Comité des droits de l’enfant

Constatations adoptées par le Comité au titre du Protocole facultatif à la Convention relative aux droits de l’enfant établissant une procédure de présentation de communications, concernant la communication no 148/2021 * , ** , ***

Communication soumise par :	M. F. et L. B. (représentés par un conseil, Boris Wijkström)
Victime(s) présumée(s) :	Me. F., N. F. et I. F.
État partie :	Suisse
Date de la communication :	10 juin 2021
Date des constatations :	27 janvier 2025
Objet :	Séparation d’enfants d’avec leur père comme suite à l’expulsion de l’intéressé vers l’Algérie
Question(s) de procédure :	Non-épuisement des recours internes ; défaut de fondement des griefs
Question(s) de fond :	Intérêt supérieur de l’enfant ; séparation des membres de la famille ; droit d’être entendu
Article(s) de la Convention :	3 (par. 1), 9, 12 et 16 (par. 1)
Article(s) du Protocole facultatif :	7 (al. e) et f))

1.1Les auteurs de la communication sont M. F., de nationalité algérienne, né en 1984, et L. B, de nationalité suisse, née en 1994. Ils soumettent la communication au nom de leurs enfants, Me. F., N. F. et I. F., tous trois de nationalité suisse, nés respectivement en 2011, 2013 et 2020. Les auteurs allèguent que l’expulsion de M. F. vers l’Algérie constituerait une violation des droits que leurs enfants tiennent des articles 3 (par. 1), 9, 12 et 16 (par. 1) de la Convention. Ils sont représentés par un conseil. Le Protocole facultatif est entré en vigueur pour l’État partie le 24 juillet 2017.

1.2Les auteurs ont prié le Comité de demander à l’État partie de prendre des mesures provisoires consistant à suspendre l’arrêté d’expulsion visant M. F. tant que la communication serait à l’examen. Le 14 juin 2021, le Comité, agissant par l’intermédiaire de son groupe de travail des communications, a décidé de ne pas demander à l’État partie de prendre des mesures provisoires au titre de l’article 6 du Protocole facultatif et de l’article 7 du Règlement intérieur du Comité au titre du Protocole facultatif.

Rappel des faits présentés par les auteurs

2.1M. F. est entré illégalement en Suisse en 2008 à la recherche d’un emploi. Il a rencontré L. B. en août 2010. L. B. est née à Genève, y a vécu toute sa vie et a été naturalisée suisse en 2016.

2.2Les auteurs se sont installés en couple à la naissance de leur premier enfant, Me. F., née le 5 octobre 2011 à Genève. M. F. a reconnu sa fille le 2 février 2012. Le 26 juillet 2012, les auteurs ont déposé une demande en vue de leur mariage et de l’obtention d’un permis de séjour auprès de l’Office cantonal de la population et des migrations à Genève.

2.3Le 18 janvier 2013, M. F. a été accusé de tentative de meurtre et placé en détention provisoire. Le 22 août 2013, L. B. a donné naissance à leur deuxième enfant, N. F. M. F. a reconnu l’enfant le 9 octobre 2013, alors qu’il était en prison. Selon M. F., bien qu’étant en prison, il a noué un lien fort avec ses enfants pendant les visites qu’ils lui ont rendues en prison, accompagnés par la Fondation Relais Enfants Parents Romands. En août 2016, L. B. a commencé un apprentissage à temps plein en tant qu’assistante en soins et santé communautaire.

2.4Le 26 septembre 2016, M. F. a été condamné par la Chambre pénale d’appel et de révision à une peine de cinq ans et cinq mois d’emprisonnement pour la tentative de meurtre commise le 7 août 2011, pour être entré illégalement en Suisse le 1er janvier 2008 et pour avoir séjourné illégalement dans le pays du 1er janvier 2008 au 16 janvier 2013. Il a bénéficié d’une libération conditionnelle le 10 février 2017. Le 29 septembre 2017, il a été reconnu coupable de conduite sans permis valide et de consommation de drogues illicites, et condamné à une amende de 400 francs suisses. Le 22 décembre 2017, il a été reconnu coupable d’avoir porté de fausses accusations contre un fonctionnaire de l’administration pénitentiaire et a été condamné au paiement d’une amende.

