Comité contra la Desaparición Forzada

Observación general núm. 1 (2023), relativa a la desaparición forzada en el contexto de la migración *

I.Introducción

1.A los efectos de la presente observación general, el término “migrantes” designa a las personas, sin distinción de sexo, que se trasladan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de manera temporal o permanente, y por diversas razones, como la reunificación familiar o el alejarse de conflictos armados internacionales o no internacionales, la persecución, la discriminación, desastres naturales, la degradación del medio ambiente, los efectos del cambio climático, situaciones económicas difíciles o altas tasas de delincuencia. El número de migrantes en todo el mundo permanece en un nivel elevado.

2.Los migrantes se encuentran en situaciones de especial vulnerabilidad, que pueden derivarse de sus características personales o su situación socioeconómica, las circunstancias en que viajan —en particular por carecer de documentación en regla o toparse con barreras lingüísticas— o el trato o las condiciones a que se enfrentan en los países de origen, tránsito y destino, incluidas las zonas fronterizas. Los derechos humanos universales y libertades fundamentales de los migrantes deben respetarse, protegerse y cumplirse en todo momento. Aunque los Estados tienen la prerrogativa soberana de gestionar sus fronteras y regular el acceso a su territorio, deben hacerlo cumpliendo cabalmente las obligaciones que les impone el derecho internacional, en particular el derecho de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario, el derecho internacional de los refugiados y el derecho del mar.

3.Ya en situación de vulnerabilidad y sometidos a políticas de inmigración restrictivas y tácticas deshumanizadoras de gestión de fronteras, miles de migrantes mueren, desaparecen o son declarados en paradero desconocido cada año, provocando crisis humanitarias en muchas regiones del mundo. Esta cuestión reviste gran prioridad a escala internacional. En su resolución 74/148, sobre la protección de los migrantes, la Asamblea General hizo un llamado a la cooperación internacional para salvar vidas, evitar que los migrantes resultasen muertos o heridos e identificar a los que habían muerto o desaparecido. Los objetivos del Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular, aprobado en 2018, incluyen abordar y reducir las vulnerabilidades en la migración, salvar vidas y emprender iniciativas coordinadas sobre los migrantes desaparecidos, y combatir la trata de personas en el contexto de la migración internacional (objetivos 7, 8 y 10).

4.Las personas desaparecidas, según entiende el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) a los efectos de sus operaciones, son personas que se encuentren en paradero desconocido para sus familiares o que, en base a información fidedigna, hayan sido dadas por desaparecidas de conformidad con el derecho interno en relación con un conflicto armado internacional o no internacional, una situación de violencia o disturbios de carácter interno, una catástrofe natural o cualquier otra situación que pudiera requerir la intervención de una autoridad pública competente. La Organización Internacional para las Migraciones (OIM), en el marco de su Proyecto Migrantes Desaparecidos, reúne datos sobre los migrantes que fallecen intentando cruzar las fronteras externas de los Estados o en el proceso de emigrar hacia un destino internacional, ya sea en accidentes de transporte, naufragios o ataques violentos, o a causa de complicaciones médicas durante el viaje. Algunos migrantes en paradero desconocido pueden ser víctimas de un acto de desaparición, que en algunos casos puede tratarse de una desaparición forzada. El principal elemento distintivo entre un migrante que está en paradero desconocido y uno que se convierte en víctima de una desaparición es la comisión de un delito contra un migrante, según lo dispuesto en los artículos 2, 3 y 5 de la Convención.

5.El Comité observa con gran preocupación que a lo largo de diversas rutas migratorias se señalan numerosas muertes y casos de desaparición. La cuestión fue abordada por primera vez por el Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias en 2017, en su informe acerca de las desapariciones forzadas en el contexto de la migración, y no ha mejorado desde entonces. Sin embargo, no se dispone de datos sobre el número de migrantes en paradero desconocido que han sido víctimas de una desaparición, o los datos existentes son inexactos, debido a que no se reúnen sistemáticamente datos ni se utilizan bases de datos comunes, además de la insuficiente cooperación entre los Estados y la falta de voluntad política, los obstáculos existentes (vinculados, entre otras cosas, a la situación de vulnerabilidad de los migrantes y sus familiares) para denunciar los casos de desaparición incluidos en el ámbito de aplicación de los artículos 2 y 3 de la Convención, y la omisión del deber de las autoridades de realizar búsquedas e investigaciones serias, eficaces y diligentes. Esta carencia de datos precisos y desglosados dificulta la adopción de políticas y estrategias para prevenir la desaparición forzada de migrantes y aumenta la vulnerabilidad de los migrantes a convertirse en víctimas de este delito.

6.Distintos factores contribuyen de manera directa o indirecta a la desaparición de migrantes (que entra en el ámbito de aplicación de los artículos 2 y 3 de la Convención) o al riesgo de que se produzca. Diversas prácticas de algunos Estados y sus agentes, en el contexto de sus políticas restrictivas y deshumanizadoras de gestión de fronteras, contribuyen directamente a la desaparición de migrantes. Estas prácticas incluyen la detención de inmigrantes, las “devoluciones en caliente” ( pushbacks ) y “devoluciones en cadena” en tierra o en el mar, la omisión sistemática del deber de búsqueda y salvamento, y la connivencia entre agentes estatales y grupos delictivos organizados dedicados a la trata de personas.

7.Además, otros factores —como las políticas migratorias y de gestión de fronteras rígidas, securitizadas y cada vez más militarizadas de los Estados, motivadas con frecuencia por la disuasión, junto con las actitudes y prácticas discriminatorias contra los migrantes y quienes los ayudan y la tendencia general a criminalizarlos, así como la impunidad generalizada de quienes violan los derechos de los migrantes— contribuyen indirectamente a la desaparición de migrantes al obligarlos a elegir rutas cada vez más peligrosas que atraviesan entornos hostiles o zonas afectadas por conflictos armados u otras situaciones de violencia y a recurrir a redes criminales de pasadores o traficantes, que los exponen a violaciones de derechos humanos y a la explotación, así como a ser víctimas de desaparición forzada. Este fenómeno afecta a todas las regiones del mundo, sin excepción.

