comité necesita saber qué medidas se han adoptado en todos los niveles de gobierno para que la planificación y la adopción de decisiones, en particular presupuestarias, en los sectores económico y social, se lleven a cabo teniendo como consideración primordial el interés superior del niño, y para que los niños, incluidos especialmente los grupos de niños marginados y desfavorecidos, estén protegidos contra a los efectos negativos de las políticas económicas o de los declives financieros.

52.El Comité, subrayando que las políticas económicas no son nunca neutrales en sus consecuencias sobre los derechos del niño, expresa su profunda preocupación por los frecuentes efectos negativos que tienen sobre los niños los programas de ajuste estructural y la transición a una economía de mercado. Las obligaciones relativas a la aplicación establecidas en el artículo 4 y en otras disposiciones de la Convención exigen una rigurosa vigilancia de los efectos de esos cambios y el ajuste de las políticas para proteger los derechos económicos, sociales y culturales del niño.

H. Formación y fomento de la capacidad

53.El Comité pone de relieve la obligación de los Estados de promover la formación y el fomento de la capacidad de todos los que participan en el proceso de aplicación (funcionarios del Estado, parlamentarios y miembros de la judicatura) y de todos los que trabajan con los niños y para los niños. Entre ellos figuran, por ejemplo, los dirigentes comunitarios y religiosos, los maestros, los trabajadores sociales y otros profesionales, incluidos los que trabajan con niños en instituciones y lugares de detención, la policía y las fuerzas armadas, incluidas las fuerzas de mantenimiento de la paz, las personas que trabajan en los medios de difusión y otros muchos. La formación tiene que ser sistemática y continua e incluir la capacitación inicial y el reciclaje. La formación tiene por objeto destacar la situación del niño como titular de derechos humanos, hacer que se conozca y se comprenda mejor la Convención y fomentar el respeto activo de todas sus disposiciones. El Comité espera que la Convención se vea reflejada en los programas de formación profesional, en los códigos de conducta y en los programas de estudio en todos los niveles. Por supuesto, se debe promover la comprensión y el conocimiento de los derechos humanos entre los propios niños, mediante el programa de estudios en la escuela y de otras maneras (véanse también el párrafo 69 infra y la Observación general del Comité Nº 1 (2001) sobre los propósitos de la educación).

54.Las directrices del Comité para la preparación de los informes periódicos mencionan muchos aspectos de la capacitación, incluida la capacitación de especialistas, que son fundamentales para que todos los niños disfruten de sus derechos. La Convención destaca, en su preámbulo y en muchos artículos, la importancia de la familia. Es particularmente importante que la promoción de los derechos del niño se integre en la preparación para la paternidad y en la formación de los padres.

55.Se debería proceder a una evaluación periódica de la eficacia de la capacitación en la que se examinase no sólo el conocimiento de la Convención y de sus disposiciones sino también la medida en que ésta ha contribuido a crear actitudes y prácticas que promuevan activamente el disfrute de los derechos del niño.

I. Cooperación con la sociedad civil

56.La aplicación de la Convención es una obligación para los Estados Partes, pero es necesario que participen todos los sectores de la sociedad, incluidos los propios niños. El Comité reconoce que la obligación de respetar y garantizar los derechos del niño se extiende en la práctica más allá del Estado y de los servicios e instituciones controlados por el Estado para incluir a los niños, a sus padres, a las familias más extensas y a otros adultos, así como servicios y organizaciones no estatales. El Comité está de acuerdo, por ejemplo, con la Observación general Nº 14 (2000) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, en cuyo párrafo 42 se establece que: "Si bien sólo los Estados son Partes en el Pacto y, por consiguiente, son los que, en definitiva, tienen la obligación de rendir cuentas por cumplimiento de éste, todos los integrantes de la sociedad ‑particulares, incluidos los profesionales de la salud, las familias, las comunidades locales, las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales, las organizaciones de la sociedad civil y el sector de la empresa privada‑ tienen responsabilidades en cuanto a la realización del derecho a la salud. Por consiguiente, los Estados Partes deben crear un clima que facilite el cumplimiento de esas responsabilidades".

57.El artículo 12 de la Convención, como ya se ha subrayado (véase el párrafo 12 supra), exige que se tengan debidamente en cuenta las opiniones del niño en todos los asuntos que le afectan, lo que incluye claramente la aplicación de "su" Convención.

58.El Estado debe colaborar estrechamente con las ONG en el sentido más amplio, al tiempo que respeta su autonomía. Esas ONG comprenden, por ejemplo, las ONG de derechos humanos, las organizaciones dirigidas por niños y jóvenes, los grupos de jóvenes, los grupos de padres y de familias, los grupos religiosos, las instituciones académicas y las asociaciones profesionales. Las ONG desempeñaron una función esencial en la redacción de la Convención, y su participación en el proceso de aplicación es vital.

59.El Comité acoge con satisfacción la creación de coaliciones y alianzas de ONG dedicadas a la promoción, protección y vigilancia de los derechos del niño e insta a los gobiernos a que les den un apoyo imparcial y a que establezcan relaciones oficiales y oficiosas positivas con ellos. La participación de las ONG en el proceso de preparación de informes en virtud de la Convención, en el marco de la definición de "órganos competentes" dada en el apartado a) del artículo 45, ha dado en muchos casos un impulso real al proceso de aplicación y de preparación de informes. El Grupo de las Organizaciones no Gubernamentales encargado de la Convención sobre los Derechos del Niño ha influido de forma muy favorable, importante y positiva en el proceso de preparación de informes y en otros aspectos de la labor del Comité. El Comité subraya en sus orientaciones para la preparación de informes que el proceso de preparar un informe "debe ser tal que estimule y facilite la participación popular y el control de las políticas gubernamentales por parte del público". Los medios de difusión pueden prestar una valiosa colaboración en el proceso de aplicación (véase también el párrafo 70).

J. Cooperación internacional

60.El artículo 4 pone de relieve que la aplicación de la Convención es una actividad de cooperación para todos los Estados del mundo. Este artículo y otros artículos de la Convención hacen hincapié en la necesidad de cooperación internacional. La Carta de las Naciones Unidas (arts. 55 y 56) establece los objetivos generales en materia de cooperación internacional económica y social y los Miembros se comprometen en virtud de la Carta "a tomar medidas conjuntas o separadamente, en cooperación con la Organización" para la realización de estos propósitos. En la Declaración del Milenio de las Naciones Unidas y en reuniones mundiales, entre ellas el período extraordinario de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la infancia, los Estados se han comprometido, en particular, a realizar actividades de cooperación internacional para eliminar la pobreza.

61.El Comité señala a los Estados Partes que la Convención debe constituir el marco de la asistencia internacional para el desarrollo relacionada directa o indirectamente con los niños y que los programas de los Estados donantes deben basarse en los derechos. El Comité insta a los Estados a que alcancen las metas acordadas internacionalmente, incluida la meta de la asistencia internacional para el desarrollo fijada por las Naciones Unidas en el 0,7% del producto interno bruto. Se reiteró ese objetivo, junto con otras metas, en el Consenso de Monterrey de la Conferencia Internacional sobre la Financiación para el Desarrollo celebrada en 2002. El Comité alienta a los Estados Partes que reciban ayuda y asistencia internacionales a que destinen una parte considerable de esa ayuda específicamente a los niños. El Comité espera que los Estados Partes puedan determinar anualmente la cuantía y la proporción del apoyo internacional que se destina a la realización de los derechos del niño.

62.El Comité apoya los objetivos de la iniciativa 20/20 para lograr el acceso universal a unos servicios sociales básicos de buena calidad de manera sostenible, como responsabilidad compartida de los países en desarrollo y de los países donantes. El Comité observa que las reuniones internacionales celebradas para examinar los progresos alcanzados han concluido que muchos Estados tendrán dificultades para dar efectividad a los derechos económicos y sociales fundamentales a menos que se asignen a ello más recursos y que se mejore la eficacia de la asignación de recursos. El Comité toma nota de las medidas adoptadas para reducir la pobreza en los países más endeudados mediante el documento de estrategia de lucha contra la pobreza, y alienta esas medidas. Como estrategia central impulsada por los países para alcanzar los objetivos de desarrollo del Milenio, el documento de estrategia de lucha contra la pobreza debe centrarse particularmente en los derechos del niño. El Comité insta a los gobiernos, a los donantes y a la sociedad civil a que velen por que se conceda especial prioridad a los niños en la elaboración de documentos de estrategia de lucha contra la pobreza y en los enfoques sectoriales del desarrollo. Tanto los documentos de estrategia de lucha contra la pobreza como los enfoques sectoriales del desarrollo deben reflejar los principios de los derechos del niño, con un enfoque holístico y centrado en el niño que lo reconozca como titular de derechos y con la incorporación de metas y objetivos de desarrollo que sean pertinentes para los niños.

63.El Comité alienta a los Estados a que presten y utilicen, según proceda, asistencia técnica en el proceso de aplicación de la Convención. El Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (ACNUDH) y otros organismos de las Naciones Unidas y organismos conexos de las Naciones Unidas pueden prestar asistencia técnica en lo que se refiere a muchos aspectos de la aplicación. Se alienta a los Estados Partes a que indiquen su interés por la asistencia técnica en los informes que presenten en virtud de la Convención.

64.Al promover la cooperación internacional y la asistencia técnica, todos los organismos de las Naciones Unidas y organismos conexos de las Naciones Unidas deben guiarse por la Convención y dar un lugar central a los derechos del niño en todas sus actividades. Esos organismos deberían tratar, dentro de su ámbito de influencia, de que la cooperación internacional se destine a ayudar a los Estados a cumplir las obligaciones que han contraído en virtud de la Convención. De igual modo, el Grupo del Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional y la Organización Mundial del Comercio deberían velar por que sus actividades relacionadas con la cooperación internacional y el desarrollo económico tengan como consideración primordial el interés superior del niño y promuevan la plena aplicación de la Convención.

K. Instituciones independientes de derechos humanos

65.En su Observación general Nº 2 (2002), titulada "El papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promoción y protección de los derechos del niño", el Comité "considera que el establecimiento de tales órganos forma parte del compromiso asumido por los Estados Partes al ratificar la Convención de garantizar su aplicación y promover la realización universal de los derechos del niño". Las instituciones independientes de derechos humanos complementan las estructuras estatales efectivas que se ocupan de la infancia; el elemento esencial es la independencia: "El papel de las instituciones nacionales de derechos humanos es vigilar de manera independiente el cumplimiento por el Estado de las obligaciones contraídas en virtud de la Convención y los progresos logrados en la aplicación de la Convención y hacer todo lo posible para que se respeten plenamente los derechos del niño. Si bien ello puede requerir que la institución elabore proyectos para mejorar la promoción y protección de los derechos del niño, no debe dar lugar a que el gobierno delegue sus obligaciones de vigilancia en la institución nacional. Es esencial que las instituciones se mantengan totalmente libres de establecer su propio programa y determinar sus propias actividades". La Observación general Nº 2 da orientaciones detalladas sobre el establecimiento y el funcionamiento de las instituciones independientes de derechos humanos que se ocupan de la infancia.

Artículo 42

Dar a conocer la Convención a los adultos y a los niños

"Los Estados Partes se comprometen a dar a conocer ampliamente los principios y disposiciones de la Convención por medios eficaces y apropiados, tanto a los adultos como a los niños."

66.Las personas necesitan saber qué derechos tienen. Tradicionalmente, en la mayoría de las sociedades, si no en todas, no se ha considerado a los niños como titulares de derechos. Por lo tanto, el artículo 42 reviste una importancia especial. Si los adultos que rodean a los niños, sus padres y otros parientes, los maestros y las personas que se ocupan de ellos no comprenden las repercusiones de la Convención, y sobre todo su confirmación de la igualdad de condición de los niños como titulares de derechos, es muy improbable que los derechos consagrados en la Convención se realicen para muchos niños.

67.El Comité propone que los Estados formulen una amplia estrategia para dar a conocer la Convención en toda la sociedad. Esto debería incluir información sobre los órganos, tanto gubernamentales como independientes, que participan en la aplicación y en la vigilancia y sobre la manera en que se puede tomar contacto con ellos. Al nivel más básico, es necesario que el texto de la Convención tenga amplia difusión en todos los idiomas (y el Comité elogia la recopilación de traducciones oficiales y extraoficiales de la Convención realizada por el ACNUDH). Es necesario que haya una estrategia para la divulgación de la Convención entre los analfabetos. El UNICEF y las ONG han creado en muchos países versiones de la Convención al alcance de los niños de diversas edades, proceso que el Comité acoge con satisfacción y alienta; esos organismos también deberían informar a los niños sobre las fuentes de ayuda y de asesoramiento con que cuentan.

68.Los niños necesitan conocer sus derechos, y el Comité atribuye especial importancia a la inclusión de los estudios sobre la Convención y sobre los derechos humanos en general en el programa de estudios de las escuelas en todas sus etapas. A este respecto, hay que tener presente la Observación general Nº 1 (2001) del Comité, titulada "Propósitos de la educación (art. 29, párr. 1). En el párrafo 1 del artículo 29 se afirma que la educación del niño deberá estar encaminada a "Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales". En la Observación general se subraya lo siguiente: "La educación en la esfera de los derechos humanos debe facilitar información sobre el contenido de los tratados de derechos humanos, pero los niños también deben aprender lo que son esos derechos observando la aplicación en la práctica de las normas de derechos humanos, ya sea en el hogar, en la escuela o en la comunidad. La educación en la esfera de los derechos humanos debe constituir un proceso integral que se prolongue toda la vida y empiece con la manifestación de valores de derechos humanos en la vida y las experiencias cotidianas de los niños".

69.De manera similar, los estudios sobre la Convención tienen que estar integrados en la formación inicial y en la formación en el empleo de todos los que se dedican a trabajar con los niños y para los niños (véase más arriba, párr. 53). El Comité recuerda a los Estados Partes las recomendaciones que formuló tras su reunión sobre medidas generales de aplicación celebrada para conmemorar el décimo aniversario de la adopción de la Convención, en la que recordó que "la difusión y las campañas de sensibilización sobre los derechos del niño alcanzan su máxima eficacia cuando se conciben como un proceso de cambio social, de interacción y de diálogo y no cuando se pretende sentar cátedra. Todos los sectores de la sociedad, incluidos los niños y jóvenes, deberían participar en las campañas de sensibilización. Los niños, incluidos los adolescentes, tienen derecho a participar en las campañas de sensibilización sobre sus derechos hasta donde lo permitan sus facultades en evolución".

"El Comité recomienda que se hagan todos los esfuerzos necesarios para que la formación en materia de derechos del niño tenga carácter práctico y sistemático y se integre en la formación profesional normal a fin de sacar el máximo partido de sus efectos y sostenibilidad. La formación en materia de derechos humanos debe utilizar métodos de participación e impartir a los profesionales los conocimientos y las actitudes necesarias para interactuar con los niños y jóvenes sin menoscabo de sus derechos, su dignidad ni el respeto por su propia persona."

Los medios de difusión pueden desempeñar un papel crucial en la divulgación y comprensión de la Convención, y el Comité promueve su participación voluntaria en ese proceso, participación que puede ser estimulada por los gobiernos y las ONG.

Artículo 44 6)

Dar amplia difusión a los informes preparados con arreglo a la Convención

"Los Estados Partes darán a sus informes una amplia difusión entre el público de sus países respectivos."

70.Si la presentación de informes en virtud de la Convención ha de desempeñar el importante papel que le corresponde en el proceso de aplicación a nivel nacional, es necesario que los adultos y los niños de todo el Estado Parte la conozcan. El proceso de preparación de informes proporciona una forma singular de rendir cuentas en el plano internacional sobre la manera en que los Estados tratan a los niños y sus derechos. Sin embargo, a menos que los informes se divulguen y se debatan constructivamente a nivel nacional, es poco probable que ese proceso tenga consecuencias notables sobre las vidas de los niños.

71.La Convención exige explícitamente a los Estados que den a sus informes amplia difusión entre el público; ello debería hacerse al presentarlos al Comité. Los informes deberían ser verdaderamente accesibles, por ejemplo mediante su traducción a todos los idiomas, su presentación en formas apropiadas para los niños y para las personas discapacitadas, etc. Internet puede ayudar en gran medida a esa divulgación, y se insta enérgicamente a los gobiernos y a los parlamentos a que publiquen los informes en sus sitios en la Red.

72.El Comité insta a los Estados a que den amplia difusión al resto de la documentación relativa al examen de los informes que presenten con arreglo a la Convención, a fin de promover un debate constructivo e informar sobre el proceso de aplicación a todos los niveles. En particular, las observaciones finales del Comité deberían divulgarse entre el público, incluidos los niños, y ser objeto de un debate detallado en el Parlamento. Las organizaciones, en particular las ONG, independientes que se ocupan de los derechos humanos pueden desempeñar un papel fundamental al dar una mayor difusión al debate. Las actas resumidas del examen de los representantes del Gobierno por el Comité ayudan a comprender el proceso y las exigencias del Comité y también deberían difundirse y debatirse.

Notas

Anexo I

RATIFICACIÓN DE OTROS INSTRUMENTOS INTERNACIONALESCLAVE RELATIVOS A LOS DERECHOS HUMANOS

Como se observó en el párrafo 17 de la presente Observación general, el Comité de los Derechos del Niño, en su examen de las medidas generales de aplicación, y teniendo en cuenta los principios de la indivisibilidad y la interdependencia de los derechos humanos, insta invariablemente a los Estados Partes a que, si todavía no lo han hecho, ratifiquen los dos Protocolos Facultativos de la Convención sobre los Derechos del Niño (sobre la participación de niños en los conflictos armados y sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía), así como los otros seis principales instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos. Durante su diálogo con los Estados Partes, el Comité los alienta frecuentemente a que examinen la posibilidad de ratificar otros instrumentos internacionales pertinentes. A continuación se da una lista no exhaustiva de esos instrumentos. El Comité actualizará periódicamente esa lista:

Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;

Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, relativo a la abolición de la pena de muerte;

Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer;

Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes;

Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza;

Convenio Nº 29 de la OIT sobre el trabajo forzoso, de 1930;

Convenio Nº 105 de la OIT sobre la abolición del trabajo forzoso, de 1957;

Convenio Nº 138 de la OIT sobre la edad mínima de admisión al empleo, de 1973;

Convenio Nº 182 de la OIT sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil, de 1999;

Convenio Nº 183 de la OIT sobre la protección de la maternidad, de 2000;

Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, de 1951, enmendada por el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, de 1967;

Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena (1949);

Convención sobre la Esclavitud (1926);

Protocolo para modificar la Convención sobre la Esclavitud (1953);

Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud (1956);

Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, de 2000;

Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra;

Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I);

Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II);

Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción;

Estatuto de la Corte Penal Internacional;

Convenio de La Haya sobre la Protección de los Niños y la Cooperación en materia de Adopción Internacional;

Convención de La Haya sobre los aspectos civiles del secuestro internacional de niños;

Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, de 1996.

39º período de sesiones (2005)

Observación general Nº 6

Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen

ÍNDICE

Párrafos

I.Objetivos de la observación general1-4

II.Estructura y alcance de la observación general5-6

III.Definiciones7-11

IV.Principios aplicables12-30

a)Obligaciones jurídicas de los Estados Partes con referenciaa todos los menores no acompañados o separados de sufamilia que se encuentren dentro de su territorio y medidaspara el cumplimiento de las mismas12-17

b)No discriminación (artículo 2)18

c)El interés superior del niño como consideración primordialen la búsqueda de soluciones a corto y a largo plazo(artículo 3)19-22

d)El derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo(artículo 6)23-24

e)Derecho del niño a expresar su opinión libremente(artículo 12)25

f)Respeto del principio de no devolución26-28

g)Confidencialidad29-30

V.Respuesta a necesidades de protección generales y concretas31-63

a)Evaluación y medidas iniciales31-32

b)Nombramiento de tutor, asesor y representante legal(párrafo 2 del artículo 18 y párrafo 1 del artículo 20)33-38

c)Atención y alojamiento (artículos 20 y 22)39-40

ÍNDICE (continuación)

Párrafos

V.(continuación)

d)Pleno acceso a la educación (artículos 28, 29 1) c), 30 y 32)41-43

e)Derecho a un nivel de vida adecuado (artículo 27)44-45

f)Derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud ya servicios para el tratamiento de enfermedades y larehabilitación de la salud (artículos 23, 24 y 39)46-49

g)Prevención de la trata y de la explotación sexual y deotra naturaleza, así como de los malos tratos y de laviolencia (artículos 34, 35 y 36)50-53

h)Prevención del reclutamiento militar y protección de lasconsecuencias de la guerra (artículos 38 y 39)54-60

i)Prevención de la privación de libertad y tratamiento deestas hipótesis61-63

VI.Acceso al procedimiento para obtener el asilo, garantías jurídicas y derechos en la materia64-78

a)Consideraciones generales64-65

b)Acceso a los procedimientos para obtener el asilo, conindependencia de la edad66-67

c)Garantías de procedimiento y medidas de apoyo(párrafo 3 del artículo 3)68-73

d)Evaluación individualizada de las necesidades de proteccióndel menor, teniendo en cuenta la persecución dirigidaespecíficamente hacia los menores74-75

e)Pleno disfrute de todos los derechos internacionales dederechos humanos y de refugiados por parte de los menoresque disfruten de la condición de refugiado (artículo 22)76

f)Formas complementarias de protección en favor delos menores77-78

ÍNDICE (continuación)

Párrafos

VII.Reunión familiar, retorno y otras soluciones duraderas79-94

a)Consideraciones generales79-80

b)Reunión de la familia81-83

c)Retorno al país de origen84-88

d)Integración en el país de acogida89-90

e)Adopción internacional (artículo 21)91

f)Reasentamiento en un tercer país92-94

VIII.Formación, datos y estadísticas95-100

a)Formación del personal que se ocupa de los menores noacompañados y separados95-97

b)Datos y estadísticas sobre los menores separados y noacompañados98-100

I. Objetivos de la observación general

1.El objetivo de la presente observación general es poner de manifiesto la situación particularmente vulnerable de los menores no acompañados y separados de su familia, exponer la multiplicidad de problemas que experimentan los Estados y otros actores para conseguir que esos menores tengan acceso a sus derechos y puedan disfrutar de los mismos, así como proporcionar orientación sobre la protección, atención y trato adecuado de los referidos menores a la luz de todo el contexto jurídico que representa la Convención de los Derechos del Niño (la "Convención"), con particular referencia a los principios de no discriminación, el interés superior del niño y el derecho de éste a manifestar libremente sus opiniones.

2.La publicación de la presente observación general tiene su causa en la comprobación por parte del Comité de que son cada vez más los menores que se encuentran en las situaciones descritas. Las razones de que un menor esté en situación de no acompañado o separado de su familia son variadas y numerosas y entre ellas figuran la persecución del menor o de sus padres, un conflicto internacional o una guerra civil, la trata en diversos contextos y manifestaciones, sin olvidar la venta por los padres y la búsqueda de mejores oportunidades económicas.

3.La presente observación general responde también a la identificación por el Comité de una serie de lagunas en lo que concierne a la protección de estos menores, entre las que se citan mayor exposición a la explotación y abusos sexuales, al reclutamiento en fuerzas armadas, al trabajo infantil (también a beneficio de sus familias de adopción) y a la privación de libertad. También sufren con frecuencia discriminación y no tienen acceso a la alimentación, al cobijo, a la vivienda, a los servicios sanitarios y a la educación. En cuanto a las menores no acompañadas y separadas de sus familias, están particularmente expuestas a la violencia de género y, en particular, a la violencia doméstica. En algunos casos, estos menores no pueden obtener documentos de identidad apropiados, no tienen acceso a registros, su edad no puede determinarse, ni pueden tampoco solicitar documentos, instar la localización de la familia, ni acceder a sistemas de tutela o asesoramiento jurídico. En muchos países, se rehúsa sistemáticamente la entrada a los menores no acompañados o separados de su familia o son detenidos por funcionarios de los servicios de fronteras o de inmigración. En otros casos, son admitidos, pero se les deniega el acceso a los procedimientos de solicitud de asilo o sus solicitudes no se tramitan de forma que se tenga en cuenta su edad y sexo. En algunos países se prohíbe a los menores separados que han sido reconocidos como refugiados solicitar la reunificación familiar; en otros se permite la reunificación, pero se imponen unas condiciones tan restrictivas que resulta prácticamente imposible de conseguir. Son también muchos los menores que disfrutan de un régimen sólo temporal que finaliza al cumplir los 18 años y se encuentran entonces con que existen muy pocos programas eficaces de retorno.

4.Cuestiones como las mencionadas han llevado al Comité a suscitar con frecuencia en sus observaciones finales aspectos relacionados con los menores no acompañados y separados de sus familias. En la presente observación general se recogen las normas elaboradas, en particular, a lo largo de la labor supervisora del Comité, con objeto de proporcionar a los Estados una clara orientación sobre las obligaciones resultantes de la Convención en lo que concierne a este grupo de menores particularmente vulnerable. Al aplicar estas normas, los Estados Partes deben tener en cuenta su naturaleza evolutiva y, por tanto, reconocer que sus obligaciones pueden ir más allá de las normas que se articulan, las cuales en modo alguno impedirán que los menores no acompañados y separados de su familia puedan disfrutar de derechos y beneficios más amplios al amparo de instrumentos regionales o de sistemas nacionales de derechos humanos, las normas internacionales y regionales sobre refugiados o el derecho internacional humanitario.

II. Estructura y alcance de la observación general

5.La presente observación general se aplica a los menores no acompañados y separados de su familia que se encuentran fuera de su país de nacionalidad (art. 7) o, si fueren apátridas, fuera del país de residencia habitual. La observación general se aplica a todos los menores descritos, con independencia del régimen de residencia y de las razones de encontrarse en el extranjero, estén o no acompañados o separados de su familia. Sin embargo, no se aplica a los menores que no hayan cruzado una frontera internacional, aun cuando el Comité es consciente de los numerosos problemas análogos que plantean los menores no acompañados y separados de su familia en situación de desplazados internos; reconoce, pues, el interés que presentan las orientaciones ofrecidas también en esa situación y anima vivamente a los Estados a que adopten los aspectos pertinentes de la presente observación general de cara a la protección, asistencia y trato de los menores no acompañados y separados de su familia que se encuentran en situación de desplazados dentro de su propio país.

6.Si bien el mandato del Comité se circunscribe a una función supervisora con referencia a la Convención, su labor interpretadora debe realizarse en el contexto de todo el derecho internacional de los derechos humanos y, por consiguiente, la presente observación general se centra exclusivamente en el trato adecuado de los menores no acompañados y separados de su familia. Se reconoce así que todos los derechos humanos y, en particular, los recogidos en la Convención, son indivisibles e interdependientes. Por su parte, el Preámbulo de la Convención reconoce también la importancia de otros instrumentos internacionales de derechos humanos referentes a la protección del niño.

III. Definiciones

7.Se entiende por "niños no acompañados" (llamados también "menores no acompañados") de acuerdo con la definición del artículo 1 de la Convención, los menores que están separados de ambos padres y otros parientes y no están al cuidado de un adulto al que, por ley o costumbre, incumbe esa responsabilidad.

8.Se entiende por niños separados, en el sentido del artículo 1 de la Convención, los menores separados de ambos padres o de sus tutores legales o habituales, pero no necesariamente de otros parientes. Por tanto, puede tratarse de menores acompañados por otros miembros adultos de la familia.

9.Se entiende por "niño", a los efectos del artículo 1 de la Convención, "todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad". Ello quiere decir que los instrumentos legales que rigen la situación de los menores dentro del territorio del Estado no pueden definir al niño de una manera que se aparte de las normas que determinan la mayoría de edad en ese Estado.

10.Salvo indicación en contrario, los principios que se recogen a continuación se aplican por igual a los menores no acompañados y a los separados de sus familias.

11.Se entiende por "país de origen" el país de nacionalidad o, en el supuesto de la apatridia, el país de residencia habitual del menor.

IV. Principios aplicables

a) Obligaciones jurídicas de los Estados Partes con referencia a todos los menores no acompañados o separados de su familia que se encuentren dentro de su territorio y medidas para el cumplimiento de las mismas

12.Las obligaciones del Estado en virtud de la Convención se aplican con referencia a todos los menores que se encuentren dentro de su territorio y a los que estén por otro concepto sujetos a su jurisdicción (art. 2). Estas obligaciones a cargo del Estado no podrán ser arbitraria y unilateralmente recortadas, sea mediante la exclusión de zonas o áreas del territorio del Estado, sea estableciendo zonas o áreas específicas que quedan total o parcialmente fuera de la jurisdicción del Estado. Por otra parte, las obligaciones del Estado de acuerdo con la Convención se aplican dentro de las fronteras de ese Estado, incluso con respecto a los menores que queden sometidos a la jurisdicción del Estado al tratar de penetrar en el territorio nacional. Por tanto, el disfrute de los derechos estipulados en la Convención no está limitado a los menores que sean nacionales del Estado Parte, de modo que, salvo estipulación expresa en contrario en la Convención, serán también aplicables a todos los menores -sin excluir a los solicitantes de asilo, los refugiados y los niños migrantes- con independencia de su nacionalidad o apatridia, y situación en términos de inmigración.

13.Las obligaciones resultantes de la Convención en lo que concierne a los menores no acompañados y separados de su familia se extienden a todos los poderes del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial). Se incluyen entre ellas la obligación de promulgar legislación, crear estructuras administrativas, y articular las actividades de investigación, información, acopio de datos y de formación general, necesarias para apoyar estas medidas. Estas obligaciones jurídicas tienen carácter tanto negativo como positivo, pues obligan a los Estados no sólo a abstenerse de medidas que infrinjan los derechos del menor, sino también a tomar medidas que garanticen el disfrute de estos derechos sin discriminación. Las referidas responsabilidades no se circunscriben a dar protección y asistencia a los menores que están ya en situación de no acompañados o separados de su familia, pues incluyen también medidas preventivas de la separación (en particular, la aplicación de salvaguardias en caso de evacuación). El aspecto positivo de estos deberes de protección incluye también que los Estados han de tomar todas las disposiciones necesarias para identificar a los menores en situación de no acompañados o separados de su familia lo antes posible, particularmente en la frontera, a procurar la localización y, si resulta posible y redunda en el interés superior del menor, reunir lo antes posible a éste con su familia.

14.Como se reitera en la Observación general Nº 5 (2003) (párrs. 18 a 23), los Estados Partes en la Convención velarán por que las disposiciones y los principios del tratado queden plenamente reflejados y surtan pleno efecto jurídico en la legislación nacional pertinente. En caso de conflicto entre la legislación nacional y la Convención, debe prevalecer esta última de acuerdo con el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

15.Con objeto de crear un entorno jurídico propicio y a la luz de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 41 de la Convención, se alienta también a los Estados Partes a que ratifiquen otros instrumentos internacionales que regulan aspectos relativos a los menores no acompañados y separados de su familia y, en especial, los dos Protocolos Facultativos de la Convención sobre los Derechos del Niño (sobre la participación de los niños en los conflictos armados y sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía), la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CAT), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial contra la mujer, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (en lo sucesivo "la Convención de 1951 sobre los Refugiados") y el Protocolo sobre el estatuto de los refugiados, la Convención para reducir los casos de apatridia, la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, el Convenio de La Haya relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, el Convenio de La Haya relativo a la competencia, la ley aplicable y el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) de 8 de junio de 1977, el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y relativo a la protección de las víctimas de conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II) de 8 de junio de 1997. El Comité alienta también a los Estados Partes en la Convención y otros países interesados a que tengan en cuenta las Directrices del ACNUR sobre Protección y Cuidado (1994), los Principios rectores interorganizaciones en materia de menores no acompañados y separados.

16.En vista del carácter absoluto de las obligaciones derivadas de la Convención y del carácter de lex specialis de ésta, el párrafo 3 del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales no será aplicable a los menores no acompañados y separados de su familia. En lo que concierne al artículo 4 de la Convención, habrá de tenerse en cuenta la especial vulnerabilidad de los menores no acompañados y separados de su familia, expresamente reconocida en el artículo 20 de la Convención, y deberá traducirse en la asignación prioritaria de recursos a dichos menores. Conviene que los Estados acepten y faciliten la asistencia que, en el marco de sus mandatos respectivos, ofrecen el UNICEF, el ACNUR y otros organismos (párrafo 2 del artículo 22 de la Convención) con objeto de atender las necesidades de los niños no acompañados y separados de su familia.

17.El Comité entiende que las reservas formuladas por los Estados Partes en la Convención no deberían limitar en modo alguno los derechos de los menores no acompañados y separados de su familia. Con arreglo a la práctica sistemáticamente seguida con los Estados Partes en el curso del proceso de presentación de informes, el Comité recomienda que, de acuerdo con la Declaración y Programa de Acción adoptados en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena (1993), se proceda al examen y, en su caso, al retiro de las reservas que limitan los derechos de los menores no acompañados y separados.

b) No discriminación (artículo 2)

18.El principio de no discriminación, en todas sus manifestaciones, se aplica a todos los aspectos del trato de los menores separados y no acompañados. En particular, prohíbe toda discriminación basada en la situación de no acompañado o separado del menor o en su condición de refugiado, solicitante de asilo o migrante. Este principio no excluye -e incluso puede exigir- la diferenciación fundada en la diversidad de necesidades de protección, como las asociadas a la edad o al género. Deben tomarse también disposiciones en previsión de hipótesis de prejuicios o de actitudes de rechazo social de los menores no acompañados o separados. A propósito de los menores no acompañados o separados, las medidas de policía o de otro carácter con referencia al orden público sólo son admisibles si se ajustan a la ley, suponen una apreciación individual y no colectiva, respetan el principio de proporcionalidad y representan la opción menos intrusiva. A fin de no infringir el mandato de no discriminación, las medidas descritas nunca podrán ser aplicadas a un grupo o sobre una base colectiva.

c) El interés superior del niño como consideración primordial en la búsqueda de soluciones a corto y a largo plazo (artículo 3)

19.De acuerdo con el artículo 3, "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". Si se trata de un menor desplazado, el principio ha de respetarse durante todos los momentos de la situación de desplazamiento. En todos esos momentos, al preparar una decisión que tenga repercusiones fundamentales en la vida del menor no acompañado o separado, se documentará la determinación del interés superior.

20.La determinación del interés superior del niño exige una evaluación clara y a fondo de la identidad de éste y, en particular, de su nacionalidad, crianza, antecedentes étnicos, culturales y lingüísticos, así como las vulnerabilidades y necesidades especiales de protección. Así pues, permitir el acceso del menor al territorio es condición previa de este proceso de evaluación inicial, el cual debe efectuarse en un ambiente de amistad y seguridad y a cargo de profesionales competentes formados en técnicas de entrevistas que tengan en cuenta la edad y el género.

21.Decisiones subsiguientes, como el nombramiento de un tutor competente lo antes posible, constituyen una garantía procesal importantísima para el respeto del interés superior de los menores no acompañados o separados de su familia. Así pues, el menor no podrá entablar los procedimientos de obtención del asilo u otros procedimientos sino después del nombramiento de un tutor. Si el menor separado o no acompañado solicita el asilo o entabla otros procesos o actuaciones administrativas o judiciales, además del tutor, se le nombrará un representante legal.

22.El respeto del interés superior exige también que, si las autoridades competentes han internado al menor separado o no acompañado en un establecimiento "para los fines de atención, protección o tratamiento de su salud física o mental", el Estado reconoce el derecho del menor a "un examen periódico" del tratamiento "y de todas las demás circunstancias propias de su internación" (artículo 25 de la Convención).

d) El derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo (artículo 6)

23.La obligación del Estado Parte en virtud del artículo 6 incluye la protección máxima posible contra la violencia y la explotación, que pondría en peligro el derecho del menor a la vida, la supervivencia y el desarrollo. Los menores separados y no acompañados están expuestos a diversos riesgos que afectan a la vida, supervivencia y desarrollo, por ejemplo, la trata dirigida a la explotación sexual o de otra índole o la participación en actividades delictivas de las que puede resultar perjuicio para el menor o, en casos extremos, la muerte. Así pues, el artículo 6 exige la vigilancia de los Estados Partes a este respecto, especialmente en presencia del crimen organizado. Aunque la cuestión de la trata de menores queda fuera de la presente observación general, el Comité observa que existe a menudo una relación entre la trata y la situación de menor separado y no acompañado de familia.

24.El Comité considera que deben adoptarse disposiciones prácticas a todos los niveles para proteger a los menores contra los peligros descritos. Entre dichas disposiciones podrían incluirse la institución de procedimientos prioritarios aplicables a los menores víctimas de trata, el nombramiento sin demora de tutores, informar a los menores de los peligros que corren y la articulación de medidas para la observación de los menores particularmente expuestos. Estas medidas deben evaluarse periódicamente en términos de eficacia.

e) Derecho del niño a expresar su opinión libremente (artículo 12)

25.De acuerdo con el artículo 12 de la Convención, al determinar las disposiciones que han de adoptarse respecto de los menores no acompañados o separados, se recabarán y tendrán debidamente en cuenta los deseos y las opiniones del menor (párrafo 1 del artículo 12). De cara a la expresión informada de tales deseos y opiniones, es imperativo que los menores dispongan de toda la información pertinente acerca de, por ejemplo, sus derechos, servicios existentes, en especial medios de comunicación, el procedimiento para solicitar el asilo, la localización de la familia y la situación en el país de origen (artículos 13, 17 y párrafo 2 del artículo 22). En lo que concierne a la tutela, custodia y alojamiento y representación legal del menor, deben tenerse también en cuenta las opiniones de éste. La información antedicha se proporcionará en forma que sea acorde con la madurez y el nivel de comprensión del menor. Dado que la participación está en función de una comunicación fiable, se proveerá en su caso interpretación en todas las fases del procedimiento.

f) Respeto del principio de no devolución

26.En el marco del trato adecuado de los menores no acompañados o separados, los Estados deben respetar íntegramente las obligaciones de no devolución resultantes de los instrumentos internacionales de derechos humanos, del derecho humanitario y el relativo a los refugiados y, en particular, deben atenerse a las obligaciones recogidas en el artículo 33 de la Convención de 1951 sobre los Refugiados y en el artículo 3 de la Convención contra la Tortura.

27.Asimismo, en cumplimiento de las obligaciones resultantes de la Convención, los Estados no trasladarán al menor a un país en el que haya motivos racionales para pensar que existe un peligro real de daño irreparable para el menor, por ejemplo, pero no sólo, del tipo de los contemplados en los artículos 6 y 37 de la Convención, sea en el país hacia el que se efectuará el traslado, sea a todo país al que el menor pueda ser ulteriormente trasladado. Las obligaciones antedichas de no devolución son aplicables con independencia de que las violaciones graves de los derechos garantizados por la Convención sean imputables a actores no estatales o de que las violaciones en cuestión sean directamente premeditadas o sean consecuencia indirecta de la acción o inacción. La evaluación del riesgo de dichas violaciones graves deberá efectuarse teniendo en cuenta la edad y el género y tomando asimismo en consideración, por ejemplo, las consecuencias particularmente graves para los menores que presenta la insuficiencia de servicios alimentarios o sanitarios.

28.Como el reclutamiento de menores en las fuerzas armadas y su participación en las hostilidades entrañan un grave peligro de daño irreparable en el marco de los derechos humanos fundamentales y, en particular, del derecho a la vida, las obligaciones que impone a los Estados el artículo 38 de la Convención, juntamente con los artículos 3 y 4 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados, tienen efectos extraterritoriales, por lo que los Estados se abstendrán de trasladar al menor de cualquier manera a la frontera de un Estado en el que exista un riesgo real de reclutamiento de menores para las fuerzas armadas, no sólo a título de combatiente, sino también con la finalidad de ofrecer servicios sexuales a los miembros de las fuerzas armadas, o si existe peligro real de participación directa o indirecta en las hostilidades, sea como combatiente o realizando cualesquiera otras funciones militares.

g) Confidencialidad

29.Los Estados Partes deben proteger el carácter confidencial de la información recibida con referencia al menor no acompañado o separado, de acuerdo con la obligación de proteger los derechos del niño, con inclusión del derecho a la intimidad (art. 16). Esta obligación se aplica en todos los campos y señaladamente en el de la asistencia sanitaria y social. Se ejercerá diligencia para evitar que la información recabada e intercambiada legítimamente con una finalidad no sea impropiamente utilizada para otra distinta.

30.La confidencialidad alude también al respeto de los derechos ajenos. Por ejemplo, al obtener, intercambiar y preservar la información reunida con respecto a menores no acompañados y separados, se procurará especialmente no poner en peligro el bienestar de las personas que permanecen en el país de origen del menor, sobre todo sus familiares. Por otra parte, la información relativa al paradero del menor sólo podrá ser retenida frente a sus padres cuando lo requiera la seguridad del menor o proteja el "interés superior" de éste.