2.5M. F. fait valoir qu’après sa libération, il s’est pleinement impliqué dans sa vie de famille et s’est consacré à ses enfants. En 2018, la demande de suivi volontaire qu’il avait déposée auprès du Service de probation et d’insertion a été acceptée et il a occupé légalement un emploi à temps partiel de février 2018 à janvier 2019. Tout en essayant de se réinsérer dans la vie professionnelle, il a passé le permis de cariste. Il a en outre exercé une activité rémunérée de mars à avril 2019. Pendant cette période, il s’est occupé de ses enfants et est devenu une personne de référence pour eux, comme l’atteste la lettre du Service de protection des mineurs du canton de Genève datée du 3 mai 2021.

2.6Le 5 février 2018, l’Office cantonal de la population et des migrations a informé M. F. de son intention de ne pas accéder à sa demande de permis de séjour au motif que l’intérêt public qu’il y avait à l’expulser primait son intérêt privé et celui de sa famille à ce qu’il reste en Suisse. Dans sa réponse datée du 8 mars 2018, M. F. a mis en avant sa relation avec L. B. et les liens étroits qu’il entretenait avec ses deux enfants, à l’éducation desquels il participait activement. Il a aussi expliqué ce qu’il avait fait pour se réinsérer sur le marché du travail et les progrès qu’il avait accomplis depuis sa commission de l’infraction pénale.

2.7Le 10 mai 2019, l’Office cantonal de la population et des migrations a refusé de délivrer à M. F. un permis de séjour comme suite à la demande qu’il avait déposée le 26 juillet 2012 ; la procédure a donc duré sept ans. Pendant cette période, M. F. a noué des liens forts avec ses enfants. Les auteurs ont pris contact avec l’unité de guidance infantile afin que les enfants puissent bénéficier d’un soutien psychologique dans le contexte de l’expulsion de leur père. Me. F. et N. F. ont reçu la visite d’un médecin, qui a attesté par écrit que la présence de leur père était essentielle pour leur bon développement cognitif, émotionnel et affectif, et qu’ils pourraient être traumatisés par l’expulsion forcée de leur père.

2.8Le 7 juin 2019, M. F. a formé un recours contre la décision de l’Office cantonal de la population et des migrations, arguant que celle-ci violait les articles 3 et 9 de la Convention et l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Convention européenne des droits de l’homme), concernant le droit au respect de la vie privée et familiale. Le 28 avril 2020, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a rejeté le recours, considérant que le droit de M. F. au respect de sa vie privée et familiale ne suffisait pas à justifier la délivrance d’un permis de séjour. Le 28 mai 2020, M. F. a formé un nouveau recours contre cette décision.

2.9Le 18 août 2020, L. B. a donné naissance au troisième enfant du couple, I. F., que M. F. a officiellement reconnu. Les auteurs ont demandé à exercer l’autorité parentale conjointe.

2.10Le 9 janvier 2020, M. F. a entamé une formation proposée aux demandeurs d’emploi, appelée « job coaching », afin d’améliorer ses compétences en matière d’intégration professionnelle. Il a perçu des allocations de chômage jusqu’à la fin du mois d’octobre 2020. Il affirme qu’il recherche activement un emploi, mais que le fait qu’il n’ait pas de permis de séjour constitue un obstacle majeur. Étant donné qu’I. F. n’a pas de place en crèche, M. F. s’en occupe à plein temps pour que L. B. puisse chercher un emploi.

2.11Le 1er décembre 2020, la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours formé par M. F. (28 mai 2020), considérant que l’Office de la population et des migrations avait correctement mis en balance les intérêts en présence et que sa décision d’expulser l’intéressé ne violait pas le principe de proportionnalité au sens de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme ou des articles 3 et 9 de la Convention. M. F. affirme que cette décision a eu un effet dévastateur sur sa famille, en particulier sur sa fille Me. F. Il a soumis au Comité une lettre du Service de protection des mineurs du canton de Genève datée du 3 mai 2021, accompagnée d’un certificat médical établi par un pédiatre le 14 décembre 2020, attestant que Me. F. était triste, avait beaucoup perdu l’appétit et était nettement moins concentrée à l’école, qu’elle faisait des cauchemars et qu’elle avait besoin d’urgence d’une psychothérapie.

2.12Le 5 janvier 2021, M. F. a formé un recours devant le Tribunal fédéral, arguant que la décision de l’expulser prise par les autorités nationales avait porté atteinte aux droits qu’il tenait de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, en ce qu’elle constituait une ingérence disproportionnée dans son droit à la vie familiale. Il a en particulier mis en avant les liens forts qu’il avait noués avec ses enfants et avec L. B., les éléments attestant de sa réadaptation une fois purgée sa peine de prison et tous les efforts qu’il avait déployés pour se réinsérer professionnellement depuis sa sortie de prison. Il a ajouté que la mesure d’expulsion constituait une violation des articles 3 et 9 de la Convention.