8.Entre los factores que contribuyen a la desaparición forzada de migrantes, la cuestión de la discriminación es especialmente preocupante:

a)La discriminación puede empujar a la migración a las personas expuestas a discriminación estructural o directa en su país de origen o residencia;

b)Las políticas migratorias pueden contener elementos discriminatorios, como restricciones a la concesión de visados o permisos de residencia a las personas de determinados países, regiones o nacionalidades;

c)Ciertos grupos de migrantes pueden sufrir discriminación durante el proceso migratorio sobre la base de su situación migratoria o socioeconómica o de otras características personales, como la religión, la raza, el color, el origen étnico o nacional, la edad, el sexo, la orientación sexual o la identidad de género, haciéndolos aún más vulnerables a convertirse en víctimas de desaparición forzada;

d)La discriminación también puede afectar al disfrute por las víctimas y sus familiares de sus derechos relativos al acceso a la justicia, por ejemplo en cuanto a la participación en la investigación y la búsqueda, el acceso a la asistencia letrada, la información en un idioma que comprendan, la protección y el apoyo, y la presencia durante las audiencias judiciales.

9.El Comité pone de relieve que el principio de no discriminación es fundamental en los instrumentos internacionales de derechos humanos y se considera que constituye una norma de ius cogens. Debe ser respetado en todo momento por los Estados partes en sus actuaciones destinadas a prevenir y responder a los casos de desaparición, cumpliendo así las obligaciones que les impone la Convención. Ello se deriva del artículo 1 de la Convención, que establece que nadie será sometido a una desaparición forzada y que no podrán invocarse circunstancias excepcionales como justificación de la desaparición forzada. Por lo tanto, las obligaciones que impone la Convención a los Estados partes son aplicables cualesquiera que sean la nacionalidad, el origen o la situación migratoria de las víctimas.

10.Dado que los contextos y modalidades de la desaparición forzada evolucionan con el tiempo, el Comité se propone ofrecer una respuesta pronta y proactiva a las realidades actuales. Considerando que la desaparición forzada en el contexto de la migración está adquiriendo un cariz muy grave y preocupante, y habida cuenta del carácter intrínsecamente preventivo de la Convención, el Comité decidió dedicar su primera observación general a ayudar a los Estados partes a prevenir y responder a este delito, cumpliendo así las obligaciones que les impone la Convención. De este modo, el Comité aborda un aspecto de las actuales preocupaciones en materia de derechos humanos y de la crisis humanitaria que vivimos en el contexto de la migración —basándose en los instrumentos jurídicos y normativos universales y regionales que son aplicables a las múltiples violaciones de derechos humanos que enfrentan los migrantes a lo largo de su viaje— desde el prisma de las obligaciones establecidas en la Convención. El Comité también está desarrollando sus estándares a este respecto, como demuestran sus Principios Rectores para la Búsqueda de Personas Desaparecidas (2019) y su declaración sobre los agentes no estatales en el contexto de la Convención (2023), que proporcionan una posición clara, confiable e interpretativa sobre la manera de prevenir y reaccionar ante la desaparición forzada en el contexto de la migración.

11.En la presente observación general, el Comité se basa en su experiencia de examen de los informes de los Estados partes, en la jurisprudencia de los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, en las recomendaciones del Consejo de Derechos Humanos y sus procedimientos especiales, en dos rondas de consultas con Estados, especialistas y otras partes interesadas sobre la nota conceptual y un anteproyecto, y en las consultas regionales celebradas en América Latina y el Caribe, Asia y el Pacífico, Europa y África, incluidos Oriente Medio y el Norte de África.

II.Objetivos y alcance de la observación general

12.El Comité está profundamente preocupado por la creciente tendencia de desaparición forzada en el contexto de la migración. Exhorta a los Estados partes a que adopten medidas urgentes para prevenir y responder a este fenómeno, guiándose por la presente observación general, a fin de cumplir cabalmente sus obligaciones jurídicas. En la presente observación general, el Comité se propone aclarar posibles incertidumbres jurídicas derivadas de la Convención y alentar a futuros Estados partes proporcionándoles posiciones claras sobre una cuestión de interés universal.

13.Habida cuenta del carácter preventivo de la Convención, la presente observación general tiene también por objeto ayudar a los Estados partes a elaborar y aplicar políticas nacionales para proteger a los migrantes de convertirse en víctimas de desaparición forzada y luchar contra la impunidad.

14.El Comité reconoce la especial situación de vulnerabilidad de los propios migrantes y de sus familiares, que con frecuencia son también migrantes y a menudo encuentran obstáculos y discriminación cuando buscan a sus seres queridos desaparecidos. Así pues, otro de los objetivos de la observación general es ayudar a los Estados a garantizar el acceso de las víctimas a la justicia, con miras a contribuir a las iniciativas internacionales destinadas a mejorar la situación de los derechos humanos de los migrantes, a menudo desesperada.

15.Dado que la desaparición forzada en el contexto de la migración tiene a menudo un cariz transfronterizo, con la observación general se quiere fomentar la cooperación internacional y regional en las labores de prevención, búsqueda e investigación relacionadas con la desaparición de migrantes, de conformidad con las obligaciones de los Estados partes en virtud de la Convención.