V. Respuesta a necesidades de protección generales y concretas

a) Evaluación y medidas iniciales

31.Las medidas que se adopten para atender las necesidades de protección de los menores no acompañados y separados de su familia, su secuencia y prioridad, se regirán por el principio del interés superior del menor. El necesario proceso de evaluación inicial comprende las siguientes etapas:

i)Determinación, con carácter prioritario, de la condición de menor no acompañado o separado de su familia inmediatamente tras su llegada al puerto de entrada o tan pronto como las autoridades tomen conocimiento de su presencia en el país (art. 8). Las medidas incluirán la determinación de la edad, para lo cual no sólo debe tenerse en cuenta el aspecto físico del individuo, sino también su madurez psicológica. Además, la evaluación deberá realizarse con criterios científicos, seguridad e imparcialidad, atendiendo al interés del menor y a consideraciones de género, evitando todo riesgo de violación de su integridad física, respetando debidamente su dignidad humana, y, en caso de incertidumbre, otorgando al individuo el beneficio de la duda, de manera que, en la hipótesis de que se trate de un menor, se lo trate como tal.

ii)Inspección inmediata en el registro tras una entrevista inicial adaptada a las necesidades, edad y sexo del menor, realizada por profesionales calificados en un idioma que el menor pueda comprender, que permita reunir datos y antecedentes personales para determinar la identidad del menor, e incluso, de ser posible, la identidad de los padres y otros hermanos, y la ciudadanía del menor, sus hermanos y padres.

iii)Continuando con el proceso de inscripción y a fin de atender a la situación concreta del menor, debe consignarse la siguiente información adicional:

-Razones por las que está separado de su familia o no acompañado;

-Evaluación de aspectos particulares de vulnerabilidad, en especial relativos a la salud, y de índole física, psicosocial y material, y de otras necesidades de protección como las derivadas de la violencia en el hogar, la trata o el trauma;

-Toda la información de que se disponga para determinar la posible existencia de necesidades de protección internacional, como las basadas en "fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas" en el país de origen (párrafo 2 de la sección A del artículo 1 de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados), las derivadas de una agresión exterior, ocupación, dominación extranjera o hechos que perturben gravemente el orden público (párrafo 2 del artículo 1 de la Convención Africana sobre Aspectos Específicos de los Problemas de los Refugiados en África), o las provocadas por los efectos indiscriminados de la violencia generalizada.

iv)Tan pronto como sea posible, entrega a los menores no acompañados o separados de su familia de documentos personales de identidad.

v)Comienzo inmediato de la localización de los miembros de la familia (párrafo 2 del artículo 22, párrafo 3 del artículo 9 y párrafo 2 del artículo 10).

32.Todas las decisiones ulteriores acerca de la residencia y el estatuto del menor en el territorio del Estado se basarán en las conclusiones de una evaluación inicial de las medidas de protección, realizada con arreglo a los procedimientos mencionados supra. Los Estados se abstendrán de hacer seguir a los menores no acompañados y separados de su familia los procedimientos de solicitud de asilo si su presencia en el territorio no plantea problemas de protección internacional de los refugiados, sin perjuicio de la obligación de los Estados de invitar a los menores no acompañados o separados de su familia a que se conformen a los procedimientos pertinentes de protección del menor, como los previstos en la legislación de protección de la infancia.

b)Nombramiento de tutor, asesor y representante legal (párrafo 2 del artículo 18 y párrafo 1 del artículo 20)

33.Los Estados deben crear un marco jurídico de base y adoptar las medidas necesarias para que el interés superior del menor no acompañado o separado de su familia esté debidamente representado. Por lo tanto, tan pronto como se determine la condición de menor no acompañado o separado de su familia, se nombrará un tutor o asesor que desempeñarán sus funciones hasta que el menor llegue a la mayoría de edad o abandone permanentemente el territorio o la jurisdicción del Estado de conformidad con la Convención u otras obligaciones internacionales. Se consultará e informará al tutor de todas las medidas adoptadas en relación con el menor. El tutor estará autorizado a asistir a todos los procedimientos de planificación y adopción de decisiones, incluidas las comparecencias ante los servicios de inmigración y órganos de recurso, los encaminados a definir la atención del menor y buscar una solución duradera. El tutor o asesor tendrá los conocimientos necesarios especializados en atención de la infancia, para que los intereses del menor estén protegidos y sus necesidades en materia jurídica, social, sanitaria, psicológica, material y educativa, etc., debidamente satisfechas. Servirá de vínculo entre el niño y los especialistas, organismos e individuos que prestan la atención permanente que el menor necesita. No podrán ejercer la función de tutor los organismos o individuos cuyos intereses puedan entrar en conflicto con los del menor. Por ejemplo, quedarán excluidos de la función de tutor los adultos no pertenecientes a la familia cuya relación principal con el menor sea la de empleador.

34.En el caso de un menor separado de su familia, normalmente se nombrará tutor al familiar adulto que lo acompañe o quien le dispense cuidados sin ser familiar directo, salvo que haya indicios de que ese arreglo no va a beneficiar al menor, por ejemplo, cuando éste haya sido maltratado por el adulto acompañante. Cuando un menor esté acompañado por un adulto o una persona que lo cuida sin ser pariente, deberá analizarse con más detenimiento la idoneidad de éste para actuar de tutor. Si el tutor puede atender al menor cotidianamente y está dispuesto a hacerlo, pero no puede representar debidamente el superior interés del menor en todos los campos y ámbitos de su vida, deberán adoptarse medidas complementarias (por ejemplo, el nombramiento de un asesor o representante legal).

35.Deberán establecerse y aplicarse mecanismos que permitan evaluar el ejercicio de la tutoría, a fin de que el interés superior del menor esté representado durante todo el proceso de adopción de decisiones y, en particular, se prevengan los malos tratos.

36.Cuando un menor sea parte en procedimientos de asilo u otros procedimientos administrativos o judiciales, además del tutor, se le nombrará un representante legal.

37.Se informará en todo caso al menor de las decisiones tomadas respecto de la tutela y la representación legal, y se tendrá en cuenta su opinión.

38.En las emergencias de gran escala, cuando sea difícil nombrar tutores individuales, los Estados y las organizaciones de ayuda a la infancia deberán proteger y promover el interés superior de los menores separados de su familia.

c)Atención y alojamiento (artículos 20 y 22)

39.Los menores no acompañados o separados de su familia están privados, temporal o permanentemente, de su medio familiar y, por tanto, son los destinatarios de las obligaciones que impone el Estado en el artículo 20 de la Convención, y tendrán derecho a recibir la protección y la asistencia especiales del Estado en cuestión.

40.Los mecanismos establecidos en el derecho nacional para ofrecer otras formas de atención a los menores no acompañados o separados de su familia con arreglo al artículo 22 de la Convención también ampararán a los menores fuera de su país de origen. Existe un amplio abanico de opciones para la atención y el alojamiento, que se reconocen expresamente en el párrafo 3 del artículo 20: "… entre otras cosas, la colocación en los hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o, de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores". Al elegir una de esas opciones, se tendrán en cuenta las vulnerabilidades particulares del menor, no sólo por haber quedado desconectado de su medio familiar, sino también por encontrarse fuera de su país de origen, así como la edad y el sexo del menor. En particular, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la crianza del menor, así como a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico, que se habrá evaluado en el proceso de identificación, registro y documentación. Al tomar las medidas de atención y alojamiento, deberán tenerse en cuenta los parámetros siguientes:

-Por regla general, no se privará de libertad a los menores.

-Para que haya continuidad en la atención y atendiendo al interés superior del niño, sólo se cambiará la residencia de los menores no acompañados o separados de su familia cuando con el cambio se preserve el interés superior del menor.

-De acuerdo con el principio de unidad familiar, se mantendrá juntos a los hermanos.

-Se permitirá al menor que llegue acompañado de parientes o los tenga en el país de asilo permanecer con éstos, salvo si ello es contrario al interés superior del menor. Dada la particular vulnerabilidad del menor, el personal de asistencia social realizará evaluaciones periódicas.

-Independientemente de los cuidados que se dispensen a los menores no acompañados o separados de su familia, se mantendrán una supervisión y evaluación periódicas por parte de personal calificado para velar por su salud física y psicológica, la protección contra la violencia en el hogar o la explotación, y el acceso a formación profesional y educativa, y las oportunidades correspondientes.

-Los Estados y otras organizaciones adoptarán medidas que garanticen la protección eficaz de los derechos de los menores no acompañados o separados de su familia que viven en hogares encabezados por un menor.

-En las emergencias de grandes proporciones, se prestará asistencia provisional durante el período más breve, acorde con las necesidades de los menores no acompañados. Esta atención provisional está orientada a su seguridad y equilibrio físico y emocional, en un ambiente que estimule su desarrollo general.

-Se mantendrá informados a los menores de las disposiciones para su atención y se tendrán en cuenta sus opiniones.

d)Pleno acceso a la educación (artículos 28, 29 1) c), 30 y 32)

41.Los Estados garantizarán el acceso permanente a la educación durante todas las etapas del ciclo de desplazamiento. Todo menor no acompañado o separado de su familia, independientemente de su estatuto, tendrá pleno acceso a la educación en el país de acogida a tenor del artículo 28, apartado c) del párrafo 1 del artículo 29, y artículos 30 y 32 de la Convención, así como de los principios generales formulados por el Comité. El acceso será sin discriminación y, en particular, las niñas no acompañadas y separadas de su familia tendrán acceso igualitario a la enseñanza formal y la no académica, incluida la formación profesional a todos los niveles. También se garantizará el acceso a la educación de calidad a los niños con necesidades especiales, en particular los niños con discapacidad.

42.Lo antes posible, se inscribirá a los menores no acompañados o separados de su familia ante las autoridades escolares competentes y se les ayudará a que aprovechen al máximo las oportunidades de aprendizaje. Los menores no acompañados o separados de su familia tienen derecho a mantener su identidad y sus valores culturales, y, en especial, a conservar y cultivar su idioma nativo. Todos los adolescentes tendrán acceso a cursos de formación o educación profesional y, los más pequeños, a programas de estimulación precoz del aprendizaje. Los Estados velarán por que los menores no acompañados o separados de su familia reciban certificados escolares u otros documentos donde conste su nivel de educación, en particular cuando se preparan para la reinstalación, el reasentamiento o el retorno.

43.En especial cuando su capacidad no sea suficiente, los Estados aceptarán y facilitarán la ayuda ofrecida por el UNICEF, la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), el ACNUR y otros organismos de las Naciones Unidas en el marco de sus respectivos mandatos y, cuando corresponda, de otras organizaciones intergubernamentales o no gubernamentales competentes (párrafo 2 del artículo 22) a fin de satisfacer las necesidades de educación de los menores no acompañados o separados de su familia.

e)Derecho a un nivel de vida adecuado (artículo 27)

44.Los Estados velarán por que los menores no acompañados o separados de su familia tengan un nivel de vida acorde con su desarrollo físico, mental, espiritual y moral. Según lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 27 de la Convención, los Estados proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.

45.Sobre todo cuando su capacidad no sea suficiente, los Estados aceptarán y facilitarán la ayuda ofrecida por el UNICEF, la UNESCO, el ACNUR y otras organizaciones de las Naciones Unidas en el marco de sus respectivos mandatos y, cuando proceda, de otras organizaciones intergubernamentales o no gubernamentales competentes (párrafo 2 del artículo 22), a fin de que los menores no acompañados o separados de su familia tengan un nivel de vida adecuado.

f)Derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de enfermedades y la rehabilitación de la salud (artículos 23, 24 y 39)

46.Al reconocer el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud con arreglo al artículo 24 de la Convención, los Estados se obligan a proporcionar a los menores no acompañados o separados de su familia el mismo acceso a la atención de la salud que los nacionales.

47.A este respecto, los Estados examinarán y evaluarán las dificultades y vulnerabilidades peculiares de los menores. Tendrán en cuenta, en particular, el hecho de que un menor no acompañado ha quedado separado de su familia y también, en mayor o menor grado, ha experimentado pérdidas, traumas, perturbaciones y violencia. Muchos de esos menores, en especial los refugiados, han experimentado además la violencia generalizada y la tensión asociada con un país en guerra, lo que puede haberles creado sentimientos profundos de desamparo y haber socavado su confianza infantil en los demás. Por otro lado, las niñas son particularmente susceptibles a la marginación, la pobreza y el sufrimiento durante los conflictos armados, y muchas habrán sufrido la violencia por motivos de género en ese contexto. El trauma profundo sufrido por muchos niños afectados exige una especial sensibilidad y cuidado en su atención y rehabilitación.

48.En el artículo 39 de la Convención se establece la obligación de los Estados de proporcionar servicios de rehabilitación a los menores víctimas de cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Para facilitar la recuperación y reintegración, se establecerán servicios de atención de la salud mental culturalmente adecuados y atentos a las cuestiones de género, y se prestará asesoramiento psicosocial calificado.

49.Los Estados aceptarán y facilitarán, sobre todo cuando su capacidad no sea suficiente, la ayuda ofrecida por el UNICEF, la Organización Mundial de la Salud (OMS), el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA (ONUSIDA), el ACNUR y otros organismos (párrafo 2 del artículo 22) en lo atinente a sus respectivos mandatos y, cuando proceda, de otras organizaciones intergubernamentales o no gubernamentales competentes, a fin de satisfacer las necesidades sanitarias y de atención de la salud de los menores no acompañados o separados de su familia.

g)Prevención de la trata y de la explotación sexual y de otra naturaleza, así como de los malos tratos y de la violencia (artículos 34, 35 y 36)

50.Los menores no acompañados o separados de su familia que se encuentran fuera de su país de origen son particularmente vulnerables a la explotación y los malos tratos. Las niñas corren peligro mayor de ser objeto de trata, en especial para la explotación sexual.

51.Los artículos 34 a 36 de la Convención deben leerse juntamente con las obligaciones especiales de protección y asistencia que impone el artículo 20 de la Convención, a fin de que los menores no acompañados o separados de su familia estén al abrigo de la trata y de toda forma de explotación, malos tratos y violencia, de índole sexual u otra.

52.Uno de los muchos peligros que amenazan a los menores no acompañados o separados de su familia es la trata, sea por primera vez o recayendo de nuevo en ella. La trata de niños atenta contra el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (art. 6). Según el artículo 35 de la Convención, los Estados Partes adoptarán las medidas necesarias para impedir la trata. Entre esas medidas figuran la identificación de los menores no acompañados o separados de su familia, la averiguación periódica de su paradero y las campañas de información adaptadas a todas las edades, que tengan en cuenta las cuestiones de género, en un idioma y un medio comprensibles para el niño víctima de la trata. Deberá promulgarse legislación adecuada y establecerse mecanismos eficaces para cumplir los reglamentos laborales y las normas sobre movimiento fronterizo.

53.También corre graves riesgos el menor que ya haya sido víctima de la trata, de resultas de la cual ha adquirido el estatuto de menor no acompañado o separado de su familia. No deberá penalizárselo, sino prestarle asistencia como víctima de una grave violación de sus derechos humanos. Algunos menores sometidos a trata pueden solicitar el estatuto de refugiado, con arreglo a la Convención de 1951. Los Estados velarán por que los menores no acompañados o separados de su familia que, habiendo sido víctimas de trata, deseen solicitar asilo o sobre quienes haya otros indicios de que necesitan protección internacional, tengan acceso a los procedimientos de solicitud de asilo. Los menores que corren peligro de recaer en la trata no serán devueltos a su país de origen, salvo si lo aconseja su interés superior y a condición de que se adopten medidas adecuadas para protegerlos. Los Estados considerarán la conveniencia de adoptar formas complementarias de protección de los menores víctimas de la trata cuando el regreso no venga indicado por el interés superior.

h)Prevención del reclutamiento militar y protección de las consecuencias de la guerra (artículos 38 y 39)

Prevención del reclutamiento

54.Las obligaciones de los Estados previstas en el artículo 38 de la Convención y en los artículos 3 y 4 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño sobre la participación de niños en los conflictos armados también se aplican a los menores no acompañados o separados de su familia. Todo Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir el reclutamiento o la utilización de esos niños por cualquiera de las partes en un conflicto. La norma también se aplica a los ex niños soldados que han desertado de sus unidades y deben ser protegidos contra un nuevo reclutamiento.

Disposiciones para la atención de los menores

55.Las disposiciones para la atención de los menores no acompañados o separados de su familia estarán enderezadas a impedir que sean reclutados, alistados de nuevo o utilizados por cualquiera de las partes en un conflicto. No se nombrará tutor a ninguna persona u organización que participe directa o indirectamente en un conflicto.

Ex niños soldados

56.Ante todo, los niños soldados se considerarán víctimas de un conflicto armado. Se prestarán todos los servicios de apoyo necesarios a los ex niños soldados que a menudo se encuentran no acompañados o separados de su familia cuando cesa el conflicto o tras su deserción, en especial el asesoramiento psicosocial necesario, con objeto de que se reintegren a la vida normal. Se dará prioridad a la identificación y desmovilización de esos menores durante las operaciones de identificación y separación. Los niños soldados, en particular los que están solos o separados de su familia, no serán internados, sino que gozarán de medidas especiales de protección y asistencia, sobre todo en lo relativo a su desmovilización y reinserción social. Deberán realizarse esfuerzos especiales para apoyar a las niñas que han formado parte de las fuerzas militares, como combatientes o en cualquier otro carácter, y facilitar su reintegración.

57.Si, en determinadas circunstancias, fuera inevitable y acorde con el derecho internacional humanitario y de los derechos humanos decretar a título excepcional el internamiento de un niño soldado mayor de 15 años, por ejemplo, porque representa una grave amenaza para la seguridad, las condiciones del internamiento se ajustarán a las normas internacionales, en especial el artículo 37 de la Convención, y a los principios de la responsabilidad penal de menores, pero sin renunciar a la localización de la familia y sin perjuicio de su participación prioritaria en programas de reinserción social.

No devolución

58.Como el reclutamiento y la participación de menores en las hostilidades conlleva un grave riesgo de violaciones irreparables de los derechos humanos fundamentales, sobre todo el derecho a la vida, las obligaciones que imponen a los Estados el artículo 38 de la Convención y los artículos 3 y 4 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño sobre la participación de niños en los conflictos armados tienen efectos extraterritoriales, por lo que los Estados se abstendrán absolutamente de trasladar al menor a las fronteras de un Estado donde exista un peligro verdadero de reclutamiento de menores o de participación directa o indirecta de éstos en operaciones militares.

Formas y manifestaciones de la persecución específicamente dirigida a la infancia

59.Recordando a los Estados la necesidad de que en los procedimientos de obtención del asilo se tengan en cuenta la edad y el género, y que la definición de refugiado se interprete también a la luz de la edad y el género, el Comité subraya que el reclutamiento de menores de edad (y señaladamente de niñas para servicios sexuales y matrimonios forzados con militares) y la participación directa o indirecta en las hostilidades constituyen graves infracciones punibles de los derechos humanos, por lo que deberá otorgarse el estatuto de refugiado toda vez que exista el temor fundado de que el reclutamiento o la participación en las hostilidades responden a "motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas" (párrafo 2 de la sección A del artículo 1 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951).

Rehabilitación y reinserción social

60.Los Estados elaborarán, en cooperación, en su caso, con los organismos internacionales y las ONG, un sistema general, adaptado a cada edad y género, de apoyo y asistencia psicológicos para los menores no acompañados o separados de su familia que se vean afectados por conflictos armados.

i) Prevención de la privación de libertad y tratamiento de estas hipótesis

61.En aplicación del artículo 37 de la Convención y del principio del interés superior del menor, no deberá privarse de libertad, por regla general, a los menores no acompañados o separados de su familia. La privación de libertad no podrá justificarse solamente por que el menor esté solo o separado de su familia, ni por su condición de inmigrante o residente. Cuando la privación de libertad esté excepcionalmente justificada por otras razones, se ajustará a lo dispuesto en el párrafo b) del artículo 37 de la Convención, en cuyos términos se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda. Por consiguiente, deberá hacerse todo lo posible, incluso acelerar los procesos pertinentes, con objeto de que los menores no acompañados o separados de su familia sean puestos en libertad y colocados en otras instituciones de alojamiento.

62.La privación de libertad se rige por las disposiciones nacionales completadas por las obligaciones internacionales. En relación con los menores no acompañados o separados de su familia que solicitan asilo, los Estados deberán, en particular, respetar las obligaciones previstas en el párrafo 1 del artículo 31 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951. Además, los Estados deberán tener en cuenta que la entrada o la estancia ilegales en un país de un menor no acompañado o separado de su familia también pueden justificarse a la luz de los principios generales del derecho, cuando la entrada o la estancia sean la única forma de impedir una violación de los derechos humanos fundamentales del menor. En un plano más general, al articular los principios aplicables a los menores no acompañados o separados de su familia, en especial los que son víctimas de la trata y la explotación, los Estados velarán por que esos niños no sean considerados delincuentes por el solo hecho de haber entrado o encontrarse ilegalmente en el país.

63.Las condiciones de la privación de libertad, si se llegara al caso excepcionalmente, se regirán por el interés superior del menor y se atendrán en todo a lo previsto en los apartados a) y c) del artículo 37 de la Convención y otros instrumentos internacionales. Se dispondrá lo necesario para que el alojamiento sea adecuado para los menores y esté separado del de los adultos, a menos que lo contrario se considere conveniente en interés superior del menor. Efectivamente, el programa tendrá como fundamento la "atención" y no la "privación de libertad". Los centros de detención no deberán localizarse en zonas aisladas donde no pueda accederse a recursos comunitarios adecuados desde el punto de vista cultural ni a asesoramiento jurídico. Los menores deberán tener oportunidad de establecer contactos periódicos con amigos y parientes y con su tutor y recibir la visita de éstos, así como asistencia espiritual, religiosa, social y jurídica. También podrán recibir productos de primera necesidad y, de ser necesario, tratamiento médico adecuado y ayuda psicológica. Durante el período de privación de libertad, los menores tendrán derecho a recibir enseñanza, de ser posible fuera del lugar de detención, a fin de facilitarles la continuación de su educación una vez en libertad. También tendrán derecho al esparcimiento y el juego con arreglo al artículo 31 de la Convención. Para garantizar eficazmente los derechos previstos en el apartado d) del artículo 37 de la Convención, deberá darse a los menores no acompañados o separados de su familia privados de libertad acceso rápido y gratuito a asistencia jurídica y de otra índole, y especialmente deberá nombrárseles un representante legal.

VI. Acceso al procedimiento para obtener el asilo, garantías jurídicas y derechos en la materia

a) Consideraciones generales

64.La obligación recogida en el artículo 22 de la Convención de adoptar "medidas adecuadas", para que el niño, acompañado o no acompañado, que trate de obtener el asilo, reciba la protección adecuada, lleva consigo en particular la obligación de establecer un sistema operante en materia de asilo, así como de promulgar legislación en la que se refleje el trato especial de los menores no acompañados y separados y crear las capacidades necesarias para poner en práctica este trato de acuerdo con los derechos pertinentes recogidos en la Convención y en otros instrumentos internacionales de derechos humanos, o referentes a la protección de los refugiados o al derecho humanitario en que el Estado sea Parte. Se anima vivamente a los Estados cuyos recursos para iniciar la labor de creación de capacidad sean insuficientes a que recaben asistencia internacional, en particular, del ACNUR.

65.Habida cuenta de la naturaleza complementaria de las obligaciones recogidas en el artículo 22 y las derivadas del derecho internacional en materia de refugiados, así como la conveniencia de unificar las normas, al aplicar el artículo 22 de la Convención, los Estados deberían aplicar en lo que concierne a los refugiados las normas internacionales teniendo en cuenta su evolución progresiva.

b) Acceso a los procedimientos para obtener el asilo, con independencia de la edad

66.Los menores que soliciten el asilo, con inclusión de los no acompañados o separados, podrán entablar, con independencia de la edad, los procedimientos correspondientes y recurrir a otros mecanismos complementarios orientados a la protección internacional. Si, en el curso del proceso de identificación e inscripción, viniera a saberse que el menor puede tener un temor fundado o, incluso en el caso de que éste no pudiera articular expresamente un temor concreto, que puede encontrarse objetivamente en peligro de persecución por razones de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo social concreto, opinión política, o si necesitara por otras razones protección internacional, se debe entablar en favor del menor el procedimiento para la obtención del asilo y, en su caso, aplicar mecanismos de protección complementaria al amparo del derecho internacional y del derecho interno.

67.Respecto de los menores no acompañados o separados sobre los que no exista ningún indicio de que necesiten protección internacional no se iniciarán automáticamente o de otra forma procedimientos para la obtención del asilo, aunque recibirán protección al amparo de otros mecanismo pertinentes de protección de la infancia, como los previstos en la legislación sobre protección de la juventud.

c) Garantías de procedimiento y medidas de apoyo (párrafo 3 del artículo 3)

68.Las medidas adecuadas previstas en el párrafo 1 del artículo 22 de la Convención deberán tener en cuenta la vulnerabilidad particular de los menores no acompañados y separados, así como el marco jurídico y las condiciones nacionales. Dichas medidas se inspirarán en las consideraciones siguientes.

69.El menor que solicite el asilo debe estar representado por un adulto que esté al corriente de los antecedentes del menor y que sea competente y capaz para representar a éste o a sus intereses superiores (véase la sección V, ii) b), "Nombramiento de tutor, asesor y representante legal"). El menor no acompañado o separado tendrá en todo caso acceso gratuito a un representante jurídico competente, incluso si la solicitud de asilo se tramita con arreglo al procedimiento normalmente aplicable a los adultos.

70.Las solicitudes de asilo presentadas por menores no acompañados o separados de su familia gozarán de prioridad y se procurará por todos los medios que recaiga sobre la misma una decisión justa y sin dilación.

71.Entre las garantías procesales mínimas debe figurar que la solicitud sea resuelta por una autoridad competente en asuntos de asilo y en la situación de refugiado. Si lo permiten la edad y madurez del menor, antes de que se adopte una decisión definitiva, debería existir la oportunidad de una entrevista personal con un funcionario competente. Si el menor no pudiera comunicar directamente con aquél en un idioma común, se solicitará la intervención de un intérprete. Asimismo, si el relato del menor adoleciera de problemas de credibilidad, se concederá a éste el "beneficio de la duda", así como la posibilidad de recurrir en debida forma contra la decisión recaída.

72.Efectuarán las entrevistas funcionarios del servicio competente en materia de asilo, los cuales tendrán en cuenta la situación especial de los menores no acompañados a la hora de evaluar la condición de refugiado y deberán tener un conocimiento de la historia, cultura y antecedentes del menor. El proceso de evaluación entrañará el examen individualizado de la combinación singular de factores que presenta cada menor y, en particular, los antecedentes personales, familiares y culturales de éste. En todas las entrevistas deben estar presentes el tutor y el representante legal.

73.En los supuestos de grandes movimientos de personas en busca de asilo, en los que no es posible efectuar una determinación individual de la condición de refugiado, los Estados podrán reconocer dicha condición a todos los miembros de un grupo. En esos casos, los menores no acompañados o separados tendrán derecho a idéntica condición que los demás miembros del grupo de que se trate.

d) Evaluación individualizada de las necesidades de protección del menor, teniendo en cuenta la persecución dirigida específicamente hacia los menores

74.Al examinar las solicitudes de asilo de los menores no acompañados o separados, los Estados tendrán en cuenta la evolución y la interrelación entre las normas internacionales en materia de derechos humanos y el derecho de los refugiados, con inclusión de las normas elaboradas por el ACNUR, con objeto de ejercer sus facultades supervisoras al amparo de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951. En particular, la definición de refugiado que figura en la misma debe interpretarse teniendo presentes la edad y el género y a la luz de los motivos concretos, las formas y manifestaciones de la persecución sufrida por los menores. La persecución por razones de parentesco, el reclutamiento de menores en las fuerzas armadas, el trato de menores con fines de prostitución, la explotación sexual de los menores o la mutilación genital de las hembras, constituyen todas ellas formas y manifestaciones de persecución específicamente infantil, que pueden justificar la concesión de la condición de refugiado si esos actos son subsumibles en uno de los motivos estipulados en la Convención de 1951. Por consiguiente, en los procedimientos nacionales aplicables para la concesión de la condición de refugiado, los Estados deben prestar la máxima atención a estas formas y manifestaciones de persecución específicamente infantil, así como a la violencia de género.

75.Los funcionarios que participan en los procedimientos de asilo aplicables a los menores, en particular los no acompañados o separados de su familia, deben recibir, con miras a la aplicación de las normas internacionales y nacionales en materia de refugiados, una formación que tenga en cuenta las necesidades específicas de los menores, así como sus particularidades culturales y de género. A fin de tramitar adecuadamente las solicitudes de asilo de los menores, cuando los gobiernos traten de reunir información sobre el país de origen, se incluirá la referente a la situación de la infancia y, en especial, de la perteneciente a minorías o grupos marginados.

e) Pleno disfrute de todos los derechos internacionales de derechos humanos y de refugiados por parte de los menores que disfruten de la condición de refugiado (artículo 22)

76.Los menores no acompañados o separados de su familia, reconocidos como refugiados y que hayan obtenido asilo no sólo disfrutarán de los derechos previstos en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, sino que también gozarán, en la máxima medida posible, de todos los derechos humanos reconocidos a los niños en el territorio perteneciente o sujeto a la jurisdicción del Estado, con inclusión de los derechos que presuponen la estancia legal en ese territorio.

f) Formas complementarias de protección en favor de los menores

77.Si no se cumplieran los requisitos para obtener la condición de refugiado al amparo de la Convención de 1951, los menores separados o no acompañados disfrutarán de la protección complementaria disponible en la medida determinada por sus necesidades de protección. La aplicación de estas formas complementarias de protección no exonerará a los Estados de la obligación de atender las necesidades específicas de protección del menor no acompañado y separado de su familia. Por consiguiente, los menores que disfruten de formas complementarias de protección disfrutarán, en la máxima medida posible, de todos los derechos humanos que se reconocen a los niños en el territorio perteneciente o sujeto a la jurisdicción del Estado, con inclusión de los derechos que presuponen la estancia legal en dicho territorio.

78.De acuerdo con los principios generalmente aplicables y, en especial, los relativos a las obligaciones de los Estados en lo que concierne a los menores no acompañados o separados que se encuentren dentro de su territorio, los menores que no ostenten la condición de refugiado ni disfruten de formas complementarias de protección, podrán seguir acogiéndose a la protección estipulada en todas las normas de la Convención mientras se encuentren de facto dentro del territorio perteneciente o sujeto a la jurisdicción del Estado.

VII. Reunión familiar, retorno y otras soluciones duraderas

a) Consideraciones generales

79.El objetivo final de regular la situación de los menores no acompañados o separados de su familia es identificar una solución duradera que resuelva todas sus necesidades de protección, tenga en cuenta las opiniones del menor y, en su caso, conduzca a resolver la situación del menor no acompañado o separado de su familia. Los intentos de hallar soluciones duraderas para los menores no acompañados o separados comenzarán y se pondrán en práctica sin dilación y, de ser posible, inmediatamente después de que se determine que se trata de un menor no acompañado o separado de su familia. De acuerdo con un criterio basado en los derechos, la búsqueda de una solución duradera comienza con un análisis de las posibilidades de reunificación familiar.

80.La localización de la familia es un ingrediente esencial de la búsqueda de una solución duradera y debe gozar de prioridad, salvo cuando el acto de localización o la forma en que ésta se realiza van contra el interés superior del menor o ponen en peligro los derechos fundamentales de las personas que se trata de localizar. En todo caso, al efectuar la localización, no se hará ninguna referencia a la condición del menor como candidato al asilo o refugiado. Sobre la base de estas condiciones, los intentos de localización proseguirán también durante el procedimiento para obtener la condición de refugiado. En el caso de los menores que se encuentren en el territorio del Estado de acogida, sea a título de asilo, de formas complementarias de protección o debido a obstáculo de hecho o de derecho a la expulsión, debe buscarse una solución duradera.

b) Reunión de la familia

81.Con objeto de respetar plenamente la obligación que impone a los Estados el artículo 9 de la Convención de impedir que un menor sea separado de sus padres contra su voluntad, debe procurarse por todos los medios que el menor no acompañado o separado se reúna con sus padres salvo cuando el interés superior de aquél requiera prolongar la separación, habida cuenta del derecho del menor a manifestar su opinión (art. 12) (véase también la sección IV e), "El derecho del niño a expresar su opinión libremente "). Si bien las circunstancias expresamente recogidas en la segunda frase del párrafo 1 del artículo 9, esto es, los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres, pueden desaconsejar la reunión en cualquier lugar, otras consideraciones fundadas en el interés superior del menor pueden constituir un obstáculo para la reunión sólo en lugares específicos.

82.La reunión familiar en el país de origen no favorece el interés superior del menor y, por tanto, no debe procurarse cuando exista un "riesgo razonable" de que el retorno se traduzca en la violación de los derechos humanos fundamentales del menor. Ese riesgo debe indiscutiblemente consignarse al reconocer la condición de refugiado o cuando las autoridades competentes resuelven sobre la aplicabilidad de las obligaciones de no devolución (incluidas las derivadas del artículo 3 de la Convención contra la Tortura y los artículos 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Por consiguiente, el reconocimiento de la condición de refugiado constituye un obstáculo jurídico a la devolución al país de origen y, por tanto, a la reunión familiar en éste. Si las circunstancias en el país de origen presentan riesgos de nivel inferior y, por ejemplo, puede sospecharse que el menor se verá afectado por los efectos indiscriminados de una violencia generalizada, se prestará plena atención a estos riesgos frente a otras consideraciones fundadas en derechos como las consecuencias de una prolongación de la separación. En este contexto, debe recordarse que la supervivencia del menor es primordial y presupuesto del disfrute de los demás derechos.

83.Si no es posible la reunión familiar en el país de origen, sea a causa de obstáculos jurídicos que impidan el retorno, sea porque la ponderación del retorno contra el interés superior del menor inclina la balanza en favor de este último, entran en juego las obligaciones estipuladas en los artículos 9 y 10 de la Convención, que deben regir las decisiones del Estado de acogida sobre la reunión familiar en su propio territorio. En este contexto, se recuerda especialmente a los Estados Partes "toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia será atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva" y "no traerá consecuencias desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares" (párrafo 1 del artículo 10). Según el párrafo 2 del mismo artículo, los países de origen deben respetar "el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido del propio, y a entrar en su propio país".

c) Retorno al país de origen

84.El retorno al país de origen no entra en consideración si produce un "riesgo razonable" de traducirse en la violación de los derechos humanos fundamentales del menor y, en particular, si es aplicable el principio de no devolución. El retorno al país de origen sólo podrá contemplarse en principio si redunda en el interés superior del menor. A fin de determinar esta circunstancia, se tendrá en cuenta, entre otras cosas:

-La seguridad personal y pública y otras condiciones, en particular socioeconómicas, que encontrará el niño a su regreso, efectuando, en su caso, las organizaciones sociales un estudio sobre las condiciones en el país;

-La existencia de mecanismos para la atención individual del menor;

-Las opiniones del menor manifestadas al amparo de su derecho en virtud del artículo 12, así como las de las personas que le atienden;

-El nivel de integración del menor en el país de acogida y el período de ausencia de su país de origen;

-El derecho del menor a "preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares" (art. 8);

-La "conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño" y se preste atención "a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico" (art. 20).

85.Si los padres o miembros del círculo familiar ampliado no estuvieran en condiciones de atender al menor, el retorno al país de origen no se efectuará, en principio, sin tomar previamente disposiciones seguras y concretas de atención y custodia al regreso al país de origen.

86.Excepcionalmente, el retorno al país de origen podrá decidirse, una vez ponderados debidamente el interés superior del menor y otras consideraciones, si estas últimas están fundadas en derechos y prevalecen sobre el interés superior del menor. Así puede suceder cuando éste representa un grave peligro para la seguridad del Estado o de la sociedad. Los argumentos no fundados en derechos, por ejemplo, los basados en la limitación general de la inmigración, no pueden prevalecer sobre las consideraciones fundadas en el interés superior.

87.En todo caso, las medidas de retorno se llevarán a efecto de una manera segura y teniendo presentes las necesidades específicas del menor y consideraciones de género.

88.En este contexto, se recuerda también a los países de origen la obligación que les incumbe según el artículo 10 de la Convención, en particular, la de respetar "el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y a entrar en su propio país".

d) Integración en el país de acogida

89.La integración en el país de acogida constituye la opción principal si el retorno al país de origen se revela imposible por razones jurídicas o de hecho. La integración en el país de acogida debe basarse en un régimen jurídico estable (con inclusión del permiso de residencia) y estar regida por los derechos previstos en la Convención que son plenamente aplicables a todos los menores que permanecen en el país, con independencia de que sea en razón de su reconocimiento como refugiados, de otros obstáculos jurídicos al retorno o de si el análisis de los intereses superiores del niño desaconseja el retorno.

90.Una vez que se ha decidido que el menor separado o no acompañado va a permanecer en la comunidad, las autoridades interesadas procederán a evaluar la situación del menor y posteriormente, en consulta con éste o con su tutor, determinarán las disposiciones apropiadas a largo plazo dentro de la nueva comunidad y demás medidas necesarias para facilitar la integración. La colocación a largo plazo en un establecimiento debe responder al interés superior del menor; en esta fase, la atención en un establecimiento debe ser, en la medida de lo posible, sólo una solución de última instancia. El menor separado o no acompañado debe tener acceso a los mismos derechos (educación, formación, empleo y asistencia sanitaria) que los niños nacionales y en pie de igualdad con éstos. Con objeto de que el menor no acompañado o separado disfrute plenamente de estos derechos, el país de acogida quizás tenga que prestar atención especial a otras consideraciones a la luz de la situación vulnerable del niño, organizando, por ejemplo, una formación adicional en el idioma del país.

e) Adopción internacional (artículo 21)

91.Los Estados deben respetar plenamente las condiciones estipuladas en el artículo 21 de la Convención, así como las recogidas en otros instrumentos internacionales pertinentes, con inclusión en particular del Convenio de La Haya relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional y en la Recomendación de 1994 relativa a su aplicación a los niños refugiados y otros niños internacionalmente desplazados en la hipótesis de la adopción de niños no acompañados y separados. En particular, los Estados deben observar las disposiciones siguientes:

-La adopción de menores no acompañados o separados sólo debe contemplarse una vez que se ha verificado que el menor es adoptable. En la práctica, ello quiere decir en particular que han resultado infructuosas las tentativas de localización y reunión de la familia o que los padres han dado su consentimiento a la adopción. El consentimiento de los padres, así como el de otras personas, instituciones y autoridades que requiere la adopción, debe ser libre e informado. Ello supone en particular que el consentimiento no se ha obtenido mediante pago o contraprestación de ningún género ni ha sido retirado.

-Los menores no acompañados o separados no deben ser adoptados con precipitación en medio de una emergencia.

-Toda adopción exige la previa determinación de que responde al interés superior del menor y debe ajustarse al derecho nacional e internacional y a la costumbre.

-En todos los procedimientos de adopción debe solicitarse y tenerse en cuenta las opiniones del menor, teniendo presente su edad y madurez. Esta exigencia lleva implícito que el menor ha sido asesorado y debidamente informado de las consecuencias de la adopción y de su consentimiento a la misma, si éste fuera necesario. El consentimiento debe ser libre y no estar asociado a pago o contraprestación de ninguna especie.

-Debe darse prioridad a la adopción por parte de parientes en el país de residencia. Si ello no fuera posible, se dará preferencia a la adopción en el seno de la comunidad de procedencia del menor o al menos dentro de su propia cultura.

-La adopción no debe entrar en consideración:

-Si existe esperanza razonable de localizar a la familia y la reunión con ésta responde al interés superior del menor.

-Si es contraria a los deseos expresamente manifestados por el menor o sus padres.

-Salvo si ha transcurrido un período razonable en el curso del cual se han tomado todas las disposiciones factibles para localizar a los padres u otros miembros supervivientes de la familia. Este lapso puede variar en función de las circunstancias y, en particular, de la posibilidad de proceder a una localización adecuada; sin embargo, el proceso de localización debe finalizar al cabo de un período razonable.

-No procede la adopción en el país de asilo si existe la posibilidad de repatriación voluntaria en un futuro próximo en condiciones de seguridad y dignidad.

f) Reasentamiento en un tercer país

92.El reasentamiento en un tercer país puede ofrecer una solución duradera al menor no acompañado o separado que no pueda retornar a su país de origen y para el que no sea posible contemplar una solución duradera en el país de acogida. La decisión de reasentar al menor no acompañado o separado debe basarse en una evaluación actualizada, exhaustiva y fundada en el interés superior, habida cuenta en particular de las circunstancias internacionales del momento y demás imperativos de protección. El reasentamiento está particularmente indicado si constituye el único medio para proteger efectiva y establemente al menor contra la devolución o la persecución u otras graves violaciones de los derechos humanos en el país de estancia. El reasentamiento responde también al interés superior del menor no acompañado y separado si contribuye a la reunión familiar en el país de reasentamiento.