2.13Le 11 février 2021, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de M. F., concluant que la gravité de l’infraction pénale dont il avait été reconnu coupable primait toute autre considération en l’espèce. Il a cependant retenu que Me. F. et N. F. avaient grandi sans leur père, puisque l’aînée avait à peine plus d’un an quand celui-ci avait été incarcéré et que le cadet était né pendant sa détention. Il a aussi souligné que M. F. et L. B. ne pouvaient légitimement pas s’attendre à vivre ensemble lorsqu’ils ont commencé à fonder une famille, étant donné que M. F. avait été déclaré coupable d’une infraction pénale et que sa présence en Suisse était illégale. Il a considéré que M. F. pouvait rester en contact avec L. B. et leurs enfants même s’il était expulsé vers l’Algérie, grâce aux moyens de communication modernes.

2.14M. F. fait valoir à cet égard que si la mesure d’expulsion le concernant est exécutée, il sera considéré comme un « étranger criminel » et ne sera plus autorisé à revenir en Suisse. Il se réfère à la pratique des autorités suisses consistant à imposer une « interdiction d’entrée » applicable pendant de nombreuses années dans l’ensemble de l’espace Schengen. Il fait valoir en outre que ses enfants Me. F. et N. F. ne se souviennent pas de l’époque où ils ont vécu sans lui lorsqu’il était en prison. En outre, les autorités suisses ont mis près de neuf ans pour prendre une décision définitive concernant sa demande de permis de séjour, et la séparation après une période si longue aurait des conséquences sur la santé et le bien‑être de ses enfants.

Teneur de la plainte

3.1Les auteurs affirment que la décision de renvoyer M. F. en Algérie a porté atteinte aux droits que leurs enfants tiennent des articles 3 (par. 1), 9, 12 et 16 (par. 1) de la Convention.

3.2Les auteurs soutiennent que les autorités nationales n’ont pas expliqué en quoi la mesure d’expulsion visant M. F. était compatible avec l’intérêt supérieur des enfants, ce qui constitue une violation de l’une des obligations procédurales visées à l’article 3 (par. 1) de la Convention. En effet, le Tribunal aurait dû expliquer comment les droits des enfants avaient été respectés dans la décision, à savoir de quelle manière l’intérêt supérieur des enfants avait été déterminé, sur quels critères la détermination avait été fondée et comment l’intérêt supérieur des enfants avait été mis en balance avec d’autres considérations, qu’il s’agisse de questions de portée générale ou de cas individuels. Or le Tribunal n’a pas traité ces questions. Les auteurs soulignent que, dans toute décision portant sur l’expulsion de ce que l’on appelle un « étranger criminel », la prise en compte de l’intérêt supérieur des enfants de l’intéressé qui résident légalement dans le pays doit être considérée comme une obligation de droit international contraignante consacrée par la Convention.

3.3Les auteurs soutiennent en outre qu’il y a eu une violation substantielle de l’article 3 (par. 1) de la Convention, qui prévoit que, dans toutes les décisions des autorités publiques qui concernent un enfant, l’intérêt supérieur de l’intéressé doit être une considération primordiale. Le Tribunal fédéral n’a pas fait de l’intérêt supérieur des enfants une « considération primordiale » et la gravité de l’infraction pénale dont M. F. a été reconnu coupable a primé tous les autres facteurs pertinents.

3.4En ce qui concerne la violation alléguée de l’article 9 de la Convention, les auteurs font valoir que la mesure d’expulsion visant M. F. porte atteinte aux droits de leurs enfants, étant donné que ceux-ci sont extrêmement attachés à leur père, qui s’occupe d’eux au quotidien. L’expulsion de M. F. reviendrait à priver les enfants de leur père et pourrait avoir des effets néfastes sur leur santé psychologique et leur développement cognitif, émotionnel et affectif. Me. F., qui a 9 ans, est déjà très affectée par le fait que son père soit menacé d’expulsion et a besoin d’urgence d’une psychothérapie qui l’aiderait à surmonter ses angoisses. Il faudrait protéger la santé et le bien-être des enfants en permettant à ceux-ci de continuer à vivre avec leur père. En substance, les enfants payent le prix de l’infraction commise par leur père en 2011.

3.5Les auteurs soutiennent en outre qu’il y a eu violation de l’article 12 de la Convention, car leurs enfants n’ont jamais pu être entendus au cours de la procédure judiciaire, alors même que Me. F. a 9 ans. En n’entendant pas les enfants, les autorités nationales n’ont pas exercé la diligence voulue en ce qui concerne la détermination de leur intérêt supérieur.