III.Mecanismos preventivos

A.Prohibición de la detención secreta de migrantes

16.Para prevenir el que los migrantes se conviertan en víctimas de desaparición forzada en el contexto de la detención por motivos relacionados con la inmigración, siempre deben poder —desde el inicio de su detención y cualquiera que sea la duración de esta— comunicarse con sus familiares, autoridades consulares, representantes legales o cualquier otra persona a la que puedan informar sobre su suerte o paradero. La privación de libertad por motivos relacionados con la inmigración debe ser siempre una medida de último recurso y los migrantes solo deben ser privados de su libertad si no existe una alternativa a la detención. Además, en vista de la inderogabilidad de la prohibición de las desapariciones forzadas en virtud del artículo 1, párrafo 2, de la Convención, no cabe invocar cualesquiera situaciones de emergencia para justificar ninguna forma de privación de libertad de migrantes que pueda equivaler a una desaparición forzada. Los niños nunca deben ser privados de libertad por motivos relacionados con su situación migratoria o de residencia o la de sus padres —o por carecer de un permiso en regla—, o únicamente por el hecho de ser menores no acompañados o separados, y los menores no acompañados que son arrestados en el transcurso de la migración deben ser entregados a las autoridades de protección de la infancia. La prohibición de la detención secreta en virtud del artículo 17 de la Convención es especialmente importante para la prevención de los casos de desaparición, y se aplica también a las situaciones en que los migrantes son privados de libertad por agentes no estatales que actúan con el apoyo, la autorización o la aquiescencia del Estado.

17.La prohibición absoluta —en virtud del artículo 17, párrafo 1, de la Convención— de la detención secreta de cualquier persona, incluidos los migrantes, engloba cualquier forma de privación de libertad, incluida la detención en régimen de incomunicación y el traslado a un lugar secreto, sin que importe el pretexto aducido para justificarla o su duración. Los Estados partes deben garantizar que, si se priva de su libertad a algún migrante, se le concedan, sin excepción y cualquiera que sea el lugar de privación de libertad, de iure y de facto, todas las salvaguardias legales fundamentales previstas en el artículo 17, párrafo 2, de la Convención y en otros tratados de derechos humanos. En este sentido, se deberán adoptar las siguientes medidas:

a)Establecer en la legislación las condiciones en que se permite privar de su libertad a los migrantes;

b)Precisar las autoridades que son competentes para ordenar la privación de libertad;

c)Garantizar que los migrantes privados de su libertad sean recluidos únicamente en lugares de detención reconocidos oficialmente y supervisados;

d)Garantizar que los migrantes privados de su libertad sean informados de sus derechos desde el inicio mismo, en un idioma que comprendan, y tengan acceso efectivo a miembros de la abogacía y, en caso necesario, intérpretes profesionales, y que se los autorice a comunicarse sin dilación con sus familiares o con cualquier persona que elijan, así como con sus autoridades consulares u otras autoridades diplomáticas, si así lo desean, además de su derecho a ser visitados;

e)Garantizar, sin restricción en ninguna circunstancia y cualquiera que sea el lugar de detención o la situación migratoria, el derecho de las personas privadas de su libertad, o de cualquier persona con un interés legítimo, a acudir ante un tribunal para impugnar la legalidad de la privación de libertad.

18.Los Estados partes deben velar también por que las denuncias de detención secreta se investiguen de manera efectiva, exhaustiva, pronta e imparcial, y por que los responsables sean enjuiciados y, si son declarados culpables, castigados de acuerdo con la gravedad de sus actos.

19.Los Estados partes deben garantizar que los migrantes privados de su libertad puedan contactar y ser contactados localmente por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), la agencia nacional para los refugiados u otros organismos competentes, y comunicarse con ellos en privado. Debe facilitarse información sobre dicho contacto y sobre los medios para establecerlo.

20.De conformidad con el artículo 17, párrafo 3, de la Convención, los Estados partes deben mantener registros y expedientes oficiales actualizados de todos los migrantes privados de su libertad, trasladados y puestos en libertad, sin excepción y cualesquiera que sean el lugar o la duración de la privación de libertad. Estos registros y expedientes deben contener, como mínimo, la información enumerada en el artículo 17, párrafo 3, y deben cumplimentarse y mantenerse con diligencia y sin dilación. Además de la información enumerada en el artículo 17, párrafo 3, y velando por el pleno respeto de los principios que rigen la protección de los datos personales de conformidad con el artículo 19, se invita a los Estados partes a que consideren la posibilidad de incluir fotografías de las personas privadas de su libertad, ya que es posible que algunos migrantes no lleven documentos de identidad o utilicen una identidad falsa. Los registros y expedientes deben ponerse sin demora a disposición, previa solicitud, de cualquier autoridad judicial u otra autoridad o institución competente autorizada a tal efecto por la legislación del Estado parte de que se trate o por cualquier instrumento jurídico internacional pertinente en que el Estado sea parte.

21.El Estado parte debe proporcionar sin demora información sobre los migrantes que hayan sido privados de su libertad a cualquier persona con un interés legítimo, como sus familiares, representantes o defensores. Como mínimo, dicha información debe incluir los elementos enumerados en el artículo 18, párrafo 1, de la Convención, y los Estados deben otorgar a las personas con un interés legítimo la posibilidad real de acceder a ella. El derecho de esas personas a acceder a la información y a recibirla solo puede restringirse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20, párrafo 1. Los Estados partes deben garantizar que la normativa sobre la protección de datos o la privacidad no se utilice como motivo para retener información.

22.Los Estados partes deben también compilar y publicar listas exhaustivas de todos los lugares de privación de libertad, y velar por que observadores independientes e imparciales, como instituciones nacionales de derechos humanos, mecanismos nacionales de prevención, organizaciones de la sociedad civil y organizaciones internacionales, tengan acceso total a cualquier lugar en que haya migrantes privados de su libertad, ya sea administrado por el Estado parte o por entidades privadas. El acceso a los lugares de privación de libertad debe estar garantizado en la legislación, de conformidad con el artículo 17, párrafo 2 e), de la Convención, y en la práctica. Por lo tanto, los Estados partes deben establecer mecanismos independientes e imparciales de vigilancia y rendición de cuentas en los lugares de privación de libertad. Además, los Estados partes deben velar por que las personas privadas de su libertad tengan acceso a mecanismos apropiados para denunciar a las autoridades competentes las violaciones de sus derechos.