93.Al evaluar el interés superior antes de resolver sobre el reasentamiento deben tenerse también en cuenta otros factores, como la duración prevista de los obstáculos jurídicos o de otra índole al retorno del menor a su país de origen, el derecho de éste a preservar su identidad, incluida la nacionalidad y el nombre (art. 8), la edad, el sexo, el estado emocional, la educación y los antecedentes familiares del menor, la continuidad o discontinuidad de la atención en el país de acogida, la conveniencia de la continuidad en la crianza del menor, los antecedentes étnicos, religiosos, culturales y lingüísticos del menor (art. 20), el derecho de éste a preservar sus relaciones familiares (art. 8) y las posibilidades a medio y largo plazo de reunión familiar sea en el país de origen, en el de acogida o en el de reasentamiento. El menor no acompañado o separado no debe nunca ser trasladado para reasentamiento a un tercer país si ello va en menoscabo o pone gravemente en peligro la futura reunión con su familia.

94.Se alienta a los Estados a que ofrezcan oportunidades para el reasentamiento de los menores no acompañados y separados de su familia.

VIII. Formación, datos y estadísticas

a) Formación del personal que se ocupa de los menores no acompañados y separados

95.Debe prestarse especial atención a la formación del personal que se ocupa de los menores separados y no acompañados y de su situación. Es asimismo importante articular una formación especializada en el caso de los representantes legales, tutores, intérpretes y otras personas que se ocupan de los menores separados y no acompañados.

96.Esta formación debe adaptarse específicamente a las necesidades y los derechos de los grupos interesados. No obstante, en todos los programas de formación deben figurar ciertos elementos esenciales y, en particular:

-Los principios y las disposiciones de la Convención;

-El conocimiento del país de origen de los menores separados y no acompañados;

-Técnicas apropiadas de entrevista;

-Desarrollo y psicología infantiles;

-Sensibilidad cultural y comunicación intercultural.

97.Los programas de formación deben evaluarse periódicamente, incluso mediante el perfeccionamiento profesional en el empleo y la ayuda de redes profesionales.

b) Datos y estadísticas sobre los menores separados y no acompañados

98.Según la experiencia del Comité, los datos y estadísticas reunidos acerca de los menores no acompañados y separados de sus familias tienden a limitarse al número de llegadas o al número de solicitudes de asilo. Estos datos son insuficientes para un análisis detallado del ejercicio de los derechos de estos menores. Por otra parte, con frecuencia el acopio de datos y de estadísticas corre a cargo de diferentes ministerios u organismos, lo cual puede dificultar su análisis y presenta problemas potenciales en lo que respecta a la confidencialidad y el derecho a la intimidad del menor.

99.Por tanto, la realización de un sistema detallado e integrado de acopio de datos sobre los menores no acompañados y separados es presupuesto de la articulación de políticas eficaces para el ejercicio de los derechos de estos menores.

100.En términos ideales, el sistema contemplado debería permitir el acopio, entre otros, de los datos siguientes: datos biográficos básicos de cada menor (edad, sexo, país de origen y nacionalidad, grupo étnico, etc.), número total de menores no acompañados y separados que tratan de entrar en el país y número de entradas denegadas, número de solicitudes de asilo, número de representantes legales y tutores asignados a estos menores, situación jurídica y en términos de inmigración (es decir, solicitantes de asilo, refugiados, titulares de permiso de residencia temporal), alojamiento (es decir, en establecimientos, con familias o independiente), asistencia a la escuela o a la formación profesional, reunión familiar y número de menores retornados a su país de origen. Asimismo, los Estados Partes deberían examinar la conveniencia de reunir datos cualitativos que permitan analizar aspectos a los que se presta una atención insuficiente, por ejemplo, desapariciones de menores no acompañados y separados y repercusiones de la trata.

Notas

40º período de sesiones (2006)

Observación general Nº 7

Realización de los derechos del niño en la primera infancia

I. Introducción

1.Esta observación general es producto de las experiencias del Comité al examinar los informes de los Estados Partes. En muchos casos se ha proporcionado muy poca información sobre la primera infancia, y los comentarios se han limitado principalmente a la mortalidad infantil, el registro de los nacimientos y la atención de la salud. El Comité consideró que era necesario estudiar las repercusiones más amplias de la Convención sobre los Derechos del Niño en los niños pequeños. En consecuencia, en 2004, el Comité dedicó su día de debate general al tema "Realización de los derechos del niño en la primera infancia". Ello se tradujo en un conjunto de recomendaciones (véase CRC/C/143, sección VII), así como en la decisión de preparar una observación general sobre este importante tema. Mediante esta observación general, el Comité desea impulsar el reconocimiento de que los niños pequeños son portadores de todos los derechos consagrados en la Convención y que la primera infancia es un período esencial para la realización de estos derechos. La definición de trabajo de "primera infancia" elaborada por el Comité abarca todos los niños pequeños: desde el nacimiento y primer año de vida, pasando por el período preescolar y hasta la transición al período escolar (véase el párrafo 4 infra).

II. Objetivos de la observación general

2.Los objetivos de la observación general son los siguientes:

a)Reforzar la comprensión de los derechos humanos de todos los niños pequeños y señalar a la atención de los Estados Partes sus obligaciones para con los niños en la primera infancia;

b)Comentar las características específicas de la primera infancia que repercuten en la realización de los derechos;

c)Alentar el reconocimiento de los niños pequeños como agentes sociales desde el inicio de su existencia, dotados de intereses, capacidades y vulnerabilidades particulares, así como de sus necesidades de protección, orientación y apoyo en el ejercicio de sus derechos;

d)Hacer notar la diversidad existente dentro de la primera infancia, que debe tenerse en cuenta al aplicar la Convención, en particular la diversidad de circunstancias, calidad de experiencias e influencias que modelan el desarrollo de los niños pequeños;

e)Señalar las diferencias en cuanto a expectativas culturales y a trato dispensado a los niños, en particular las costumbres y prácticas locales que deben respetarse, salvo en los casos en que contravienen los derechos del niño;

f)Insistir en la vulnerabilidad de los niños pequeños a la pobreza, la discriminación, el desmembramiento familiar y múltiples factores adversos de otro tipo que violan sus derechos y socavan su bienestar;

g)Contribuir a la realización de los derechos de todos los niños pequeños mediante la formulación y promoción de políticas, leyes, programas, prácticas, capacitación profesional e investigación globales centrados específicamente en los derechos en la primera infancia.

III. Derechos humanos y niños pequeños

3.Los niños pequeños son portadores de derechos. La Convención sobre los Derechos del Niño define al niño como "todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad" (art. 1). Por lo tanto, los niños pequeños son beneficiarios de todos los derechos consagrados en la Convención. Tienen derecho a medidas especiales de protección y, de conformidad de sus capacidades en evolución, al ejercicio progresivo de sus derechos. Al Comité le preocupa que, en la aplicación de sus obligaciones en virtud de la Convención, los Estados Partes no hayan prestado atención suficiente a los niños pequeños en su condición de portadores de derechos, ni a las leyes, políticas y programas necesarios para hacer realidad sus derechos durante esa fase bien diferenciada de su infancia. El Comité reafirma que la Convención sobre los Derechos del Niño debe aplicarse de forma holística en la primera infancia, teniendo en cuenta los principios de universalidad, indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos.

4.Definición de primera infancia. Las definiciones de primera infancia varían en los diferentes países y regiones, según las tradiciones locales y la forma en que están organizados los sistemas de enseñanza primaria. En algunos países, la transición de la etapa preescolar a la escolar tiene lugar poco después de los 4 años de edad. En otros países, esta transición tiene lugar en torno a los 7 años. En su examen de los derechos en la primera infancia, el Comité desea incluir a todos los niños pequeños: desde el nacimiento y primer año de vida, pasando por el período preescolar hasta la transición al período escolar. En consecuencia, el Comité propone, como definición de trabajo adecuada de la primera infancia, el período comprendido hasta los 8 años de edad; los Estados Partes deberán reconsiderar sus obligaciones hacia los niños pequeños a la luz de esta definición.

5.Un programa positivo para la primera infancia. El Comité alienta a los Estados Partes a elaborar un programa positivo en relación con los derechos en la primera infancia. Deben abandonarse creencias tradicionales que consideran la primera infancia principalmente un período de socialización de un ser humano inmaduro, en el que se le encamina hacia la condición de adulto maduro. La Convención exige que los niños, en particular los niños muy pequeños, sean respetados como personas por derecho propio. Los niños pequeños deben considerarse miembros activos de las familias, comunidades y sociedades, con sus propias inquietudes, intereses y puntos de vista. En el ejercicio de sus derechos, los niños pequeños tienen necesidades específicas de cuidados físicos, atención emocional y orientación cuidadosa, así como en lo que se refiere a tiempo y espacio para el juego, la exploración y el aprendizaje sociales. Como mejor pueden planificarse estas necesidades es desde un marco de leyes, políticas y programas dirigidos a la primera infancia, en particular un plan de aplicación y supervisión independiente, por ejemplo mediante el nombramiento de un comisionado para los derechos del niño, y a través de evaluaciones de los efectos de las leyes y políticas en los niños (véase la Observación general Nº 2 (2002) sobre el papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promoción y protección de los derechos del niño, párr. 19).

6.Características de la primera infancia. La primera infancia es un período esencial para la realización de los derechos del niño, como se explica a continuación:

a)Los niños pequeños atraviesan el período de más rápido crecimiento y cambio de todo su ciclo vital, en términos de maduración del cuerpo y sistema nervioso, de movilidad creciente, de capacidad de comunicación y aptitudes intelectuales, y de rápidos cambios de intereses y aptitudes.

b)Los niños pequeños crean vínculos emocionales fuertes con sus padres u otros cuidadores, de los que necesitan recibir cuidado, atención, orientación y protección, que se ofrezcan de maneras que sean respetuosas con su individualidad y con sus capacidades cada vez mayores.

c)Los niños pequeños establecen importantes relaciones con niños de su misma edad, así como con niños más jóvenes y mayores. Mediante estas relaciones aprenden a negociar y coordinar actividades comunes, a resolver conflictos, a respetar acuerdos y a responsabilizarse de otros niños.

d)Los niños pequeños captan activamente las dimensiones físicas, sociales y culturales del mundo en que viven, aprendiendo progresivamente de sus actividades y de sus interacciones con otras personas, ya sean niños o adultos.

e)Los primeros años de los niños pequeños son la base de su salud física y mental, de su seguridad emocional, de su identidad cultural y personal y del desarrollo de sus aptitudes.

f)Las experiencias de crecimiento y desarrollo de los niños pequeños varían de acuerdo con su naturaleza individual, sexo, condiciones de vida, organización familiar, estructuras de atención y sistemas educativos.

g)Las experiencias de crecimiento y desarrollo de los niños pequeños están poderosamente influidas por creencias culturales acerca de cuáles son sus necesidades y trato idóneo y acerca de la función activa que desempeñan en la familia y la comunidad.

7.Respetar los intereses, experiencias y problemas bien diferenciados que afrontan todos los niños pequeños es el punto de partida para la realización de sus derechos durante esta fase esencial de sus vidas.

8.Investigación sobre la primera infancia. El Comité observa el creciente corpus de teoría e investigación que confirma que los niños pequeños deben considerarse idóneamente como agentes sociales cuya supervivencia, bienestar y desarrollo dependen de relaciones estrechas y se construyen sobre esa base. Son relaciones mantenidas normalmente con un pequeño número de personas clave, muy a menudo los padres, miembros de la familia ampliada y compañeros, así como con cuidadores y otros profesionales que se ocupan de la primera infancia. Al mismo tiempo, la investigación sobre las dimensiones sociales y culturales de la primera infancia insiste en las diversas formas en las que se comprende y produce el desarrollo en la primera infancia, en particular las diferentes expectativas de los niños pequeños y la multiplicidad de disposiciones para su cuidado y educación. Una característica de las sociedades modernas es que un número cada vez mayor de niños pequeños crecen en comunidades multiculturales y en contextos marcados por un rápido cambio social, en los que las creencias y expectativas sobre los niños pequeños también están cambiando debido, entre otras cosas, a una mayor conciencia sobre sus derechos. Se alienta a los Estados Partes a basarse en creencias y conocimientos sobre la primera infancia de una manera apropiada a las circunstancias locales y las prácticas cambiantes, y a respetar los valores tradicionales, siempre que éstos no sean discriminatorios (artículo 2 de la Convención) ni perjudiciales para la salud y bienestar del niño (art. 24.3) ni vayan contra su interés superior (art. 3). Por último, la investigación ha destacado los riesgos particulares que para los niños pequeños se derivan de la malnutrición, la enfermedad, la pobreza, el abandono, la exclusión social y otros factores adversos. Ello demuestra que las estrategias adecuadas de prevención e intervención durante la primera infancia tienen el potencial de influir positivamente en el bienestar y las perspectivas de futuro de los niños pequeños. Realizar los derechos del niño en la primera infancia es, pues, una manera efectiva de ayudar a prevenir las dificultades personales, sociales y educativas en la mitad de la infancia y en la adolescencia (véase la Observación general Nº 4 (2003) sobre la salud y el desarrollo de los adolescentes).

IV. Principios generales y derechos en la primera infancia

9.El Comité ha identificado los artículos 2, 3, 6 y 12 de la Convención como principios generales (véase la Observación general Nº 5 (2003) sobre las medidas generales de aplicación de la Convención). Cada principio tiene sus consecuencias para los derechos en la primera infancia.

10.Derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo. El artículo 6 se refiere al derecho intrínseco del niño a la vida y a la obligación de los Estados Partes de garantizar, en la máxima medida posible, la supervivencia y el desarrollo del niño. Se insta a los Estados Partes a que adopten todas las medidas posibles para mejorar la atención perinatal para madres y lactantes, reducir la mortalidad infantil y en la niñez, y crear las condiciones que promuevan el bienestar de todos los niños pequeños durante esta fase esencial de su vida. La malnutrición y las enfermedades prevenibles continúan siendo los obstáculos principales para la realización de los derechos en la primera infancia. Garantizar la supervivencia y la salud física son prioridades, pero se recuerda a los Estados Partes que el artículo 6 engloba todos los aspectos del desarrollo, y que la salud y el bienestar psicosocial del niño pequeño son, en muchos aspectos, interdependientes. Ambos pueden correr peligro por condiciones de vida adversas, negligencia, trato insensible o abusivo y escasas oportunidades de realización personal. Los niños pequeños que crecen en circunstancias especialmente difíciles necesitan atención particular (véase la sección VI infra). El Comité recuerda a los Estados Partes (y a otras instancias interesadas) que el derecho a la supervivencia y el desarrollo sólo pueden realizarse de una forma integral, mediante la observancia de todas las demás disposiciones de la Convención, incluidos los derechos a la salud, la nutrición adecuada, la seguridad social, un nivel adecuado de vida, un entorno saludable y seguro, la educación y el juego (arts. 24, 27, 28, 29 y 31), así como respetando las responsabilidades de los padres y ofreciendo asistencia y servicios de calidad (arts. 5 y 18). Desde su más tierna infancia, los niños deberían ser incluidos en actividades que promuevan tanto la buena nutrición como un estilo de vida saludable, que prevenga las enfermedades.

11.Derecho a la no discriminación. El artículo 2 garantiza los derechos a todos los niños, sin discriminación de ningún tipo. El Comité insta a los Estados Partes a señalar las consecuencias que este principio tiene en la realización de los derechos en la primera infancia:

a)El artículo 2 implica que los niños pequeños en general no deben ser discriminados por ningún motivo, por ejemplo en los casos en que las leyes no pueden ofrecer igual protección frente a la violencia a todos los niños, en particular los niños pequeños. Los niños pequeños corren un riesgo especial de discriminación porque se encuentran en una posición de relativa impotencia y dependen de otros para la realización de sus derechos.

b)El artículo 2 también implica que no se debe discriminar a grupos específicos de niños pequeños. La discriminación puede consistir en una peor nutrición, en una atención y cuidado insuficientes, en menores oportunidades de juego, aprendizaje y educación, o en la inhibición de la libre expresión de sentimientos y opiniones. La discriminación puede también expresarse mediante un trato rudo y expectativas poco razonables, que pueden llegar a la explotación o el abuso. Por ejemplo:

i)La discriminación contra las niñas es una grave violación de derechos, que afecta a su supervivencia y a todas las esferas de sus jóvenes vidas, limitando también su capacidad de realizar una contribución positiva a la sociedad. Pueden ser víctimas de abortos selectivos, de mutilación genital, negligencia e infanticidio, entre otras cosas por una alimentación insuficiente en su primer año de vida. A veces se espera de las niñas que asuman responsabilidades familiares excesivas y se les priva de oportunidades de beneficiarse de educación para la primera infancia y educación básica.

ii)La discriminación contra niños con discapacidades reduce sus perspectivas de supervivencia y su calidad de vida. Estos niños tienen derecho a la atención, la nutrición, el cuidado y el aliento ofrecidos a otros niños. También pueden necesitar asistencia adicional o especial a fin de garantizar su integración y la realización de sus derechos.

iii)La discriminación contra niños infectados o afectados por el VIH/SIDA priva a esos niños de la ayuda y el apoyo que más necesitan. La discriminación puede detectarse en las políticas públicas, y en la provisión de servicios y acceso a ellos, así como en prácticas cotidianas que violan los derechos de estos niños (véase también el párrafo 27).

iv)La discriminación relacionada con el origen étnico, la clase/casta, las circunstancias personales y el estilo de vida, o las creencias políticas y religiosas (de los niños o de sus padres) impide a los niños participar plenamente en sociedad. Afecta a la capacidad de los padres para asumir sus responsabilidades para con sus hijos. También afecta a las oportunidades de los niños y a su autoestima, a la vez que alienta el resentimiento y el conflicto entre niños y adultos.

v)Los niños pequeños que sufren discriminación múltiple (por ejemplo, en relación con su origen étnico, situación social y cultural, sexo y/o discapacidades) están en una situación de especial riesgo.

12.Los niños pequeños pueden también sufrir las consecuencias de la discriminación de que son objeto sus padres, por ejemplo si han nacido fuera del matrimonio o en otras circunstancias que no se ajustan a los valores tradicionales, o si sus padres son refugiados o demandantes de asilo. Los Estados Partes tienen la responsabilidad de vigilar y combatir la discriminación, cualquiera que sea la forma que ésta adopte y dondequiera que se dé, tanto en la familia como en las comunidades, las escuelas u otras instituciones. Inquieta especialmente la posible discriminación en cuanto al acceso a servicios de calidad para niños pequeños, en particular donde los servicios de atención de la salud, educación, bienestar y de otro tipo no tienen carácter universal y se proporcionan mediante una combinación de organizaciones públicas, privadas y de beneficencia. Como primera medida, el Comité alienta a los Estados Partes a vigilar la disponibilidad y el acceso a servicios de calidad que contribuyan a la supervivencia y desarrollo de los niños pequeños, en particular mediante una recopilación sistemática de datos, desglosados según las principales variables que presenten los antecedentes familiares y las circunstancias del niño. Como segunda medida, pueden requerirse iniciativas que garanticen que todos los niños tengan igualdad de oportunidades para beneficiarse de los servicios disponibles. Con carácter más general, los Estados Partes deberían sensibilizar acerca de la discriminación contra los niños pequeños en general, y contra los grupos vulnerables en particular.

13.Interés superior del niño. El artículo 3 establece el principio de que el interés superior del niño será una consideración primordial en todas las medidas concernientes a los niños. En razón de su relativa inmadurez, los niños pequeños dependen de autoridades responsables, que evalúan y representan sus derechos y su interés superior en relación con decisiones y medidas que afecten a su bienestar, teniendo en cuenta al hacerlo sus opiniones y capacidades en desarrollo. El principio del interés superior del niño aparece repetidamente en la Convención (en particular en los artículos 9, 18, 20 y 21, que son los más pertinentes para la primera infancia). El principio del interés superior del niño se aplica a todas las medidas que afecten a los niños y exige medidas activas, tanto para proteger sus derechos y promover su supervivencia, crecimiento y bienestar como para apoyar y asistir a los padres y a otras personas que tengan la responsabilidad cotidiana de la realización de los derechos del niño:

a)Interés superior de los niños como individuos. Todas las decisiones adoptadas en relación con la atención, educación, etc. del niño deben tener en cuenta el principio de interés superior del niño, en particular las decisiones que adopten los padres, profesionales y otras personas responsables de los niños. Se apremia a los Estados Partes a que establezcan disposiciones para que los niños pequeños, en todos los procesos legales, sean representados independientemente por alguien que actúe en interés del niño, y a que se escuche a los niños en todos los casos en los que sean capaces de expresar sus opiniones o preferencias.

b)Interés superior de los niños pequeños como grupo o colectivo. Toda innovación de la legislación y las políticas, decisión administrativa y judicial y provisión de servicios que afecten a los niños deben tener en cuenta el principio del interés superior del niño. Ello incluye las medidas que afecten directamente a los niños (por ejemplo, en relación con los servicios de atención de la salud, sistemas de guarda o escuelas), así como aquellas que repercutan indirectamente en los niños pequeños (por ejemplo, en relación con el medio ambiente, la vivienda o el transporte).

14.Respeto a las opiniones y sentimientos de los niños pequeños. El artículo 12 establece que el niño tiene derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten y a que ésta se tenga debidamente en cuenta. Este derecho refuerza la condición del niño pequeño como participante activo en la promoción, protección y supervisión de sus derechos. Con frecuencia se hace caso omiso de la capacidad de acción del niño pequeño, como participante en la familia, comunidad y sociedad, o se rechaza por inapropiada en razón de su edad e inmadurez. En muchos países y regiones, las creencias tradicionales han hecho hincapié en la necesidad que los niños pequeños tienen de capacitación y socialización. Los niños han sido considerados poco desarrollados, carentes incluso de la capacidad básica para la compresión, la comunicación y la adopción de decisiones. Han carecido de poder dentro de sus familias, y a menudo han sido mudos e invisibles en la sociedad. El Comité desea reafirmar que el artículo 12 se aplica tanto a los niños pequeños como a los de más edad. Como portadores de derechos, incluso los niños más pequeños tienen derecho a expresar sus opiniones, que deberían "tenerse debidamente en cuenta en función de la edad y madurez del niño" (art. 12.1). Los niños pequeños son extremadamente sensibles a su entorno y adquieren con rapidez comprensión de las personas, lugares y rutinas que forman parte de sus vidas, además de conciencia de su propia y única identidad. Pueden hacer elecciones y comunicar sus sentimientos, ideas y deseos de múltiples formas, mucho antes de que puedan comunicarse mediante las convenciones del lenguaje hablado o escrito. A este respecto:

a)El Comité alienta a los Estados Partes a adoptar todas las medidas adecuadas para garantizar que el concepto de niño como portador de derechos, con libertad para expresar opiniones y derecho a que se le consulten cuestiones que le afectan, se haga realidad desde las primeras etapas de una forma ajustada a la capacidad del niño, a su interés superior y a su derecho a ser protegido de experiencias nocivas.

b)El derecho a expresar opiniones y sentimientos debe estar firmemente asentado en la vida diaria del niño en el hogar (en particular, si procede, en la familia ampliada) y en su comunidad; en toda la gama de servicios de atención de la salud, cuidado y educación en la primera infancia, así como en los procedimientos judiciales; y en el desarrollo de políticas y servicios, en particular mediante la investigación y consultas.

c)Los Estados Partes deberán adoptar todas las medidas adecuadas para promover la participación activa de padres, profesionales y autoridades responsables en la creación de oportunidades para los niños pequeños a fin de que ejerciten de forma creciente sus derechos en sus actividades diarias en todos los entornos pertinentes, entre otras cosas mediante la enseñanza de los conocimientos necesarios. Para lograr el derecho a la participación es preciso que los adultos adopten una actitud centrada en el niño, escuchen a los niños pequeños y respeten su dignidad y sus puntos de vista individuales. También es necesario que los adultos hagan gala de paciencia y creatividad adaptando sus expectativas a los intereses del niño pequeño, a sus niveles de comprensión y a sus formas de comunicación preferidas.

V. Responsabilidades de los padres y asistencia de los Estados Partes

15.Una función esencial para los padres y otros tutores. En circunstancias normales, los padres de un niño pequeño desempeñan una función esencial en la realización de sus derechos, junto con otros miembros de la familia, la familia ampliada o la comunidad, incluidos los tutores legales, según sea el caso. Ello se reconoce plenamente en la Convención (especialmente en el artículo 5) junto con la obligación de los Estados Partes de ofrecer asistencia, en particular servicios de atención infantil de calidad (especialmente el artículo 18). El preámbulo de la Convención se refiere a la familia como "el grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños". El Comité reconoce que "familia" aquí se refiere a una variedad de estructuras que pueden ocuparse de la atención, el cuidado y el desarrollo de los niños pequeños y que incluyen a la familia nuclear, la familia ampliada y otras modalidades tradicionales y modernas de base comunitaria, siempre que sean acordes con los derechos y el interés superior del niño.

16.Padres/tutores e interés superior del niño. La responsabilidad otorgada a los padres y a otros tutores está vinculada al requisito de que actúen en el interés superior del niño. El artículo 5 establece que la función de los padres es ofrecer dirección y orientación apropiadas para que el "niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención". Ello se aplica igualmente a los niños más pequeños y a los mayores. Los lactantes dependen totalmente de otros, pero no son receptores pasivos de atención, dirección y orientación. Son agentes sociales activos, que buscan protección, cuidado y comprensión de los padres u otros cuidadores, a los que necesitan para su supervivencia, crecimiento y bienestar. Los recién nacidos pueden reconocer a sus padres (u otros cuidadores) muy poco después del nacimiento, y participan activamente en una comunicación no verbal. En circunstancias normales, los niños pequeños forjan vínculos fuertes y mutuos con sus padres o tutores. Estas relaciones ofrecen al niño seguridad física y emocional, así como cuidado y atención constantes. Mediante estas relaciones los niños construyen una identidad personal, y adquieren aptitudes, conocimientos y conductas valoradas culturalmente. De esta forma, los padres (y otros cuidadores) son normalmente el conducto principal a través del cual los niños pequeños pueden realizar sus derechos.

17.La evolución de las facultades como principio habilitador. El artículo 5 se basa en el concepto de "evolución de las facultades" para referirse a procesos de maduración y de aprendizaje por medio de los cuales los niños adquieren progresivamente conocimientos, competencias y comprensión, en particular comprensión de sus derechos, y sobre cómo dichos derechos pueden realizarse mejor. Respetar las facultades en desarrollo de los niños pequeños es esencial para la realización de sus derechos, y especialmente importantes durante la primera infancia, debido a las rápidas transformaciones que se dan en el funcionamiento físico, cognitivo, social y emocional del niño, desde la más tierna infancia hasta los inicios de la escolarización. El artículo 5 contiene el principio de que padres (y otros) tienen responsabilidad de ajustar continuamente los niveles de apoyo y orientación que ofrecen al niño. Estos ajustes tienen en cuenta los intereses y deseos del niño, así como la capacidad del niño para la toma de decisiones autónomas y la comprensión de lo que constituye su interés superior. Si bien un niño pequeño en general requiere más orientación que uno mayor, es importante tener en cuenta las diferencias individuales en las capacidades de niños de la misma edad y sus maneras de reaccionar en diversas situaciones. La evolución de las facultades debería considerarse un proceso positivo y habilitador y no una excusa para prácticas autoritarias que restrinjan la autonomía del niño y su expresión y que tradicionalmente se han justificado alegando la relativa inmadurez del niño y su necesidad de socialización. Los padres (y otros) deberían ser alentados a ofrecer una "dirección y orientación" centrada en el niño, mediante el diálogo y los ejemplos, por medios que mejoren la capacidad del niño pequeño para ejercer sus derechos, en particular su derecho a participar (art. 12) y su derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión (art. 14).

18.Respetar las funciones parentales. El artículo 18 de la Convención reafirma que los padres o representantes legales tienen la responsabilidad primordial de promover el desarrollo y el bienestar del niño, siendo su preocupación fundamental el interés superior del niño (arts. 18.1 y 27.2). Los Estados Partes deberán respetar la supremacía de padres y madres. Ello implica la obligación de no separar los niños de sus padres, a menos que ello vaya en el interés superior del niño (art. 9). Los niños pequeños son especialmente vulnerables a las consecuencias adversas de las separaciones debido a su dependencia física y vinculación emocional con sus padres o tutores. También son menos capaces de comprender las circunstancias de cualquier separación. Las situaciones que tienen más probabilidades de repercutir negativamente en los niños pequeños son la negligencia y la privación de cuidados parentales adecuados; la atención parental en situaciones de gran presión material o psicológica o de salud mental menoscabada; la atención parental en situación de aislamiento; la atención que es incoherente, acarrea conflictos entre los padres o es abusiva para los niños; y las situaciones en las que los niños experimentan trastornos en las relaciones (inclusive separaciones forzadas), o en las que se les proporciona atención institucional de escasa calidad. El Comité apremia a los Estados Partes a adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que los padres puedan asumir la responsabilidad primordial de sus hijos; ayudar a los padres a cumplir con sus responsabilidades, en particular reduciendo privaciones, trastornos y distorsiones que son dañinas para la atención que se presta al niño; y adoptar medidas cuando el bienestar de los niños pequeños pueda correr riesgo. Las metas globales de los Estados Partes deberán incluir la disminución del número de niños pequeños abandonados o huérfanos, así como la reducción al mínimo del número de niños que requieran atención institucional u otras formas de atención de largo plazo, excepto cuando se considere que ello va en el interés superior de un niño pequeño (véase también la sección VI infra).

19.Tendencias sociales y la función de la familia. La Convención hace hincapié en que "ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño", reconociéndose a padres y madres como cuidadores en pie de igualdad (art. 18.1). El Comité observa que en la práctica los modelos familiares son variables y cambiantes en muchas regiones, al igual que la disponibilidad de redes no estructuradas de apoyo a los padres, y existe una tendencia global hacia una mayor diversidad en el tamaño de la familia, las funciones parentales y las estructuras para la crianza de los niños. Estas tendencias son especialmente importantes para los niños pequeños, cuyo desarrollo físico, personal y psicológico está mejor atendido mediante un pequeño número de relaciones estables y afectuosas. En general, estas relaciones consisten en una combinación de madre, padre, hermanos, abuelos y otros miembros de la familia ampliada, junto con profesionales especializados en la atención y educación del niño. El Comité reconoce que cada una de estas relaciones puede hacer una aportación específica a la realización de los derechos del niño consagrados por la Convención y que diversos modelos familiares pueden ser compatibles con la promoción del bienestar del niño. En algunos países y regiones, las actitudes sociales cambiantes hacia la familia, el matrimonio y la paternidad están repercutiendo en las experiencias de primera infancia de los niños pequeños, por ejemplo tras las separaciones y reconstituciones familiares. Las presiones económicas también influyen en los niños pequeños, por ejemplo, cuando los padres se ven obligados a trabajar lejos de sus familias y sus comunidades. En otros países y regiones, la enfermedad y muerte de uno o de ambos padres o de otro pariente debido al VIH/SIDA es ahora una característica común de la primera infancia. Estos y muchos otros factores repercuten en la capacidad de los padres para cumplir con sus responsabilidades en relación con los niños. Más en general, durante períodos de rápido cambio social, las prácticas tradicionales pueden ya no ser viables o pertinentes a las circunstancias de los padres y estilos de vida actuales, pero sin que haya transcurrido tiempo suficiente para que las nuevas prácticas se asimilen y las nuevas competencias parentales se entiendan y valoren.

20.Asistencia a los padres. Los Estados Partes deben prestar asistencia adecuada a los padres, representantes legales y familias ampliadas en el desempeño de sus responsabilidades de criar a los hijos (arts. 18.2 y 18.3), en particular ayudando a los padres a ofrecer las condiciones de vida necesarias para el desarrollo del niño (art. 27.2) y garantizando que los niños reciban la protección y cuidado adecuados (art. 3.2). Al Comité le preocupa que no se tengan suficientemente en cuenta los recursos, conocimientos y compromiso personal que deben tener los padres y otros responsables de los niños pequeños, especialmente en sociedades en las que el matrimonio y la paternidad prematuros todavía están bien vistos, así como en sociedades en los que hay gran número de padres jóvenes y solteros. La primera infancia es el período de responsabilidades parentales más amplias (e intensas) en relación con todos los aspectos del bienestar del niño contemplados por la Convención: su supervivencia, salud, integridad física y seguridad emocional, nivel de vida y atención, oportunidades de juego y aprendizaje y libertad de expresión. En consecuencia, la realización de los derechos del niño depende en gran medida del bienestar y los recursos de que dispongan quienes tienen la responsabilidad de su cuidado. Reconocer estas interdependencias es un buen punto de partida para planificar la asistencia y servicios a los padres, representantes legales y otros cuidadores. Por ejemplo:

a)Un enfoque integrado incluiría intervenciones que repercutan indirectamente en la capacidad de los padres para promover el interés superior del niño (por ejemplo, fiscalidad y prestaciones, vivienda adecuada, horarios de trabajo), así como otras que tengan consecuencias más inmediatas (por ejemplo, servicios de atención de la salud perinatal para madres y lactantes, educación de los padres, visitadores a domicilio);

b)Para ofrecer una asistencia adecuada habrán de tenerse en cuenta las nuevas funciones y conocimientos que se exigen a los padres, así como las formas en que las demandas y presiones varían durante la primera infancia, por ejemplo, a medida que los niños adquieren más movilidad, se comunican mejor verbalmente y son más competentes socialmente, y también en la medida en que empiezan a participar en programas de atención y educación;

c)La asistencia a los padres deberá incluir la educación, el asesoramiento y otros servicios de calidad para madres, padres, hermanos, abuelos y otras personas que, de vez en cuando, pueden ocuparse de promover el interés superior del niño;

d)La asistencia también incluye el ofrecimiento de apoyo a los padres y a otros miembros de la familia de manera que se fomenten las relaciones positivas y sensibles con niños pequeños y se comprendan mejor los derechos y el interés superior del niño.

21.La mejor forma de prestar una asistencia adecuada a los padres puede ser en el marco de políticas globales en favor de la primera infancia (véase la sección V infra), en particular mediante la atención de la salud, el cuidado y la educación durante los primeros años. Los Estados Partes deberían velar por que los padres reciban un apoyo adecuado, que les permita incluir plenamente en esos programas a los niños pequeños, especialmente a los grupos más desfavorecidos y vulnerables. En particular, el artículo 18.3 reconoce que muchos padres son activos económicamente, a menudo en ocupaciones escasamente remuneradas, que combinan con sus responsabilidades parentales. El artículo 18.3 exige a los Estados Partes que adopten todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de servicios de atención infantil, de protección de la maternidad y de guarderías cuando reúnan las condiciones requeridas. A este respecto, el Comité recomienda que los Estados Partes ratifiquen el Convenio sobre la protección de la maternidad, 2000 (Nº 183) de la Organización Internacional del Trabajo.

VI. Políticas y programas globales en favor de la primera infancia, especialmente para niños vulnerables

22.Estrategias multisectoriales basadas en los derechos. En muchos países y regiones, la primera infancia ha recibido escasa prioridad en el desarrollo de servicios de calidad, que a menudo han sido fragmentarios. Frecuentemente han sido responsabilidad de diversos departamentos gubernamentales en los planos central y local, y su planificación a menudo ha sido poco sistemática y descoordinada. En algunos casos, también han corrido a cargo en gran medida del sector privado y el voluntariado, sin recursos, normativas o garantías de calidad suficientes. Se insta a los Estados Partes a desarrollar estrategias basadas en derechos, coordinadas y multisectoriales, a fin de que el interés superior del niño sea siempre el punto de partida en la planificación y prestación de servicios. Éstos deberán basarse en un enfoque sistemático e integrado de la elaboración de leyes y políticas para todos los niños de hasta 8 años de edad. Se necesita una estructura global de servicios, disposiciones y centros para la primera infancia, respaldada por sistemas de información y supervisión. Esos servicios globales se coordinarán con la asistencia ofrecida a los padres y respetarán plenamente sus responsabilidades, así como sus circunstancias y necesidades (según lo previsto en los artículos 5 y 18 de la Convención; véase la sección IV supra). Deberá también consultarse a los padres, que participarán en la planificación de servicios globales.

23.Criterios programáticos y capacitación profesional adecuados al grupo de edad. El Comité hace hincapié en que una estrategia global a favor de la primera infancia debe también tener en cuenta la madurez e individualidad de cada niño, en particular reconociendo las prioridades de desarrollo cambiantes de grupos de edad específicos (por ejemplo, lactantes, niños en sus primeros pasos, niños en edad preescolar y grupos de los primeros años de la enseñanza primaria), y las repercusiones que ello tiene en los criterios programáticos y de calidad. Los Estados Partes deben garantizar que las instituciones, servicios y guarderías responsables de la primera infancia se ajusten a criterios de calidad, especialmente en las esferas de la salud y la integridad, y que el personal posea las cualidades psicosociales adecuadas y sea apto, suficientemente numeroso y bien capacitado. La prestación de servicios adaptados a las circunstancias, edad e individualidad de los niños pequeños exige que todo el personal sea capacitado para trabajar con este grupo de edad. Trabajar con niños pequeños debería ser valorado socialmente y remunerado debidamente, a fin de atraer a una fuerza laboral de hombres y mujeres altamente cualificada. Es esencial que tengan un conocimiento correcto y actualizado, tanto en lo teórico como en lo práctico, de los derechos y el desarrollo del niño (véase también el párrafo 41); que adopten prácticas de atención, planes de estudio y pedagogías adecuados y centrados en el niño, y que tengan acceso a recursos y apoyo profesionales especializados, en particular un sistema de supervisión y control de los programas, instituciones y servicios públicos y privados.

24.Acceso a servicios, especialmente para los más vulnerables. El Comité hace un llamamiento a los Estados Partes para que velen por que todos los niños pequeños (y los principales responsables de su bienestar) tengan garantizado el acceso a servicios adecuados y efectivos, en particular programas de atención de la salud, cuidado y educación especialmente diseñados para promover su bienestar. Deberá prestarse especial atención a los grupos más vulnerables de niños pequeños y a quienes corren riesgo de discriminación (art. 2). Ello incluye a las niñas, los niños que viven en la pobreza, los niños con discapacidades, los niños pertenecientes a grupos indígenas o minoritarios, los niños de familias migrantes, los niños que son huérfanos o carecen de atención parental por otras razones, los niños que viven en instituciones, los niños que viven con sus madres en prisión, los niños refugiados y demandantes de asilo, los niños infectados o afectados por el VIH/SIDA, y los niños de padres alcohólicos o drogadictos (véase también la sección VI).

25.Registro de nacimientos. Los servicios globales para la primera infancia comienzan con el nacimiento. El Comité observa que el registro de todos los niños al nacer continúa siendo un reto de primera magnitud para muchos países y regiones. Ello puede repercutir negativamente en el sentimiento de identidad personal del niño, y los niños pueden ver denegados sus derechos a la atención de salud, la educación y el bienestar social básicos. Como primera medida para garantizar a todos los niños el derecho a la supervivencia, al desarrollo y al acceso a servicios de calidad (art. 6), el Comité recomienda que los Estados Partes adopten todas las medidas necesarias para que todos los niños sean inscritos al nacer en el registro civil. Ello puede lograrse mediante un sistema de registro universal y bien gestionado que sea accesible a todos y gratuito. Un sistema efectivo debe ser flexible y responder a las circunstancias de las familias, por ejemplo estableciendo unidades de registro móviles cuando sea necesario. El Comité observa que los niños enfermos o discapacitados cuentan con menos probabilidades de ser registrados en algunas regiones y hace hincapié en que todos los niños deben ser inscritos al nacer, sin discriminación de ningún tipo (art. 2). El Comité también recuerda a los Estados Partes la importancia de facilitar la inscripción tardía de los nacimientos, y de velar por que todos los niños, incluso los no inscritos, tengan el mismo acceso a la atención de la salud, la educación y otros servicios sociales.

26.Nivel de vida y seguridad social. Los niños pequeños tienen derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (art. 27). El Comité observa con preocupación que millones de niños pequeños no tienen garantizado ni siquiera el nivel de vida más elemental, a pesar del reconocimiento generalizado de las consecuencias adversas que tienen las privaciones. Crecer en condiciones de pobreza relativa menoscaba el bienestar, la integración social y la autoestima del niño y reduce las oportunidades de aprendizaje y desarrollo. Crecer en condiciones de pobreza absoluta tiene incluso consecuencias más graves, pues amenaza la supervivencia del niño y su salud y socava la calidad de vida básica. Se insta a los Estados Partes a que pongan en marcha estrategias sistemáticas para reducir la pobreza en la primera infancia y para combatir sus efectos negativos en el bienestar del niño. Han de emplearse todos los medios posibles, con inclusión de "asistencia material y programas de apoyo" a los niños y las familias (art. 27.3), a fin de garantizar a los niños pequeños un nivel de vida básico conforme a sus derechos. Realizar el derecho del niño a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, es un importante elemento de cualquier estrategia (art. 26).