3.6Les auteurs répètent leurs arguments relatifs à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme pour justifier le grief qu’ils tirent de l’article 16 (par. 1) de la Convention.

Observations de l’État partie sur la recevabilité et sur le fond

4.1Dans ses observations datées du 10 février 2022, l’État partie fait valoir que les auteurs n’ont pas dénoncé de violation de l’article 12 de la Convention devant le Tribunal fédéral, que ce soit expressément ou en substance, et qu’ils n’ont donc pas épuisé les voies de recours internes disponibles s’agissant de ce grief.

4.2En outre, l’État partie soutient que la communication est manifestement mal fondée. Il fait observer que l’article 3 de la Convention ne confère pas de droit subjectif d’obtenir l’asile ni de droit de résider dans un État ou une région en particulier. L’auteur ne peut donc pas déduire de l’article 3 qu’il a le droit de résider en Suisse.

4.3L’État partie considère qu’il appartient généralement aux tribunaux nationaux d’examiner les faits et les éléments de preuve, et d’interpréter et d’appliquer la législation nationale, à moins que l’appréciation faite par ces autorités ait été manifestement arbitraire ou ait constitué un déni de justice. Par conséquent, le Comité ne doit pas se substituer aux autorités nationales dans l’interprétation de la législation et dans l’appréciation des faits et des éléments de preuve, mais doit établir qu’il n’y a pas eu de décision arbitraire ou de déni de justice dans l’appréciation faite par les autorités et s’assurer que, dans cette appréciation, l’intérêt supérieur de l’enfant a été une considération primordiale.

4.4Contrairement à ce qu’allèguent les auteurs, il ressort clairement des décisions rendues par les juridictions nationales que ces dernières ont pris en considération les griefs des auteurs et les ont examinés de manière approfondie, en se référant expressément à la Convention et à la Convention européenne des droits de l’homme. Ainsi, dans sa décision du 28 avril 2020, le Tribunal administratif de première instance a analysé l’intérêt privé de M. F. à rester en Suisse et l’intérêt des enfants à ne pas être séparés de leur père. Il a pris en compte le lien étroit et réel qu’entretenait M. F. avec ses enfants depuis sa sortie de prison. Cela étant, il a considéré que l’intérêt public qu’il y avait à expulser M. F. primait l’intérêt des enfants. Il a en outre fait observer que ceux‑ci pourraient rester en contact avec M. F. s’il était expulsé et que leur mère était en mesure de s’occuper d’eux seule, comme elle l’avait fait lorsque M. F. était en prison.

4.5Dans sa décision du 1er décembre 2020, la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève a elle aussi dûment mis en balance les intérêts en présence, sur plusieurs pages, et a pris en considération le lien réel et étroit qu’avait M. F. avec ses enfants, le fait qu’il s’occupait d’eux et le fait que son expulsion porterait atteinte à sa relation avec ses enfants si ceux-ci restaient en Suisse.

4.6Le Tribunal fédéral a également pris en compte l’intérêt des enfants dans sa décision du 11 février 2021. En particulier, il a jugé que la juridiction inférieure avait correctement défini les règles de droit applicable, notamment en ce qui concerne l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme et les articles 3 et 9 de la Convention. D’après la décision rendue le 27 décembre 2017 par la Chambre pénale d’appel et de révision, M. F. avait commis une infraction extrêmement grave, dirigée contre le bien juridique le plus important, à savoir la vie et l’intégrité physique d’une personne. Le Tribunal fédéral fait preuve d’une rigueur particulière face à des actes de violence criminelle ayant porté gravement atteinte à l’intégrité physique d’une personne. En outre, en 2017, M. F. a été condamné à deux autres reprises, à savoir à une amende de 400 francs suisses pour conduite avec un permis étranger et consommation de stupéfiants, et à une peine de 120 jours-amende à 30 francs suisses par jour pour dénonciation calomnieuse d’un gardien de prison. Le Tribunal a donc conclu qu’il y avait un intérêt public manifeste à l’expulser et qu’il faudrait qu’il y ait des circonstances exceptionnelles pour que l’intérêt privé de l’intéressé à rester en Suisse prime l’intérêt public. Concernant l’intérêt privé, il a conclu que, même si M. F. vivait en Suisse depuis 2008, il fallait garder à l’esprit qu’il était arrivé illégalement et qu’il avait été incarcéré pendant quatre ans. Le temps écoulé depuis la déclaration de culpabilité de M. F. devait également être mis en perspective, l’intéressé ayant passé une grande partie de la période considérée (du 18 janvier 2013 au 10 février 2017) en prison. Le Tribunal a conclu que l’intérêt de M. F. à obtenir un permis de séjour en Suisse tenait essentiellement aux liens familiaux qu’il entretenait avec sa compagne et ses enfants. De ce point de vue, il a considéré que l’expulsion de M. F. entraînerait la séparation de l’intéressé d’avec sa famille si celle-ci ne le suivait pas en Algérie. En ce qui concerne l’intérêt des enfants à vivre avec leurs deux parents, il convenait de noter que les deux premiers enfants, nés respectivement en octobre 2011 et en août 2013, avaient grandi sans leur père de janvier 2013 à février 2017, puisque l’aînée avait à peine plus d’un an quand celui-ci avait été incarcéré et que le cadet était né pendant sa détention.