B.Reunión de datos

23.La falta de datos y estadísticas confiables sobre los migrantes desaparecidos y fallecidos es uno de los principales obstáculos para prevenir y responder a su desaparición. El Comité pone de relieve que la reunión periódica y sistemática de datos desglosados y la generación de estadísticas precisas son cruciales para comprender la magnitud del problema de la desaparición de migrantes y para diseñar políticas eficaces de prevención, búsqueda, investigación, sanción y eliminación, con un enfoque diferencial. Los Estados partes deben crear y actualizar periódicamente una base de datos única y de ámbito nacional sobre las personas desaparecidas que incluya información básica sobre los migrantes que puedan ser víctimas de una desaparición, incluidos los siguientes datos: edad, sexo, identidad de género, orientación sexual, nacionalidad, origen étnico y afiliación religiosa; lugar, fecha, contexto y circunstancias de la desaparición de la persona, incluidas todas las pruebas pertinentes para determinar si se trata de un caso de desaparición forzada; y estado de los procedimientos pertinentes de búsqueda e investigación, y de los procedimientos de exhumación, identificación y devolución de los restos mortales. Los Estados partes que sean países de origen deben crear un registro de sus ciudadanos desaparecidos en el extranjero, y los Estados partes que sean países de origen, tránsito, destino o retorno deben velar por que al registrar a los migrantes en los puntos de control fronterizo se haga un examen individual de todas las solicitudes de ingreso para permitir una búsqueda efectiva de la persona en caso de desaparición. Las autoridades responsables de introducir los datos pertinentes deben hacerlo de forma coherente y exhaustiva, inmediatamente después de ser informadas de un caso de desaparición. Los Estados partes deben velar por que esos datos no se difundan ni utilicen a los efectos de perseguir la inmigración irregular.

24.El Comité recomienda estandarizar la reunión de datos para facilitar el intercambio de información entre los países de origen, tránsito, destino y retorno. Además, los Estados partes deben velar por que las bases de datos sobre migrantes desaparecidos y en paradero desconocido estén interconectadas y sean interoperables a nivel nacional e internacional para facilitar la verificación cruzada de información. Todo intercambio de datos personales, tanto a nivel nacional como transfronterizo o entre jurisdicciones, debe cumplir los estándares sobre datos y privacidad aceptados internacionalmente. Además, los datos personales, en particular los biométricos, deben utilizarse únicamente para buscar a los migrantes desaparecidos, de conformidad con el artículo 19, párrafo 1, de la Convención, y para proporcionar información a las personas con un interés legítimo, de conformidad con el artículo 18.

25.El que no se mantenga un registro de las personas que entran en contacto con las autoridades en el contexto del cruce irregular de fronteras aumenta aún más el riesgo de que se conviertan en víctimas de violaciones de derechos humanos, incluida la desaparición forzada. También imposibilita la rendición de cuentas y la realización de indagaciones e investigaciones efectivas. En consecuencia, los Estados partes deben mantener registros de las personas que entran en contacto con sus autoridades en el contexto del cruce irregular de fronteras, y las grabaciones de las cámaras de vigilancia situadas en las fronteras deben conservarse y ponerse a disposición de las personas encargadas de supervisar las actividades del Estado en esas zonas, así como de las autoridades encargadas de buscar a los migrantes desaparecidos y de investigar su desaparición.

26.Además de reunir datos, los Estados partes deben realizar análisis contextuales para detectar posibles tendencias en los casos de desaparición de migrantes y fallos estructurales que los favorezcan, así como posibles vínculos entre las autoridades y las redes criminales implicadas en la trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes. Para ello, el Comité recomienda reunir datos cualitativos. A fin de detectar tendencias y pautas en los casos de desaparición de migrantes en el contexto de la trata de personas, los Estados partes deben cooperar con una amplia variedad de agentes, incluidos los profesionales de la migración y la lucha contra la trata.

C.Políticas y no criminalización

27.Las políticas que criminalizan a los migrantes —y la propia migración— carecen de los mecanismos necesarios para permitir una evaluación previa de los riesgos y circunstancias en cada caso concreto. Por el contrario, dichas políticas tienen por objeto principal disuadir el ingreso y aumentan el riesgo de que los migrantes se conviertan en víctimas de violaciones de derechos humanos, incluida la desaparición forzada. Por ello, el Comité insta a los Estados partes a que aprueben políticas basadas en conocimientos demostrados para fomentar el acceso a una migración regular, segura y ordenada, de conformidad con los objetivos y compromisos del Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular. En concreto, los Estados partes deben aspirar a mejorar las vías de migración regular, abordar y reducir las vulnerabilidades en la migración, salvar vidas, combatir la trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes, capacitar y dotar adecuadamente a las autoridades fronterizas, encontrar alternativas a la detención, facilitar la asistencia consular y, si procede, el acceso consular a la información pertinente sobre las personas desaparecidas, y eliminar la discriminación. Además, los Estados partes deben garantizar los derechos de todas las personas a buscar protección legal sobre la base de una evaluación individual del riesgo y a acceder a la justicia por medio de recursos jurídicos, también en las situaciones en que las fuerzas militares participen en el control de las fronteras. Los Estados partes deben eliminar, investigar y castigar las prácticas de las expulsiones colectivas y las devoluciones en caliente en las fronteras o la omisión del deber de actuar con diligencia para rescatar a los migrantes que se encuentren en el mar, en el desierto, en bosques intransitables, expuestos a temperaturas extremas o en otras situaciones que pongan en peligro su vida.