27.Prestación de atención de salud. Los Estados Partes deberán garantizar que todos los niños tengan acceso al más alto nivel posible de salud y nutrición durante sus primeros años, a fin de reducir la mortalidad infantil y permitir al niño disfrutar de un inicio saludable en la vida (art. 24). En especial:

a)Los Estados Partes tienen la responsabilidad de garantizar el acceso a agua potable salubre, a saneamiento e inmunización adecuados, a una buena nutrición y a servicios médicos, que son esenciales para la salud del niño pequeño, así como a un entorno sin tensiones. La malnutrición y la enfermedad tienen repercusiones a largo plazo en la salud y el desarrollo físicos del niño. Afectan al estado mental del niño, inhiben el aprendizaje y la participación social y reducen sus perspectivas de realizar todo su potencial. Lo mismo puede decirse de la obesidad y los estilos de vida poco saludables.

b)Los Estados Partes tienen la responsabilidad de hacer efectivo el derecho del niño a la salud, fomentando la enseñanza de la salud y el desarrollo del niño, en particular las ventajas de la lactancia materna, la nutrición, la higiene y el saneamiento. Deberá otorgarse prioridad también a la prestación de atención prenatal y postnatal adecuada a madres y lactantes a fin de fomentar las relaciones saludables entre la familia y el niño, y especialmente entre el niño y su madre (u otros responsables de su cuidado) (art. 24.2). Los niños pequeños son también capaces de contribuir ellos mismos a su salud personal y alentar estilos de vida saludables entre sus compañeros, por ejemplo mediante la participación en programas adecuados de educación sanitaria dirigida al niño.

c)El Comité desea señalar a la atención de los Estados Partes los especiales retos que plantea el VIH/SIDA para la primera infancia. Deberían tomarse todas las medidas necesarias para: i) prevenir la infección de padres y niños pequeños, especialmente interviniendo en las cadenas de transmisión, concretamente entre padre y madre y de madre a hijo; ii) ofrecer diagnósticos adecuados, tratamientos efectivos y otras formas de apoyo tanto a los padres como a los niños pequeños que están infectados por el virus (incluidas terapias antirretrovirales); iii) garantizar atención alternativa adecuada a los niños que han perdido a sus padres u otros responsables de su cuidado debido al VIH/SIDA, en particular los huérfanos sanos e infectados (véase también la Observación general Nº 3 (2003) sobre el VIH/SIDA y los derechos del niño).

28.Educación en la primera infancia. La Convención reconoce el derecho del niño a la educación y estipula que la enseñanza primaria debe ser obligatoria y gratuita para todos (art. 28). El Comité reconoce con aprecio que algunos Estados Partes tienen previsto hacer que todos los niños puedan disponer de un año de educación preescolar gratuita. El Comité interpreta que el derecho a la educación durante la primera infancia comienza en el nacimiento y está estrechamente vinculado al derecho del niño pequeño al máximo desarrollo posible (art. 6.2). La vinculación entre educación y desarrollo se explica en mayor detalle en el párrafo 1 del artículo 29:

"Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a: a) desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades". La Observación general Nº 1, sobre los propósitos de la educación, explica que el objetivo es "habilitar al niño desarrollando sus aptitudes, su aprendizaje y otras capacidades, su dignidad humana, autoestima y confianza en sí mismo", y que ello debe lograrse mediante modalidades que estén centradas en el niño, le sean favorables y reflejen los derechos y dignidad intrínseca del niño (párr. 2). Se recuerda a los Estados Partes que el derecho del niño a la educación incluye a todos los niños, y que las niñas deben poder participar en la educación sin discriminación de ningún tipo (art. 2)."

29.Responsabilidades parentales y públicas en la educación durante la primera infancia. El principio de que los padres (y otros cuidadores) son los primeros educadores de los niños está bien establecido y respaldado, visto el énfasis que la Convención pone en el respeto a la responsabilidad de los padres (sección IV supra). Se espera de ellos que proporcionen dirección y orientación adecuadas a los niños pequeños en el ejercicio de sus derechos y ofrezcan un entorno de relaciones fiables y afectivas basadas en el respeto y la comprensión (art. 5). El Comité invita a los Estados Partes a hacer de este principio la base de la planificación de la educación en la primera infancia, y ello en dos sentidos:

a)En la prestación de la asistencia apropiada a los padres para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño (art. 18.2), los Estados Partes deberán tomar todas las medidas adecuadas para mejorar la comprensión de los padres de su función en la educación temprana del niño, alentar practicas de crianza centradas en él, fomentar el respeto a la dignidad del niño y ofrecerle oportunidades de desarrollar la comprensión, la autoestima y la confianza en sí mismo;

b)En la planificación de la primera infancia, los Estados Partes deberán en todo momento tratar de ofrecer programas que complementen la función de los padres y que se elaboren, en lo posible, en colaboración con los padres, inclusive mediante cooperación activa entre los padres, los profesionales y otros para desarrollar "la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades" (art. 29.1 a)).

30.El Comité hace un llamamiento a los Estados Partes para que velen por que todos los niños pequeños reciban educación en el sentido más amplio (tal como se explica en el párrafo 28 supra), que reconozca la función primordial de los padres, la familia ampliada y la comunidad, así como la contribución de los programas organizados de educación en la primera infancia ofrecidos por el Estado, la comunidad o las instituciones de la sociedad civil. Las investigaciones realizadas demuestran que los programas de educación de calidad pueden repercutir de forma muy positiva en la transición con éxito de los niños pequeños a la escuela primaria, en sus logros educativos y en su integración social a largo plazo. Muchos países y regiones proporcionan en la actualidad educación integral en la primera infancia a partir de los 4 años de edad, una educación que en algunos países se integra en los servicios de guardería para padres trabajadores. Reconociendo que las divisiones tradicionales entre servicios de "cuidado" y "educación" no siempre han redundado en el interés superior del niño, el concepto de "Educare" se usa en algunas ocasiones para indicar esta evolución hacia unos servicios integrados, y viene a reforzar el reconocimiento de que es necesario adoptar un enfoque coordinado, integral y multisectorial de la primera infancia.

31.Programas de base comunitaria. El Comité recomienda que los Estados Partes apoyen los programas de desarrollo en la primera infancia, en particular los programas preescolares basados en el hogar y la comunidad, en los que la habilitación y educación de los padres (y otros cuidadores) sean características sobresalientes. Los Estados Partes tienen una función esencial que desempeñar al ofrecer un marco legislativo para la prestación de servicios de calidad suficientemente dotados de recursos, y para velar por que los criterios se adapten a las circunstancias de los grupos e individuos concretos, y a las prioridades de desarrollo de determinados grupos de edad, desde la lactancia hasta la transición a la escuela. Se alienta a los Estados Partes a elaborar programas de alta calidad, adecuados al desarrollo y la cultura de cada uno, para lo cual trabajarán con las comunidades locales en lugar de imponer un enfoque uniforme de la atención y la educación en la primera infancia. El Comité recomienda asimismo que los Estados Partes presten mayor atención y brinden su apoyo activo a un enfoque de los programas para la primera infancia basado en los derechos, en particular iniciativas relacionadas con la transición a la escuela primaria que garanticen la continuidad y el progreso, a fin de desarrollar la confianza del niño, sus aptitudes para comunicarse y su entusiasmo para aprender mediante su participación activa en, entre otras cosas, actividades de planificación.

32.El sector privado como proveedor de servicios. Con referencia a las recomendaciones adoptadas durante el día de debate general de 2002 sobre el tema "El sector privado como proveedor de servicios y su función en la realización de los derechos del niño" (véase el documento CRC/C/121, párrs. 630 a 653), el Comité recomienda que los Estados Partes brinden apoyo a las actividades del sector no gubernamental como instrumento para la aplicación de los programas. Insta también a todos los proveedores de servicios no estatales (proveedores "comerciales" así como "sin ánimo de lucro") a respetar los principios y disposiciones de la Convención y, en este sentido, recuerda a los Estados Partes su obligación primaria de velar por su aplicación. Los profesionales que trabajan con los niños pequeños ‑en los sectores público y privado‑ deben contar con una preparación profunda, formación permanente y remuneración adecuada. Al respecto, los Estados Partes son responsables de la provisión de servicios para el desarrollo en la primera infancia. El papel de la sociedad civil debe complementar, y no reemplazar, el papel del Estado. Cuando los servicios no estatales desempeñan una función preponderante, el Comité recuerda a los Estados Partes que tienen la obligación de supervisar y regular su calidad para garantizar que se protegen los derechos del niño y se atiende a su interés superior.

33.Enseñanza de los derechos humanos en la primera infancia. Teniendo en cuenta el artículo 29 de la Convención y la Observación general Nº 1 (2001), el Comité también recomienda que los Estados Partes incluyan la enseñanza de los derechos humanos durante la educación en la primera infancia. Dicha enseñanza debe ser participativa y potenciar las aptitudes de los niños, ofreciéndoles oportunidades prácticas de ejercitar sus derechos y responsabilidades de formas que se adapten a sus intereses, sus inquietudes y la evolución de sus facultades. La enseñanza de los derechos humanos a los niños pequeños debería girar en torno a temas cotidianos en el hogar, en los centros de atención infantil, en programas de educación en la primera infancia y en otros entornos comunitarios, con los que los niños pequeños puedan identificarse.

34.Derecho al descanso, al ocio y al juego. El Comité observa que los Estados Partes y otros interesados no han prestado atención suficiente a la aplicación de las disposiciones del artículo 31 de la Convención, que garantiza "el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes". El juego es una de las características más distintivas de la primera infancia. Mediante el juego, los niños pueden tanto disfrutar de la capacidad que tienen como ponerla a prueba, tanto si juegan solos como en compañía de otros. El valor del juego creativo y del aprendizaje exploratorio está ampliamente aceptado en la educación en la primera infancia. Sin embargo, realizar el derecho al descanso, al esparcimiento y al juego a menudo resulta difícil por la falta de oportunidades para que los niños se encuentren, jueguen e interactúen en entornos dedicados al niño, seguros, propicios, estimulantes y carentes de tensiones. En muchos entornos urbanos, el espacio en el que los niños pueden ejercer su derecho al juego se encuentra especialmente en peligro, ya que el diseño de la vivienda y la densidad de edificación, los centros comerciales y los sistemas de transportes se alían con el ruido, la contaminación y todo tipo de peligros para crear un entorno peligroso para los niños pequeños. El derecho de los niños a jugar también puede verse frustrado por las excesivas tareas domésticas (que afectan especialmente a las niñas) o por una escolarización competitiva. En consecuencia, el Comité hace un llamamiento a los Estados Partes, las organizaciones no gubernamentales y los agentes privados para que señalen y eliminen los posibles obstáculos al disfrute de estos derechos por parte de los niños más pequeños, como parte, entre otras cosas, de las estrategias de reducción de la pobreza. En la planificación de las ciudades, y de instalaciones de esparcimiento y juego, deberá tenerse en cuenta el derecho de los niños a expresar sus opiniones (art. 12), mediante consultas adecuadas. En todos estos aspectos, se alienta a los Estados Partes a prestar mayor atención y a asignar recursos suficientes (humanos y financieros) a la realización del derecho al descanso, el esparcimiento y el juego.

35.Tecnologías modernas de comunicación y primera infancia. El artículo 17 reconoce el potencial de los medios de comunicación, tanto de los tradicionales basados en la letra impresa como de los modernos basados en la tecnología de la información, de contribuir positivamente a la realización de los derechos del niño. La primera infancia es un mercado especializado para los editores y los productores de medios de comunicación, a los que debe alentarse a difundir material que se ajuste a la capacidad y a los intereses de los niños pequeños, que favorezca social y educacionalmente su bienestar, y que refleje la diversidad de circunstancias que rodean al niño, tanto nacionales como regionales, así como las distintas culturas y lenguas. Deberá prestarse especial atención a la necesidad de que los grupos minoritarios puedan acceder a medios de comunicación que promuevan su reconocimiento e integración social. El artículo 17 e) también se refiere a la función de los Estados Partes para proteger al niño de un material inadecuado y potencialmente perjudicial. Preocupa especialmente la rápida multiplicación, en cuanto a variedad y accesibilidad, de las nuevas tecnologías, incluidos los medios de comunicación basados en Internet. Los niños pequeños se encuentran en situación de especial riesgo si se les expone a material inadecuado u ofensivo. Se insta a los Estados Partes a que regulen la producción y difusión de medios de comunicación de manera que se proteja a los niños pequeños y se ayude a los padres/cuidadores a cumplir con sus responsabilidades en la crianza de los niños a este respecto (art. 18).

VII. Niños pequeños con necesidades especiales de protección

36.Vulnerabilidad de los niños pequeños ante los riesgos. A lo largo de esta observación general, el Comité advierte que gran número de niños pequeños crecen en circunstancias difíciles que frecuentemente constituyen una violación de sus derechos. Los niños pequeños son especialmente vulnerables al daño causado por relaciones poco fiables o inestables con padres y cuidadores, o por el hecho de crecer en condiciones de pobreza y privación extremas, rodeados de conflictos y violencia, desplazados de sus hogares como refugiados, o por cualquier otro cúmulo de adversidades perjudiciales para su bienestar. Los niños pequeños son menos capaces de comprender estas adversidades o de resistir sus efectos dañinos para su salud o desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. Se encuentran especialmente en situación de riesgo cuando los padres u otros cuidadores son incapaces de ofrecerles la protección adecuada, ya sea por enfermedad, por defunción, o por la disolución de las familias o comunidades. Cualesquiera que sean las circunstancias difíciles, los niños pequeños necesitan una consideración particular debido al rápido desarrollo que experimentan; son más vulnerables a la enfermedad, los traumas y las distorsiones o trastornos del desarrollo, y se encuentran relativamente impotentes para evitar o resistir las dificultades, dependiendo de otros para que les ofrezcan protección y promuevan su interés superior. En los siguientes párrafos, el Comité señala a la atención de los Estados Partes las principales circunstancias difíciles a las que se refiere la Convención y que tienen una clara repercusión en los derechos de la primera infancia. Esta lista no es exhaustiva y, en cualquier caso, los niños pueden verse expuestos a múltiples riesgos. En general, el objetivo de los Estados Partes deberá ser garantizar que todos los niños, en cualquier circunstancia, reciban protección adecuada en la realización de sus derechos:

a)Abuso y negligencia (art. 19). Los niños pequeños son frecuentemente víctimas de negligencias, malos tratos y abusos, incluida la violencia física y mental. El abuso se da muy a menudo dentro de las familias, pudiendo ser en este caso especialmente destructivo. Los niños pequeños son menos capaces de evitarlo o resistirlo, de comprender lo que está sucediendo y también de buscar la protección en los demás. Existen pruebas convincentes de que el trauma resultado de la negligencia y el abuso tiene una repercusión negativa en el desarrollo, y, en el caso de niños muy pequeños, efectos mensurables en los procesos de maduración cerebral. Teniendo en cuenta que el abuso y la negligencia son más frecuentes en la primera infancia y considerando que hay pruebas de que tienen repercusiones a largo plazo, los Estados Partes deberán hacer cuanto esté en su mano para salvaguardar a los niños pequeños en situación de riesgo y ofrecer protección a las víctimas de los abusos, tomando medidas positivas para apoyar su recuperación del trauma, evitando al mismo tiempo estigmatizarlos por las violaciones de las que han sido víctimas.

b)Niños sin familia (arts. 20 y 21). Los derechos del niño al desarrollo están en grave peligro cuando los niños son huérfanos, están abandonados o se les ha privado de atención familiar o cuando sufren largas interrupciones en sus relaciones o separaciones (por ejemplo, debido a desastres naturales u otras situaciones de emergencia, epidemias como el VIH/SIDA, encarcelamiento de los padres, conflictos armados, guerras y migraciones forzosas). Estas adversidades repercutirán de forma diferente en los niños según su resistencia personal, su edad y sus circunstancias, así como la disponibilidad de mayores apoyos y cuidados alternativos. De las investigaciones se desprende que la atención institucional de baja calidad raramente promueve el desarrollo físico y psicológico saludable y puede tener consecuencias negativas graves para la integración social a largo plazo, especialmente en niños menores de 3 años, pero también entre niños de hasta 5 años de edad. En la medida en que se necesitan cuidados alternativos, la colocación temprana en lugares donde reciben atención de base familiar o parafamiliar tiene mayores probabilidades de producir resultados positivos entre niños pequeños. Se alienta a los Estados Partes a invertir en formas de atención alternativa y a apoyar esas otras formas de atención a fin de garantizar la seguridad, la continuidad de la atención y el afecto, y ofrecer a los niños pequeños la oportunidad de establecer relaciones a largo plazo basadas en el respeto y la confianza mutuos, por ejemplo mediante la acogida, la adopción y el apoyo a miembros de familias ampliadas. Cuando se prevea la adopción, "el interés superior del niño será la consideración primordial" (art. 21), no sólo "una consideración primordial" (art. 3), teniendo en cuenta y respetando de forma sistemática todos los derechos pertinentes del niño y obligaciones de los Estados Partes establecidos en otras partes de la Convención y recordados en la presente observación general.

c)Refugiados (art. 22). Los niños pequeños que son refugiados tienen las mayores posibilidades de desorientarse, habiendo perdido gran parte de las cosas que les son familiares en sus entornos y relaciones cotidianos. Ellos y sus padres tienen derecho a un acceso igualitario a salud, la atención, la educación y otros servicios. Los niños que no están acompañados o que están separados de sus familias se encuentran en situación de especial riesgo. El Comité ofrece orientación detallada sobre la atención y protección de esos niños en la Observación general Nº 6 (2005), sobre el trato de los menores no acompañados y separados de sus familias fuera de su país de origen.

d)Niños con discapacidad (art. 23). La primera infancia es el período en el que se suelen descubrir las discapacidades y tomar conciencia de sus repercusiones en el bienestar y desarrollo del niño. Nunca deberá internarse en instituciones a niños únicamente en razón de su discapacidad. Es prioritario velar por que tengan igualdad de oportunidades para participar plenamente en la vida educativa y comunitaria, entre otras cosas eliminando las barreras que obstaculicen la realización de sus derechos. Los niños pequeños discapacitados tienen derecho a asistencia especializada adecuada, incluido el apoyo a sus padres (u otros cuidadores). Los niños discapacitados deben en todo momento ser tratados con dignidad y de forma que se fomente su autosuficiencia. (Véanse también las recomendaciones del día de debate general del Comité, de 1997, sobre "Los derechos del niño con discapacidades", que figura en el documento CRC/C/66.)

e)Trabajo peligroso (art. 32). En algunos países y regiones, se socializa a los niños para que trabajen desde una temprana edad, incluso en actividades que son potencialmente peligrosas, explotadoras y perjudiciales para su salud, educación y perspectivas a largo plazo. Por ejemplo, los niños pueden ser iniciados en tareas domésticas o faenas agrícolas, o ayudar a sus padres o hermanos que realizan actividades peligrosas. Incluso niños muy pequeños pueden ser vulnerables a la explotación económica, como cuando son utilizados o alquilados para la mendicidad. La explotación de niños pequeños en la industria de entretenimiento, en particular en la televisión, en películas, en anuncios y en otros medios modernos de comunicación, es también motivo de preocupación. Los Estados Partes tienen responsabilidades especiales en relación con las formas extremas de trabajo infantil señaladas en el Convenio sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación (Nº 182), de la OIT.

f)Uso indebido de sustancias (art. 33). Si bien es muy poco probable que los niños muy pequeños sean consumidores de sustancias, pueden necesitar atención sanitaria especializada si nacen de madres alcohólicas o drogadictas, así como protección cuando los miembros de la familia consumen drogas y ellos corren riesgo de entrar en contacto con drogas. Pueden también sufrir las consecuencias adversas del alcoholismo o del uso indebido de drogas en las condiciones de la vida familiar y en la calidad de la atención, así como correr el riesgo de iniciarse tempranamente en el abuso de sustancias.

g)Abusos y explotación sexuales (art. 34). Los niños pequeños, especialmente las niñas, son vulnerables a abusos y explotación sexual precoces dentro y fuera de la familia. Los niños pequeños en circunstancias difíciles se encuentran en situación especial de riesgo, por ejemplo las niñas empleadas como trabajadoras domésticas. Los niños pequeños pueden también ser víctimas de productores de pornografía; este aspecto se encuentra cubierto por el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, de 2002.

h)Venta, trata y secuestro de niños (art. 35). El Comité ha expresado con frecuencia preocupación sobre las pruebas existentes de la venta y trata de niños abandonados y separados de sus familias, con diferentes propósitos. Por lo que respecta a los grupos de edad más jóvenes, uno de estos propósitos pueden ser la adopción, especialmente (pero no únicamente) por extranjeros. Además del Protocolo Facultativo sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, el Convenio de La Haya sobre la Protección de los Niños y la Cooperación en materia de Adopción Internacional, de 1993, ofrece un marco y un mecanismo para prevenir los abusos a este respecto, y el Comité, en consecuencia, ha siempre instado sistemática y enérgicamente a todos los Estados Partes que reconocen y/o permiten la adopción a que ratifiquen este tratado o se adhieran a él. Un registro universal de nacimientos, junto con la cooperación internacional, puede ayudar a combatir esta violación de derechos.

i)Conducta conflictiva e infracción de la ley (art. 40). En ningún caso los niños pequeños (definidos como los niños menores de 8 años de edad; véase el párrafo 4) serán incluidos en definiciones jurídicas de la edad mínima de responsabilidad penal. Los niños pequeños con mala conducta o que violan la ley necesitan ayuda y comprensión benévolas, para que aumenten su capacidad de control personal, su empatía social y capacidad de resolución de conflictos. Los Estados Partes deberán garantizar que se ofrece a los padres/cuidadores apoyo y formación adecuados para cumplir con sus responsabilidades (art. 18) y que los niños pequeños tienen acceso a una educación y atención de calidad en la primera infancia, y (si procede) a orientación/terapias especializadas.

37.En todas estas circunstancias, y en el caso de todas las demás formas de explotación (art. 36), el Comité insta a los Estados Partes a incorporar la situación particular de los niños pequeños en toda la legislación, las políticas y las intervenciones para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social en un entorno que promueva la dignidad y el respeto de sí mismo (art. 39).

VIII. Fomento de la capacidad en beneficio de la primera infancia

38.Asignación de recursos para la primera infancia. A fin de garantizar que los derechos de los niños pequeños se realicen plenamente durante esta fase crucial de su existencia (y teniendo en cuenta la repercusión que las experiencias en la primera infancia tienen en sus perspectivas a largo plazo), se insta a los Estados Partes a que adopten planes globales, estratégicos y con plazos definidos para la primera infancia en un marco basado en los derechos. Por consiguiente, deberían aumentar la asignación de recursos humanos y financieros a los servicios y programas destinados a la primera infancia (art. 4). El Comité reconoce que los Estados Partes que hacen efectivos los derechos del niño en la primera infancia lo hacen desde diferentes puntos de partida, en cuanto a las infraestructuras existentes relativas a las políticas, los servicios y la capacitación profesional para la primera infancia, así como en lo que respecta a los niveles de recursos de los que pueden disponer para asignarlos a la primera infancia. El Comité también es consciente de que los Estados Partes pueden afrontar prioridades incompatibles al aplicar los derechos a lo largo de toda la infancia, por ejemplo donde todavía no se han establecido servicios de atención de la salud y educación primaria universales. Es, no obstante, importante que haya una inversión pública suficiente en servicios, infraestructuras y recursos globales específicamente asignados a la primera infancia, por las múltiples razones expuestas en la presente observación general. A este respecto, se alienta a los Estados Partes a que forjen vínculos de asociación fuertes y equitativos entre el gobierno, los servicios públicos, las organizaciones no gubernamentales, el sector privado y las familias para financiar servicios globales en apoyo de los derechos de los niños pequeños. Por último, el Comité hace hincapié en que la descentralización de los servicios, donde exista, no debería ir en detrimento de los niños pequeños.

39.Reunión y gestión de datos. El Comité reitera la importancia de contar con datos cuantitativos y cualitativos actualizados sobre todos los aspectos de la primera infancia para la formulación, supervisión y evaluación de los logros conseguidos, y para evaluar la repercusión de las políticas. El Comité es consciente de que muchos Estados Partes carecen de sistemas adecuados de reunión de datos a nivel nacional sobre la primera infancia en los múltiples aspectos contemplados en la Convención, y en particular que no se dispone fácilmente de información específica y desglosada sobre los niños en los primeros años de vida. El Comité insta a todos los Estados Partes que elaboren un sistema de reunión de datos e indicadores acorde con la Convención y desglosados por sexo, edad, estructura familiar, residencia urbana y rural y otras categorías pertinentes. Este sistema debería incluir a todos los niños hasta 18 años de edad, haciendo especial hincapié en la primera infancia, sobre todo en los niños pertenecientes a grupos vulnerables.

40.Fomento de la capacidad de investigación sobre la primera infancia. El Comité señaló anteriormente en esta observación general que se ha llevado a cabo una amplia investigación sobre aspectos de la salud, crecimiento y desarrollo cognitivo, social y cultural de los niños, sobre la influencia de factores tanto positivos como negativos en su bienestar, y sobre el impacto potencial de los programas de atención y educación en la primera infancia. Se está investigando cada vez más la primera infancia desde la perspectiva de los derechos humanos, señaladamente de qué manera pueden respetarse los derechos de los niños a la participación, incluida su participación en el proceso de investigación. La teoría y las pruebas procedentes de las investigaciones sobre la primera infancia tienen mucho que aportar al desarrollo de políticas y prácticas, así como a la supervisión y evaluación de iniciativas y la educación y capacitación de todas las personas responsables del bienestar de los niños pequeños. Sin embargo, el Comité señala también las limitaciones de la actual investigación, debido a que se centra prioritariamente en la primera infancia en una serie limitada de contextos y regiones del mundo. Como parte de la planificación relacionada con la primera infancia, el Comité alienta a los Estados Partes a que fomenten su capacidad nacional y local de investigación sobre la primera infancia, especialmente desde una perspectiva basada en los derechos.

41.Enseñanza de los derechos del niño en la primera infancia. Los conocimientos y la competencia técnica sobre la primera infancia no son estáticos sino que cambian con el tiempo. Esto se debe, entre otras cosas, a las tendencias sociales que repercuten en las vidas de los niños pequeños, sus padres y otros cuidadores, a las políticas y prioridades cambiantes en lo que respecta a su cuidado y educación, y a las innovaciones en la atención del niño, los planes de estudios y la pedagogía, así como a la aparición de nuevas investigaciones. La realización de los derechos del niño en la primera infancia plantea retos para todas las personas responsables de los niños, así como para los niños mismos, a medida que adquieren comprensión de su función en la familia, la escuela y la comunidad. Se alienta a los Estados Partes que enseñen sistemáticamente los derechos del niño a los niños y a sus padres, así como a todos los profesionales que trabajan con y para los niños, en particular parlamentarios, jueces, magistrados, abogados, miembros de las fuerzas del orden, funcionarios, personal de instituciones y centros de detención de menores, maestros, personal sanitario, trabajadores sociales y dirigentes locales. Además, el Comité insta a los Estados Partes a realizar campañas de sensibilización para el público en general.

42.Asistencia internacional. Consciente de las limitaciones de recursos que afectan a muchos Estados Partes que tratan de aplicar las disposiciones expuestas a grandes rasgos en esta observación general, el Comité recomienda que las instituciones donantes, entre ellas el Banco Mundial, otros organismos de las Naciones Unidas y los donantes bilaterales apoyen, financiera y técnicamente, los programas de desarrollo en la primera infancia y que éste sea uno de sus principales objetivos en la asistencia al desarrollo sostenible en países que reciben ayuda internacional. La cooperación internacional efectiva puede también reforzar el fomento de la capacidad para atender a la primera infancia, en términos de desarrollo de políticas, elaboración de programas, investigación y formación profesional.

43.De cara al futuro. El Comité insta a todos los Estados Partes, las organizaciones intergubernamentales, las organizaciones no gubernamentales, el sector universitario, los grupos profesionales y las comunidades de base a que sigan promoviendo la creación de instituciones independientes que se ocupen a los derechos de la infancia y a que faciliten los diálogos y la investigación continuos y de alto nivel en materia de políticas acerca de la importancia crucial de la calidad en la primera infancia, en particular los diálogos en los planos internacional, nacional, regional y local.

Notas

42º período de sesiones (2006)

Observación general Nº 8

El derecho del niño a la protección contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes (artículo 19, párrafo 2 del artículo 28 y artículo 37, entre otros)

I. Objetivos

1.Después de haber dedicado dos días de debate general, en 2000 y en 2001, al tema de la violencia contra los niños, el Comité de los Derechos del Niño resolvió publicar una serie de observaciones generales relativas a la eliminación de la violencia contra los niños; la presente observación es la primera de ellas. El objetivo del Comité es orientar a los Estados Partes en la interpretación de las disposiciones de la Convención relativas a la protección de los niños contra toda forma de violencia. La presente observación general se centra en los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes, que actualmente son formas de violencia contra los niños muy ampliamente aceptadas y practicadas.

2.En la Convención sobre los Derechos del Niño y en otros instrumentos internacionales de derechos humanos se reconoce el derecho del niño al respeto de su dignidad humana e integridad física y a gozar de igual protección ante la ley. Al publicar esta observación general, el Comité quiere destacar la obligación de todos los Estados Partes de actuar rápidamente para prohibir y eliminar todos los castigos corporales y todas las demás formas de castigo crueles o degradantes de los niños y esbozar las medidas legislativas y otras medidas educativas y de sensibilización que los Estados deben adoptar.

3.Abordar la aceptación o la tolerancia generalizadas de los castigos corporales de los niños y poner fin a dichas prácticas en la familia, las escuelas y otros entornos, no sólo es una obligación de los Estados Partes en virtud de la Convención, sino también una estrategia clave para reducir y prevenir toda forma de violencia en las sociedades.

II. Antecedentes

4.Desde sus primeros períodos de sesiones, el Comité ha prestado especial atención al hecho de hacer valer el derecho de los niños a la protección contra toda forma de violencia. En su examen de los informes de los Estados Partes, y últimamente en el contexto del estudio del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la violencia contra los niños, el Comité ha observado con gran preocupación la legalidad generalizada y la persistente aprobación social de los castigos corporales y de otros castigos crueles o degradantes de los niños. Ya en 1993, el Comité, en el informe sobre su cuarto período de sesiones, "reconoció la importancia de la cuestión del castigo corporal para el mejoramiento del sistema de la promoción y protección de los derechos del niño, y decidió seguir prestando atención a este aspecto en el proceso de examen de los informes de los Estados Partes".

5.Desde que comenzó a examinar los informes de los Estados Partes, el Comité ha recomendado la prohibición de todos los castigos corporales, en la familia y en otros entornos, a más de 130 Estados en todos los continentes. Es alentador para el Comité comprobar que un número creciente de Estados están adoptando medidas legislativas y de otro tipo apropiadas para hacer valer el derecho de los niños a que se respete su dignidad humana e integridad física y a gozar de igual protección ante la ley. El Comité tiene entendido que para 2006 más de 100 Estados habrán prohibido el castigo corporal de los niños en las escuelas y en el sistema penitenciario. Un número creciente de Estados han finalizado el proceso de prohibición en el hogar y en la familia, así como en todo tipo de tutela.

6.En septiembre de 2000, el Comité celebró el primero de dos días de debate general dedicados a la violencia contra los niños. En esa ocasión, el debate se centró en el tema "La violencia estatal contra los niños" y posteriormente se aprobaron recomendaciones detalladas, entre ellas la prohibición de todo tipo de castigo corporal y el lanzamiento de campañas de información pública "para que se tome conciencia y aumente la sensibilidad sobre la gravedad de las violaciones de los derechos humanos en este ámbito y su repercusión negativa en los niños, y a que se contrarreste en determinados contextos culturales la aceptación de la violencia contra los niños promoviendo en su lugar la "no tolerancia" de la violencia".

7.En abril de 2001 el Comité aprobó su primera observación general sobre el tema "Propósitos de la educación" y reiteró que el castigo corporal es incompatible con la Convención: "... Los niños no pierden sus derechos humanos al salir de la escuela. Por ejemplo, la educación debe impartirse de tal forma que se respete la dignidad intrínseca del niño y se permita a éste expresar su opinión libremente, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 12, y participar en la vida escolar. La educación debe respetar también los límites rigurosos impuestos a la disciplina, recogidos en el párrafo 2 del artículo 28, y promover la no violencia en la escuela. El Comité ha manifestado repetidas veces en sus observaciones finales que el castigo corporal es incompatible con el respeto a la dignidad intrínseca del niño y con los límites estrictos de la disciplina escolar...".

8.En las recomendaciones aprobadas después del segundo día de debate general sobre el tema "La violencia contra los niños en la familia y en las escuelas", celebrado en septiembre de 2001, el Comité instó a los Estados Partes a que "con carácter de urgencia, promulguen o deroguen, según sea necesario, legislación con la intención de prohibir todas las formas de violencia, por leve que sea, en la familia y en las escuelas, incluida la violencia como forma de disciplina, conforme a lo dispuesto en la Convención...".

9.Otro resultado de los días de debate general celebrados por el Comité en 2000 y 2001 fue la recomendación de que se pidiera al Secretario General de las Naciones Unidas, por conducto de la Asamblea General, que realizara un estudio internacional a fondo sobre la violencia contra los niños. La Asamblea General de las Naciones Unidas dio efecto a esa recomendación en 2001. En el contexto del Estudio de las Naciones Unidas, realizado entre 2003 y 2006, se ha destacado la necesidad de prohibir toda la violencia actualmente legalizada contra los niños, así como la profunda preocupación de los propios niños por la elevada prevalencia casi universal de los castigos corporales en la familia y también por su persistente legalidad en numerosos Estados en las escuelas y en otras instituciones, y en los sistemas penitenciarios para los niños en conflicto con la ley.

III. Definiciones

10.En la Convención se define al "niño" como "todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad".

11.El Comité define el castigo "corporal" o "físico" como todo castigo en el que se utilice la fuerza física y que tenga por objeto causar cierto grado de dolor o malestar, aunque sea leve. En la mayoría de los casos se trata de pegar a los niños ("manotazos", "bofetadas", "palizas"), con la mano o con algún objeto -azote, vara, cinturón, zapato, cuchara de madera, etc. Pero también puede consistir en, por ejemplo, dar puntapiés, zarandear o empujar a los niños, arañarlos, pellizcarlos, morderlos, tirarles del pelo o de las orejas, obligarlos a ponerse en posturas incómodas, producirles quemaduras, obligarlos a ingerir alimentos hirviendo u otros productos (por ejemplo, lavarles la boca con jabón u obligarlos a tragar alimentos picantes). El Comité opina que el castigo corporal es siempre degradante. Además hay otras formas de castigo que no son físicas, pero que son igualmente crueles y degradantes, y por lo tanto incompatibles con la Convención. Entre éstas se cuentan, por ejemplo, los castigos en que se menosprecia, se humilla, se denigra, se convierte en chivo expiatorio, se amenaza, se asusta o se ridiculiza al niño.

12.Los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes de los niños tienen lugar en numerosos entornos, incluidos el hogar y la familia, en todos los tipos de cuidado, las escuelas y otras instituciones docentes, los sistemas de justicia -tanto en lo que se refiere a sentencias de los tribunales como a castigos en instituciones penitenciarias o de otra índole- en las situaciones de trabajo infantil, y en la comunidad.

13.Al rechazar toda justificación de la violencia y la humillación como formas de castigo de los niños, el Comité no está rechazando en modo alguno el concepto positivo de disciplina. El desarrollo sano del niño depende de los padres y otros adultos para la orientación y dirección necesarias, de acuerdo con el desarrollo de su capacidad, a fin de ayudarle en su crecimiento para llevar una vida responsable en la sociedad.

14.El Comité reconoce que la crianza y el cuidado de los niños, especialmente de los lactantes y niños pequeños, exigen frecuentes acciones e intervenciones físicas para protegerlos. Pero esto es totalmente distinto del uso deliberado y punitivo de la fuerza para provocar cierto grado de dolor, molestia o humillación. Cuando se trata de nosotros, adultos, sabemos muy bien distinguir entre una acción física protectiva y una agresión punitiva; no resulta más difícil hacer esa distinción cuando se trata de los niños. La legislación de todos los Estados cuenta, explícita o implícitamente, con el empleo de la fuerza no punitiva y necesaria para proteger a las personas.

15.El Comité reconoce que hay circunstancias excepcionales en que los maestros y determinadas personas, como por ejemplo los que trabajan con niños en instituciones y con niños en conflicto con la ley, pueden encontrarse ante una conducta peligrosa que justifique el uso de algún tipo de restricción razonable para controlarla. En este caso también hay una clara distinción entre el uso de la fuerza determinado por la necesidad de proteger al niño o a otros y el uso de la fuerza para castigar. Debe aplicarse siempre el principio del uso mínimo necesario de la fuerza por el menor tiempo posible. También se requieren una orientación y capacitación detalladas, tanto para reducir al mínimo la necesidad de recurrir a medidas restrictivas como para asegurar que cualquier método que se utilice sea inocuo y proporcionado a la situación y no entrañe la intención deliberada de causar dolor como forma de control.

IV. Normas de derechos humanos y castigos corporales de los niños

16.Antes de la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Carta Internacional de Derechos Humanos -la Declaración Universal y los dos Pactos Internacionales, el de Derechos Civiles y Políticos y el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales- sostuvo el derecho de "toda persona" al respeto de su dignidad humana e integridad física y a gozar de igual protección de la ley. Al afirmar la obligación de los Estados de prohibir y eliminar todos los castigos corporales y todas las demás formas de castigo crueles o degradantes, el Comité observa que la Convención sobre los Derechos del Niño se asienta sobre esa base. La dignidad de cada persona en particular es el principio rector fundamental de la normativa internacional de derechos humanos.

17.En el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño se afirma, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas, repetidos en el preámbulo de la Declaración Universal, que "la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana". En el preámbulo de la Convención se recuerda asimismo que en la Declaración Universal, las Naciones Unidas "proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia".

18.En el artículo 37 de la Convención se afirma que los Estados velarán por que "ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes". Esta afirmación se complementa y amplía en el artículo 19, que estipula que los Estados "adoptarán todas las medias legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo". No hay ninguna ambigüedad: la expresión "toda forma de perjuicio o abuso físico o mental" no deja espacio para ningún grado de violencia legalizada contra los niños. Los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes son formas de violencia y perjuicio ante las que los Estados deben adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para eliminarlas.

19.Además, en el párrafo 2 del artículo 28 de la Convención se menciona la disciplina escolar y se indica que los Estados "adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para velar por que la disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño y de conformidad con la presente Convención".

20.En el artículo 19 y en el párrafo 2 del artículo 28 no se hace ninguna referencia explícita a los castigos corporales. En los travaux préparatoires de la Convención no queda constancia de ningún debate sobre los castigos corporales durante las sesiones de redacción. Pero la Convención, al igual que todos los instrumentos de derechos humanos, debe considerarse un instrumento vivo, cuya interpretación evoluciona con el tiempo. Desde su aprobación, hace 17 años, la prevalencia de los castigos corporales de los niños en los hogares, escuelas y otras instituciones se ha hecho más visible gracias al proceso de presentación de informes con arreglo a la Convención y a la labor de investigación y de defensa llevada a cabo, entre otras instancias, por las instituciones nacionales de derechos humanos y las organizaciones no gubernamentales (ONG).

21.Una vez que esa práctica es visible, resulta claro que entra directamente en conflicto con los derechos iguales e inalienables de los niños al respeto de su dignidad humana e integridad física. Las características propias de los niños, su situación inicial de dependencia y de desarrollo, su extraordinario potencial humano, así como su vulnerabilidad, son elementos que exigen una mayor, no menor, protección jurídica y de otro tipo contra toda forma de violencia.

22.El Comité insiste en que la eliminación de los castigos violentos y humillantes de los niños mediante una reforma de la legislación y otras medidas necesarias es una obligación inmediata e incondicional de los Estados Partes. Observa asimismo que otros órganos de tratados, como el Comité de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Comité contra la Tortura han recogido ese mismo parecer en sus observaciones finales sobre los informes de los Estados Partes presentados con arreglo a los instrumentos pertinentes, recomendando la prohibición de los castigos corporales en las escuelas, los sistemas penitenciarios y, en algunos casos, la familia, y la adopción de otras medidas en contra de esa práctica. Por ejemplo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación general Nº 13 (1999) sobre "El derecho a la educación", afirmó lo siguiente: "En opinión del Comité, los castigos físicos son compatibles con el principio rector esencial de la legislación internacional en materia de derechos humanos, consagrado en los Preámbulos de la Declaración Universal de Derechos Humanos y de ambos Pactos: la dignidad humana. Otros aspectos de la disciplina en la escuela también pueden ser incompatibles con la dignidad humana, por ejemplo la humillación pública".