4.7Non seulement la décision du Tribunal fédéral mentionne expressément l’intérêt des enfants, mais elle renvoie également à la question de la vie de famille, ce qui inclut bien entendu les enfants. Ainsi, dans sa décision, le Tribunal a conclu que l’intérêt que M. F. avait à obtenir un permis de séjour pour pouvoir rester en Suisse tenait essentiellement aux liens familiaux qu’il entretenait avec sa compagne et ses enfants, et que son expulsion entraînerait la séparation des membres de la famille si les enfants ne le suivaient pas en Algérie. La décision contient en outre une analyse de l’intérêt des enfants à vivre avec leurs deux parents : il y est souligné que M. F. s’occupe d’eux depuis sa sortie de prison et qu’ils ont noué des liens étroits ; il y est en outre mentionné que le renvoi de l’auteur dans son pays d’origine aurait une incidence importante sur la qualité de la relation. Le Tribunal fédéral a toutefois mis ces éléments en perspective en rappelant que, outre le fait que l’auteur n’avait jamais obtenu de permis de séjour, le deuxième enfant du couple avait été conçu après que les autorités civiles avaient déclaré la demande de mariage irrecevable, le 22 octobre 2012. Dans ce contexte, l’auteur avait pris le risque de devoir mener sa vie de famille à distance. À cet égard, le Tribunal a rappelé que le refus d’accorder un permis de séjour n’impliquait pas nécessairement la séparation de la famille : la compagne de M. F. étant originaire d’Algérie, les membres de la famille pouvaient choisir de vivre ensemble dans ce pays. L’État partie a souligné que, lorsqu’il est dit dans la décision que l’Algérie est à une distance suffisamment raisonnable de la Suisse pour permettre à M. F. de maintenir le lien avec ses enfants, il est fait référence au fait que la compagne de M. F. et ses enfants pourraient se rendre en Algérie, et non l’inverse.

4.8Il ressort clairement de ce qui précède que, dans sa décision, le Tribunal fédéral a examiné la situation des enfants et a dûment pris en compte leur intérêt supérieur, comme l’exigent les dispositions des articles 3 et 9 de la Convention, étant entendu que ces dispositions n’ouvrent pas directement le droit à un permis de séjour. Le Tribunal a également examiné de manière approfondie la question du respect de la vie familiale des auteurs, comme l’exige l’article 16 de la Convention, et a conclu que l’intérêt privé de l’auteur à rester en Suisse ne pouvait primer, compte tenu de sa condamnation à une peine de cinq ans et cinq mois de privation de liberté pour tentative de meurtre, même s’il a reconnu que la séparation de la famille aurait des conséquences difficiles pour les enfants dans l’hypothèse où la compagne et les enfants de l’auteur ne le suivraient pas en Algérie. En ce qui concerne l’article 9 de la Convention, le Tribunal a insisté sur le fait que les membres de la famille pouvaient choisir de vivre ensemble en Algérie. Si la mère des enfants décidait de ne pas suivre M. F. en Algérie, celui-ci pourrait maintenir des contacts réguliers avec ses enfants, compte tenu de la distance raisonnable qu’il y a entre la Suisse et l’Algérie et des moyens de communication actuels. De plus, la décision de ne pas accorder de permis de séjour à l’auteur et de l’expulser de Suisse n’a pas été prise pour une durée indéterminée. M. F. pourrait déposer une nouvelle demande de permis sous réserve d’avoir fait ses preuves et de n’avoir eu aucun comportement ayant donné lieu à une plainte dans son pays d’origine pendant cinq ans.