28.Teniendo presente la implicación de agentes no estatales en muchos casos de desaparición de migrantes, los Estados partes, en cooperación con los países de origen, tránsito, destino y retorno, deben esforzarse más por luchar contra toda forma de explotación o trata de personas y combatir los abusos y violaciones de derechos que se cometen en el contexto del tráfico ilícito y la corrupción. Se alienta a los Estados partes a que, en el marco de sus iniciativas destinadas a prevenir la desaparición de migrantes, se adhieran y apliquen los instrumentos internacionales concebidos para reprimir la delincuencia organizada transnacional —como el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional; el Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional; y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción— y otros instrumentos internacionales y regionales pertinentes.

29.Se debe prestar especial atención a los derechos de los niños migrantes, en particular los menores no acompañados. La separación entre los niños y su familia aumenta el riesgo de desaparición forzada y debe evitarse, a menos que se determine que redunda en el interés superior del niño de conformidad con las normas internacionales. Los Estados partes deben adoptar medidas eficaces para impedir que los niños migrantes no acompañados o separados de su familia que se encuentren en centros de acogida u otros lugares de alojamiento sean víctimas de violaciones de derechos humanos, incluidas las desapariciones que entran en el ámbito de aplicación de los artículos 2 y 3 de la Convención. Los niños nacidos en una ruta migratoria o un lugar de privación de libertad corren un mayor riesgo de apropiación (art. 25), por lo que es primordial garantizar su inscripción al nacer. Para respetar su interés superior, los Estados partes deben conceder a los niños que se encuentren en las fronteras internacionales el derecho a acceder al territorio, cualquiera que sea la documentación que posean o de la que carezcan, y ser remitidos a las autoridades encargadas de evaluar las necesidades de protección de sus derechos, sin merma de las garantías procesales. Debe darse prioridad al respeto del interés superior del niño y de la unidad familiar, por ejemplo identificando rápidamente a los niños migrantes en los controles fronterizos o en otras circunstancias, asignando un tutor a los niños no acompañados y estableciendo procedimientos de determinación del interés superior.

30.La criminalización tanto de la migración como de la prestación de asistencia a los migrantes contribuye directamente a aumentar el riesgo de desaparición que corren los migrantes, ya que los empuja a una situación de vulnerabilidad. El Comité insta a los Estados partes a que eviten criminalizar la migración, tanto en la ley como en la práctica, y a que promuevan un entorno propicio para las personas u organizaciones que prestan asistencia humanitaria o jurídica a los migrantes. Los Estados partes deben evitar que las personas defensoras de los derechos humanos, agentes de la sociedad civil, periodistas y demás personas que presten dicha asistencia sufran represalias o intimidaciones, así como que sean criminalizadas o enjuiciadas por participar en operaciones de búsqueda y salvamento de migrantes, por llevar a cabo labores de seguimiento y documentación de violaciones, o por prestar cualquier otra forma de asistencia a migrantes. Para ello, los Estados partes deben revisar la terminología utilizada en determinados tipos de leyes, como las de lucha contra la trata, el tráfico ilícito y el terrorismo.

D.No devolución y prohibición de las devoluciones en caliente

31.El artículo 16, párrafo 1, de la Convención consagra el principio inderogable de no devolución de ninguna persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a desaparición forzada. Los Estados partes deben incorporar explícitamente este principio en la legislación nacional y abstenerse de crear excepciones legales destinadas a eludirlo. La prohibición de la devolución se aplica siempre que el Estado parte ejerza la jurisdicción o un control efectivo sobre las personas afectadas, lo que incluye el mar y los buques. También se aplica cuando los Estados partes deciden externalizar la gestión de la migración a terceros países.

32.El principio de no devolución obliga a los Estados partes a velar por que el caso de cada persona sea examinado de forma individual, imparcial e independiente por las autoridades administrativas y judiciales competentes, de conformidad con las normas internacionales del debido proceso. Esa actuación debe incluir una evaluación de si existe el riesgo de que la persona sea trasladada a un tercer país donde pudiera ser sometida a desaparición forzada (“devolución en cadena”). El empleo de listas de “países seguros” no debe sustituir a las evaluaciones individuales del riesgo. Además, las garantías diplomáticas deben evaluarse con el máximo cuidado. La decisión de devolver a una persona migrante tras dicha evaluación debe comunicársele en un idioma que comprenda, y por escrito si así lo solicita, y debe ser susceptible de recurso, con efecto suspensivo, ante una autoridad independiente e imparcial.

33.A fin de respetar el principio de no devolución en la práctica, los Estados partes deben crear la capacidad institucional necesaria para llevar a cabo evaluaciones individuales, con un personal debidamente formado y una dotación financiera adecuada, y considerar la posibilidad de establecer mecanismos nacionales independientes de vigilancia de fronteras. Además, los Estados partes deben impartir formación a los guardias de fronteras y al personal que participe en los procedimientos de asilo, devolución, entrega o extradición, así como a los agentes del orden, en general, sobre el concepto de la desaparición forzada y la evaluación de los riesgos conexos.

34.El Comité exhorta a los Estados partes a que eviten la devolución indirecta resultante de la creación de condiciones que no dejen a los migrantes otra opción que regresar a un país donde existan motivos de peso para creer que estarían en peligro de ser sometidos a desaparición forzada o trasladados a otro país donde corran ese peligro.