23.Los castigos corporales han sido igualmente condenados por los mecanismos regionales de derechos humanos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha condenado progresivamente en una serie de sentencias los castigos corporales de los niños, en primer lugar en el sistema penitenciario, a continuación en las escuelas, incluidas las privadas, y últimamente en el hogar. El Comité Europeo de Derechos Sociales, en su tarea de vigilar el cumplimiento de los Estados miembros del Consejo de Europa de la Carta Social Europea y de la Carta Social revisada, ha comprobado que su cumplimiento exige la prohibición en la legislación de toda forma de violencia contra los niños, ya sea en las escuelas, en otras instituciones, en su hogar o en otras partes.

24.Una opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño (2002) sostiene que los Estados Partes en la Convención Americana de Derechos Humanos "tienen el deber... de tomar todas las medidas positivas que aseguren protección a los niños contra malos tratos, sea en sus relaciones con las autoridades públicas, sea en las relaciones interindividuales o con entes no estatales". La Corte cita disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, conclusiones del Comité de los Derechos del Niño y también fallos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con las obligaciones de los Estados de proteger a los niños contra la violencia, incluso en la familia. La Corte afirma, como conclusión que "el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos del niño".

25.La Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos vigila la aplicación de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. En una decisión de 2003 sobre una comunicación individual relativa a una condena "a latigazos" impuesta a estudiantes, la Comisión consideró que el castigo violaba el artículo 5 de la Carta Africana, que prohíbe los castigos crueles, inhumanos o degradantes. La Comisión pidió al Gobierno en cuestión que enmendara la ley, de manera que se derogara el castigo de fustigación, y que adoptara las medidas apropiadas para que se indemnizara a las víctimas. En su decisión, la Comisión declaró que los individuos, y en particular el Gobierno de un país, no tenían derecho a aplicar violencia física sobre las personas por delitos cometidos. Tal derecho equivaldría a sancionar la tortura respaldada por el Estado y sería contrario a la genuina naturaleza de dicho tratado de derechos humanos. El Comité de los Derechos del Niño se complace en observar que los tribunales constitucionales y otros tribunales superiores de numerosos países han dictado fallos en que se condena el castigo corporal de los niños en algunos o en todos los entornos, citando en la mayoría de los casos la Convención sobre los Derechos del Niño.

26.Las veces que el Comité de los Derechos del Niño ha planteado la eliminación de los castigos corporales a determinados Estados durante el examen de sus informes, los representantes gubernamentales han sugerido a veces que cierto grado de castigo corporal "razonable" o "moderado" puede estar justificado en nombre del "interés superior" del niño. El Comité ha establecido, como importante principio general, el requisito de la Convención de que el interés superior del niño deberá ser una consideración primordial en todas las medidas concernientes a los niños (párrafo 1 del artículo 3). La Convención también afirma, en el artículo 18, que el interés superior del niño será la preocupación fundamental de los padres. Pero la interpretación de lo que se entiende por el interés superior del niño debe ser compatible con toda la Convención, incluidos la obligación de proteger a los niños contra toda forma de violencia y el requisito de tener debidamente en cuenta las opiniones del niño; ese principio no puede aducirse para justificar prácticas, como los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes, que están reñidas con la dignidad humana y el derecho a la integridad física del niño.

27.El preámbulo de la Convención considera a la familia como "grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños". La Convención exige que los Estados respeten y apoyen a las familias. No hay ningún tipo de conflicto con la obligación de los Estados de velar por que la dignidad humana y la integridad física de los niños en la familia reciban plena protección junto con los otros miembros de la familia.

28.En el artículo 5 se afirma que los Estados deben respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres "de impartirle [al niño], en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención". Aquí también, la interpretación de una dirección y orientación "apropiadas" debe ser coherente con el resto de la Convención y no permite ninguna justificación de formas de disciplina que sean violentas, crueles o degradantes.

29.Hay quienes aducen justificaciones de inspiración religiosa para el castigo corporal, sugiriendo que determinadas interpretaciones de los textos religiosos no sólo justifican su uso sino que lo consideran un deber. La libertad de creencia religiosa está consagrada en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 18), pero la práctica de una religión o creencia debe ser compatible con el respeto a la dignidad humana y a la integridad física de los demás. La libertad de practicar la propia religión o creencia puede verse legítimamente limitada a fin de proteger los derechos y libertades fundamentales de los demás. En determinados Estados, el Comité ha comprobado que los niños, en algunos casos desde muy temprana edad, y en otros casos desde que se considera que han llegado a la pubertad, pueden ser condenados a castigos de extrema violencia, como la lapidación y la amputación, prescritos según determinadas interpretaciones de la ley religiosa. Esos castigos constituyen una violación flagrante de la Convención y de otras normas internacionales de derechos humanos, como han destacado también el Comité de Derechos Humanos y el Comité contra la Tortura, y deben prohibirse.

V. Medidas y mecanismos requeridos para eliminar los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes

1. Medidas legislativas

30.La formulación del artículo 19 de la Convención se basa en el artículo 4 y deja en claro que se necesitan medidas legislativas y de otro tipo para que los Estados cumplan las obligaciones de proteger a los niños contra toda forma de violencia. El Comité ha acogido con satisfacción el hecho de que en muchos Estados la Convención y sus principios se han incorporado al derecho interno. Todos los Estados tienen leyes penales para proteger a los ciudadanos contra la agresión. Muchos tienen constituciones y/o una legislación que recoge las normas internacionales de derechos humanos y el artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que consagra el derecho de todo niño a la protección contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Son muchos también los Estados que cuentan con leyes específicas de protección de los niños en que se tipifican como delito los "malos tratos" o el "abuso" o la "crueldad". Pero el Comité ha llegado a la conclusión, por su examen de los informes de los Estados, de que esas disposiciones legislativas no garantizan por lo general la protección del niño contra todo castigo corporal y otras formas de castigo crueles o degradantes, en la familia y en otros entornos.

31.En su examen de los informes, el Comité ha observado que en muchos Estados hay disposiciones jurídicas explícitas en los códigos penal y/o civil (de la familia) que ofrecen a los padres y otros cuidadores una defensa o justificación para el uso de cierto grado de violencia a fin de "disciplinar" a los niños. Por ejemplo, la defensa del castigo o corrección "legal", "razonable" o "moderado" ha formado parte durante siglos del common law inglés, así como el "derecho de corrección" de la legislación francesa. Hubo períodos en que en muchos Estados también existía esa misma excepción para justificar el castigo de las esposas por sus esposos y de los esclavos, criados y aprendices por sus amos. El Comité insiste en que la Convención exige la eliminación de toda disposición (en el derecho legislado o jurisprudencial) que permita cierto grado de violencia contra los niños (por ejemplo, el castigo o la corrección en grado "razonable" o "moderado") en sus hogares o familias o en cualquier otro entorno.

32.En algunos Estados, el castigo corporal está específicamente autorizado en las escuelas y otras instituciones, con reglamentos que establecen de qué manera debe administrarse y por quién. Y en una minoría de Estados, el castigo corporal con varas o látigos todavía está autorizado como condena de los tribunales para los menores delincuentes. Como el Comité ha reiterado frecuentemente, la Convención exige la derogación de todas esas disposiciones.

33.El Comité ha observado que en la legislación de algunos Estados no existe una excepción o justificación explícita para los castigos corporales, pero que la actitud tradicional respecto de los niños permite esos castigos. A veces esa actitud queda reflejada en decisiones de los tribunales (en que los padres o maestros, u otros cuidadores, han sido absueltos de agresión o de malos tratos en razón de que estaban ejerciendo el derecho o la libertad de aplicar una "corrección" moderada).

34.Habida cuenta de la aceptación tradicional de formas violentas y humillantes de castigo de los niños, un número cada vez mayor de Estados está reconociendo que no basta simplemente con abolir la autorización de los castigos corporales o las excepciones que existan. Además, es preciso que en su legislación civil o penal conste la prohibición explícita de los castigos corporales y de otras formas de castigo crueles o degradantes a fin de que quede absolutamente claro que es tan ilegal golpear, "abofetear" o "pegar" a un niño como lo es dar ese trato a un adulto, y que el derecho penal sobre la agresión se aplica por igual a esa violencia, independientemente de que se la denomine "disciplina" o "corrección razonable".

35.Una vez que el derecho penal se aplique íntegramente a las agresiones a los niños, éstos estarán protegidos contra los castigos corporales en cualquier lugar se produzcan y sea cual fuere su autor. Sin embargo, el Comité opina que, habida cuenta de la aceptación tradicional de los castigos corporales, es fundamental que la legislación sectorial aplicable -por ejemplo, el derecho de familia, la ley de educación, la legislación relativa a todos los otros tipos de cuidado y los sistemas de justicia, la ley sobre el empleo- prohíba claramente su utilización en los entornos pertinentes. Además, sería valioso que los códigos de ética profesionales y las orientaciones para los maestros, cuidadores y otros interesados, así como los reglamentos o estatutos de las instituciones, destacaran la ilegalidad de los castigos corporales y de otras formas de castigo crueles o degradantes.

36.Al Comité le preocupan asimismo las informaciones de que los castigos corporales y otros castigos crueles o degradantes se aplican en situaciones de trabajo infantil, incluido el ámbito familiar. El Comité reitera que la Convención y otros instrumentos de derechos humanos aplicables protegen al niño contra la explotación económica y cualquier trabajo que pueda ser peligroso, obstaculice su educación o sea nocivo para su desarrollo, y exigen determinadas salvaguardias para asegurar la puesta en práctica efectiva de esa protección. El Comité insiste en que es fundamental que la prohibición de los castigos corporales y de otras formas de castigo crueles o degradantes se aplique a todas las situaciones en que los niños trabajan.

37.El artículo 39 de la Convención exige a los Estados que adopten todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de "cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes". Los castigos corporales y otras formas de castigo degradantes pueden infligir graves daños al desarrollo físico, psicológico y social de los niños, que exigirán los debidos tratamientos y cuidados sanitarios o de otro tipo. Éstos deberán tener lugar en un entorno que promueva la salud integral, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño, y que sean extensivos, según proceda, al grupo familiar del niño. Debería aplicarse un criterio interdisciplinario a la planificación y prestación de los cuidados y tratamientos, con una formación especializada de los profesionales interesados. Las opiniones del niño deberán tenerse debidamente en cuenta en lo que se refiere a todos los aspectos de su tratamiento y en la revisión de éste.

2. Aplicación de la prohibición de los castigos corporales y de otras formas de castigo crueles o degradantes

38.El Comité estima que la aplicación de la prohibición de todos los castigos corporales exige la creación de conciencia, la orientación y la capacitación (véanse los párrafos 45 y ss.) entre todos los interesados. Para ello hay que garantizar que la ley defienda el interés superior de los niños afectados -en particular cuando los autores son los padres u otros miembros cercanos de la familia. La primera finalidad de la reforma de la legislación para prohibir los castigos corporales de los niños en la familia es la prevención: prevenir la violencia contra los niños cambiando las actitudes y la práctica, subrayando el derecho de los niños a gozar de igual protección y proporcionando una base inequívoca para la protección del niño y la promoción de formas de crianza positivas, no violentas y participativas.

39.Lograr una prohibición clara e incondicional de todos los castigos corporales exigirá reformas jurídicas de diverso grado en los diferentes Estados Partes. Puede que se requieran disposiciones específicas en leyes sectoriales sobre la educación, la justicia de menores y todos los tipos de cuidado. Pero debería dejarse explícitamente en claro que las disposiciones del derecho penal sobre la agresión también abarcan todos los castigos corporales, incluso en la familia. Esto tal vez requiera una disposición adicional en el código penal del Estado Parte. Pero también es posible incluir una disposición en el código civil o en el derecho de familia en que se prohíba el uso de todas las formas de violencia, incluidos todos los castigos corporales. Tal disposición pone de relieve que los padres u otros cuidadores ya no pueden seguir acogiéndose a la excepción tradicional, si son encausados con arreglo al código penal, de que es su derecho recurrir (de manera "razonable" o "moderada") al castigo corporal. El derecho de familia debería también poner de relieve positivamente que la responsabilidad de los padres lleva aparejadas la dirección y orientación adecuadas de los hijos sin ninguna forma de violencia.

40.El principio de la protección por igual de niños y adultos contra la agresión, incluida la que tiene lugar en la familia, no significa que todos los casos que salgan a la luz de castigo corporal de los niños por sus padres tengan que traducirse en el enjuiciamiento de los padres. El principio de minimis -la ley no se ocupa de asuntos triviales- garantiza que las agresiones leves entre adultos sólo lleguen a los tribunales en circunstancias muy excepcionales. Lo mismo se aplicará a las agresiones de menor cuantía a los niños. Los Estados deben elaborar mecanismos eficaces de notificación y remisión. Si bien todas las notificaciones de violencia hacia los niños deberían investigarse adecuadamente y asegurarse la protección de los niños contra daños importantes, el objetivo debería ser poner fin al empleo por los padres de la violencia u otros castigos crueles o degradantes mediante intervenciones de apoyo y educativas, y no punitivas.

41.La situación de dependencia de los niños y la intimidad característica de las relaciones familiares exigen que las decisiones de enjuiciar a los padres, o de intervenir de otra manera oficialmente en la familia, deban tomarse con extremo cuidado. En la mayoría de los casos, no es probable que el enjuiciamiento de los padres redunde en el interés superior de los hijos. El Comité opina que el enjuiciamiento y otras intervenciones oficiales (por ejemplo, separar al niño o al autor) deberían tener lugar sólo cuando se considere necesario para proteger al niño contra algún daño importante y cuando vaya en el interés superior del niño afectado. Deberán tenerse debidamente en cuenta las opiniones del niño afectado, en función de su edad y madurez.

42.En la labor de asesoramiento y capacitación de todos los que intervienen en los sistemas de protección de menores, entre ellos la policía, los fiscales y el personal judicial, debería subrayarse este enfoque de la aplicación de la ley. Las orientaciones deberían también poner de relieve que el artículo 9 de la Convención exige que la separación del niño de sus padres deba considerarse necesaria en el interés superior del niño y estar sujeta a revisión judicial, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, y con la participación de todas las partes interesadas, incluido el niño. Cuando la separación de considere justificada, se estudiarán las alternativas a la colocación del niño fuera de la familia, por ejemplo la separación del autor o la condena condicional, entre otras.

43.Cuando, pese a la prohibición y a los programas de educación y capacitación positivas, se conozcan casos de castigos corporales fuera del hogar -en las escuelas, en otras instituciones y tipos de cuidado, por ejemplo- una respuesta razonable podría ser el enjuiciamiento. El hecho de amenazar al autor con otras medidas disciplinarias o su alejamiento debería también constituir un claro factor disuasivo. Es indispensable que la prohibición de todos los castigos corporales y otros castigos crueles o degradantes, así como las sanciones que puedan imponerse en caso de violación, se difundan ampliamente entre los niños y entre todos los que trabajan con niños en todos los entornos. La vigilancia de los sistemas disciplinarios y del trato de los niños debe formar parte de la supervisión continua de todas las instituciones y lugares de colocación de menores, conforme lo exige la Convención. Los niños y sus representantes en todos esos lugares deben tener acceso inmediato y confidencial al asesoramiento adaptado al niño, la defensa y los procedimientos de denuncia, y en última instancia a los tribunales, con la asistencia jurídica y de otro tipo necesaria. En las instituciones deberían ser obligatorios la notificación y el examen de cualquier incidente de violencia.

3. Medidas educativas y de otro tipo

44.En el artículo 12 de la Convención se destaca la importancia de tener debidamente en cuenta las opiniones de los niños respecto de la elaboración y aplicación de medidas educativas y de otro tipo para erradicar los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes.

45.Habida cuenta de la aceptación tradicional generalizada de los castigos corporales, la prohibición por sí sola no logrará el cambio de actitudes y de prácticas necesario. Se requiere una labor de sensibilización general acerca del derecho de los niños a la protección y de las leyes que recogen ese derecho. Como se señala en el artículo 42 de la Convención, los Estados Partes se comprometen a dar a conocer ampliamente los principios y disposiciones de la Convención por medios eficaces y apropiados, tanto a los adultos como a los niños.

46.Además, los Estados deben garantizar que entre los padres, los cuidadores, los maestros y todos los que trabajan con los niños y las familias se promuevan constantemente unas relaciones y una educación positivas y no violentas. El Comité hace hincapié en que la Convención exige la eliminación no sólo de los castigos corporales sino de todos los otros castigos crueles o degradantes de los niños. No incumbe a la Convención prescribir detalladamente de qué manera los padres deben relacionarse con sus hijos u orientarlos. Pero la Convención ofrece un marco de principios que sirve de guía para las relaciones tanto dentro de la familia como entre los maestros, los cuidadores y otras personas y los niños. Deben respetarse las necesidades de desarrollo de los niños. Los niños aprenden de lo que hacen los adultos, no sólo de lo que dicen. Cuando los adultos con los que el niño está más estrechamente relacionado utilizan la violencia y la humillación en sus relaciones con él, están demostrando falta de respeto por los derechos humanos y transmitiendo un mensaje poderoso y peligroso en el sentido de que esos son medios legítimos para procurar resolver los conflictos o cambiar comportamientos.

47.La Convención establece la condición del niño como individuo y titular de derechos humanos. El niño no es propiedad de los padres ni del Estado, ni un simple objeto de preocupación. En este espíritu, el artículo 5 exige que los padres (o, en su caso los miembros de la familia ampliada o de la comunidad) impartan a los niños, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas, para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la Convención. El artículo 18, que subraya la responsabilidad primordial de los padres, o de los representantes legales, de la crianza y desarrollo del niño, sostiene que "su preocupación fundamental será el interés superior del niño". Según el artículo 12, los Estados garantizarán al niño el derecho de expresar su opinión libremente "en todos los asuntos que afectan al niño", teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Aquí se recalca la necesidad de que las modalidades de atención parental, de cuidado y de enseñanza respeten los derechos de participación de los niños. En su Observación general Nº 1 sobre "Propósitos de la educación", el Comité ha insistido en la importancia de que la educación "gire en torno al niño, le sea favorable y lo habilite".

48.El Comité observa que ahora existen muchos ejemplos de materiales y programas que promueven formas positivas y no violentas de atención parental y de educación, dirigidos a los padres, a cuidadores y a maestros, y que han sido elaborados por gobiernos, organismos de las Naciones Unidas, ONG y otras instancias. Esos materiales y programas pueden adaptarse adecuadamente a diferentes condiciones y situaciones. Los medios informativos pueden desempeñar una función muy valiosa en la sensibilización y educación del público. La oposición a la adhesión tradicional a los castigos corporales y otras formas de disciplina crueles y degradantes exige una acción sostenida. La promoción de formas no violentas de atención parental y de educación debería formar parte de todos los puntos de contacto entre el Estado y los padres y los niños, en los servicios de salud, bienestar y educación, incluidas las instituciones para la primera infancia, las guarderías y las escuelas. Debería también integrarse en la capacitación inicial y en el servicio de los maestros y de todos los que trabajan con niños en los sistemas de atención y de justicia.

49.El Comité propone que los Estados tal vez deseen solicitar asistencia técnica al UNICEF y a la UNESCO, entre otros, acerca de la sensibilización, la educación del público y la capacitación para promover enfoques no violentos.

4. Vigilancia y evaluación

50.El Comité, en su Observación general Nº 5 sobre "Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42, y párrafo 6 del artículo 44)", se destaca la necesidad de una vigilancia sistemática por los Estados Partes del ejercicio de los derechos del niño mediante la elaboración de indicadores apropiados y la reunión de datos suficientes y fiables.

51.Por consiguiente, los Estados Partes deberían vigilar sus progresos en la eliminación de los castigos corporales y de otras formas de castigo crueles o degradantes, y llevar a efecto de esa manera el derecho de los niños a la protección. La investigación mediante entrevistas con los niños, sus padres y otros cuidadores, en condiciones de confidencialidad y con las salvaguardias éticas apropiadas, reviste importancia fundamental para evaluar exactamente la prevalencia de esas formas de violencia dentro de la familia y las actitudes hacia ellas. El Comité alienta a los Estados a que realicen o encarguen esas investigaciones, en lo posible con grupos representativos de toda la población, a fin de disponer de información de referencia y medir entonces a intervalos regulares los progresos realizados. Los resultados de esas investigaciones pueden servir de valiosa orientación para la preparación de campañas de sensibilización universales y específicas y para la capacitación de los profesionales que trabajan con los niños o para ellos.

52.El Comité subraya también en la Observación general Nº 5 la importancia de que exista una vigilancia independiente de los progresos logrados en la aplicación por parte, por ejemplo, de los comités parlamentarios, las ONG, las instituciones académicas, las asociaciones profesionales, los grupos de jóvenes y las instituciones independientes que se ocupan de los derechos humanos (véase también la Observación general Nº 2 del Comité titulada "El papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promoción y protección de los derechos del niño"). Todos ellos podrían desempeñar una función importante en la vigilancia del ejercicio del derecho de los niños a la protección contra todos los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes.

VI. Requisitos relativos a la presentación de informes con arreglo a la Convención

53.El Comité espera que los Estados incluyan en sus informes periódicos presentados con arreglo a la Convención información sobre las medidas adoptadas para prohibir y prevenir todos los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes en la familia y en todos los demás entornos, con inclusión de las actividades conexas de sensibilización y la promoción de relaciones positivas y no violentas, y sobre la evaluación por parte del Estado de los progresos realizados en la consecución del pleno respeto de los derechos del niño a la protección contra toda forma de violencia. El Comité también alienta a los organismos de las Naciones Unidas, las instituciones nacionales de derechos humanos, las ONG y otros órganos competentes a que le faciliten información pertinente sobre la situación legal y la prevalencia de los castigos corporales y los progresos realizados para su eliminación.

Notas

43º período de sesiones (2006)

Observación general Nº 9

Los derechos de los niños con discapacidad

I. Introducción

A. ¿Por qué una observación general sobre los niños con discapacidad?

1.Se calcula que hay entre 500 y 650 millones de personas con discapacidad en el mundo, aproximadamente el 10% de la población mundial, y 150 millones de ellos son niños. Más del 80% vive en los países en desarrollo con acceso a los servicios escaso o nulo. La mayoría de los niños con discapacidad en los países en desarrollo no están escolarizados y son completamente analfabetos. Está reconocido que la mayor parte de las causas de la discapacidad, tales como la guerra, las enfermedades y la pobreza, se pueden prevenir, lo cual a su vez previene y/o reduce las repercusiones secundarias de las discapacidades, con frecuencia causadas por la falta de una intervención temprana u oportuna. Por consiguiente, hay que adoptar más medidas para movilizar la voluntad política necesaria y lograr un compromiso auténtico de investigar y llevar a la práctica las medidas más eficaces para prevenir las discapacidades con la participación de todas las capas de la sociedad.

2.En los últimos decenios se ha observado un interés positivo hacia las personas con discapacidad en general y los niños en particular. La razón de este nuevo interés se explica en parte porque cada vez se escucha más la voz de las personas con discapacidad y de sus defensores procedentes de las organizaciones no gubernamentales nacionales e internacionales, y en parte porque cada vez se presta más atención a las personas con discapacidad dentro del marco de los tratados de derechos humanos y de los órganos creados en virtud de tratados de las Naciones Unidas de derechos humanos. Estos órganos tienen posibilidades considerables para promover los derechos de las personas con discapacidad, pero por lo general éstas no se han utilizado suficientemente. Cuando en noviembre de 1989 se aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño (en lo sucesivo "la Convención"), fue el primer tratado de derechos humanos que contenía una referencia específica a la discapacidad (artículo 2 sobre la no discriminación) y un artículo separado, el 23, dedicado exclusivamente a los derechos y a las necesidades de los niños con discapacidad. Desde que la Convención entró en vigor (2 de septiembre de 1990), el Comité de los Derechos del Niño (en lo sucesivo "el Comité") ha prestado atención sostenida y especial a la discriminación basada en la discapacidad, mientras que otros órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos han prestado atención a la discriminación basada en la discapacidad en relación con "otras categorías" en el contexto del artículo sobre la no discriminación de su convención correspondiente. En 1994 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales publicó su Observación general Nº 5 sobre las personas con discapacidad y afirmó en el párrafo 15 que: "Los efectos de la discriminación basada en la discapacidad han sido particularmente graves en las esferas de la educación, el empleo, la vivienda, el transporte, la vida cultural y el acceso a lugares y servicios públicos". El Relator Especial sobre discapacidad de la Comisión de las Naciones Unidas de Desarrollo Social fue nombrado por primera vez en 1994 y se le encomendó supervisar las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, aprobadas por la Asamblea General en su cuadragésimo octavo período de sesiones, celebrado en 1993 (A/RES/48/96, anexo), y promover la situación de las personas con capacidad en todo el mundo. El 6 de octubre de 1997 el Comité dedicó su día de debate general a los niños con discapacidad y aprobó una serie de recomendaciones (CRC/C/66, párrs. 310 a 339), en que consideró la posibilidad de redactar una observación general sobre los niños con discapacidad. El Comité toma nota con reconocimiento de la labor del Comité Especial encargado de preparar una convención internacional amplia e integral para proteger y promover los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad, y de que aprobara su octavo período de sesiones, celebrado en Nueva York el 25 de agosto de 2006, un proyecto de convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, que debía presentarse al Asamblea General en su sexagésimo primer período de sesiones (A/AC.265/2006/4, anexo II).

3.El Comité, al examinar los informes de los Estados Partes, ha acumulado una gran cantidad de información sobre la situación de los niños con discapacidad en todo el mundo y ha llegado a la conclusión de que en la mayoría abrumadora de países había que hacer algunas recomendaciones especialmente para ocuparse de la situación de los niños con capacidad. Los problemas que se han determinado y abordado oscilan entre la exclusión de los procesos de adopción de decisiones hasta grave discriminación e incluso homicidio de los niños con discapacidad. Dado que la pobreza es tanto la causa como la consecuencia de la discapacidad, el Comité ha destacado en repetidas ocasiones que los niños con discapacidad y sus familias tienen derecho a un nivel de vida adecuado, en particular una alimentación, vestimenta y vivienda adecuadas, y una mejora continua de sus condiciones de vida. La cuestión de los niños con discapacidad que viven en la pobreza debe tratarse mediante la asignación de recursos presupuestarios suficientes, así como garantizando que los niños con discapacidad tienen acceso a los programas de protección social y reducción de la pobreza.

4.El Comité ha observado que ningún Estado Parte ha formulado reservas ni declaraciones en relación concretamente con el artículo 23 de la Convención.

5.El Comité observa también que los niños con discapacidad siguen experimentando graves dificultades y tropezando con obstáculos en el pleno disfrute de los derechos consagrados en la Convención. El Comité insiste en que los obstáculos no son la discapacidad en sí misma, sino más bien una combinación de obstáculos sociales, culturales, de actitud y físicos que los niños con discapacidad encuentran en sus vidas diarias. Por tanto, la estrategia para promover sus derechos consiste en adoptar las medidas necesarias para eliminar esos obstáculos. Reconociendo la importancia de los artículos 2 y 23 de la Convención, el Comité afirma desde el principio que la aplicación de la Convención con respecto a los niños con discapacidad no debe limitarse a esos artículos.

6.La presente observación general tiene por objeto ofrecer orientación y asistencia a los Estados Partes en sus esfuerzos por hacer efectivos los derechos de los niños con discapacidad, de una forma general que abarque todas las disposiciones de la Convención. Por tanto, el Comité en primer lugar hará algunas observaciones relacionadas directamente con los artículos 2 y 23, y a continuación se extenderá sobre la necesidad de prestar atención especial a esos niños e incluir explícitamente a los niños con discapacidad dentro del marco de las medidas generales para la aplicación de la Convención. Esas observaciones serán acompañadas por comentarios sobre el significado y la aplicación de los diversos artículos de la Convención (reunidos en grupos de acuerdo con la práctica del Comité) para los niños con discapacidad.

B. Definición

7.Según la párrafo 2 del artículo 1 del proyecto de convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, "Las personas con discapacidad incluirán a quienes tengan impedimentos físicos, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás" (A/AC.265/2006/4, anexo II).

II. Las disposiciones principales para los niños con discapacidad (artículos 2 y 23)

A. Artículo 2

8.El artículo 2 requiere que los Estados Partes aseguren que cada niño sujeto a su jurisdicción disfrute de todos los derechos enunciados en la Convención sin discriminación alguna. Esta obligación exige que los Estados Partes adopten las medidas apropiadas para impedir todas las formas que discriminación, en particular por motivo de la discapacidad. Esta mención explícita de la discapacidad como ámbito prohibido para la discriminación que figura en el artículo 2 es única y se puede explicar por el hecho de que los niños con discapacidad pertenecen a uno de los grupos más vulnerables de niños. En muchos casos, formas de discriminación múltiple -basada en una combinación de factores, es decir, niñas indígenas con discapacidad, niños con discapacidad que viven en zonas rurales, etc.- aumentan la vulnerabilidad de determinados grupos. Por tanto, se ha considerado necesario mencionar la discapacidad explícitamente en el artículo sobre la no discriminación. La discriminación se produce -muchas veces de hecho- en diversos aspectos de la vida y del desarrollo de los niños con discapacidad. Por ejemplo, la discriminación social y el estigma conducen a su marginación y exclusión, e incluso pueden amenazar su supervivencia y desarrollo si llegan hasta la violencia física o mental contra los niños con discapacidad. La discriminación en la prestación de servicios los excluye de la educación y les niega el acceso a los servicios de salud y sociales de calidad. La falta de una educación y formación profesional apropiadas los discrimina negándoles oportunidades de trabajo en el futuro. El estigma social, los temores, la sobreprotección, las actitudes negativas, las ideas equivocadas y los prejuicios imperantes contra los niños con discapacidad siguen siendo fuertes en muchas comunidades y conducen a la marginación y alienación de los niños con discapacidad. El Comité se extenderá más sobre estos aspectos en los párrafos que vienen a continuación.

9.En general, los Estados Partes en sus esfuerzos por impedir y eliminar todas las formas de discriminación contra los niños con discapacidad deben adoptar las siguientes medidas:

a)Incluir explícitamente la discapacidad como motivo prohibido de discriminación en las disposiciones constitucionales sobre la no discriminación y/o incluir una prohibición específica de la discriminación por motivos de discapacidad en las leyes o las disposiciones jurídicas especiales contrarias a la discriminación.

b)Prever recursos eficaces en caso de violaciones de los derechos de los niños con discapacidad, y garantizar que esos recursos sean fácilmente accesibles a los niños con discapacidad y a sus padres y/o a otras personas que se ocupan del niño.

c)Organizar campañas de concienciación y de educación dirigidas al público en general y a grupos concretos de profesionales con el fin de impedir y eliminar la discriminación de hecho de los niños con discapacidad.

10.Las niñas con discapacidad con frecuencia son todavía más vulnerables a la discriminación debido a la discriminación de género. En este contexto, se pide a los Estados Partes que presten especial atención a las niñas con discapacidad adoptando las medidas necesarias, y en caso de que sea preciso, medidas suplementarias, para garantizar que estén bien protegidas, tengan acceso a todos los servicios y estén plenamente incluidas en la sociedad.

B. Artículo 23

11.El párrafo 1 del artículo 23 debe considerarse el principio rector para la aplicación de la Convención con respecto a los niños con discapacidad: el disfrute de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad. Las medidas que adopten los Estados Partes en cuanto a la realización de los derechos de los niños con discapacidad deben estar dirigidas a este objetivo. El mensaje principal de este párrafo es que los niños con discapacidad deben ser incluidos en la sociedad. Las medidas adoptadas para la aplicación de los derechos contenidos en la Convención con respecto a los niños con discapacidad, por ejemplo en los ámbitos de la educación y de la salud, deben dirigirse explícitamente a la inclusión máxima de esos niños en la sociedad.

12.De acuerdo con el párrafo 2 del artículo 23, los Estados Partes en la Convención reconocen el derecho del niño con discapacidad a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán la prestación de la asistencia necesaria al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado. La asistencia debe ser adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él. El párrafo 3 del artículo 23 ofrece más normas en cuanto al costo de las medidas especiales y precisiones acerca de lo que debe lograr la asistencia.

13.Para cumplir los requisitos del artículo 23 es preciso que los Estados Partes desarrollen y apliquen de forma eficaz una política amplia mediante un plan de acción que no sólo tenga por objeto el pleno disfrute sin discriminación de los derechos consagrados en la Convención, sino que también garantice que un niño con discapacidad y sus padres o las personas que cuiden de él reciban los cuidados y la asistencia especiales a que tienen derecho en virtud de la Convención.

14.En cuanto a los aspectos concretos de los párrafos 2 y 3 del artículo 23, el Comité hace las siguientes observaciones:

a)La prestación de atención y asistencia especiales depende de los recursos disponibles y son gratuitos siempre que sea posible. El Comité insta a los Estados Partes a que conviertan en una cuestión de alta prioridad la atención y la asistencia especiales a los niños con discapacidad y a que inviertan el máximo posible de recursos disponibles en la eliminación de la discriminación contra los niños con discapacidad para su máxima inclusión en la sociedad.

b)La atención y la asistencia deben estar concebidas para asegurar que los niños con discapacidad tengan acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios de salud, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento. Cuando el Comité se ocupe de los artículos concretos de la Convención expondrá con más detalle las medidas necesarias para lograrlo.

15.En lo que respecta al párrafo 4 del artículo 23, el Comité observa que el intercambio internacional de información entre los Estados Partes en los ámbitos de la prevención y tratamiento es bastante limitado. El Comité recomienda que los Estados Partes adopten medidas eficaces, y con objetivo concreto cuando proceda, para una promoción activa de la información según lo previsto en el párrafo 4 de la artículo 23, para permitir a los Estados Partes mejorar su capacidad y conocimientos especializados en el ámbito de la prevención y el tratamiento de los niños con discapacidad.

16.Frecuentemente no está claro de qué forma y en qué medida se tienen en cuenta las necesidades de los países en desarrollo, según requiere el párrafo 4 del artículo 23. El Comité recomienda enérgicamente a los Estados Partes que aseguren que dentro del marco de la asistencia bilateral o multilateral al desarrollo, se preste especial atención a los niños con discapacidad y a su supervivencia y desarrollo de acuerdo con las disposiciones de la Convención, por ejemplo, por medio de la elaboración y la ejecución de programas especiales dirigidos a su inclusión en la sociedad y la asignación de recursos presupuestarios destinados a ese fin. Se invita a los Estados Partes a proporcionar información en sus informes al Comité sobre las actividades y los resultados de esta cooperación internacional.

III. Medidas generales de aplicación (artículos 4, 42 y párrafo 6 del artículo 44)

A. Legislación

17.Además de las medidas legislativas que se recomiendan con respecto a la no discriminación (véase el párrafo 9 supra), el Comité recomienda que los Estados Partes realicen una revisión general de toda la legislación interna y las directrices administrativas conexas para garantizar que todas las disposiciones de la Convención sean aplicables a todos los niños, incluidos los niños con discapacidad, que deberían mencionarse explícitamente cuando proceda. La legislación interna y las directrices administrativas deben contener disposiciones claras y explícitas para la protección y el ejercicio de los derechos especiales de los niños con discapacidad, en particular los consagrados en el artículo 23 de la Convención.

B. Planes de acción y políticas nacionales

18.La necesidad de un plan nacional de acción que integre todas las disposiciones de la Convención es un hecho bien reconocido y el Comité lo ha recomendado con frecuencia a los Estados Partes. Los planes de acción deben ser amplios, en particular los planes y las estrategias para los niños con discapacidad, y deben tener resultados cuantificables. El proyecto de convención sobre los derechos de las personas con discapacidad en el párrafo 1 c) de su artículo 4 destaca la importancia de la inclusión de este aspecto, afirmando que los Estados Partes se comprometen a "tener en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad" (A/AC.265/2006/4, anexo II). También es fundamental que todos los programas estén dotados suficientemente de recursos financieros y humanos y equipados con mecanismos de supervisión incorporados, por ejemplo, indicadores que permitan la medición exacta de los resultados. Otro factor que no se debe pasar por alto es la importancia de incluir a todos los niños con discapacidad en las políticas y los programas. Algunos Estados Partes han iniciado programas excelentes, pero no ha incluido a todos los niños con discapacidad.

C. Datos y estadísticas

19.Para cumplir sus obligaciones, es necesario que los Estados Partes establezcan y desarrollen mecanismos para reunir datos que sean exactos, normalizados y permitan la desagregación, y que reflejen la situación real de los niños con discapacidad. La importancia de esta cuestión con frecuencia se pasa por alto y no se considera una prioridad a pesar de que tiene unos efectos importantes no solamente para las medidas necesarias en materia de prevención, sino también para la distribución de los recursos sumamente valiosos que se necesitan para financiar los programas. Uno de los problemas principales de la obtención de estadísticas exactas es la falta de una definición clara y ampliamente aceptada de discapacidad. Se alienta a los Estados Partes a que creen una definición apropiada que garantice la inclusión de todos los niños con discapacidad para que esos niños puedan beneficiarse de la protección y los programas especiales que se desarrollan para ellos. Frecuentemente se requieren medidas suplementarias para reunir datos sobre los niños con discapacidad porque a menudo sus padres o las personas que los cuidan los ocultan.

D. Presupuesto

20.Asignación de recursos: a la luz del artículo 4 "... los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan...". Aunque en la Convención no se hace una recomendación expresa relativa al porcentaje más apropiado del presupuesto del Estado que debe dedicarse a los servicios y programas para los niños, sí se insiste en que los niños deben ser una prioridad. El ejercicio de este derecho ha sido motivo de preocupación para el Comité, ya que muchos Estados Partes no solamente no asignan recursos suficientes, sino que a lo largo de los años han reducido el presupuesto dedicado a los niños. Esta tendencia tiene muchas consecuencias graves, especialmente para los niños con discapacidad, que frecuentemente se encuentran muy abajo, o simplemente no se mencionan, en las listas de prioridades. Por ejemplo, si los Estados Partes no asignan fondos suficientes para garantizar la enseñanza de calidad, obligatoria y gratuita, para todos los niños, es improbable que asignan recursos para formar a maestros para los niños con discapacidad o para proporcionar el material didáctico y el transporte necesario para esos niños. Actualmente la descentralización y la privatización de los servicios son instrumentos de la reforma económica. Sin embargo, no se debe olvidar que en última instancia corresponde al Estado Parte la responsabilidad de supervisar que se asignan fondos suficientes a los niños con discapacidad, junto con estrictas orientaciones para la prestación de los servicios. Los recursos asignados a los niños con discapacidad deben ser suficientes -y consignados de tal forma que no sean utilizados para otros fines- para cubrir todas sus necesidades, en particular los programas creados para formar a profesionales que trabajan con niños con discapacidad, tales como maestros, fisioterapeutas, los encargados de formular políticas; campañas de educación; apoyo financiero para las familias; mantenimiento de ingresos; seguridad social; dispositivos de apoyo y servicios conexos. Además, también hay que garantizar la financiación para otros programas destinados a incluir a los niños con discapacidad en la enseñanza general, entre otras cosas, renovando las escuelas para hacerlas físicamente accesibles para los niños con discapacidad.

E. Órgano de coordinación: "Centro de coordinación para las discapacidades"

21.Los servicios para los niños con discapacidad a menudo proceden de diversas instituciones gubernamentales y no gubernamentales, y con bastante frecuencia esos servicios están fragmentados y no están coordinados, a consecuencia de lo cual se produce la superposición de funciones y las lagunas en el suministro. Por consiguiente, se convierte en esencial el establecimiento de un mecanismo apropiado de coordinación. Este órgano debe ser multisectorial, incluyendo a todas las organizaciones, tanto públicas como privadas. Debe estar dotado de capacidad y contar con el apoyo procedente de los niveles más altos posible del gobierno para permitirle que funcione a pleno rendimiento. Un órgano de coordinación para los niños con discapacidad, como parte de un sistema más amplio de coordinación para los derechos del niño o un sistema nacional de coordinación para las personas con discapacidad, tendría la ventaja de trabajar dentro de un sistema ya establecido, siempre y cuando este sistema funcione de forma adecuada y sea capaz de dedicar los recursos financieros y humanos suficientes que son necesarios. Por otra parte, un sistema de coordinación separado podría ayudar a centrar la atención en los niños con discapacidad.