4.9Pour ce qui est du grief selon lequel l’Office cantonal de la population et des migrations a mis plusieurs années à rendre sa décision, l’État partie précise que ce délai tient au fait que l’Office cantonal a dû attendre l’issue de la procédure pénale engagée contre M. F. avant d’examiner la demande de permis de séjour. En tout état de cause, cela n’a pas empêché M. F. de maintenir des relations familiales avec sa compagne et ses enfants, puisqu’il est resté en Suisse pendant toute la période où l’Office cantonal examinait sa demande.

4.10Il ressort clairement de ce qui précède qu’en l’espèce, les griefs des auteurs ont été examinés en détail par les juridictions nationales. Les auteurs n’ont pas démontré que l’examen des faits et des éléments de preuve par les différentes juridictions était manifestement arbitraire ou constituait un déni de justice. En conséquence, leurs demandes sont irrecevables car manifestement mal fondées.

4.11L’État partie fait observer, s’agissant des griefs soulevés au titre de l’article 12 de la Convention, que la procédure judiciaire concerne le renvoi du père auteur d’infractions dans son pays d’origine et que la mère et les enfants peuvent rester en Suisse. Cette situation diffère de celles envisagées par le Comité dans l’observation générale no 12 (2009) sur le droit de l’enfant d’être entendu. À la connaissance de l’État partie, le Comité n’a pas encore eu l’occasion d’examiner dans quelle mesure l’opinion des enfants pouvait être dûment prise en compte dans une telle situation, en particulier lorsqu’aucune demande d’audition n’a été formulée et que les tribunaux ont de toute façon tenu compte de l’intérêt supérieur des enfants à maintenir un lien étroit avec le parent dont l’expulsion est envisagée.

4.12L’État partie souligne que le Tribunal fédéral a expressément tenu compte de l’intérêt des enfants dans sa décision, en particulier du fait que l’auteur s’occupe de ses enfants depuis sa sortie de prison et qu’il a noué des liens étroits avec eux. Il a en outre souligné et reconnu que le renvoi de l’auteur vers son pays d’origine aurait des conséquences importantes sur la qualité des contacts qu’il pourrait maintenir avec ses enfants. Dans ces circonstances, il n’y a aucune raison de croire qu’une audition distincte des enfants aurait pu contribuer utilement à établir les faits à prendre en compte aux fins de l’examen du cas de l’auteur. L’État partie soutient par conséquent que ce grief est, lui aussi, manifestement mal fondé.

4.13Dans l’éventualité où le Comité déciderait que la communication est recevable, l’État partie souligne que, pour les raisons exposées ci-dessus, il n’y a pas eu de violation des dispositions invoquées.

Commentaires des auteurs sur les observations de l’État partie concernant la recevabilité et le fond

5.1Dans leurs commentaires datés du 22 juillet 2022, les auteurs indiquent que l’État partie donne une interprétation excessivement étroite des droits consacrés par l’article 12 de la Convention. Ils considèrent que l’État partie n’a pas pu déterminer correctement l’intérêt supérieur de leurs enfants puisqu’il ne les a pas entendus et n’a pas dûment pris en compte leur opinion. Les droits énoncés aux articles 3 et 12 de la Convention sont indissociables. Comme le Comité l’a expliqué, l’article 3 ne saurait être correctement appliqué si les composantes de l’article 12 ne sont pas respectées.

5.2Les auteurs affirment que les prescriptions de l’article 12 de la Convention n’ont pas été respectées étant donné que leurs enfants n’ont pas été entendus dans le cadre de la procédure relative à l’expulsion de leur père et que, par conséquent, leur intérêt supérieur n’a jamais été correctement déterminé. Le droit d’être entendu joue un rôle essentiel dans la réalisation du droit de l’enfant à ce que son intérêt soit une considération primordiale dans toutes les décisions qui le concernent.

5.3Les auteurs rappellent en outre que leurs enfants ont été affectés par la décision d’expulser leur père et que, par conséquent, les droits qu’ils tiennent des articles 3 et 12 de la Convention sont en jeu. La question de savoir si les enfants de l’auteur ont été affectés par la décision d’expulser leur père n’est pas un point de litige entre les parties.