35.Las devoluciones en caliente ( pushbacks ), así como cualquier otra forma de expulsión colectiva que no permita realizar una evaluación individual, constituyen una violación manifiesta del artículo 16 de la Convención. A falta de una definición acordada internacionalmente del término, el Comité considera las devoluciones en caliente como las medidas adoptadas por los Estados, en cuya aplicación en ocasiones intervienen terceros países o actores no estatales, que dan lugar a que los migrantes se vean sumariamente obligados a retornar, sin que se haya realizado una evaluación individual de sus necesidades de protección de los derechos humanos, al país o al territorio, o al mar, ya sean aguas territoriales o internacionales, desde donde intentaron cruzar o cruzaron una frontera internacional. El Comité considera que cuando las devoluciones en caliente dan lugar a la privación de libertad de los migrantes y la ocultación de su suerte o paradero, equivalen a una desaparición forzada en el sentido del artículo 2 de la Convención, sin importar la duración de la privación de libertad. También pueden constituir una violación de los artículos 17 y 18, que prohíben la detención secreta y garantizan el derecho de acceso a la información sobre las personas privadas de su libertad, y de otros artículos de la Convención, según las circunstancias del caso. Se aplica el mismo razonamiento a los casos en que quienes llevan a cabo las devoluciones en caliente son agentes no estatales u organizaciones intergubernamentales que actúan con el apoyo, la autorización o la aquiescencia del Estado parte. Además, la confiscación y destrucción de los efectos personales, documentos de identidad o teléfonos celulares de las personas tras su arresto pueden conducir a su desaparición forzada, ya que se las deja sin medios para comunicar su paradero a sus familiares o demostrar su identidad.

36.Al obstruir el acceso a los marcos jurídicos y garantías procesales aplicables, las devoluciones en caliente sustraen a los migrantes del amparo de la ley, los convierten en personas vulnerables y pueden dar lugar a violaciones de derechos humanos incompatibles con las obligaciones de los Estados en virtud del derecho internacional de los derechos humanos. Estas obligaciones se refieren no solo a la prohibición de la devolución y la expulsión colectiva, sino también a la prohibición de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, al derecho a la libertad y al derecho a la vida. Las devoluciones en caliente que no entrañan privación de libertad también suscitan gran preocupación porque sustraen de hecho a la persona del amparo de la ley y aumentan el riesgo de desaparición. El Comité insta encarecidamente a los Estados partes a que se abstengan de realizar tales prácticas, incluidas las devoluciones en cadena, así como las devoluciones indirectas que resultan de la omisión deliberada del deber de búsqueda y salvamento en el mar o en tierra. Así pues, los Estados partes deben abstenerse de llevar a cabo devoluciones en caliente, deben investigar eficazmente toda denuncia de tales prácticas y enjuiciar y castigar a los responsables, y no deben negar su existencia.

IV.Obligaciones de buscar e investigar

37.El Comité recuerda que las obligaciones de buscar a las personas desaparecidas, llevar a cabo investigaciones efectivas de los casos de presunta desaparición, incluidos los que entran en el ámbito de aplicación del artículo 3 de la Convención, y enjuiciar y castigar a los autores son fundamentales para poner fin a este crimen atroz y evitar que se repita. En los contextos migratorios, muchos casos de desaparición no se denuncian a causa de, por ejemplo, los obstáculos que enfrentan los familiares que viven en otro país, de barreras lingüísticas, culturales o de conocimiento, y del miedo de los familiares o testigos que pueden encontrarse ellos mismos en una situación migratoria irregular. Las autoridades deben iniciar la búsqueda y la investigación de oficio en cuanto tengan conocimiento o indicios, por los medios que sea, de que una persona ha sido sometida a desaparición. La carga de la prueba no debe recaer en las víctimas ni en los familiares.

38.Debe garantizarse a todas las personas, cualquiera que sea su situación migratoria, el derecho a denunciar una desaparición forzada (art. 12, párr. 1). Para que el derecho a denunciar sea efectivo, los Estados partes deben esforzarse por dar a conocer los mecanismos de denuncia existentes y proporcionar intérpretes profesionales siempre que sea necesario. Además, los testigos o familiares deben poder denunciar las desapariciones sin temor a las represalias, que pueden incluir su deportación o privación de libertad. Por lo tanto, los Estados partes deben crear mecanismos funcionales y accesibles que permitan denunciar las desapariciones desde otro país y alertar sin dilación a las autoridades competentes del país en que se produjo la presunta desaparición.

39.Para asegurar la eficacia de la búsqueda, los Estados partes deben aplicar los Principios Rectores para la Búsqueda de Personas Desaparecidas del Comité y otros estándares internacionales. La búsqueda debe realizarse asumiendo que la persona está viva; respetar la dignidad humana en todas las etapas; regirse por una política pública; seguir un enfoque diferencial; respetar el derecho a la participación; comenzar sin dilación; continuar hasta que se haya determinado con certeza la suerte y el paradero de la persona desaparecida; basarse en una estrategia integral; tener en cuenta la especial vulnerabilidad de los migrantes; organizarse de manera eficiente; utilizar la información de manera adecuada; estar coordinada; reforzar la investigación penal; llevarse a cabo en condiciones de seguridad; ser independiente e imparcial; y regirse por protocolos públicos. Las investigaciones de los casos de desaparición de migrantes deben ser transparentes, exhaustivas e imparciales, y deben adoptar un enfoque diferencial que tenga en cuenta la vulnerabilidad estructural de los migrantes y la vulnerabilidad interseccional de determinados grupos de migrantes, como las mujeres, los niños, los miembros de las comunidades LGBTQI+ y los pertenecientes a determinados grupos étnicos o raciales.

40.Al investigar los casos de desaparición de migrantes, los Estados deben contar con una estrategia de investigación clara e integral que garantice la exhaustividad e imparcialidad de la investigación e incluya análisis contextuales. Una vez identificados los autores, estos deben ser enjuiciados y castigados de acuerdo con la gravedad del delito, y la situación de vulnerabilidad de los migrantes debe considerarse una circunstancia agravante. Los Estados partes que apliquen un régimen de prescripción deben tener en cuenta que la desaparición forzada es un delito continuado y que el plazo de prescripción de la acción penal comienza a contar desde el momento en que cesa el delito de desaparición forzada. Los Estados partes también deben disponer lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada ocurridos fuera de su territorio, según lo dispuesto en el artículo 9 de la Convención.