F. Cooperación internacional y asistencia técnica

22.Para que la información entre los Estados sea libremente accesible y para cultivar una atmósfera propicia para compartir los conocimientos relativos, entre otras cosas, a la gestión y la rehabilitación de los niños con discapacidad, los Estados Partes deben reconocer la importancia de la cooperación internacional y de la asistencia técnica. Se debe prestar atención particular a los países en desarrollo que necesitan asistencia para establecer y/o financiar programas que protegen y promueven los derechos de los niños con discapacidad. Esos países están experimentando dificultades crecientes en la movilización de recursos suficientes para atender las necesidades apremiantes de las personas con discapacidad y necesitarán urgentemente asistencia en la prevención de la discapacidad, la prestación de servicios y la rehabilitación, y la creación de la igualdad de oportunidades. Sin embargo, para responder a esas necesidades crecientes, la comunidad internacional debe explorar nuevas formas y maneras de recaudar fondos, en particular aumentar sustancialmente los recursos, y adoptar las medidas de seguimiento necesarias para la movilización de recursos. Por consiguiente, también hay que alentar las contribuciones voluntarias de los gobiernos, una mayor asistencia regional y bilateral, así como las contribuciones procedentes de fuentes privadas. El UNICEF y la Organización Mundial de la Salud (OMS) han desempeñado una importante función en la tarea de ayudar a los países a elaborar y ejecutar programas específicos para los niños con discapacidad. El proceso de intercambio de conocimientos también es valioso en lo que respecta a compartir conocimientos médicos actualizados y buenas prácticas, tales como la determinación precoz y los planteamientos basados en la comunidad para la intervención temprana y el apoyo a las familias, así como para abordar problemas comunes.

23.Los países que han padecido o siguen padeciendo conflictos internos o del exterior, durante los cuales se colocaron minas terrestres, tienen problemas particulares. Los Estados Partes con frecuencia desconocen los planes sobre los lugares donde se colocaron las minas terrestres o las municiones sin estallar, y el costo de la remoción de minas es muy alto. El Comité insiste en la importancia de la cooperación internacional de acuerdo con la Convención de 1997 sobre la Prohibición del Empleo, Almacenamiento, Producción y Transferencia de Minas Antipersonal y sobre su Destrucción, para impedir las lesiones y las muertes causadas por las minas terrestres y las municiones sin estallar que permanecen en la tierra. A este respecto el Comité recomienda que los Estados Partes cooperen estrechamente con el fin de eliminar completamente todas las minas terrestres y las municiones sin estallar en las zonas de conflicto armado existente u ocurrido en el pasado.

G. Supervisión independiente

24.Tanto la Convención como las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad reconocen la importancia del establecimiento de un sistema apropiado de supervisión. El Comité con mucha frecuencia se ha referido a los Principios de París (A/RES/48/134) como las orientaciones que deben seguir las instituciones nacionales de derechos humanos (véase la Observación general Nº 2 (2002) del Comité sobre el papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promoción y protección de los derechos del niño). Las instituciones nacionales de derechos humanos pueden adoptar muchas formas distintas, tales como un Ombudsman o un comisionado, y pueden tener amplia base o ser especificas. Independientemente del mecanismo que se escoja, deben ser:

a)Independientes y dotadas de recursos humanos y financieros suficientes;

b)Conocidas para los niños con discapacidad y las personas que se ocupan de ellos;

c)Accesibles no solamente en el sentido físico, sino también de una forma que permita que los niños con discapacidad envíen sus quejas o problemas con facilidad y confidencialmente;

d)Deben tener la autoridad jurídica apropiada para recibir, investigar y ocuparse de las quejas de los niños con discapacidad de una forma receptiva tanto a la infancia como a sus discapacidades.

H. La sociedad civil

25.Aunque el cuidado de los niños con discapacidad es una obligación del Estado, las organizaciones no gubernamentales con frecuencia asumen esas responsabilidades sin el apoyo, la financiación ni el reconocimiento apropiados de los gobiernos. Por tanto, se alienta a los Estados Partes a que apoyen a esas organizaciones y cooperen con ellas, permitiéndoles participar en la prestación de servicios para los niños con discapacidad y garanticen que funcionan en pleno cumplimiento de las disposiciones y los principios de la Convención. A este respecto el Comité señala a la atención de los Estados Partes las recomendaciones aprobadas en su día de debate general sobre el sector privado como proveedor de servicios, celebrado el 20 de septiembre de 2002 (CRC/C/121, párrs. 630 a 653).

I. Difusión de conocimientos y formación de profesionales

26.El conocimiento de la Convención y sus disposiciones especiales dedicadas a los niños con discapacidad es un instrumento necesario y poderoso para garantizar la realización de esos derechos. Se alienta a los Estados Partes a que difundan conocimientos mediante, entre otras cosas, la organización de campañas sistemáticas de concienciación, la producción de materiales apropiados, tales como versiones para niños de la Convención impresas y en Braille y la utilización de los medios de comunicación para fomentar actitudes positivas hacia los niños con discapacidad.

27.En cuanto a los profesionales que trabajan para los niños con discapacidad y con esos niños, los programas de formación deben incluir una educación especial y centrada en los derechos de los niños con discapacidad, requisito previo para la obtención del diploma. Entre esos profesionales figuran, aunque no exclusivamente, los encargados de formular políticas, los jueces, los abogados, los agentes de orden público, los educadores, los trabajadores sanitarios, los trabajadores sociales y el personal de los medios de comunicación, entre otros.

IV. Principios generales

Artículo 2 - La no discriminación

28.Véanse los párrafos 8 a 10 supra.

Artículo 3 - El interés superior del niño

29."En todas las medidas concernientes a los niños... una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". El carácter amplio de este artículo tiene por objeto abarcar todos los aspectos de la atención y de la protección de los niños en todos los entornos. Se dirige a los legisladores que están encargados de establecer el marco jurídico para la protección de los derechos de los niños con discapacidad, así como a los procesos de adopción de decisiones relativas a los niños con discapacidad. El artículo 3 debe ser la base para elaborar los programas y las políticas y debe tenerse debidamente en cuenta en todo servicio prestado a los niños con discapacidad y cualquier medida que los afecte.

30.El interés superior del niño tiene particular importancia en las instituciones y otros centros que ofrecen servicios para los niños con discapacidad, ya que se espera que se ajusten a las normas y a los reglamentos y deben tener como consideración primordial la seguridad, la protección y la atención a los niños, y esta consideración debe pesar más que cualquier otra en todas las circunstancias, por ejemplo, en el momento de asignar fondos.

Artículo 6 - El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo

31.El derecho inherente a la vida, la supervivencia y el desarrollo es un derecho que merece especial atención cuando se trata de niños con discapacidad. En muchos países del mundo los niños con discapacidad son objeto de una multitud de prácticas que completa o parcialmente compromete ese derecho. Además de ser más vulnerables al infanticidio, algunas culturas consideran a un niño con cualquier forma de discapacidad como un mal presagio que puede "manchar el linaje" y, por consiguiente, una persona designada por la comunidad sistemáticamente mata a los niños con discapacidad. Frecuentemente esos delitos quedan sin castigo o sus autores reciben sentencias reducidas. Se insta a los Estados Partes a que adopten todas las medidas necesarias para poner fin a esas prácticas, en particular aumentando la conciencia pública, estableciendo una legislación apropiada y aplicando leyes que garanticen un castigo adecuado a las personas que directa o indirectamente violan el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo de los niños con discapacidad.

Artículo 12 - El respeto a la opinión del niño

32.Con bastante frecuencia, los adultos con o sin discapacidad formulan políticas y decisiones relacionadas con los niños con discapacidad mientras que los propios niños se quedan fuera del proceso. Es fundamental que los niños con discapacidad sean escuchados en todos los procedimientos que los afecten y que sus opiniones se respeten de acuerdo con su capacidad en evolución. Para respetar este principio, los niños deberían estar representados en diversos órganos, tales como el parlamento, los comités u otros foros donde puedan expresar sus opiniones y participar en la adopción de decisiones que los afectan en tanto que niños en general y niños con discapacidad en particular. Involucrar a los niños en un proceso de esta índole no sólo garantiza que las políticas estén dirigidas a sus necesidades y deseos, sino que además funciona como un instrumento valioso para la inclusión, ya que asegura que el proceso de adopción de decisiones es participatorio. Hay que proporcionar a los niños el modo de comunicación que necesiten para facilitar la expresión de sus opiniones. Además, los Estados Partes deben apoyar la formación para las familias y los profesionales en cuanto a la promoción y el respeto de las capacidades en evolución de los niños para asumir responsabilidades crecientes por la adopción de decisiones en sus propias vidas.

33.Los niños con discapacidad frecuentemente necesitan servicios especiales de salud y educación para permitirles llegar al máximo de sus posibilidades, y esta cuestión se examina más adelante. Sin embargo, cabe observar que a menudo se pasa por alto el desarrollo espiritual, emocional y cultural, así como el bienestar de los niños con discapacidad. Su participación en los eventos y actividades que atienden estos aspectos esenciales de la vida de cualquier niño a menudo es inexistente o mínima. Además, cuando se requiere su participación, con frecuencia se limita a actividades destinadas y dirigidas especialmente a los niños con discapacidad. Esta práctica conduce solamente a una mayor marginación de los niños con discapacidad y aumenta su sentimiento de aislamiento. Los programas y las actividades dirigidos al desarrollo cultural del niño y a su bienestar espiritual deben involucrar y servir tanto a los niños con discapacidad, como sin ella, de una forma integrada y participatoria.

V. Derechos y libertades civiles (artículos 7, 8, 13 a 17 y apartado a) del artículo 37)

34.El derecho al nombre y a la nacionalidad, la preservación de la identidad, la libertad de expresión, la libertad de pensamiento, conciencia y religión, la libertad de asociación y reunión pacífica, el derecho a la vida privada y el derecho a no ser sometido a torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y el derecho a no ser privado de libertad arbitrariamente son todos derechos y libertades civiles universales que deben respetarse, protegerse y promoverse para todos, incluidos los niños con discapacidad. Hay que prestar atención especial en este caso a los ámbitos donde es más probable que se violen los derechos de los niños con discapacidad o donde se requieren programas especiales para su protección.

A. Registro del nacimiento

35.Los niños con discapacidad son vulnerables de forma desproporcionada a que no se los inscriba en el registro al nacer. Sin el registro del nacimiento no están reconocidos por la ley y se convierten en invisibles en las estadísticas gubernamentales. La no inscripción en el registro tiene profundas consecuencias para el disfrute de sus derechos humanos, en particular la falta de nacionalidad y acceso a los servicios sociales y de salud y a la educación. Los niños con discapacidad cuyo nacimiento no se escribe en el registro corren un mayor riesgo de descuido, institucionalización e incluso muerte.

36.A la luz del artículo 7 de la Convención, el Comité recomienda que los Estados Partes adopten todas las medidas apropiadas para garantizar la inscripción de los niños con discapacidad al nacer. Estas medidas deben incluir el desarrollo y la aplicación de un sistema eficaz de inscripción de nacimientos, la exención de las tasas de inscripción, la introducción de oficinas de inscripción móviles y, para los niños que todavía no estén inscritos, unidades de inscripción en las escuelas. En este contexto, los Estados Partes deben garantizar que las disposiciones del artículo 7 se aplican plenamente de conformidad con los principios de la no discriminación (art. 2) y del interés superior del niño (art. 3).

B. Acceso a la información apropiada y a los medios de comunicación

37.El acceso a la información y a los medios de comunicación, en particular las tecnologías y los sistemas de la información y de las comunicaciones, permite a los niños con discapacidad vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida. Los niños con discapacidad y las personas que los cuidan deben tener acceso a la información relacionada con sus discapacidades, para que puedan estar adecuadamente informados acerca de la discapacidad, incluidas sus causas, sus cuidados y el pronóstico. Estos conocimientos son sumamente valiosos, ya que no solamente les permiten ajustarse y vivir mejor con su discapacidad, sino que también les dan la posibilidad de participar más en sus propios cuidados y adoptar decisiones sobre la base de la información recibida. Además, hay que dotar a los niños con discapacidad de la tecnología apropiada y otros servicios y/o lenguajes, por ejemplo Braille y el lenguaje por señas, que les permitirán tener acceso a todas las formas de los medios de comunicación, en particular la televisión, la radio y los materiales impresos, así como los nuevos sistemas y tecnologías de la información y las comunicaciones, incluida la Internet.

38.Por otra parte, los Estados Partes deben proteger a todos los niños, incluidos los niños con discapacidad, de la información perjudicial, especialmente los materiales pornográficos y los materiales que promueven la xenofobia o cualquier otra forma de discriminación y podrían reforzar los prejuicios.

C. Accesibilidad al transporte y las instalaciones públicas

39.La inaccesibilidad física del transporte público y de otras instalaciones, en particular los edificios gubernamentales, las zonas comerciales, las instalaciones de recreo, entre otras, es un factor importante de marginación y exclusión de los niños con discapacidad y compromete claramente su acceso a los servicios, en particular la salud y la educación. Aunque esta disposición tal vez esté prácticamente realizada en los países desarrollados, en el mundo en desarrollo por lo general no ha recibido atención. Se insta a todos los Estados Partes a que establezcan las políticas y los procedimientos apropiados para que el transporte sea seguro, fácilmente accesible para los niños con discapacidad y gratuito, siempre que sea posible, teniendo en cuenta los recursos financieros de los padres u otras personas que se ocupan del niño.

40.Todos los edificios públicos nuevos deben ajustarse a las especificaciones internacionales para el acceso de las personas con discapacidad, y los edificios públicos existentes, en particular las escuelas, los centros de salud, los edificios gubernamentales y las zonas comerciales, deben ser modificados en la medida de lo necesario para hacerlos lo más accesibles posible.

VI. Entorno familiar y otro tipo de tutela (artículos 5 y 9 a 11, párrafos 1 y 2 del artículo 18,artículos 19 al 21 y 25, párrafo 4 del artículo 27 y artículo 39)

A. Apoyo familiar y responsabilidades parentales

41.La mejor forma de cuidar y atender a los niños con discapacidad es dentro de su propio entorno familiar, siempre y cuando la familia tenga medios suficientes en todos los sentidos. Este apoyo de las familias incluye la educación de los padres y los hermanos, no solamente en lo que respecta a la discapacidad y sus causas, sino también las necesidades físicas y mentales únicas de cada niño; el apoyo psicológico receptivo a la presión y a las dificultades que significan para las familias los niños con discapacidad; la educación en cuando el lenguaje común de la familia, por ejemplo, el lenguaje por señas, para que los padres y los hermanos puedan comunicarse con los familiares con discapacidad; apoyo material en forma de prestaciones especiales, así como de artículos de consumo y el equipo necesario, tales como muebles especiales y dispositivos de movilidad que se consideran necesarios para el niño con discapacidad para que tenga un tipo de vida digno e independiente y sea incluido plenamente en la familia y en la comunidad. En este contexto, hay que ofrecer apoyo a los niños que están afectados por la discapacidad de las personas que los cuidan. Por ejemplo, un niño que vive con uno de los padres o con otra persona con discapacidad que le atiende, debe recibir el apoyo que proteja plenamente sus derechos y le permita continuar viviendo con ese padre siempre y cuando responda al interés superior del niño. Los servicios de apoyo también deben incluir diversas formas de cuidados temporales, tales como asistencia en el hogar o servicios de atención diurna directamente accesibles en la comunidad. Estos servicios permiten que los padres trabajen, así como aligeran la presión y mantienen entornos familiares saludables.

B. La violencia, los abusos y el descuido

42.Los niños con discapacidad son más vulnerables a todos los tipos de abuso, sea mental, físico o sexual en todos los entornos, incluidos la familia, las escuelas, las instituciones privadas y públicas, entre otras cosas, otros tipos de cuidados, el entorno laboral y la comunidad en general. Con frecuencia se repite el dato de que los niños con discapacidad tienen cinco veces más probabilidades de ser víctimas de abusos. En el hogar y en las instituciones, los niños con discapacidad a menudo son objeto de violencia física y mental y abusos sexuales, y son especialmente vulnerables al descuido y al trato negligente, ya que con frecuencia representan una carga adicional física y financiera para la familia. Además, la falta de acceso a un mecanismo funcional que reciba y supervise las quejas propicia el abuso sistemático y continuo. El hostigamiento en la escuela es una forma particular de violencia a la que los niños están frecuentemente expuestos, y esta forma de abuso está dirigida contra los niños con discapacidad. Su vulnerabilidad particular se puede explicar, entre otras cosas, por las siguientes razones principales:

a)Su incapacidad de oír, moverse y vestirse, lavarse y bañarse independientemente aumenta su vulnerabilidad a la atención personal invasiva y a los abusos.

b)Vivir aislados de los padres, de los hermanos, de la familia ampliada y de los amigos aumenta la probabilidad de los abusos.

c)Si tienen discapacidades de comunicación o intelectuales, pueden ser objeto de falta de atención, incredulidad y falta de comprensión si se quejan de los abusos.

d)Los padres y otras personas que se ocupan del niño pueden encontrarse bajo considerable presión debido a los problemas físicos, financieros y emocionales que produce la atención al niño. Los estudios indican que las personas bajo presión son más proclives a los abusos.

e)A veces se considera equivocadamente que los niños con discapacidad son seres no sexuales y que no comprenden sus propios cuerpos y, por tanto, pueden ser objeto de personas tendientes al abuso, en particular los que basan los abusos en la sexualidad.

43.Se insta a los Estados Partes a que, al hacer frente a la cuestión de la violencia y los abusos, adopten todas las medidas necesarias para la prevención del abuso y de la violencia contra los niños con discapacidad, tales como:

a)Formar y educar a los padres u otras personas que cuidan al niño para que comprendan los riesgos y detecten las señales de abuso en el niño;

b)Asegurar que los padres se muestren vigilantes al elegir a las personas encargadas de los cuidados y las instalaciones para sus niños y mejorar su capacidad para detectar el abuso;

c)Proporcionar y alentar los grupos de apoyo a los padres, los hermanos y otras personas que se ocupan del niño para ayudarles a atender a sus niños y a hacer frente a su discapacidad;

d)Asegurar que los niños y los que les prestan cuidados saben que el niño tiene derecho a ser tratado con dignidad y respeto y que ellos tienen el derecho de quejarse a las autoridades competentes si hay infracciones de esos derechos;

e)Asegurarse de que las escuelas adoptan todas las medidas para luchar contra el hostigamiento en la escuela y prestan especial atención a los niños con discapacidad ofreciéndoles la protección necesaria, al mantener al mismo tiempo su inclusión en el sistema educativo general;

f)Asegurar que las instituciones que ofrecen cuidados a los niños con discapacidad están dotadas de personal especialmente capacitado, que se atiene a las normas apropiadas, está supervisado y evaluado periódicamente y tiene mecanismos de queja accesibles y receptivos;

g)Establecer un mecanismo accesible de queja favorable a los niños y un sistema operativo de supervisión basado en los Principios de París (ver el párrafo 24 supra);

h)Adoptar todas las medidas legislativas necesarias para castigar y alejar a los autores de los delitos del hogar, garantizando que no se priva al niño de su familia y que continúa viviendo en un entorno seguro y saludable;

i)Garantizar el tratamiento y la reintegración de las víctimas del abuso y de la violencia, centrándose especialmente en los programas generales de recuperación.

44.En este contexto el Comité quisiera señalar a la atención de los Estados Partes el informe del experto independiente de las Naciones Unidas para el estudio de la violencia contra los niños (A/61/299), que se refiere a los niños con discapacidad como un grupo de niños especialmente vulnerables a la violencia. El Comité alienta a los Estados Partes a que adopten todas las medidas apropiadas para aplicar las recomendaciones generales y las recomendaciones según el entorno contenidas en ese informe.

C. Sistema de guarda de tipo familiar

45.La función de la familia ampliada, que sigue siendo el principal pilar de la atención al niño en muchas comunidades y se considera una de las mejores alternativas al cuidado del niño, debe fortalecerse y potenciarse para apoyar al niño y a sus padres o a otras personas que se ocupan de él.

46.Reconociendo que los hogares de guarda constituyen una forma aceptada y difundida en la práctica de otros tipos de cuidados en muchos Estados Partes, sin embargo es un hecho que muchos hogares de guarda son renuentes a aceptar el cuidado del niño con discapacidad, ya que estos niños con frecuencia plantean problemas porque pueden necesitar cuidados suplementarios y existen requisitos especiales en su educación física, psicológica y mental. Por tanto, las organizaciones que se encargan de la colocación de los niños en hogares de guarda deben ofrecer la formación y el aliento necesarios a las familias adecuadas y prestar el apoyo que permita al hogar de guarda atender de forma apropiada al niño con discapacidad.

D. Instituciones

47.El Comité ha expresado a menudo su preocupación por el gran número de niños con discapacidad que son colocados en instituciones y por que la institucionalización sea la opción preferida en muchos países. La calidad de los cuidados que se ofrecen, sea de educación, médicos o de rehabilitación, con frecuencia es muy inferior al nivel necesario para la atención a los niños con discapacidad por falta de normas explícitas o por la no aplicación de las normas y la ausencia de supervisión. Las instituciones también son un entorno particular en que los niños con discapacidad son más vulnerables a los abusos mentales, físicos, sexuales y de otro tipo, así como al descuido y al trato negligente a (véanse los párrafos 42 a 44 supra). Por consiguiente, el Comité insta a los Estados Partes a que utilicen la colocación en instituciones únicamente como último recurso, cuando sea absolutamente necesario y responda al interés superior del niño. Recomienda que los Estados Partes impidan la colocación en instituciones exclusivamente con el objetivo de limitar la libertad del niño o su libertad de movimiento. Además, hay que prestar atención a la transformación de las instituciones existentes, dando preferencia a los pequeños centros de tipo residencial organizados en torno a los derechos y a las necesidades del niño, al desarrollo de normas nacionales para la atención en las instituciones y al establecimiento de procedimientos estrictos de selección y supervisión para garantizar la aplicación eficaz de esas normas.

48.Preocupa al Comité el hecho de que a menudo no se escucha a los niños con discapacidad en los procesos de separación y colocación. En general, en el proceso de adopción de decisiones no se da un peso suficiente a los niños como interlocutores, aunque la decisión que se tome puede tener un efecto trascendental en la vida y en el futuro del niño. Por consiguiente, el Comité recomienda que los Estados Partes continúen e intensifiquen sus esfuerzos por tener en cuenta las opiniones de los niños con discapacidad y faciliten su participación en todas las cuestiones que les afectan dentro del proceso de evaluación, separación y colocación fuera del hogar y durante el proceso de transición. El Comité insiste también en que se escuche a los niños a lo largo de todo el proceso de adopción de la medida de protección, antes de tomar la decisión, cuando se aplica ésta y también ulteriormente. En este contexto, el Comité señala a la atención de los Estados Partes las recomendaciones del Comité aprobadas el día de su debate general sobre los niños carentes de cuidados parentales, celebrado el 16 de septiembre 2005 (CRC/C/153, párrs. 636 a 689).

49.Al ocuparse de la institucionalización, se insta por tanto a los Estados Partes a que establezcan programas para la desinstitucionalización de los niños con discapacidad, la sustitución de las instituciones por sus familias, familias ampliadas o el sistema de guarda. Hay que ofrecer a los padres y a otros miembros de la familia ampliada el apoyo y la formación necesarios y sistemáticos para incluir al niño otra vez en su entorno familiar.

E. Revisión periódica de la colocación

50.Sea cual fuere la forma de colocación que hayan escogido las autoridades competentes para los niños con discapacidad, es fundamental que se efectúe una revisión periódica del tratamiento que se ofrece al niño y de todas las circunstancias relacionadas con su colocación con objeto de supervisar su bienestar.

VII. Salud básica y bienestar (artículo 6, párrafo 3 del artículo 18, artículos 23, 24 y 26 y párrafos 1 a 3 del artículo 27)

A. El derecho a la salud

51.El logro del mejor posible estado de salud, así como el acceso y la asequibilidad de la atención de la salud de calidad es un derecho inherente para todos los niños. Los niños con discapacidad muchas veces se quedan al margen de todo ello debido a múltiples problemas, en particular la discriminación, la falta de acceso y la ausencia de información y/o recursos financieros, el transporte, la distribución geográfica y el acceso físico a los servicios de atención de la salud. Otro factor es la ausencia de programas de atención de la salud dirigidos a las necesidades específicas de los niños con discapacidad. Las políticas sanitarias deben ser amplias y ocuparse de la detección precoz de la discapacidad, la intervención temprana, en particular el tratamiento psicológico y físico, la rehabilitación, incluidos aparatos físicos, por ejemplo prótesis de miembros, artículos para la movilidad, aparatos para oír y ver.

52.Es importante insistir en que los servicios de salud deben proporcionarse dentro del mismo sistema de salud pública que atiende a los niños que no tienen discapacidad, de forma gratuita siempre que sea posible, y deben ser actualizados y modernizados en la medida de lo posible. Hay que destacar la importancia de las estrategias de asistencia y rehabilitación basadas en la comunidad cuando se ofrezcan servicios de salud a los niños con discapacidad. Los Estados Partes deben garantizar que los profesionales de la salud que trabajen con niños con discapacidad tengan la mejor formación posible y que se dediquen a la práctica de forma centrada en el niño. A este respecto, muchos Estados Partes se beneficiarían grandemente de la cooperación internacional con las organizaciones internacionales, así como con otros Estados Partes.

B. Prevención

53.Dado que las causas de la discapacidad son múltiples, varían la calidad y el grado de prevención. Las enfermedades hereditarias que con frecuencia son causa de la discapacidad se pueden prevenir en algunas sociedades que practican los matrimonios consanguíneos, y en esas circunstancias se recomienda organizar campañas públicas de concienciación y análisis apropiados anteriores a la concepción. Las enfermedades contagiosas siguen siendo la causa de muchas discapacidades en el mundo, y es preciso intensificar los programas de inmunización con el fin de lograr la inmunización universal contra todas las enfermedades contagiosas prevenibles. La mala nutrición tiene repercusiones a largo plazo para el desarrollo del niño, y puede producir discapacidad, como, por ejemplo, la ceguera causada por la deficiencia de la vitamina A. El Comité recomienda que los Estados Partes introduzcan y fortalezcan la atención prenatal para los niños y aseguren una asistencia de la calidad durante el parto. También recomienda que los Estados Partes proporcionen servicios adecuados de atención de la salud posnatal y organicen campañas para informar a los padres y a otras personas que cuidan al niño sobre los cuidados de salud básicos del niño y la nutrición. A este respecto el Comité recomienda que los Estados Partes sigan cooperando y soliciten asistencia técnica a la OMS y al UNICEF.

54.Los accidentes domésticos y de tráfico son una causa importante de discapacidad en algunos países y es preciso establecer y aplicar políticas de prevención, tales como leyes sobre los cinturones de seguridad y la seguridad vial. Los problemas del tipo de vida, tales como el abuso del alcohol y de las drogas durante el embarazo, también son causas prevenibles de discapacidad, y en algunos países el síndrome alcohólico fetal representa un gran motivo de preocupación. La educación pública, la localización y el apoyo para las madres embarazadas que pueden estar abusando del alcohol y las drogas son algunas de las medidas que se pueden adoptar para prevenir esas causas de discapacidad entre los niños. Las toxinas del medio ambiente peligroso también contribuyen a las causas de muchas discapacidades. En la mayoría de los países se encuentran toxinas tales como el plomo, el mercurio, el asbesto, etc. Los países deberían establecer y aplicar políticas para impedir los vertidos de materiales peligrosos y otras formas de contaminación ambiental. Además, deben establecerse directrices y salvaguardias estrictas para prevenir los accidentes por radiación.

55.Los conflictos armados y sus consecuencias, en particular la disponibilidad y el acceso a las armas pequeñas y armas ligeras también son causas importantes de discapacidad. Los Estados Partes están obligados a adoptar todas las medidas necesarias para proteger a los niños de los efectos perjudiciales de la guerra y de la violencia armada y garantizar que los niños afectados por los conflictos armados tengan acceso a servicios sociales y de salud adecuados y, en particular, la recuperación psicosocial y la reintegración social. En particular, el Comité insiste en la importancia de educar a los niños, a los padres y al público en general acerca de los peligros de las minas terrestres y las municiones sin estallar para prevenir las lesiones y la muerte. Es crucial que los Estados Partes continúen localizando las minas terrestres y las municiones sin estallar, adopten medidas para mantener a los niños alejados de las zonas sospechosas y fortalezcan sus actividades de remoción de minas y, cuando proceda, soliciten asistencia técnica y apoyo financiero en el marco de la cooperación internacional, en particular a los organismos de las Naciones Unidas (véanse también el párrafo 23 supra sobre las minas terrestres y las municiones sin estallar y el párrafo 78 infra sobre los conflictos armados en relación con las medidas especiales de protección).

C. Detección precoz

56.Con frecuencia las discapacidades se detectan bastante tarde en la vida del niño, lo cual lo priva del tratamiento y la rehabilitación eficaces. La detección precoz requiere que los profesionales de la salud, los padres, los maestros, así como otros profesionales que trabajen con niños, estén muy alertas. Deberían ser capaces de determinar los primeros síntomas de discapacidad y remitir a los niños a los especialistas apropiados para el diagnóstico y el tratamiento. Por consiguiente, el Comité recomienda que los Estados Partes establezcan sistemas de detección precoz y de intervención temprana como parte de sus servicios de salud, junto con la inscripción de los nacimientos y los procedimientos para seguir el progreso de los niños diagnosticados con una discapacidad a una edad temprana. Los servicios deben estar basados tanto en la comunidad como en el hogar y ser de fácil acceso. Además, para una transición fácil del niño hay que establecer vínculos entre los servicios de intervención temprana, los centros preescolares y las escuelas.

57.Después del diagnóstico, los sistemas existentes deben ser capaces de una intervención temprana, incluidos el tratamiento y la rehabilitación, proporcionando todos los dispositivos necesarios que permitan a los niños con discapacidad llegar a todas sus posibilidades funcionales en cuanto a movilidad, aparatos de oír, anteojos y prótesis, entre otras cosas. También hay que destacar que estos artículos deben ofrecerse gratuitamente, siempre que sea posible, y el proceso de adquisición de esos servicios debe ser eficiente y sencillo, evitando las largas esperas y los trámites burocráticos.

D. Atención multidisciplinaria

58.Con frecuencia los niños con discapacidad tienen múltiples problemas de salud que deben ser abordados por un equipo. A menudo hay muchos profesionales que participan en el cuidado del niño, tales como neurólogos, psicólogos, psiquiatras, médicos especializados en ortopedia y fisioterapeutas, entre otros. La solución perfecta sería que esos profesionales determinaran colectivamente un plan de tratamiento para el niño con discapacidad que garantizara que se le presta la atención sanitaria más eficiente.

E. Salud y desarrollo de los adolescentes

59.El Comité observa que los niños con discapacidad, en particular durante la adolescencia, hacen frente a muchos problemas y riesgos en el ámbito del establecimiento de relaciones con sus pares y de salud reproductiva. Por consiguiente, el Comité recomienda a los Estados Partes que proporcionen a los adolescentes con discapacidad, cuando proceda, información, orientaciones y consultas adecuadas, relacionadas concretamente con la discapacidad y tengan plenamente en cuenta las Observaciones generales del Comité Nº 3 (2003) sobre el VIH/SIDA y los derechos del niño y la Nº 4 (2003) sobre la salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño.

60.El Comité está profundamente preocupado por la práctica prevaleciente de esterilización forzada de los niños con discapacidad, en particular las niñas. Esta práctica, que todavía existe, viola gravemente el derechos del niño a su integridad física y produce consecuencias adversas durante toda la vida, tanto para la salud física como mental. Por tanto, el Comité exhorta a los Estados Partes a que prohíban por ley la esterilización forzada de los niños por motivo de discapacidad.

F. Investigación

61.Las causas, la prevención y el cuidado de las discapacidades no recibe la tan necesaria atención en los programas de investigación nacionales e internacionales. Se alienta a los Estados Partes a que asignen prioridad a esta cuestión y garanticen la financiación y la supervisión de la investigación centrada en la discapacidad, prestando especial atención a su aspecto ético.

VIII. Educación y ocio (artículos 28, 29 y 31)

A. Educación de calidad

62.Los niños con discapacidad tienen el mismo derecho a la educación que todos los demás niños y disfrutarán de ese derecho sin discriminación alguna y sobre la base de la igualdad de oportunidades, según se estipula en la Convención. Con este fin, el acceso efectivo de los niños con discapacidad a la enseñanza debe garantizarse para promover el desarrollo de "la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades" (véanse los artículos 28 y 29 de la Convención y la Observación general Nº 1 del Comité (2001) sobre los propósitos de la educación). En la Convención se reconoce la necesidad de modificar las prácticas en las escuelas y de formar a maestros de enseñanza general para prepararlos a enseñar a los niños diversas aptitudes y garantizar que logren resultados académicos positivos.

63.Dado que los niños con discapacidad se diferencian mucho entre sí, los padres, los maestros y otros profesionales especializados tienen que ayudar a cada niño a desarrollar su forma y sus aptitudes de comunicación, lenguaje, interacción, orientación y solución de problemas que se ajusten mejor a las posibilidades de ese niño. Toda persona que fomente las capacidades, las aptitudes y el desarrollo del niño tiene que observar atentamente su progreso y escuchar con atención la comunicación verbal y emocional del niño para apoyar su educación y desarrollo de formar bien dirigida y apropiada al máximo.

B. Autoestima y autosuficiencia

64.Es fundamental que la educación de un niño con discapacidad incluya la potenciación de su conciencia positiva de sí mismo, asegurando que el niño siente que es respetado por los demás como ser humano sin limitación alguna de su dignidad. El niño tiene que ser capaz de observar que los demás le respetan y reconocen sus derechos humanos y libertades. La inclusión del niño con discapacidad en los grupos de niños en el aula puede mostrarle que tiene una identidad reconocida y que pertenece a una comunidad de alumnos, pares y ciudadanos. Hay que reconocer más ampliamente y promover el apoyo de los pares para fomentar la autoestima de los niños con discapacidad. La educación también tiene que proporcionar al niño una experiencia potenciadora de control, logro y éxito en la máxima medida posible para el niño.

C. Educación en el sistema escolar

65.La educación en la primera infancia tiene importancia especial para los niños con discapacidad, ya que con frecuencia su discapacidad y sus necesidades especiales se reconocen por primera vez en esas instituciones. La intervención precoz es de máxima importancia para ayudar a los niños a desarrollar todas sus posibilidades. Si se determina que un niño tiene una discapacidad o un retraso en el desarrollo a una etapa temprana, el niño tiene muchas más oportunidades de beneficiarse de la educación en la primera infancia, que debe estar dirigida a responder a sus necesidades personales. La educación en la primera infancia ofrecida por el Estado, la comunidad o las instituciones de la sociedad civil puede proporcionar una gran asistencia al bienestar y el desarrollo de todos los niños con discapacidad (véase la Observación general del Comité Nº 7 (2005) sobre la realización de los derechos del niño en la primera infancia). La educación primaria, incluida la escuela primaria y, en muchos Estados Partes, también la escuela secundaria, debe ofrecerse a los niños con discapacidad gratuitamente. Todas las escuelas deberían no tener barreras de comunicación ni tampoco barreras físicas que impidan el acceso de los niños con movilidad reducida. También la enseñanza superior, accesible sobre la base de la capacidad, tiene que ser accesible a los adolescentes que reúnen los requisitos necesarios y que tienen una discapacidad. Para ejercer plenamente su derecho a la educación, muchos niños necesitan asistencia personal, en particular, maestros formados en la metodología y las técnicas, incluidos los lenguajes apropiados, y otras formas de comunicación, para enseñar a los niños con una gran variedad de aptitudes, capaces de utilizar estrategias docentes centradas en el niño e individualizadas, materiales docentes apropiados y accesibles, equipos y aparatos de ayuda, que los Estados Partes deberían proporcionar hasta el máximo de los recursos disponibles.

D. La educación inclusiva

66.La educación inclusiva debe ser el objetivo de la educación de los niños con discapacidad. La forma y los procedimientos de inclusión se verán determinados por las necesidades educacionales individuales del niño, ya que la educación de algunos niños con discapacidad requiere un tipo de apoyo del que no se dispone fácilmente en el sistema docente general. El Comité toma nota del compromiso explícito con el objetivo de la educación inclusiva contenido en el proyecto de convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y la obligación de los Estados de garantizar que las personas, incluidos los niños, con discapacidad no queden excluidas del sistema de educación general por motivos de discapacidad y que reciban el apoyo necesario dentro del sistema general de educación, para facilitar su formación efectiva. Alienta a los Estados Partes que todavía no hayan iniciado un programa para la inclusión a que introduzcan las medidas necesarias para lograr ese objetivo. Sin embargo, el Comité destaca que el grado de inclusión dentro del sistema de educación general puede variar. En circunstancias en que no sea factible una educación plenamente inclusiva en el futuro inmediato deben mantenerse opciones continuas de servicios y programas.

67.El movimiento en pro de la educación inclusiva ha recibido mucho apoyo en los últimos años. No obstante, el término "inclusivo" puede tener significados diferentes. Básicamente, la educación inclusiva es un conjunto de valores, principios y prácticas que tratan de lograr una educación cabal, eficaz y de calidad para todos los alumnos, que hace justicia a la diversidad de las condiciones de aprendizaje y a las necesidades no solamente de los niños con discapacidad, sino de todos los alumnos. Este objetivo se puede lograr por diversos medios organizativos que respeten la diversidad de los niños. La inclusión puede ir desde la colocación a tiempo completo de todos los alumnos con discapacidad en un aula general o la colocación en una clase general con diversos grados de inclusión, en particular una determinada parte de educación especial. Es importante comprender que la inclusión no debe entenderse y practicarse simplemente como la integración de los niños con discapacidad en el sistema general independientemente de sus problemas y necesidades. Es fundamental la estrecha cooperación entre los educadores especiales y los de enseñanza general. Es preciso volver a evaluar y desarrollar los programas escolares para atender las necesidades de los niños sin y con discapacidad. Para poner en práctica plenamente la idea de la educación inclusiva, es necesario lograr la modificación de los programas de formación para maestros y otro tipo de personal involucrado en el sistema educativo.

E. Preparación para el trabajo y formación profesional

68.La educación de preparación para el trabajo y la transición es para todas las personas con discapacidad independientemente de su edad. Es fundamental empezar la preparación a una edad temprana porque el desarrollo de una carrera se considera un proceso que empieza pronto y continúa toda la vida. Desarrollar la conciencia de una carrera y las aptitudes profesionales lo antes posible, empezando en la escuela primaria, permite a los niños elegir mejores opciones más tarde en la vida en cuanto a empleo. La educación para el trabajo en la escuela primaria no significa utilizar a los niños pequeños para realizar trabajos que, a la postre, abren la puerta a la explotación económica. Empieza con que los alumnos eligen unos objetivos de acuerdo con sus capacidades en evolución a una edad temprana. A continuación se les debe ofrecer un programa académico funcional de escuela secundaria que proporciona los conocimientos especializados adecuados y acceso a la experiencia de trabajo, con una coordinación y supervisión sistemáticas entre la escuela y el lugar de trabajo.

69.La educación para el trabajo y las aptitudes profesionales deben incluirse en el programa de estudios. La conciencia de una carrera y la formación profesional deben incorporarse en los cursos de enseñanza obligatoria. En los países en que la enseñanza obligatoria no va más allá de la escuela primaria, la formación profesional después de la escuela primaria debe ser obligatoria para los niños con discapacidad. Los gobiernos deben establecer políticas y asignar fondos suficientes para la formación profesional.

F. El esparcimiento y las actividades culturales

70.La Convención estipula en el artículo 31 el derecho de los niños al esparcimiento y a las actividades culturales propias de su edad. Este artículo debe interpretarse de modo que incluya las edades mental, psicológica y física y la capacidad del niño. Está reconocido que el juego es la mejor fuente de aprendizaje de diversas aptitudes, en particular el trato social. El logro de la plena inclusión de los niños con discapacidad en la sociedad ocurre cuando se ofrecen a los niños la oportunidad, los lugares y el tiempo para jugar entre ellos (niños con discapacidad y sin discapacidad). Es preciso incluir la formación para las actividades recreativas, el ocio y el juego para los niños con discapacidad en edad escolar.

71.Hay que ofrecer a los niños con discapacidad oportunidades iguales de participar en diversas actividades culturales y artísticas, así como en los deportes. Esas actividades deben considerarse tanto un medio de expresión como un medio de realizar una vida satisfactoria y de calidad.