5.4Les auteurs soulignent que cinq ans et demi se sont écoulés depuis la sortie de prison de M. F. en février 2017. Après sa libération, il n’a pas été placé en détention administrative en vue de son expulsion (le canton de Genève ayant décidé de ne pas prendre de mesures à cet égard) et il vit depuis lors avec sa femme et ses enfants. La relation que M. F. entretient avec ses enfants n’a fait que se renforcer depuis l’époque où les juridictions nationales ont rendu les décisions susmentionnées, en particulier parce que sa femme a désormais de plus longues journées de travail et fait régulièrement des services de nuit, et qu’il assume donc encore davantage de responsabilités dans l’éducation des enfants et la tenue du ménage.

5.5Les auteurs rappellent que leur fille Me. F. était âgée de 9 ans et demi et que N. F. avait 7 ans lorsque le Tribunal fédéral a rendu sa décision le 11 février 2021. Les enfants étaient parfaitement capables d’exprimer leur propre opinion et de décrire la situation difficile dans laquelle ils se trouvaient. Les auteurs affirment qu’en Suisse, les enfants concernés par des procédures d’immigration sont systématiquement privés de leur droit d’être entendus.

5.6L’auteur fait valoir que les faits dont il a été déclaré coupable ont eu lieu au début de l’année 2011, il y a plus de 11 ans. Depuis lors, il n’a commis aucune autre infraction violente. Il a certes été condamné à une amende pour infraction au code de la route (conduite sans permis valide) et pour détention de substances réglementées (marijuana), mais il s’agit d’infractions mineures. La deuxième infraction est due à une dépendance qu’il s’est activement employé à traiter, avec succès.

5.7Pour prouver sa réadaptation, M. F. fait valoir qu’il a bénéficié d’une libération anticipée pour bonne conduite. En outre, après sa libération, en février 2017, l’Office cantonal de la population et des migrations à Genève lui a délivré à deux reprises un permis de travail temporaire et lui a accordé un visa de retour afin qu’il puisse aller en Algérie pour rendre visite à sa mère qui était malade. Le fait que les autorités suisses aient pris ces décisions et qu’elles ne l’aient pas placé en détention administrative en vue de son expulsion n’est pas du tout cohérent avec l’idée selon laquelle il constituerait une menace pour l’ordre public.

5.8Les auteurs font observer que l’Office cantonal de la population et des migrations a mis près de sept ans à statuer sur la demande de permis de séjour de M. F. Les lenteurs de la procédure montrent qu’il n’était clairement pas urgent de l’expulser, ce qui n’est pas non plus du tout cohérent avec l’idée selon laquelle il représenterait une menace pour la sécurité publique.

5.9La lenteur injustifiée du traitement du dossier de M. F. a également entraîné un préjudice majeur pour les enfants de l’intéressé, qui ont grandi avec lui, qui ne se souviennent même pas d’une époque où il n’aurait pas été présent dans leur vie et qui sont soudainement face à la perspective de son expulsion.

5.10Les auteurs font valoir que le Comité a expliqué que les enfants et les adultes n’ont pas la même perception de l’écoulement du temps. En particulier, les retards dans le processus de décision ou sa durée excessive sont particulièrement préjudiciables aux enfants, en constante évolution. Il est donc souhaitable d’attribuer un rang de priorité élevé aux procédures et processus qui concernent les enfants ou ont un impact sur eux et de les mener à terme au plus vite. L’auteur affirme que ce principe de célérité n’a pas été respecté en l’espèce. Il affirme en outre qu’aucune autorité suisse n’a tenu compte du fait que ces retards importants avaient des effets sur ses enfants, alors que ceux-ci n’étaient responsables de rien.

5.11Les auteurs concluent que les considérations ci-dessus ne font qu’étayer l’argument selon lequel il y avait de très bonnes raisons de prendre sérieusement en compte l’intérêt supérieur des enfants dans les procédures internes et que, si tel avait été le cas, la mise en balance de tous les intérêts en jeu n’aurait pas nécessairement conduit à faire primer l’intérêt public dans la première décision d’expulsion visant M. F., même si celui-ci avait été déclaré coupable d’une infraction grave.

5.12Les auteurs considèrent que, dans sa décision très sommaire, le Tribunal fédéral a examiné les intérêts exclusivement du point de vue de M. F. et, dans une certaine mesure, de L. B., mais qu’il n’a même pas mentionné l’intérêt supérieur de l’enfant.

5.13Les auteurs affirment que, lorsque des autorités nationales font primer un intérêt autre que celui des enfants, il est particulièrement important qu’elles respectent leur obligation de motiver de manière exhaustive cette décision. Étant donné que les décisions des tribunaux suisses ne font même pas mention des facteurs dont le Comité a établi qu’ils devaient nécessairement être pris en considération aux fins d’une analyse correcte de l’intérêt supérieur de l’enfant, les auteurs maintiennent leur conclusion selon laquelle les décisions du Tribunal fédéral et des juridictions inférieures sont arbitraires et équivalent à un déni de justice.