41.Para facilitar la búsqueda y la investigación, los Estados partes deben velar por que se establezcan una cooperación y coordinación interinstitucionales eficaces a nivel nacional y entre las instituciones de los países de origen, tránsito, destino y retorno. Además, los Estados partes deben esforzarse por crear protocolos estandarizados de búsqueda e investigación para los casos de desaparición de migrantes entre dos Estados, y posibilitar el intercambio de toda la información pertinente, incluidos los registros nacionales de personas desaparecidas y las bases de datos de ADN, respetando al mismo tiempo los estándares internacionales de protección de datos y privacidad y no exponiendo a los migrantes a un mayor riesgo. Los Estados partes deben velar por que todas las instituciones competentes cuenten con el financiamiento y el material adecuados, así como con el personal necesario, que debe estar debidamente formado.

42.Los Estados partes deben velar por que los familiares de los migrantes desaparecidos, sus representantes y cualquier otra persona con un interés legítimo, residan donde residan, puedan acceder sin demora a la información y participar en todas las etapas de la búsqueda y la investigación si así lo desean, y por que se les preste el apoyo necesario para ello. En el transcurso del proceso de búsqueda e investigación, los Estados partes deben utilizar la información proporcionada por los familiares, las organizaciones de la sociedad civil, las organizaciones internacionales y otros Estados que haya sido reunida mediante el uso innovador de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

43.Los Estados partes deben adoptar todas las medidas adecuadas para buscar, identificar y devolver los restos mortales de los migrantes encontrados a lo largo de las rutas migratorias. Para ello, los Estados partes deben investigar cuando se denuncien muertes a lo largo de las rutas migratorias y la existencia de fosas comunes clandestinas, y establecer un registro de los restos encontrados. Las exhumaciones de esos lugares deben realizarse respetando plenamente los estándares internacionales. Para facilitar la búsqueda e identificación de los restos, los Estados partes deben establecer bases de datos centralizadas de ADN que contengan los datos genéticos necesarios, así como información ante mortem y post mortem, y deben promover el establecimiento de acuerdos, mecanismos y prácticas con todos los países pertinentes —de posible origen, tránsito, destino y retorno— para multiplicar las opciones de cotejo de datos de ADN relativos a restos humanos no identificados.

V.Derechos de las víctimas

44.Los Estados partes tienen la obligación de velar por que todas las víctimas de desaparición forzada tengan acceso a sus derechos a la verdad y la justicia, a la reparación y a las garantías de no repetición, también cuando dicha desaparición se produzca en el contexto de la migración. La reparación debe entenderse en un sentido amplio que incluya la restitución, la readaptación, la satisfacción —incluido el restablecimiento de la dignidad y la reputación— y las garantías de no repetición. Además, todas las víctimas tienen derecho a una indemnización rápida, justa y adecuada (art. 24, párrs. 2 a 5).

45.En sus iniciativas destinadas a asegurar el acceso a la indemnización y la reparación, los Estados partes deben atender a las necesidades específicas de las víctimas, teniendo en cuenta, entre otras cosas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, la edad, la nacionalidad, el origen étnico, la condición social, la discapacidad, la situación migratoria u otras características de la persona o de sus familiares. Dicho acceso debe garantizarse a las personas que se encuentren en cualquier forma de unión asimilable al matrimonio, aunque no esté reconocida por la legislación del Estado parte o del país en que se encuentren los familiares.

46.Debe velarse con especial atención por que los familiares de las personas desaparecidas reciban el apoyo psicosocial y logístico necesario. Se debe proporcionar a los familiares un acceso efectivo y rápido a visados humanitarios y permisos de residencia temporal, y deben adoptarse otras medidas para facilitar su participación en la búsqueda e investigación y su acceso a la información sobre sus seres queridos. Los Estados partes deben velar por que los migrantes desaparecidos que sean encontrados con vida y sus familiares no sean deportados o expulsados a causa de su situación migratoria irregular antes de que se llegue a una resolución penal definitiva sobre el caso, ya que dichas medidas pueden impedir el acceso a la justicia. Ha de garantizarse el derecho de los familiares a participar o ser representados en el juicio y en la búsqueda e investigación. Las autoridades estatales deben mantener una comunicación efectiva con los familiares por medios que incluyan las nuevas tecnologías o, cuando proceda, la representación diplomática y consular.

47.Los Estados partes deben eliminar o simplificar los procedimientos administrativos existentes para que los migrantes víctimas de desaparición forzada que sean encontrados con vida y los familiares de las personas desaparecidas por la fuerza puedan acceder a servicios adecuados de apoyo a las víctimas antes, durante y, por un tiempo adecuado, después del proceso. Para ello, es fundamental crear fondos de emergencia destinados a sufragar los gastos inmediatos de los familiares en el proceso de búsqueda, así como formar de manera constante al personal de las instituciones públicas, incluidas las autoridades consulares, sobre cuestiones como el enfoque psicosocial, las perspectivas interseccionales, interculturales y de género y el contexto de la migración forzada, a fin de garantizar un trato digno a los familiares y evitar su revictimización. La formación también debe incluir el tratamiento de las necesidades específicas de los migrantes desaparecidos a causa de la trata de personas o de una adopción ilegal. Los organismos estatales también deben contar con un sistema especializado para proporcionar a los familiares apoyo social y psicológico, asesoramiento jurídico y atención médica en un idioma que comprendan.