G. Deportes

72.Las actividades deportivas competitivas y no competitivas deben estar concebidas de forma que incluyan a los niños con discapacidad siempre que sea posible. Esto significa que un niño con discapacidad que puede competir con niños que no tienen discapacidad debe recibir aliento y apoyo para hacerlo. Sin embargo, los deportes son un ámbito en que, debido a las exigencias físicas de la actividad, los niños con discapacidad con frecuencia deben tener juegos y actividades exclusivos donde puedan competir de forma equitativa y segura. Cabe destacar, no obstante, que cuando se celebran eventos exclusivos de este tipo, los medios de comunicación deben desempeñar su función de forma responsable prestándoles la misma atención que la que prestan a los deportes de los niños sin discapacidad.

IX. Medidas especiales de protección (artículos 22, 30 y 32 a 36, apartados b) a d) del artículo 37, y artículos 38, 39 y 40)

A. Sistema de justicia de menores

73.A la luz del artículo 2, los Estados Partes tienen la obligación de garantizar que los niños con discapacidad que han infringido la ley (según se describe en el párrafo 1 del artículo 40) estén protegidos no solamente por las disposiciones de la Convención que se refieren específicamente a la justicia de menores (artículos 40, 37 y 39), sino también por las demás disposiciones y garantías pertinentes contenidas en la Convención, por ejemplo, en el ámbito de la atención de la salud y la educación. Además, los Estados Partes deben adoptar, cuando sea necesario, medidas específicas para asegurar que los niños con discapacidad estén protegidos en la práctica por los derechos mencionados y se beneficien de ellos.

74.En cuanto a los derechos consagrados en el artículo 23 y dado el alto grado de vulnerabilidad de los niños con discapacidad, el Comité recomienda -además de la recomendación general formulada en el párrafo 73- que se tengan en cuenta los siguientes elementos del trato de los niños con discapacidad que (presuntamente) han infringido la ley:

a)Un niño con discapacidad que haya infringido la ley debe ser entrevistado utilizando los lenguajes adecuados y tratado en general por profesionales, tales como los agentes de orden público, los abogados, los trabajadores sociales, los fiscales y/o jueces, que hayan recibido una formación apropiada al respecto.

b)Los gobiernos deben desarrollar y aplicar medidas sustitutivas con una variedad y flexibilidad que permita ajustar la medida a la capacidad y las aptitudes individuales del niño para evitar la utilización de las actuaciones judiciales. Los niños con discapacidad que hayan infringido la ley deben ser tratados, en la medida de lo posible, sin recurrir a procedimientos jurídicos habituales. Tales procedimientos sólo deben considerarse cuando resulten necesarios en interés del orden público. En esos casos hay que desplegar esfuerzos especiales para informar al niño del procedimiento de la justicia de menores y de sus derechos de acuerdo con éste.

c)Los niños con discapacidad que hayan infringido la ley no deben colocarse en un centro de detención general para menores, ya sea como detención preventiva o como sanción. La privación de libertad debe aplicarse únicamente si es necesaria para ofrecer al niño un tratamiento adecuado y ocuparse de sus problemas que hayan conducido a la comisión del delito, y el niño debe ser colocado en una institución dotada de personal especialmente formado y otros centros que ofrezcan tratamiento específico. Al adoptar decisiones de esta índole la autoridad competente debe asegurarse de que se respetan plenamente los derechos humanos y las garantías jurídicas.

B. Explotación económica

75.Los niños con discapacidad son especialmente vulnerables a diferentes formas de explotación económica, incluidas las peores formas de trabajo infantil, así como el tráfico de drogas y la mendicidad. En este contexto, el Comité recomienda que los Estados Partes que todavía no lo hayan hecho ratifiquen el Convenio sobre la edad mínima de admisión al empleo (Nº 138) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y el Convenio relativo a la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación (Nº 182) de la OIT. Durante la aplicación de esos Convenios los Estados Partes deben prestar especial atención a la vulnerabilidad y a las necesidades de los niños con discapacidad.

C. Niños de la calle

76.Los niños con discapacidad, en particular con discapacidades físicas, con frecuencia terminan en las calles por diversas razones, incluidos factores económicos y sociales. A los niños con discapacidad que viven y/o trabajan en la calle se les debe proporcionar una atención adecuada, en particular alimentos, vestimenta, vivienda, oportunidades de educación, educación para la vida, así como protección de diversos peligros, en particular la explotación económica y sexual. A este respecto se requiere un enfoque individualizado que tenga plenamente en cuenta las necesidades especiales y la capacidad del niño. Es motivo de especial preocupación para el Comité que los niños con discapacidad a veces son explotados con fines de mendicidad en las calles y en otros lugares; ocurre que se les infligen discapacidades a los niños para que se dediquen a la mendicidad. Los Estados Partes deben adoptar todas las medidas necesarias para impedir esta forma de explotación y tipificar como delito explícitamente la explotación de este tipo, así como adoptar medidas eficaces para enjuiciar a los autores del delito.

D. Explotación sexual

77.El Comité ha expresado con frecuencia grave ocupación por el número creciente de niños que son víctimas de la prostitución infantil y de la utilización en la pornografía. Los niños con discapacidad tienen más probabilidades que otros niños de convertirse en víctimas de esos graves delitos. Se insta a los gobiernos a que ratifiquen y apliquen el Protocolo Facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía y, al cumplir sus obligaciones en virtud del Protocolo Facultativo, los Estados Partes deben prestar atención especial a la protección de los niños con discapacidad reconociendo su particular vulnerabilidad.

E. Los niños en los conflictos armados

78.Como ya se ha observado, los conflictos armados son una causa de la discapacidad de gran envergadura, tanto si los niños participan en el conflicto, como si son víctimas de las hostilidades. En este contexto se insta a los gobiernos a ratificar y aplicar el Protocolo Facultativo relativo a la participación de los niños en los conflictos armados. Hay que prestar especial atención a la recuperación y a la reintegración social de los niños que padecen discapacidad a consecuencia de los conflictos armados. Además, el Comité recomienda que los Estados Partes excluyan explícitamente a los niños con discapacidad del reclutamiento en las fuerzas armadas y adopten las medidas legislativas y de otro tipo necesarias para aplicar plenamente esta prohibición.

F. Niños refugiados e internamente desplazados, niños pertenecientesa minorías y niños indígenas

79.Determinadas discapacidades son consecuencia directa de las condiciones que han llevado a algunas personas a convertirse en refugiados y desplazados internos, tales como los desastres naturales y los desastres causados por el hombre. Por ejemplo, las minas terrestres y las municiones sin estallar matan y lesionan a niños refugiados, desplazados internos y residentes mucho tiempo después de que haya terminado el conflicto armado. Los niños con discapacidad refugiados y desplazados internos son vulnerables a múltiples formas de discriminación, en particular las niñas con discapacidad refugiadas y desplazadas internas, que más frecuentemente que los niños son objeto de abusos, incluidos los abusos sexuales, el descuido y la explotación. El Comité insiste enérgicamente en que a los niños con discapacidad refugiados y desplazados internos hay que asignarles alta prioridad para recibir asistencia especial, en particular asistencia preventiva, acceso a los servicios de salud y sociales adecuados, entre otras cosas, la recuperación psicosocial y la reintegración social. La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) ha convertido a los niños en una prioridad de su política y adoptado varios documentos para orientar su labor en ese ámbito, en particular las Directrices sobre los niños refugiados, de 1988, que se han incorporado en la política del ACNUR sobre los niños refugiados. El Comité recomienda también que los Estados Partes tengan en cuenta la Observación general del Comité Nº 6 (2005) sobre el trato de los menores no acompañados y separados de sus familias fuera de su país de origen.

80.Todas las medidas apropiadas y necesarias que se adopten para proteger y promover los derechos de los niños con discapacidad deben incluir y prestar atención especial a la vulnerabilidad particular y a las necesidades de los niños que pertenecen a las minorías y a los niños indígenas, que probablemente ya están marginados dentro de sus comunidades. Los programas y las políticas siempre deben ser receptivos al aspecto cultural y étnico.

Notas

44º período de sesiones (2007)

Observación general Nº 10

Los derechos del niño en la justicia de menores

I. Introducción

1.En los informes que presentan al Comité sobre los Derechos del Niño (en adelante, el Comité), los Estados Partes a menudo proporcionan información muy detallada sobre los derechos de los niños de quienes se alega que han infringido las leyes penales o a quienes se acusa o declara culpables de haber infringido esas leyes, a los cuales también se denomina "niños que tienen conflictos con la justicia". De conformidad con las orientaciones generales del Comité relativas a la presentación de informes periódicos, la información facilitada por los Estados Partes se concentra principalmente en la aplicación de los artículos 37 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en lo sucesivo la Convención). El Comité observa con reconocimiento todos los esfuerzos desplegados para establecer una administración de justicia de menores conforme a la Convención. Sin embargo, muchos Estados Partes distan mucho de cumplir cabalmente la Convención, por ejemplo en materia de derechos procesales, la elaboración y aplicación de medidas con respecto a los niños que tienen conflictos con la justicia sin recurrir a los procedimientos judiciales, y el uso de la privación de libertad únicamente como medida de último recurso.

2.También preocupa al Comité la falta de información sobre las medidas que los Estados Partes han adoptado para evitar que los niños entren en conflicto con la justicia. Ello puede deberse a la falta de una política general en la esfera de la justicia de menores, o tal vez pueda explicarse también porque muchos Estados Partes sólo proporcionan información estadística muy limitada sobre el trato que se da a los niños que tienen conflictos con la justicia.

3.La información reunida sobre la actuación de los Estados Partes en la esfera de la justicia de menores ha dado lugar a la presente observación general, por la que el Comité desea proporcionar a los Estados Partes orientación y recomendaciones más precisas para el establecimiento de una administración de justicia de menores conforme a la Convención. Esta justicia, que debe promover, entre otras cosas, la adopción de medidas alternativas como las medidas extrajudiciales y la justicia restitutiva, ofrecerá a los Estados Partes la posibilidad de abordar la cuestión de los niños que tienen conflictos con la justicia de manera más eficaz en función no sólo del interés superior del niño, sino también de los intereses a corto y largo plazo de la sociedad en general.

II. Los objetivos de la presente observación general

4.En primer lugar, el Comité desea subrayar que, de acuerdo con la Convención, los Estados Partes deben elaborar y aplicar una política general de justicia de menores. Este criterio general no debe limitarse a la aplicación de las disposiciones específicas contenidas en los artículos 37 y 40 de la Convención, sino tener en cuenta también los principios generales enunciados en los artículos 2, 3, 6 y 12 y en todos los demás artículos pertinentes de la Convención, por ejemplo los artículos 4 y 39. Por tanto, los objetivos de esta observación general son los siguientes:

-Alentar a los Estados Partes a elaborar y aplicar una política general de justicia de menores a fin prevenir y luchar contra la delincuencia juvenil sobre la base de la Convención y de conformidad con ella, y recabar a este respecto el asesoramiento y apoyo del Grupo interinstitucional de coordinación sobre la justicia de menores, que está integrado por representantes de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD) y organizaciones no gubernamentales (ONG), y fue establecido por el Consejo Económico y Social en su resolución 1997/30;

-Ofrecer a los Estados Partes orientación y recomendaciones con respecto al contenido de esa política general de justicia de menores, prestando especial atención a la prevención de la delincuencia juvenil, la adopción de otras medidas que permitan afrontar la delincuencia juvenil sin recurrir a procedimientos judiciales, e interpretar y aplicar todas las demás disposiciones contenidas en los artículos 37 y 40 de la Convención;

-Promover la integración en una política nacional y amplia de justicia de menores de otras normas internacionales, en particular las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores ("Reglas de Beijing"), las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad ("Reglas de La Habana") y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil ("Directrices de Riad").

III. La justicia de menores: principios básicos de una política general

5.Antes de examinar más detenidamente las exigencias de la Convención, el Comité primero enunciará los principios básicos de una política general de justicia de menores. Los Estados Partes deberán aplicar sistemáticamente en la administración de ésta los principios generales contenidos en los artículos 2, 3, 6 y 12 de la Convención, así como los principios fundamentales proclamados en los artículos 37 y 40.

No discriminación (artículo 2)

6.Los Estados Partes deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la igualdad de trato de todos los niños que tengan conflictos con la justicia. Debe prestarse atención especial a la discriminación y las disparidades existentes de hecho, que pueden deberse a la falta de una política coherente y afectar a grupos de niños vulnerables, en particular los niños de la calle, los pertenecientes a minorías raciales, étnicas, religiosas o lingüísticas, los niños indígenas, las niñas, los niños con discapacidad y los niños que tienen constantes conflictos con la justicia (reincidentes). A este respecto, es importante, por una parte, impartir formación a todo el personal profesional de la administración de justicia de menores (véase el párrafo 97 infra) y, por la otra, establecer normas, reglamentos o protocolos que garanticen la igualdad de trato de los menores delincuentes y prevean medidas de reparación e indemnización y recursos.

7.Muchos niños que tienen conflictos con la justicia también son víctimas de discriminación, por ejemplo cuando tratan de acceder a la educación o al mercado de trabajo. Es necesario adoptar medidas para prevenir esa discriminación, entre otras cosas, prestando a los menores ex delincuentes apoyo y asistencia apropiados a efectos de su reintegración en la sociedad y organizando campañas públicas en las que se destaque su derecho a desempeñar una función constructiva en la sociedad (art. 40 1).

8.Es muy corriente que los códigos penales contengan disposiciones en los que se tipifique como delito determinados problemas de comportamiento de los niños, por ejemplo el vagabundeo, el absentismo escolar, las escapadas del hogar y otros actos que a menudo son consecuencia de problemas psicológicos o socioeconómicos. Es motivo de especial preocupación que las niñas y los niños de la calle sean frecuentemente víctimas de esta forma de criminalización. Esos actos, también conocidos como delitos en razón de la condición, no se consideran tales si son cometidos por adultos. El Comité recomienda la abrogación por los Estados Partes de las disposiciones relativas a esos delitos para garantizar la igualdad de trato de los niños y los adultos ante la ley. A este respecto, el Comité también se remite al artículo 56 de las Directrices de Riad, que dice lo siguiente: "A fin de impedir que prosiga la estigmatización, la victimización y la criminalización de los jóvenes, deberán promulgarse leyes que garanticen que ningún acto que no sea considerado delito ni sea sancionado cuando lo comete un adulto se considere delito ni sea objeto de sanción cuando es cometido por un joven".

9.Además, comportamientos como el vagabundeo, la vida en la calle o las escapadas del hogar deben afrontarse mediante la adopción de medidas de protección de la infancia, en particular prestando apoyo efectivo a los padres y otras personas encargadas de su cuidado y adoptando medidas que tengan en cuenta las causas básicas de ese comportamiento.

El interés superior del niño (artículo 3)

10.En todas las decisiones que se adopten en el contexto de la administración de la justicia de menores, el interés superior del niño deberá ser una consideración primordial. Los niños se diferencian de los adultos tanto en su desarrollo físico y psicológico como por sus necesidades emocionales y educativas. Esas diferencias constituyen la base de la menor culpabilidad de los niños que tienen conflictos con la justicia. Estas y otras diferencias justifican la existencia de un sistema separado de justicia de menores y hacen necesario dar un trato diferente a los niños. La protección del interés superior del niño significa, por ejemplo, que los tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, represión/castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y justicia restitutiva cuando se trate de menores delincuentes. Esto puede realizarse al mismo tiempo que se presta atención a una efectiva seguridad pública.

El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (artículo 6)

11.Este derecho intrínseco a todo niño debe servir de guía e inspirar a los Estados Partes para elaborar políticas y programas nacionales eficaces de prevención de la delincuencia juvenil, pues huelga decir que la delincuencia tiene un efecto muy negativo en el desarrollo del niño. Además, este derecho básico debe traducirse en una política que afronte la delincuencia juvenil de manera que propicie el desarrollo del niño. La pena capital y la prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación están expresamente prohibidas en virtud del apartado a) del artículo 37 de la Convención (véanse párrafos 75 a 77 infra). El recurso a la privación de libertad tiene consecuencias muy negativas en el desarrollo armonioso del niño y dificulta gravemente su reintegración en la sociedad. A este respecto, el apartado b) del artículo 37 estipula expresamente que la privación de libertad, incluidas la detención, el encarcelamiento o la prisión, se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda, a fin de garantizar y respetar plenamente el derecho del niño al desarrollo (véanse párrs. 78 a 88 infra).

El derecho a ser escuchado (artículo 12)

12.El derecho del niño a expresar su opinión libremente sobre todos los asuntos que le afecten se respetará y hará efectivo plenamente en cada etapa del proceso de la justicia de menores (véanse párrafos 43 a 45 infra). El Comité observa que las opiniones de los niños involucrados en el sistema de justicia de menores se está convirtiendo cada vez más en una fuerza poderosa de mejora y reforma y para el disfrute de sus derechos.

Dignidad (artículo 40 1)

13.La Convención contiene un conjunto de principios fundamentales relativos al trato que debe darse a los niños que tienen conflictos con la justicia:

-Un trato acorde con el sentido de la dignidad y el valor del niño. Este principio se inspira en el derecho humano fundamental proclamado en el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el sentido de que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Este derecho inherente a la dignidad y el valor, al que se hace referencia expresa en el preámbulo de la Convención, debe respetarse y protegerse durante todo el proceso de la justicia de menores, desde el primer contacto con los organismos encargados de hacer cumplir la ley hasta la ejecución de todas las medidas en relación con el niño.

-Un trato que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades de terceros. Este principio está en armonía con la consideración que figura en el preámbulo de que el niño debe ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas. También significa que, dentro del sistema de la justicia de menores, el trato y la educación de los niños debe orientarse a fomentar el respeto por los derechos humanos y las libertades (artículo 29 1 b) de la Convención y Observación general Nº 1 sobre los objetivos de la educación). Es indudable que este principio requiere el pleno respeto y la aplicación de las garantías de un juicio justo, según se reconoce en el párrafo 2 del artículo 40 (véanse párrafos 40 a 67 infra). Si los principales agentes de la justicia de menores, a saber los policías, los fiscales, los jueces y los funcionarios encargados de la libertad vigilada, no respetan plenamente y protegen esas garantías, ¿cómo pueden esperar que con ese mal ejemplo el niño respete los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros?

-Un trato en el que se tenga en cuenta la edad del niño y se fomente su reintegración y el desempeño de una función constructiva en la sociedad. Este principio se debe aplicar, observar y respetar durante todo el proceso de trato con el niño, desde el primer contacto con las fuerzas del orden hasta la ejecución de todas las medidas en relación con el niño. Todo el personal encargado de la administración de la justicia de menores debe tener en cuenta el desarrollo del niño, el crecimiento dinámico y constante de éste, lo que es apropiado para su bienestar, y las múltiples formas de violencia contra el niño.

-El respeto de la dignidad del niño requiere la prohibición y prevención de todas las formas de violencia en el trato de los niños que estén en conflicto con la justicia. Los informes recibidos por el Comité indican que hay violencia en todas las etapas del proceso de la justicia de menores: en el primer contacto con la policía, durante la detención preventiva, y durante la permanencia en centros de tratamiento y de otro tipo en los que se interna a los niños sobre los que ha recaído una sentencia de condena a la privación de libertad. El Comité insta a los Estados Partes a que adopten medidas eficaces para prevenir esa violencia y velar por que se enjuicie a los autores y se apliquen efectivamente las recomendaciones formuladas en el informe de las Naciones Unidas relativo al estudio de la violencia contra los niños, que presentó a la Asamblea General en octubre de 2006 (A/61/299).

14.El Comité reconoce que la preservación de la seguridad pública es un objetivo legítimo del sistema judicial. Sin embargo, considera que la mejor forma de lograr ese objetivo consiste en respetar plenamente y aplicar los principios básicos y fundamentales de la justicia de menores proclamados en la Convención.

IV. La justicia de menores: elementos básicos de una política general

15.Una política general de justicia de menores debe abarcar las siguientes cuestiones básicas: la prevención de la delincuencia juvenil; intervenciones que no supongan el recurso a procedimientos judiciales e intervenciones en el contexto de las actuaciones judiciales; la edad mínima a efectos de responsabilidad penal y límites de edad superiores para la justicia de menores; garantías de un juicio imparcial; y la privación de libertad, incluida la detención preventiva y la prisión posterior a la condena.

A. Prevención de la delincuencia juvenil

16.Uno de los objetivos más importantes de la aplicación de la Convención es promover el desarrollo pleno y armonioso de la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño (preámbulo y arts. 6 y 29). Debe prepararse al niño para asumir una vida individual y responsable en una sociedad libre (preámbulo y art. 29), en la que pueda desempeñar una función constructiva con respecto a los derechos humanos y las libertades fundamentales (arts. 29 y 40). A este respecto, los padres tienen la responsabilidad de impartir al niño, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la Convención. Teniendo en cuenta estas y otras disposiciones de la Convención, evidentemente no es conforme al interés superior del niño su crianza en condiciones que supongan un mayor o grave riesgo de que se vea involucrado en actividades delictivas. Deben adoptarse diversas medidas para el ejercicio pleno y en condiciones de igualdad de los derechos a un nivel de vida adecuado (art. 27), al disfrute del más alto nivel posible de salud y de atención sanitaria (art. 24), a la educación (arts. 28 y 29), a la protección contra toda forma de violencia, perjuicio o abuso físico o mental (art. 19) y explotación económica o sexual (arts. 32 y 34), así como a otros servicios apropiados de atención o protección de la infancia.

17.Como se ha señalado más arriba, una política de justicia de menores que no vaya acompañada de un conjunto de medidas destinadas a prevenir la delincuencia juvenil comporta graves limitaciones. Los Estados Partes deben incorporar en su política nacional general de justicia de menores las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), aprobadas por la Asamblea General en su resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990.

18.El Comité apoya plenamente las Directrices de Riad y conviene en que debe prestarse especial atención a las políticas de prevención que favorezcan la socialización e integración de todos los niños, en particular en el marco de la familia, la comunidad, los grupos de jóvenes que se encuentran en condiciones similares, la escuela, la formación profesional y el medio laboral, así como mediante la acción de organizaciones voluntarias. Esto significa, entre otras cosas, que en los programas de prevención debe otorgarse atención prioritaria a la prestación de apoyo a las familias más vulnerables, a la enseñanza de los valores básicos en las escuelas (en particular, la facilitación de información sobre los derechos y los deberes de los niños y los padres reconocidos por la ley) y la prestación de un cuidado y atención especiales a los jóvenes que están en situación de riesgo. A este respecto, también debe concederse atención especial a los niños que abandonan los estudios o que no completan su educación. Se recomienda utilizar el apoyo de grupos de jóvenes que se encuentren en condiciones similares y una activa participación de los padres. Los Estados Partes también deberán establecer servicios y programas de carácter comunitario que respondan a las necesidades, problemas, intereses e inquietudes especiales de los niños, en particular de los que tienen continuos conflictos con la justicia, y que ofrezcan asesoramiento y orientación adecuados a sus familias.

19.Los artículos 18 y 27 de la Convención confirman la importancia de la responsabilidad de los padres en lo que respecta a la crianza de sus hijos, aunque al mismo tiempo se requiere que los Estados Partes presten la asistencia necesaria a los padres (u otras personas encargadas del cuidado de los niños) en el cumplimiento de sus responsabilidades parentales. Las medidas de asistencia no deberán concentrarse únicamente en la prevención de situaciones negativas, sino también y sobre todo en la promoción del potencial social de los padres. Se dispone de mucha información sobre los programas de prevención basados en el hogar y la familia, por ejemplo los programas de capacitación de los padres, los que tienen por finalidad aumentar la interacción padres-hijos y los programas de visitas a los hogares, que pueden iniciarse cuando el niño es aún muy pequeño. Además, se ha observado que existe una correlación entre la educación de los niños desde una edad temprana y una tasa más baja de violencia y delincuencia en el futuro. A nivel de la comunidad, se han obtenido resultados positivos en programas como Communities that Care (Comunidades que se preocupan), una estrategia de prevención centrada en los riesgos.

20.Los Estados Partes deben promover y apoyar firmemente la participación tanto de los niños, de acuerdo con el artículo 12 de la Convención, como de los padres, los dirigentes de la comunidad y otros agentes importantes (por ejemplo, los representantes de ONG, los servicios de libertad vigilada y los asistentes sociales) en la elaboración y ejecución de programas de prevención. La calidad de esa participación es un factor decisivo para el éxito de los programas.

21.El Comité recomienda que los Estados Partes recaben el apoyo y el asesoramiento del Grupo interinstitucional de coordinación sobre la justicia de menores para elaborar programas de prevención eficaces.

B. Intervenciones/adopción de medidas extrajudiciales (véase también la sección E infra )

22.Las autoridades estatales pueden adoptar dos tipos de medidas en relación con los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes: medidas que no supongan el recurso a procedimientos judiciales y medidas en el contexto de un proceso judicial. El Comité recuerda a los Estados Partes que deben tener sumo cuidado en velar por que se respeten plenamente y protejan los derechos humanos del niño y las garantías legales.

23.Los niños que tienen conflictos con la justicia, incluidos los reincidentes, tienen derecho a recibir un trato que promueva su reintegración y el desempeño de una función constructiva en la sociedad (artículos 40 1 de la Convención). La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se utilizará tan sólo como medida de último recurso (art. 37 b)). Por tanto, es necesario desarrollar y aplicar, en el marco de una política general de justicia de menores, diversas medidas que aseguren que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción cometida. Tales medidas comprenden el cuidado, la orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional y otras medidas sustitutivas de la internación en instituciones (art. 40 4).

Intervenciones sin recurrir a procedimientos judiciales

24.De acuerdo con los establecido en el párrafo 3 del artículo 40 de la Convención, los Estados Partes tratarán de promover medidas en relación con los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, que no supongan un recurso a procedimientos judiciales, siempre que sea apropiado y deseable. Teniendo en cuenta que la mayoría de los niños delincuentes sólo cometen delitos leves se debe prever una serie de medidas que entrañen la supresión del procedimiento penal o de justicia de menores y la reorientación hacia servicios sustitutivos (sociales) (es decir, medidas extrajudiciales), que pueden y deben adoptarse en la mayoría de los casos.

25.El Comité opina que es obligación de los Estados Partes promover la adopción de medidas en relación con los niños que tienen conflictos con la justicia que no supongan el recurso a procedimientos judiciales, si bien esa obligación no se limita a los niños que cometan delitos leves, como el hurto en negocios u otros delitos contra la propiedad de menor cuantía, o a los menores que cometan un delito por primera vez. Las estadísticas provenientes de muchos Estados Partes indican que una gran proporción, y a menudo la mayoría, de los delitos cometidos por niños entran dentro de esas categorías. De acuerdo con los principios enunciados en el párrafo 1 del artículo 40 de la Convención, es preciso tratar todos esos casos sin recurrir a los procedimientos judiciales de la legislación penal. Además de evitar la estigmatización, este criterio es positivo tanto para los niños como para la seguridad pública, y resulta más económico.

26.Los Estados Partes deben adoptar medidas en relación con los niños que tienen conflictos con la justicia sin recurrir a procedimientos judiciales en el marco de su sistema de justicia de menores, velando por que se respeten plenamente y protejan los derechos humanos de los niños y las garantías legales (art. 40 3 b)).

27.Queda a la discreción de los Estados Partes decidir la naturaleza y el contenido exactos de las medidas que deben adoptarse para tratar a los niños que tienen conflictos con la justicia sin recurrir a procedimientos judiciales, y adoptar las medidas legislativas y de otro tipo que sean precisas para su aplicación. Sin embargo, de acuerdo con la información contenida en los informes de los Estados Partes, es indudable que se han elaborado diversos programas basados en la comunidad, por ejemplo el servicio, la supervisión y la orientación comunitarios a cargo, por ejemplo, de asistentes sociales o de agentes de la libertad vigilada, conferencias de familia y otras formas de justicia restitutiva, en particular el resarcimiento y la indemnización de las víctimas. Otros Estados Partes deberían beneficiarse de estas experiencias. Por lo que respecta al pleno respeto de los derechos humanos y las garantías legales, el Comité se remite a las partes correspondientes del artículo 40 de la Convención y hace hincapié en lo siguiente:

-Las medidas extrajudiciales (es decir, medidas para tratar a los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes sin recurrir a procedimientos judiciales) deben utilizarse únicamente cuando se disponga de pruebas fehacientes de que el niño ha cometido el delito del que se le acusa, de que ha admitido libre y voluntariamente su responsabilidad, de que no se ha ejercido intimidación o presión sobre él para obtener esa admisión y, por último, de que la admisión no se utilizará contra él en ningún procedimiento legal ulterior.

-El niño debe dar libre y voluntariamente su consentimiento por escrito a la adopción de medidas extrajudiciales, y el consentimiento deberá basarse en información adecuada y específica sobre la naturaleza, el contenido y la duración de la medida, y también sobre las consecuencias si no coopera en la ejecución de ésta. Con el fin de lograr una mayor participación de los padres, los Estados Partes pueden también considerar la posibilidad de exigir el consentimiento de los padres, en particular cuando el niño tenga menos de 16 años.

-La legislación debe contener disposiciones concretas que se refieran a los casos en que pueden adoptarse medidas extrajudiciales, y deben regularse y revisarse las facultades de la policía, los fiscales y otros organismos para adoptar decisiones a este respecto, en particular para proteger al niño de toda discriminación.

-Debe darse al niño la oportunidad de recibir asesoramiento jurídico y de otro tipo apropiado acerca de la conveniencia e idoneidad de las medidas extrajudiciales ofrecidas por las autoridades competentes y sobre la posibilidad de revisión de la medida.

-Cuando el niño termine de cumplir la medida extrajudicial se considerará cerrado definitivamente el caso. Aunque podrá mantenerse un expediente confidencial de la medida extrajudicial con fines administrativos y de revisión, no debe considerarse un "registro de antecedentes penales", y no debe equipararse una medida extrajudicial a una condena anterior. Si se inscribe este hecho en el registro, el acceso a esa información sólo debe permitirse, y por un período de tiempo limitado, por ejemplo, un año como máximo, a las autoridades competentes que se ocupan de los niños que tienen conflictos con la justicia.

Intervenciones en el contexto de procedimientos judiciales

28.Cuando la autoridad competente (por lo general la fiscalía) inicia un procedimiento judicial, deben aplicarse los principios de un juicio imparcial y equitativo (véase sección D infra). Al mismo tiempo, el sistema de la justicia de menores debe ofrecer amplias oportunidades para tratar a los niños que tienen conflictos con la justicia con medidas sociales y/o educativas, y limitar de manera estricta el recurso a la privación de libertad, en particular la detención preventiva, como medida de último recurso. En la fase decisoria del procedimiento, la privación de libertad deberá ser exclusivamente una medida de último recurso y que dure el período más breve que proceda (art. 37 b)). Esto significa que los Estados Partes deben tener un servicio competente de libertad vigilada que permita recurrir en la mayor medida y con la mayor eficacia posible a medidas como las órdenes de orientación y supervisión, la libertad vigilada, el seguimiento comunitario o los centros de presentación diaria obligatoria, y la posibilidad de una puesta anticipada en libertad.

29.El Comité recuerda a los Estados Partes que, de conformidad con lo establecido en el párrafo 1 del artículo 40 de la Convención, la reintegración requiere que no se adopten medidas que puedan dificultar la plena participación del niño en su comunidad, por ejemplo la estigmatización, el aislamiento social o una publicidad negativa. Para que el trato de un niño que tenga conflictos con la justicia promueva su reintegración se requiere que todas las medidas propicien que el niño se convierta en un miembro de pleno derecho de la sociedad a la que pertenece y desempeñe una función constructiva en ella.

C. La edad de los niños que tienen conflictos con la justicia

Edad mínima a efectos de responsabilidad penal

30.Los informes presentados por los Estados Partes ponen de manifiesto la existencia de un amplio margen de edades mínimas a efectos de responsabilidad penal. Varían desde un nivel muy bajo de 7 u 8 años hasta un encomiable máximo de 14 ó 16 años. En un número bastante considerable de Estados Partes hay dos edades mínimas a efectos de responsabilidad penal. Se considera que los niños que tienen conflictos con la justicia que en el momento de cometer el delito tienen una edad igual o superior a la edad mínima menor, pero inferior a la edad mínima mayor, incurren en responsabilidad penal únicamente si han alcanzado la madurez requerida a ese respecto. La evaluación de la madurez incumbe al tribunal/magistrado, a menudo sin necesidad de recabar la opinión de un psicólogo, y en la práctica suele resultar en la aplicación de la edad mínima inferior en caso de delito grave. El sistema de dos edades mínimas a menudo no sólo crea confusión, sino que deja amplias facultades discrecionales al tribunal/juez, que pueden comportar prácticas discriminatorias. Teniendo en cuenta este amplio margen de edades mínimas a efectos de responsabilidad penal, el Comité considera que es necesario ofrecer a los Estados Partes orientación y recomendaciones claras con respecto a la mayoría de edad penal.

31.En el párrafo 3 del artículo 40 de la Convención se dispone que los Estados Partes deberán tratar de promover, entre otras cosas, el establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales, pero no menciona una edad mínima concreta a ese respecto. El Comité entiende que esa disposición crea la obligación para los Estados Partes de establecer una edad mínima a efectos de responsabilidad penal (EMRP). Esa edad mínima significa lo siguiente:

-Los niños que cometen un delito cuando todavía no han cumplido esa edad mínima no podrán considerarse responsables en un procedimiento penal. Incluso niños (muy) jóvenes tienen la capacidad de infringir la ley penal, pero si cometen un delito antes de la EMRP el presupuesto irrefutable es que no pueden ser formalmente acusados ni considerárseles responsables en un procedimiento penal. Si es necesario, podrán adoptarse medidas especiales de protección en el interés superior de esos niños.

-Los niños que tengan la EMRP en el momento de la comisión de un delito (o infracción de la legislación penal), pero tengan menos de 18 años (véanse también los párrafos 35 a 38 infra), podrán ser objeto de una acusación formal y ser sometidos a un procedimiento penal. Sin embargo, estos procedimientos, incluido el resultado final, deben estar plenamente en armonía con los principios y disposiciones de la Convención, según se expresa en la presente observación general.

32.En la regla 4 de las Reglas de Beijing se recomienda que el comienzo de la EMRP no deberá fijarse a una edad demasiado temprana, habida cuenta de las circunstancias que acompañan la madurez emocional, mental e intelectual. De acuerdo con esa disposición, el Comité ha recomendado a los Estados Partes que no fijen una EMRP demasiado temprana y que si lo han hecho la eleven hasta un nivel internacionalmente aceptable. Teniendo en cuenta estas recomendaciones, cabe llegar a la conclusión de que el establecimiento de una edad mínima a efectos de responsabilidad penal inferior a 12 años no es internacionalmente aceptable para el Comité. Se alienta a los Estados Partes a elevar su EMRP a los 12 años como edad mínima absoluta y que sigan elevándola.

33.Al mismo tiempo, el Comité insta a los Estados Partes a no reducir la EMRP a los 12 años. La fijación de la mayoría de edad penal a un nivel más alto, por ejemplo 14 ó 16 años, contribuye a que el sistema de la justicia de menores, de conformidad con el apartado b) del párrafo 3 del artículo 40 de la Convención, trate a los niños que tienen conflictos con la justicia sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetan plenamente los derechos humanos y las garantías legales. A este respecto, los Estados Partes deben incluir en sus informes información detallada sobre el trato que se da a los niños que no han alcanzado todavía la EMRP fijada por la ley cuando se alegue que han infringido las leyes penales o se les acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y qué tipo de salvaguardias legales existen para asegurar que reciban un trato tan equitativo y justo como el de los niños que han alcanzado la mayoría de edad penal.

34.El Comité desea expresar su preocupación por la práctica de prever excepciones a la EMRP, que permite la aplicación de una edad mínima menor a efectos de responsabilidad penal en los casos en que, por ejemplo, se acuse al niño de haber cometido un delito grave o cuando se considere que el niño está suficientemente maduro para considerársele responsable penalmente. El Comité recomienda firmemente que los Estados Partes fijen una EMRP que no permita, a título de excepción, la utilización de una edad menor.

35.Si no se dispone de prueba de la edad y no puede establecerse que el niño tiene una edad igual o superior a la EMRP, no se considerará al niño responsable penalmente (véase también el párrafo 39 infra).

El límite de edad superior para la justicia de menores

36.El Comité también desea señalar a la atención de los Estados Partes el límite de edad superior para la aplicación de las normas de la justicia de menores. Esas normas, que son especiales tanto por lo que respecta al procedimiento especial como a las medidas extrajudiciales y la adopción de medidas especiales, deberán aplicarse, a partir de la EMRP establecida en el país, a todos los niños que, en el momento de la presunta comisión de un delito (o acto punible de acuerdo con la legislación penal), no hayan cumplido aún 18 años.

37.El Comité desea recordar a los Estados Partes que han reconocido el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de acuerdo con las disposiciones del artículo 40 de la Convención. Esto significa que toda persona menor de 18 años en el momento de la presunta comisión de un delito debe recibir un trato conforme a las normas de la justicia de menores.

38.Por lo tanto, el Comité recomienda a los Estados Partes que limitan la aplicabilidad de las normas de la justicia de menores a los niños menores de 16 años, o que permiten, a título de excepción, que los niños de 16 ó 17 años sean tratados como delincuentes adultos, que modifiquen sus leyes con miras a lograr la plena aplicación, sin discriminación alguna, de sus normas de justicia de menores a todas las personas menores de 18 años. El Comité observa con reconocimiento que algunos Estados Partes permiten la aplicación de las normas y los reglamentos de la justicia de menores a personas que tienen 18 años o más, por lo general hasta los 21 años, bien sea como norma general o como excepción.

39.Por último, el Comité desea subrayar la importancia decisiva de una plena aplicación del artículo 7 de la Convención, en el que se exige, entre otras cosas, que todo niño sea inscrito inmediatamente después de su nacimiento con el fin de fijar límites de edad de una u otra manera, que es el caso de todos los Estados Partes. Un niño que no tenga una fecha de nacimiento demostrable es sumamente vulnerable a todo tipo de abusos e injusticias en relación con la familia, la educación y el trabajo, especialmente en el marco del sistema de la justicia de menores. Deberá proporcionarse gratuitamente a todo niño un certificado de nacimiento cuando lo necesite para demostrar su edad. Si no hay prueba de edad, el niño tiene derecho a que se le haga un examen médico o social que permita establecer de manera fidedigna su edad y, en caso de conflicto o prueba no fehaciente el niño tendrá derecho a la aplicación de la norma del beneficio de la duda.

D. Garantías de un juicio imparcial

40.El párrafo 2 del artículo 40 de la Convención contiene una importante lista de derechos y garantías que tienen por objeto garantizar que todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes reciba un trato justo y sea sometido a un juicio imparcial. La mayoría de esas garantías también se reconocen en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en lo sucesivo, el Pacto), que el Comité de Derechos Humanos examinó y sobre el que formuló comentarios en su Observación general Nº 13 (1984) (Administración de justicia), que actualmente está siendo objeto de consideración. Sin embargo, el respeto de esas garantías para los niños tiene algunos aspectos específicos que se expondrán en la presente sección. Antes de hacerlo, el Comité desea subrayar que el ejercicio apropiado y efectivo de esos derechos y garantías depende decisivamente de la calidad de las personas que intervengan en la administración de la justicia de menores. Es fundamental impartir formación sistemática y continua al personal profesional, en particular los agentes de policía, fiscales, representantes legales y otros representantes del niño, jueces, agentes de libertad vigilada, asistentes sociales, etc. Estas personas deben estar bien informadas acerca del desarrollo físico, psicológico, mental y social del niño, y en particular del adolescente, así como de las necesidades especiales de los niños más vulnerables, a saber, los niños con discapacidad, los desplazados, los niños de la calle, los refugiados y solicitantes de asilo, y los niños que pertenecen a minorías raciales, étnicas, religiosas, lingüísticas y de otro tipo (véanse párrafos 6 a 9 supra). Teniendo en cuenta que es probable que se haga caso omiso de las niñas en el sistema de la justicia de menores porque sólo representan un pequeño grupo, debe prestarse particular atención a sus necesidades específicas, por ejemplo, en relación con malos tratos anteriores y sus necesidades especiales en materia de salud. Los profesionales y demás personal deben actuar, en toda circunstancia, de manera acorde con el fomento del sentido de la dignidad y el valor del niño y que fortalezca su respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y promueva la reintegración del niño y su asunción de una función constructiva en la sociedad (art. 40 1). Todas las garantías reconocidas en el párrafo 2 del artículo 40, que se examinarán a continuación, constituyen normas mínimas, es decir, que los Estados Partes pueden y deben tratar de establecer y observar normas más exigentes, por ejemplo en materia de asistencia jurídica y con respecto a la participación del niño y sus padres en el proceso judicial.