48.Los Estados partes deben utilizar los mecanismos de cooperación interestatal para asegurar la continuidad en el disfrute de los derechos de las víctimas cuando migran de un Estado parte a otro, pero también después de que lleguen a su país de destino o regresen a su país de origen. Los instrumentos de cooperación no deben limitarse a la búsqueda, sino que deben incluir todos los procesos derivados de la investigación, como la localización y liberación de las personas desaparecidas que estén privadas de libertad, y la exhumación, identificación y devolución de los restos mortales, repatriándolos cuando sea necesario. La repatriación de los cadáveres debe ser rápida y sin costo para los familiares, y debe seguir protocolos estrictos de notificación para evitar la revictimización. Siempre que se solicite, las oficinas consulares o embajadas deben actuar de manera crucial facilitando la comunicación con los familiares que se encuentran en el extranjero. Deben establecerse cauces de comunicación eficientes entre las autoridades consulares del país en que desapareció la persona y todas las autoridades nacionales de ese país que puedan proporcionar información sobre ella, incluidas las autoridades fiscales, los lugares de privación de libertad, los refugios, otras misiones consulares, los hospitales y las comunidades de migrantes en el extranjero.

49.Teniendo en cuenta la situación de especial vulnerabilidad de los familiares de personas desaparecidas, los Estados partes deben eliminar toda práctica perjudicial que limite u obstaculice su derecho a fundar y participar libremente en organizaciones y asociaciones dedicadas a tratar de esclarecer las circunstancias de los casos de desaparición forzada y la suerte de las personas desaparecidas en el contexto de la migración, así como a prestar asistencia a los migrantes víctimas de desaparición forzada.

VI.Formación y cooperación

50.Los Estados partes deben velar por que los programas de formación que establezcan en cumplimiento del artículo 23 de la Convención incluyan elementos específicos relativos a la prevención, la investigación, el enjuiciamiento y la sanción de la desaparición forzada en el contexto de la migración. En este sentido, debe prestarse especial atención a los conceptos de la desaparición forzada y la no discriminación, a la situación particular de vulnerabilidad y las necesidades de los migrantes y sus familiares, y a los mecanismos de cooperación internacional. Dicha formación debe impartirse a las fuerzas del orden y al personal de seguridad civil o militar, al personal médico y forense, al personal de la administración pública, incluidos los guardias de fronteras y otros funcionarios que participen en las medidas de control de fronteras y en el arresto o la privación de libertad de migrantes, y a las demás personas que puedan participar en la custodia o el trato de migrantes privados de su libertad.

51.Dada la naturaleza a menudo transnacional de los procesos migratorios, la cooperación y la asistencia judicial recíproca entre los Estados partes son cruciales para que estos cumplan plenamente sus obligaciones, dimanantes de la Convención, de prevenir e investigar las desapariciones, buscar a las personas desaparecidas y garantizar los derechos de las víctimas. Para facilitar la cooperación y la asistencia, los Estados partes deben celebrar y aplicar acuerdos de cooperación bilaterales y multilaterales, mejorar las capacidades institucionales existentes o establecer autoridades competentes, y reforzar sus capacidades según sea necesario para asegurar la coordinación efectiva de las tareas de búsqueda e investigación, incluido el intercambio rápido y seguro de información y documentación que puedan ayudar a localizar a las personas desaparecidas durante la migración. Dichos acuerdos deben ser revisados y actualizados periódicamente para reflejar las necesidades del presente.

52.El Comité exhorta a los Estados de origen, tránsito, destino y retorno a que establezcan mecanismos transnacionales y regionales o subregionales de búsqueda de migrantes desaparecidos para facilitar aún más el intercambio de información y garantizar el acceso a la justicia de las víctimas y sus familiares. Con objeto de facilitar el intercambio transfronterizo de información, el Comité recomienda la creación de mecanismos de notificación y puntos de contacto nacionales encargados de compartir información y comunicarse con las contrapartes y los familiares. Al crear esos mecanismos de intercambio de información, los Estados partes deben tener en cuenta los mecanismos, protocolos y directrices existentes.

53.Habida cuenta del carácter a menudo transnacional de la migración, y teniendo presente que los artículos 15, 24 y 25, párrafos 2 y 3, de la Convención se centran en la asistencia a las víctimas, los Estados partes deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la asistencia recíproca entre todos los Estados, en particular en el contexto de la búsqueda y reunión de la información contenida en los registros y bases de datos de otros Estados, hayan ratificado o no la Convención. Además, los Estados partes deben solicitar y proporcionar asistencia con la recopilación de datos pertinentes para la desaparición de migrantes y para las iniciativas de protección de los derechos humanos de los migrantes de las Naciones Unidas, los mecanismos regionales y las organizaciones internacionales con conocimientos especializados en este ámbito.

54.En algunas regiones se han creado mecanismos especializados para facilitar la comunicación transnacional entre las víctimas o los familiares y las autoridades del Estado en que se cree que se produjo la desaparición. El Comité alienta a los Estados partes a que transmitan a otros Estados partes y a los Estados no signatarios sus buenas prácticas y su experiencia adquirida en relación con la prevención, búsqueda e investigación de las desapariciones de migrantes, así como con la entrega de los autores a la justicia.

55.La presente observación general debe traducirse a todos los idiomas nacionales y difundirse ampliamente a todas las partes interesadas a nivel internacional, regional y nacional, en particular todos los poderes del Estado, las fuerzas de seguridad, las autoridades y el personal de migración y fronteras, el personal médico y de asistencia social, y las organizaciones de familiares de migrantes desaparecidos y otros agentes de la sociedad civil, el mundo académico y los medios de comunicación.

VII.Ratificación

56.El Comité alienta a todos los Estados que aún no lo hayan hecho a que ratifiquen la Convención y reconozcan la competencia del Comité en virtud de los artículos 31 y 32.