Justicia de menores no retroactiva (artículo 40 2 a))

41.En el apartado a) del párrafo 2 del artículo 40 de la Convención se dispone que la regla de que nadie será declarado culpable de haber cometido un delito por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, no fueran delictivos según las leyes nacionales o internacionales, también es aplicable a los niños (véase también artículo 15 del Pacto). Esto significa que ningún niño puede ser acusado o condenado, a tenor de la legislación penal, por actos u omisiones que en el momento de su comisión no estuvieran prohibidos por las leyes nacionales o internacionales. Teniendo en cuenta que muchos Estados Partes recientemente han reforzado y/o ampliado su legislación penal a efectos de la prevención y lucha contra el terrorismo, el Comité recomienda que los Estados Partes velen por que esos cambios no entrañen un castigo retroactivo o no deseado de los niños. El Comité también desea recordar a los Estados Partes que la regla de que no se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito, enunciada en el artículo 15 del Pacto, está en relación con el artículo 41 de la Convención, que es aplicable a los niños en los Estados Partes en el Pacto. Ningún niño será castigado con una pena más grave que la aplicable en el momento de haberse cometido la infracción de la ley penal. Si con posterioridad a la comisión del acto se produce un cambio legislativo por el que se impone una pena más leve, el niño deberá beneficiarse de ese cambio.

La presunción de inocencia (artículo 40 2 b) i))

42.La presunción de inocencia es fundamental para la protección de los derechos humanos del niño que tenga conflictos con la justicia. Esto significa que la carga de la prueba de los cargos que pesan sobre el niño recae en la acusación. El niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes tendrá el beneficio de la duda y sólo se le declarará culpable de los cargos que se le imputen si éstos han quedado demostrados más allá de toda duda razonable. El niño tiene derecho a recibir un trato acorde con esta presunción, y todas las autoridades públicas o de otro tipo tienen la obligación de abstenerse de prejuzgar el resultado del juicio. Los Estados Partes deben proporcionar información sobre el desarrollo del niño para garantizar que se respete en la práctica esa presunción de inocencia. Debido a falta de comprensión del proceso, inmadurez, temor u otras razones, el niño puede comportarse de manera sospechosa, pero las autoridades no deben presumir por ello que sea culpable, si carecen de pruebas de su culpabilidad más allá de toda duda razonable.

El derecho a ser escuchado (artículo 12)

43.En el párrafo 2 del artículo 12 de la Convención se establece que se dará al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la legislación nacional.

44.No hay duda de que el derecho de un niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser escuchado es fundamental para un juicio imparcial. También es evidente que el niño tiene derecho a ser escuchado directamente y no sólo por medio de un representante o de un órgano apropiado, si es en el interés superior del niño. Este derecho debe respetarse plenamente en todas las etapas del proceso, desde la fase instructora, cuando el niño tiene derecho tanto a permanecer en silencio como a ser escuchado por la policía, el fiscal y el juez de instrucción, hasta las fases resolutoria y de ejecución de las medidas impuestas. En otras palabras, debe darse al niño la oportunidad de expresar su opinión libremente, y ésta deberá tenerse debidamente en cuenta, en función de la edad y la madurez del niño (art. 12 1), durante todo el proceso de la justicia de menores. Esto significa que el niño, para poder participar efectivamente en el procedimiento, debe ser informado no sólo de los cargos que pesan sobre él (véanse párrafos 47 y 48 infra), sino también del propio proceso de la justicia de menores y de las medidas que podrían adoptarse.

45.Se debe dar al niño la oportunidad de expresar su opinión sobre las medidas (sustitutivas) que podrían imponerse, y deberán tenerse debidamente en cuenta los deseos o preferencias que el niño pueda tener al respecto. Afirmar que el niño es responsable con arreglo a la ley penal supone que tiene la capacidad y está en condiciones de participar efectivamente en las decisiones relativas a la respuesta más apropiada que debe darse a las alegaciones de que ha infringido la ley penal (véase párrafo 46 infra). Huelga decir que incumbe a los jueces adoptar las decisiones. Pero el hecho de tratar al niño como objeto pasivo supone no reconocer sus derechos y no contribuye a dar una respuesta eficaz a su comportamiento. Esta afirmación también es aplicable a la ejecución de la medida impuesta. Las investigaciones demuestran que la participación activa del niño en la ejecución de las medidas contribuirá, la mayoría de las veces, a un resultado positivo.

El derecho a una participación efectiva en los procedimientos (artículo 40 2 b) iii))

46.Para que un juicio sea imparcial es preciso que el niño de quien se alega que ha infringido las leyes penales o a quien se acusa de haber infringido esas leyes pueda participar efectivamente en el juicio y para ello necesita comprender las acusaciones y las posibles consecuencias y penas, a fin de que su representante legal pueda recusar testigos, hacer una exposición de los hechos y adoptar decisiones apropiadas con respecto a las pruebas, los testimonios y las medidas que se impongan. El artículo 14 de las Reglas de Beijing estipula que el procedimiento se sustanciará en un ambiente de comprensión, que permita que el menor participe en él y se exprese libremente. La edad y el grado de madurez del niño también pueden hacer necesario modificar los procedimientos y las prácticas judiciales.

Información sin demora y directa de los cargos (artículo 40 2 b) ii))

47.Todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes tiene derecho a ser informado sin demora y directamente de los cargos que pesan contra él. Sin demora y directamente significan lo antes posible, es decir, cuando el fiscal o el juez inicien las actuaciones judiciales contra el niño. Sin embargo, cuando las autoridades deciden ocuparse del caso sin recurrir a procedimientos judiciales, el niño también debe ser informado de los cargos que puedan justificar este criterio. Esta exigencia forma parte de la disposición contenida en el apartado b) del párrafo 3 del artículo 40 de la Convención en el sentido de que se deberán respetar plenamente las garantías legales. El niño deberá ser informado en unos términos que pueda comprender. Para ello quizás sea necesario que la información se presente en un idioma extranjero, aunque también una "traducción" de la jerga jurídica oficial que suele usarse en la acusación penal contra menores en un lenguaje que el niño pueda comprender.

48.A menudo no basta con proporcionar al niño un documento oficial, sino que es necesario darle una explicación oral. Las autoridades no deben dejar esta tarea a cargo de los padres o los representantes legales o de quien preste asistencia jurídica o de otro tipo al niño. Incumbe a las autoridades (por ejemplo, policía, fiscal, juez) asegurarse de que el niño comprenda cada cargo que se le imputa. El Comité opina que la facilitación de esa información a los padres o los representantes legales no debe excluir su comunicación al niño. Lo más apropiado es que tanto el niño como los padres o los representantes legales reciban la información de manera que puedan comprender los cargos y las posibles consecuencias.

Asistencia jurídica u otra asistencia apropiada (artículo 40 2 b) ii))

49.Debe garantizarse al niño asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa. En la Convención se dispone que se proporcionará al niño asistencia, que no tendrá por qué ser siempre jurídica, pero sí apropiada. Queda a la discreción de los Estados Partes determinar cómo se facilitará esa asistencia, la cual deberá ser gratuita. El Comité recomienda que los Estados Partes presten en la mayor medida posible asistencia jurídica profesional adecuada, por ejemplo, de abogados especializados o de profesionales parajurídicos. Es posible prestar otro tipo de asistencia apropiada (por ejemplo, de asistentes sociales), pero esas personas deben tener un conocimiento y una comprensión suficientes de los diversos aspectos jurídicos del proceso de la justicia de menores y haber recibido formación para trabajar con niños que tengan conflictos con la justicia.

50.Conforme a lo dispuesto en el apartado b) del párrafo 3 del artículo 14 del Pacto, el niño y la persona que le preste asistencia debe disponer del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa. Las comunicaciones entre el niño y la persona que le asiste, bien sea por escrito u oralmente, deberán realizarse en condiciones que garanticen que se respetará plenamente su confidencialidad, de conformidad con lo previsto en el inciso vii) del apartado b) del párrafo 2 del artículo 40 de la Convención, y el derecho del niño a no ser objeto de injerencias en su vida privada y su correspondencia (artículo 16 de la Convención). Varios Estados Partes han formulado reservas con respecto a esta garantía (artículo 40 2 b) ii) de la Convención), aparentemente partiendo del supuesto de que sólo se requiere la prestación de asistencia jurídica y, por lo tanto, los servicios de un abogado. No es así, y dichas reservas pueden y deben retirarse.

Decisiones sin demora y con la participación de los padres (artículo 40 2 b) iii))

51.Hay consenso internacional en el sentido de que, para los niños que tengan conflictos con la justicia, el tiempo transcurrido entre la comisión de un delito y la respuesta definitiva a ese acto debe ser lo más breve posible. Cuanto más tiempo pase, tanto más probable será que la respuesta pierda su efecto positivo y pedagógico y que el niño resulte estigmatizado. A ese respecto, el Comité también se refiere al apartado d) del artículo 37 de la Convención, a tenor del cual todo niño privado de su libertad tendrá derecho a una pronta decisión sobre su acción para poder impugnar la legalidad de la privación de su libertad. El término "pronta" es más fuerte -lo que se justifica dada la gravedad de la privación de libertad- que el término "sin demora" (artículo 40 2 b) iii) de la Convención), que a su vez es más fuerte que la expresión "sin dilaciones indebidas", que figura en el apartado c) del párrafo 3 del artículo 14 del Pacto.

52.El Comité recomienda que los Estados Partes fijen y respeten plazos con respecto al tiempo que puede transcurrir entre la comisión de un delito y la conclusión de la investigación policial, la decisión del fiscal (u otro órgano competente) de presentar cargos contra el menor y la resolución final y la sentencia del tribunal u otro órgano judicial competente. Estos plazos deben ser más cortos que los establecidos para adultos. Pero al mismo tiempo, las decisiones que se adoptan sin demora deben ser el resultado de un proceso en el que se respeten plenamente los derechos humanos del niño y las garantías legales. En este proceso de pronta adopción de decisiones, deben estar presentes quienes prestan asistencia letrada u otra asistencia apropiada. Esta presencia no se limita al juicio ante un tribunal u otro órgano judicial, sino que se aplica también a todas las demás fases del proceso, a partir del interrogatorio del niño por la policía.

53.Los padres u otros representantes legales también deberán estar presentes en el proceso porque pueden prestar asistencia psicológica y emotiva general al niño. La presencia de los padres no significa que éstos puedan actuar en defensa del niño o participar en el proceso de adopción de decisiones. Sin embargo, el juez o la autoridad competente puede resolver, a petición del niño o de su representante legal u otra representación apropiada, o porque no vaya en el interés superior del niño (artículo 3 de la Convención), limitar, restringir o excluir la presencia de los padres en el procedimiento.

54.El Comité recomienda que los Estados Partes dispongan expresamente por ley la mayor participación posible de los padres o los representantes legales en el procedimiento incoado contra el niño. Esta participación generalmente contribuirá a dar una respuesta eficaz a la infracción de la legislación penal por el niño. A fin de promover la participación de los padres, se les debe notificar la detención del niño lo antes posible.

55.Al mismo tiempo, el Comité lamenta la tendencia observada en algunos países a introducir el castigo de los padres por los delitos cometidos por sus hijos. La responsabilidad civil por los daños derivados del acto de un niño puede ser apropiada en algunos casos limitados, en particular cuando se trate de niños de corta edad (que tengan menos de 16 años). Sin embargo, es muy probable que la criminalización de los padres de niños que tienen conflictos con la justicia no contribuya a su participación activa en la reintegración social de su hijo.

56.En armonía con lo establecido en el apartado g) del párrafo 3 del artículo 14 del Pacto, la Convención dispone que no se obligará a un niño a prestar testimonio o a confesarse o declararse culpable. Estos significa, en primer lugar -y desde luego- que la tortura, o el trato cruel, inhumano o degradante para extraer una admisión o una confesión constituye una grave violación de los derechos del niño (artículo 37 a) de la Convención) y es totalmente inaceptable. Ninguna admisión o confesión de ese tipo podrá ser invocada como prueba (artículo 15 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes).

57.Hay muchos otros medios menos violentos de obligar o inducir al niño a una confesión o a un testimonio autoinculpatorio. El término "obligado" debe interpretarse de manera amplia y no debe limitarse a la fuerza física u otra vulneración clara de los derechos humanos. La edad o el grado de desarrollo del niño, la duración del interrogatorio, la falta de comprensión por parte del niño, el temor a consecuencias desconocidas o a una presunta posibilidad de prisión pueden inducirlo a confesar lo que no es cierto. Esa actitud puede ser aún más probable si se le promete una recompensa como "podrás irte a casa en cuanto nos digas la verdad", o cuando se le prometen sanciones más leves o la puesta en libertad.

58.El niño sometido a interrogatorio debe tener acceso a un representante legal u otro representante apropiado y poder solicitar la presencia de sus padres. Deberá hacerse una investigación independiente de los métodos de interrogatorio empleados para velar por que los testimonios sean voluntarios y no resultado de la coacción, teniendo en cuenta todas las circunstancias, y que sea creíble. El tribunal u otro órgano judicial, al considerar el carácter voluntario y la fiabilidad de una admisión o confesión hecha por un niño, deberá tener en cuenta la edad del niño, el tiempo que ha durado la detención y el interrogatorio, y la presencia de un abogado u otro asesor, los padres, o representantes independientes del niño. Los policías y otros agentes encargados de la investigación deben tener una formación adecuada que les ayude a evitar técnicas y prácticas de interrogatorio que puedan dar lugar a confesiones o testimonios poco creíbles y hechos bajo coacción.

Presencia e interrogatorio de testigos (artículo 40 2 b) iv))

59.La garantía reconocida en el inciso iv) del apartado b) del párrafo 2 del artículo 40 de la Convención pone de relieve que debe observarse el principio de igualdad entre las partes (es decir, condiciones de igualdad o paridad entre la defensa y la acusación) en la administración de la justicia de menores. La expresión "interrogar o hacer que se interrogue" hace referencia a la existencia de distinciones en los sistemas jurídicos, especialmente entre los juicios acusatorios y los juicios inquisitorios. En estos últimos, el acusado a menudo puede interrogar a los testigos, si bien rara vez se hace uso de ese derecho, quedando esa tarea a cargo del abogado o, en el caso de los niños, de otro órgano apropiado. Sin embargo, sigue siendo importante que el abogado u otro representante informe al niño acerca de la posibilidad de interrogar a los testigos y de que puede expresar sus opiniones a este respecto, las cuales se tendrán debidamente en cuenta en función de la edad y madurez del niño (art. 12).

El derecho de apelación (artículo 40 2 b) v))

60.El niño tiene derecho a apelar contra la decisión por la que se le declare culpable de los cargos formulados contra él y las medidas impuestas como consecuencia de una sentencia de culpabilidad. Corresponde resolver esta apelación a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial, en otras palabras, un órgano que satisfaga las mismas normas y requisitos que el que conoció del caso en primera instancia. Esta garantía es análoga a la formulada en el párrafo 5 del artículo 14 del Pacto. El derecho de apelación no se limita a los delitos más graves.

61.Ésta parece ser la razón por la que bastantes Estados Partes han formulado reservas con respecto a esta disposición a fin de limitar el derecho de apelación del niño a los delitos más graves y a las penas de prisión. El Comité recuerda a los Estados Partes en el Pacto que el párrafo 5 del artículo 14 de éste contiene una disposición análoga. A la luz de lo dispuesto en el artículo 41 de la Convención, quiere decir que ese artículo debe reconocer a todo niño procesado el derecho de apelar contra la sentencia. El Comité recomienda que los Estados Partes retiren sus reservas a la disposición contenida en el inciso v) del apartado b) del párrafo 2 del artículo 40 de la Convención.

Asistencia gratuita de un intérprete (artículo 40 2 vi))

62.Si un niño no comprende o no habla el idioma utilizado por el sistema de justicia de menores tiene derecho a contar con la asistencia gratuita de un intérprete. Esta asistencia no deberá limitarse a la vista oral, sino que se prestará también en todas las etapas del proceso. También es importante que se haya capacitado al intérprete para trabajar con niños, porque el uso y la comprensión de su lengua materna puede ser diferente de la de los adultos. La falta de conocimientos y/o de experiencia a ese respecto puede impedir que el niño comprenda cabalmente las preguntas que se le hagan y dificultar el ejercicio de su derecho a un juicio imparcial y a una participación efectiva. La condición que empieza con "si", a saber, "si no comprende o no habla el idioma utilizado", significa que un niño de origen extranjero o étnico, por ejemplo, que además de su lengua materna comprende y habla el idioma oficial, no tiene necesidad de que se le proporcionen gratuitamente los servicios de un intérprete.

63.El Comité también desea señalar a la atención de los Estados Partes los niños que tienen problemas del habla y otras discapacidades. De acuerdo con el espíritu del inciso vi) del párrafo 2 del artículo 40, y de conformidad con las medidas de protección especial previstas en el artículo 23 para los niños con discapacidades, el Comité recomienda que los Estados Partes proporcionen a los niños con problemas del habla u otras discapacidades asistencia adecuada y efectiva por medio de profesionales especializados, por ejemplo en el lenguaje de los signos, cuando sean objeto de un proceso de justicia de menores (a este respecto, véase también la Observación general Nº 9 (Los derechos de los niños con discapacidad) del Comité de los Derechos del Niño).

Pleno respeto de la vida privada (artículos 16 y 40 2 b) vii))

64.El derecho de un niño a que se respete plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento se inspira en el derecho a la protección de la vida privada proclamado en el artículo 16 de la Convención. "Todas las fases del procedimiento" comprenden desde el primer contacto con los agentes de la ley (por ejemplo, petición de información e identificación) hasta la adopción de una decisión definitiva por una autoridad competente o el término de la supervisión, la libertad vigilada o la privación de libertad. En este contexto, el objetivo es evitar que la publicidad indebida o el proceso de difamación causen daño. No se publicará ninguna información que permita identificar a un niño delincuente, por la estigmatización que ello comporta y su posible efecto en la capacidad del niño para acceder a la educación, el trabajo o la vivienda o conservar su seguridad. Por tanto, las autoridades públicas deben ser muy reacias a emitir comunicados de prensa sobre los delitos presuntamente cometidos por niños y limitar esos comunicados a casos muy excepcionales. Deben adoptar medidas para que los niños no puedan ser identificados por medio de esos comunicados de prensa. Los periodistas que vulneren el derecho a la vida privada de un niño que tenga conflictos con la justicia deberán ser sancionados con medidas disciplinarias y, cuando sea necesario (por ejemplo en caso de reincidencia), con sanciones penales.

65.Con el fin de proteger la vida privada del niño, rige en la mayoría de los Estados Partes la norma -algunas veces con posibles excepciones- de que la vista de una causa contra un niño acusado de haber infringido las leyes penales debe tener lugar a puerta cerrada. De acuerdo con esa norma, pueden estar presentes expertos u otros profesionales que hayan recibido un permiso especial del tribunal. El juicio público en la justicia de menores sólo debe ser posible en casos muy precisos y previa autorización por escrito del tribunal. Esa decisión deberá poder ser apelada por el niño.

66.El Comité recomienda que todos los Estados Partes establezcan la regla de que el juicio ante un tribunal y otras actuaciones judiciales contra un niño que tenga conflictos con la justicia se celebren a puerta cerrada. Las excepciones a esta regla deben ser muy limitadas y deben estar claramente definidas por la ley. El veredicto/sentencia deberá dictarse en audiencia pública sin revelar la identidad del niño. El derecho a la vida privada (art. 16) exige que todos los profesionales que intervengan en la ejecución de las medidas tomadas por el tribunal u otra autoridad competente mantengan, en todos sus contactos externos, confidencial, toda la información que pueda permitir identificar al niño. Además, el derecho a la vida privada también significa que los registros de menores delincuentes serán de carácter estrictamente confidencial y no podrán ser consultados por terceros, excepto por las personas que participen directamente en la investigación y resolución del caso. Con miras a evitar la estigmatización y/o los prejuicios, los registros de menores delincuentes no se utilizarán en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esté implicado el mismo delincuente (véanse las Reglas de Beijing Nos. 21.1 y 21.2), o como base para dictar sentencia en esos procesos futuros.

67.El Comité también recomienda que los Estados Partes adopten normas que permitan la supresión automática en los registros de antecedentes penales del nombre de los niños delincuentes cuando éstos cumplan 18 años, o, en un número limitado de ciertos delitos graves, que permitan la supresión del nombre del niño, a petición de éste, si es necesario en determinadas condiciones (por ejemplo, que no haya cometido ningún delito en los dos años posteriores a la última condena).

E. Medidas (véase también el capítulo IV, sección B supra )

Medidas alternativas a la sentencia

68.La decisión de iniciar un procedimiento penal formal contra un menor no implica necesariamente que el proceso deba concluir con el pronunciamiento de una sentencia formal. De acuerdo con las observaciones formuladas en la sección B, el Comité desea subrayar que las autoridades competentes -la fiscalía, en la mayoría de los Estados- deben considerar continuamente las alternativas posibles a una sentencia condenatoria. En otras palabras, deben desplegarse esfuerzos continuos para concluir la causa de una manera apropiada ofreciendo medidas como las mencionadas en la sección B. La naturaleza y la duración de las medidas propuestas por la fiscalía pueden ser más severas, por lo que será necesario proporcionar al menor asistencia jurídica u otra asistencia apropiada. El cumplimiento de la medida de que se trate deberá presentarse al menor como una manera de suspender el procedimiento penal de menores, al que se pondrá fin si la medida se ha llevado a cabo de manera satisfactoria.

69.En este proceso de ofrecimiento por el fiscal de alternativas al pronunciamiento de una sentencia por el tribunal, deberán respetarse escrupulosamente los derechos humanos y las garantías procesales que asisten al menor. En este sentido, el Comité se remite a las recomendaciones que figuran en el párrafo 27 supra, que también son aplicables a estos efectos.

Disposiciones adoptadas por el juez/tribunal de menores

70.Tras la celebración de un juicio imparcial y con las debidas garantías legales, de conformidad con el artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño (véase capítulo IV, sección D supra), se adopta una decisión sobre las medidas que han de imponerse al menor declarado culpable de un delito. Las leyes deben ofrecer al tribunal/juez, o a cualquier otra autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial, una amplia variedad de alternativas posibles a la internación en instituciones y la privación de libertad, algunas de las cuales se enumeran en el párrafo 4 del artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, a fin de que la privación de libertad se utilice tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que sea posible (artículo 37 b) de la Convención).

71.El Comité desea subrayar que la respuesta que se dé a un delito ha de ser siempre proporcional, no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a la edad, la menor culpabilidad, las circunstancias y las necesidades del menor, así como a las diversas necesidades de la sociedad, en particular a largo plazo. La aplicación de un método estrictamente punitivo no está en armonía con los principios básicos de la justicia de menores enunciados en el párrafo 1 del artículo 40 de la Convención (véanse párrafos 5 a 14 supra). El Comité reitera que las penas de castigos corporales son contrarias a estos principios y al artículo 37, en el que se prohíbe toda forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (véase también la Observación general Nº 8 (2006) del Comité -El derecho del niño a la protección contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes). Cuando un menor cometa un delito grave, se podrá considerar la aplicación de medidas proporcionales a las circunstancias del delincuente y a la gravedad del hecho, y se tomarán en consideración las necesidades de seguridad pública y las sanciones. En el caso de los menores, siempre prevalecerá sobre estas consideraciones la necesidad de salvaguardar el bienestar y el interés superior del niño y de fomentar su reintegración social.

72.El Comité observa que si la aplicación de una disposición penal depende de la edad del menor y las pruebas de la edad son contradictorias, refutables o poco fidedignas, el menor tendrá derecho a que se le aplique la norma del beneficio de la duda (véanse también párrafos 35 y 39 supra).

73.Se dispone de amplia experiencia en el uso y la aplicación de medidas sustitutivas de la privación de libertad y la internación en instituciones. Los Estados Partes deberían aprovechar esa experiencia y desarrollar y aplicar dichas medidas adaptándolas a su cultura y tradición. Huelga decir que debe prohibirse expresamente toda medida que comporte trabajo forzoso, tortura o tratos inhumanos o degradantes, y que deberá enjuiciarse a los responsables de esas prácticas ilegales.

74.Tras estas observaciones generales, el Comité desea señalar a la atención las medidas prohibidas en virtud del apartado a) del artículo 37 de la Convención, y la privación de libertad.

Prohibición de pena capital

75.En el apartado a) del artículo 37 de la Convención se reafirma la norma internacionalmente aceptada (véase, por ejemplo, artículo 6 5 del Pacto) de que no se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por menores de 18 años. A pesar de la claridad del texto, algunos Estados Partes presuponen que esa norma prohíbe únicamente la ejecución de menores de 18 años. Sin embargo, el criterio explícito y decisivo que inspira esa norma es la edad en el momento de la comisión del delito, lo que significa que no se impondrá la pena capital por delitos cometidos por menores de 18 años, independientemente de cuál sea su edad cuando se celebre el juicio, se dicte sentencia o se ejecute la pena.

76.El Comité recomienda al reducido número de Estados Partes que aún no lo han hecho a abolir la pena capital para todos los delitos cometidos por menores de 18 años y a suspender la ejecución de todas las condenas a la pena capital pronunciadas contra esas personas hasta que se hayan promulgado las medidas legislativas necesarias para abolir la aplicación de la pena capital a menores. La pena de muerte deberá conmutarse por otra pena que sea plenamente compatible con la Convención.

Ninguna condena a cadena perpetua sin posibilidad de libertad condicional

77.No se condenará a cadena perpetua sin posibilidad de puesta en libertad o libertad condicional a ningún joven que tuviera menos de 18 años en el momento de cometer el delito. Con respecto a las sentencias dictadas contra menores, la posibilidad de la puesta en libertad deberá ser realista y objeto de examen periódico. En este sentido, el Comité se remite al artículo 25 de la Convención, donde se proclama el derecho a un examen periódico para todos los niños que hayan sido internados para los fines de atención, protección o tratamiento. El Comité recuerda a los Estados Partes en los que se condenan a menores a cadena perpetua con la posibilidad de la puesta en libertad o de libertad condicional que esta pena debe estar plenamente en armonía con los objetivos de la justicia de menores consagrados en el párrafo 1 del artículo 40 de la Convención y fomentar su consecución. Esto significa, entre otras cosas, que el menor condenado a esta pena debe recibir una educación, un tratamiento y una atención con miras a su puesta en libertad, su reintegración social y el desempeño de una función constructiva en la sociedad. También requiere que se examinen de manera periódica el desarrollo y la evolución del niño para decidir su posible puesta en libertad. Teniendo en cuenta la probabilidad de que la condena de un menor a cadena perpetua, aun con la posibilidad de su puesta en libertad, hará muy difícil, por no decir imposible, la consecución de los objetivos de la justicia de menores, el Comité recomienda firmemente a los Estados Partes la abolición de toda forma de cadena perpetua por delitos que cometan los menores de 18 años.

F. Privación de libertad, incluida la detención preventiva y la prisión posterior a la sentencia

78.En el artículo 37 de la Convención se enuncian los principios fundamentales que rigen la privación de libertad, los derechos procesales de todo menor privado de libertad y las disposiciones relativas al trato y las condiciones aplicables a los menores privados de libertad.

Principios básicos

79.Los principios fundamentales relativos a la privación de libertad son los siguientes: a) la detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda; y b) ningún niño será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente.

80.El Comité observa con preocupación que, en muchos países, hay menores que languidecen durante meses o incluso años en prisión preventiva, lo que constituye una grave vulneración del apartado b) del artículo 37 de la Convención. Los Estados Partes deben contemplar un conjunto de alternativas eficaces (véase capítulo IV, sección B supra) para dar cumplimiento a la obligación que les incumbe en virtud de esa disposición de utilizar la privación de libertad tan sólo como medida de último recurso. La adopción de las mencionadas alternativas deberá estructurarse cuidadosamente para reducir también el recurso a la prisión preventiva, y no "ampliar la red" de menores condenados. Además, los Estados Partes deberán adoptar las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para limitar la utilización de la prisión preventiva. El hecho de utilizar esta medida como castigo atenta contra la presunción de inocencia. La legislación debe establecer claramente las condiciones requeridas para determinar si el menor debe ingresar o permanecer en prisión preventiva, especialmente con el fin de garantizar su comparecencia ante el tribunal, y si el menor constituye un peligro inmediato para sí mismo o para los demás. La duración de la prisión preventiva debe estar limitada por ley y ser objeto de examen periódico.

81.El Comité recomienda que los Estados Partes velen por que se ponga en libertad, lo antes posible, a los menores que se encuentren en prisión preventiva, a reserva de ciertas condiciones si fuera necesario. Toda decisión relativa a la prisión preventiva, en particular sobre su duración, incumbe a una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial, y el niño deberá contar con asistencia jurídica u otra asistencia adecuada.

Derechos procesales (artículo 37 d))

82.Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.

83.Todo menor detenido y privado de libertad deberá ser puesto a disposición de una autoridad competente en un plazo de 24 horas para que se examine la legalidad de su privación de libertad o de la continuación de ésta. El Comité también recomienda que los Estados Partes adopten disposiciones jurídicas estrictas para garantizar que la legalidad de la prisión preventiva sea objeto de examen periódico, preferentemente cada dos semanas. Si no es posible la libertad provisional del menor, por ejemplo mediante la aplicación de medidas alternativas, deberá presentarse una imputación formal de los presuntos delitos y poner al menor a disposición de un tribunal u otra autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en el plazo de 30 días a partir del ingreso del menor en prisión preventiva. El Comité, teniendo en cuenta la práctica de aplazar la vista de las causas ante los tribunales, a menudo en más de una ocasión, insta a los Estado Partes a que adopten las disposiciones jurídicas necesarias para que el tribunal o juez de menores, u otro órgano competente, tome una decisión definitiva en relación con los cargos en un plazo de seis meses a partir de su presentación.

84.El derecho a impugnar la legalidad de la privación de libertad no sólo incluye el derecho de apelación, sino también el derecho a dirigirse a un tribunal u otra autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial, cuando la privación de libertad haya sido una decisión administrativa (por ejemplo, la policía, el fiscal u otra autoridad competente). El derecho a una pronta decisión significa que la decisión debe adoptarse lo antes posible, por ejemplo, en un plazo de dos semanas a partir de la fecha de la impugnación.

Tratamiento y condiciones (artículo 37 c))

85.Todo niño privado de libertad estará separado de los adultos. No se internará a un menor privado de libertad en una prisión u otro centro para adultos. Hay muchas pruebas de que el internamiento de niños en prisiones u otros centros de detención para adultos pone en peligro tanto su seguridad básica y bienestar como su capacidad futura para no reincidir y reintegrarse en la sociedad. La excepción contemplada en el párrafo c) del artículo 37 de la Convención, en el sentido de que la separación deberá efectuarse "a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño", debe interpretarse de manera restrictiva; la alusión al interés superior del niño no se refiere a lo que sea conveniente para los Estados Partes. Éstos deberán crear centros separados para los menores privados de libertad, dotados de personal especializado y en los que se apliquen políticas y prácticas especiales en favor de los menores.

86.Esta norma no significa que un niño internado en un centro para menores deba ser trasladado a una institución para adultos inmediatamente después de cumplir los 18 años. Debería poder permanecer en el centro de menores si ello coincide con el interés superior del niño y no atenta contra el interés superior de los niños de menor edad internados en el centro.

87.Todo niño privado de libertad tiene derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y visitas. Para facilitar las visitas, se internará al niño en un centro situado lo más cerca posible del lugar de residencia de su familia. Las circunstancias excepcionales en que pueda limitarse ese contacto deberán estar claramente establecidas en la ley y no quedar a la discreción de las autoridades competentes.

88.El Comité señala a la atención de los Estados Partes las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, aprobadas por la Asamblea General en su resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990. El Comité insta a los Estados Partes a aplicar plenamente esas reglas, teniendo en cuenta al mismo tiempo, cuando proceda, las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos (véase también la regla 9 de las Reglas de Beijing). A este respecto, el Comité recomienda que los Estados Partes incorporen esas reglas en sus leyes y reglamentos nacionales y las difundan en los idiomas nacionales o regionales correspondientes, entre todos los profesionales, ONG y voluntarios que participen en la administración de la justicia de menores.

89.El Comité quiere destacar que, en todos los casos de privación de libertad, son aplicables, entre otros, los siguientes principios y normas:

-Debe proporcionarse a los niños condiciones materiales y de alojamiento que sean compatibles con el objetivo de su internamiento, y deben tenerse debidamente en cuenta sus necesidades de intimidad, de estímulos sensoriales y de oportunidades de relacionarse con sus compañeros, y de participar en actividades deportivas, artísticas y de esparcimiento.

-Todo niño en edad de escolaridad obligatoria tiene derecho a recibir una enseñanza adaptada a sus necesidades y capacidades, y destinada a prepararlos para su reinserción en la sociedad. Además, siempre que sea posible, tiene derecho a recibir formación en un oficio que le prepare para un futuro empleo.

-Todo niño tiene derecho a ser examinado por un médico inmediatamente después de su ingreso en un centro de detención de menores/correccional y a recibir atención médica adecuada durante su estancia en el centro, cuando sea posible, en los servicios e instalaciones sanitarios de la comunidad.

-El personal del centro debe fomentar y facilitar contactos frecuentes del niño con la comunidad en general, en particular las comunicaciones con sus familiares, amigos y otras personas o representantes de organizaciones prestigiosas del exterior, y la posibilidad de visitar su hogar y su familia.

-Se recurrirá a la coerción o a la fuerza únicamente cuando exista el peligro de que el niño se lesione o lesione a los demás, y únicamente cuando se hayan agotado todos los demás medios de control. El uso de la coerción o de la fuerza, incluidos los medios físicos, mecánicos y médicos de coerción, deberá ser objeto de supervisión directa de un profesional médico y/o psicólogo. Nunca se hará uso de esos medios como castigo. Deberá informarse al personal del centro de las normas aplicables y se sancionará adecuadamente a los que hagan uso de la coerción o la fuerza incumpliendo esas normas.

-Toda medida disciplinaria debe ser compatible con el respeto de la dignidad inherente del niño y con los objetivos fundamentales del tratamiento institucional; deben prohibirse terminantemente las medidas disciplinarias que infrinjan el artículo 37 de la Convención, en particular los castigos corporales, la reclusión en celda oscura y las penas de aislamiento o de celda solitaria, así como cualquier otra sanción que pueda poner en peligro la salud física o mental o el bienestar del niño.

-Todo niño tendrá derecho a dirigir, sin censura en cuanto al fondo, peticiones o quejas a la administración central, a la autoridad judicial o a cualquier otra autoridad independiente competente, y a ser informado sin demora de la respuesta; los niños deben estar informados de estos mecanismos y poder acceder a ellos fácilmente.

-Se debe facultar a inspectores calificados e independientes para que realicen inspecciones periódicas, así como visitas sin previo aviso por propia iniciativa; los inspectores deben procurar mantener conversaciones con los menores internados en el centro, en condiciones de confidencialidad.

V. La organización de la justicia de menores

90.A fin de garantizar la plena aplicación de los principios y derechos enunciados en los párrafos anteriores, es necesario establecer una organización eficaz para la administración de la justicia de menores y un sistema amplio de justicia de menores. De conformidad con el párrafo 3 del artículo 40 de la Convención, los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños en conflicto con las leyes penales.

91.En la presente observación general se han expuesto las características que deberían reunir las disposiciones básicas de esas leyes y procedimientos. Quedan a la discreción de los Estados Partes las demás disposiciones, lo cual también se aplica a la forma que han de adoptar esas leyes y procedimientos. Pueden consignarse en capítulos especiales de la legislación penal y procesal general, o reunirse en una ley independiente sobre la justicia de menores.

92.Un sistema amplio de justicia de menores requiere además el establecimiento de unidades especializadas en la policía, la judicatura, el sistema judicial y la fiscalía, así como servicios de defensores especializados u otros representantes que presten a los niños asistencia jurídica u otra asistencia adecuada.

93.El Comité recomienda que los Estados Partes establezcan tribunales de menores como entidades separadas o como parte de los tribunales regionales o de distrito existentes. Cuando no pueda hacerse de manera inmediata por motivos prácticos, los Estados Partes velarán por que se nombre a jueces o magistrados especializados en casos de justicia de menores.

94.Asimismo, deben establecerse servicios especializados, por ejemplo, de libertad vigilada, de asesoramiento o de supervisión, y también centros especializados, como centros diurnos y, según proceda, centros de atención y tratamiento de menores delincuentes en régimen de internado. En un sistema de justicia de menores de este tipo debe fomentarse de manera continua la coordinación eficaz de las actividades de todas estas unidades, servicios y centros especializados.

95.De muchos informes de los Estados Partes se desprende claramente que las ONG pueden desempeñar, y de hecho desempeñan, un importante papel no sólo de prevención de la delincuencia juvenil, sino también en la administración de justicia de menores. Por consiguiente, el Comité recomienda que los Estados Partes traten de que esas organizaciones participen activamente en la elaboración y aplicación de sus políticas generales de justicia de menores y les faciliten los recursos necesarios para ello.

VI. Concienciación y formación

96.Los medios de comunicación suelen transmitir una imagen negativa de los niños que delinquen, lo cual contribuye a que se forme un estereotipo discriminatorio y negativo de ellos, y a menudo de los niños en general. Esta representación negativa o criminalización de los menores delincuentes suele basarse en una distorsión y/o deficiente comprensión de las causas de la delincuencia juvenil, con las consiguientes peticiones periódicas de medidas más estrictas (por ejemplo, tolerancia cero, cadena perpetua al tercer delito de tipo violento, sentencias obligatorias, juicios en tribunales para adultos y otras medidas esencialmente punitivas). Para crear un ambiente más propicio a una mejor comprensión de las causas básicas de la delincuencia juvenil y a un planteamiento de este problema social basado en los derechos, los Estados Partes deben llevar a cabo, promover y/o apoyar campañas educativas y de otro tipo para que se tome conciencia de la necesidad y la obligación de tratar al menor del que se alegue que ha cometido un delito de acuerdo con el espíritu y la letra de la Convención. En este sentido, los Estados Partes deben recabar la colaboración activa y positiva de los parlamentarios, las ONG y los medios de comunicación y respaldar sus esfuerzos encaminados a lograr una mejor comprensión de la necesidad de dispensar un trato a los niños que tienen o han tenido conflictos con la justicia basado en los derechos. Es fundamental que los niños, sobre todo los que ya han pasado por el sistema de la justicia de menores, participen en esta labor de concienciación.

97.La calidad de la administración de la justicia de menores depende decisivamente de que todos los profesionales que participan, entre otras cosas, en las labores de orden público y las actuaciones judiciales, reciban una capacitación adecuada que les informe del contenido y el significado de las disposiciones de la Convención, y en particular de las que están directamente relacionadas con su labor cotidiana. Esta capacitación debe ser sistemática y continua, y no debe limitarse a informar de las disposiciones legales nacionales e internacionales aplicables en la materia. También debe incluir información, entre otras cosas, sobre las causas sociales y de otro tipo de la delincuencia juvenil, los aspectos psicológicos y de otra índole del desarrollo de los niños (prestando especial atención a las niñas y a los menores indígenas o pertenecientes a minorías), la cultura y las tendencias que se registran en el mundo de los jóvenes, la dinámica de las actividades en grupo, y las medidas disponibles para tratar a los niños que tienen conflictos con la justicia, en particular medidas que no impliquen el recurso a procedimientos judiciales (véase capítulo IV, sección B supra).

VII. Recopilación de datos, evaluación e investigación

98.Preocupa profundamente al Comité la falta de datos desglosados, ni siquiera básicos, sobre cuestiones como el número y el tipo de delitos cometidos por los menores, la utilización de la prisión preventiva y el promedio de su duración, el número de menores a los que se han aplicado medidas distintas de los procedimientos judiciales (medidas extrajudiciales), el número de niños condenados y el tipo de penas que se les han impuesto. El Comité insta a los Estados Partes a recopilar sistemáticamente datos desglosados sobre la administración de la justicia de menores, que son necesarios para la elaboración, aplicación y evaluación de políticas y programas de prevención y de respuesta efectiva, de conformidad con los principios y disposiciones de la Convención.

99.El Comité recomienda que los Estados Partes evalúen periódicamente, preferentemente por medio de instituciones académicas independientes, el funcionamiento práctico de su justicia de menores, en particular la eficacia de las medidas adoptadas, incluidas las relativas a la discriminación, la reintegración social y la reincidencia. La investigación sobre cuestiones como las disparidades en la administración de la justicia de menores que comporten discriminación y las novedades en ese ámbito, por ejemplo programas eficaces de medidas extrajudiciales o nuevas actividades de delincuencia juvenil, indicará en qué aspectos clave se han logrado resultados positivos y en cuáles la situación es preocupante. Es importante que los menores participen en esa labor de evaluación e investigación, en particular los que han estado en contacto con partes del sistema de justicia de menores. Debe respetarse y protegerse plenamente la intimidad de esos menores y la confidencialidad de su cooperación. A ese respecto el Comité señala a la atención de los Estados Partes las actuales directrices internacionales sobre la participación de niños en la investigación.

Nota