5.14Les auteurs font remarquer que l’observation de l’État partie selon laquelle il n’était pas nécessaire d’entendre les enfants illustre la pratique des autorités suisses en matière d’immigration et le fait que, de manière générale, celles-ci ne respectent pas les droits consacrés par l’article 12 de la Convention.

5.15Les auteurs soulignent que toute décision qui ne tient pas compte de l’opinion de l’enfant ou ne lui attribue pas le poids voulu eu égard à son âge et à son degré de maturité ne respecte pas le principe selon lequel l’enfant concerné doit avoir la possibilité d’influer sur la détermination de son intérêt supérieur, et constitue donc une violation du volet procédural de l’article 3 de la Convention.

5.16L’évaluation de l’intérêt supérieur de l’enfant doit faire une place au respect du droit de l’enfant d’exprimer librement son opinion et du droit à ce que cette opinion soit dûment prise en considération dans toutes les affaires concernant l’enfant, y compris les procédures d’immigration ou d’asile qui pourraient concerner l’enfant lui-même ou ses parents. Les États parties ont l’obligation, au titre de l’article 12 de la Convention, de respecter et de protéger le droit de l’enfant d’être entendu.

5.17Il est particulièrement important de donner à l’enfant la possibilité d’exprimer son opinion dans les procédures d’immigration et d’asile, les enfants étant particulièrement vulnérables dans le cadre de ces procédures.

Délibérations du Comité

Examen de la recevabilité

6.1Avant d’examiner tout grief formulé dans une communication, le Comité doit, conformément à l’article 20 de son règlement intérieur au titre du Protocole facultatif, déterminer si la communication est recevable au regard du Protocole facultatif.

6.2Le Comité prend note de l’affirmation de l’État partie selon laquelle les auteurs n’ont pas épuisé les recours internes concernant les griefs qu’ils tirent de l’article 12 de la Convention, étant donné qu’ils n’ont pas soulevé ces questions, que ce soit expressément ou en substance, devant les autorités nationales. Il prend également note de l’argument des auteurs selon lequel l’intérêt supérieur de leurs enfants n’a pas pu être correctement déterminé sans que ceux-ci soient préalablement entendus et sans que leur opinion soit dûment prise en considération et que, par conséquent, ces griefs ont en fait été soulevés puisqu’ils sont indissociables des droits énoncés à l’article 3 (par. 1) de la Convention. Le Comité considère toutefois que les griefs tirés de l’article 12 auraient dû être soulevés séparément devant les autorités nationales afin que l’État partie ait la possibilité de remédier à la violation alléguée. Par conséquent, il considère que les griefs tirés de l’article 12 de la Convention n’ont été soulevés ni expressément ni en substance devant les autorités nationales et conclut qu’ils sont irrecevables au regard de l’article 7 (al. e)) du Protocole facultatif.

6.3Le Comité prend note, en outre, de l’argument de l’État partie selon lequel la communication devrait être déclarée irrecevable au motif qu’elle est mal fondée. Cependant, il est d’avis qu’aux fins de la recevabilité, les auteurs ont suffisamment étayé les griefs qu’ils tirent des articles 3 (par. 1), 9 et 16 de la Convention selon lesquels la décision d’expulser M. F. vers l’Algérie au motif qu’il a été déclaré coupable d’une infraction pénale par le passé, décision qui entraînerait la séparation de Me. F., N. F. et I. F. d’avec leur père, constitue une violation des droits que les enfants tiennent de la Convention. En conséquence, le Comité déclare que ces griefs sont recevables et passe à leur examen au fond.

Examen au fond

7.1Conformément à l’article 10 (par. 1) du Protocole facultatif, le Comité a examiné la présente communication en tenant compte de toutes les informations que lui ont communiquées les parties.

7.2Il s’agit principalement pour le Comité de déterminer si, dans les circonstances de l’espèce, la décision d’expulser M. F. vers l’Algérie, au motif qu’il a été déclaré coupable d’une infraction pénale par le passé, et donc de le séparer de Me. F., N. F. et I. F., a porté atteinte aux droits que les enfants tiennent des articles 3 (par. 1), 9 et 16 de la Convention. Le Comité doit donc déterminer si cette séparation est justifiée au regard des obligations mises à la charge de l’État partie par la Convention et si l’intérêt supérieur des enfants a été une considération primordiale dans les procédures qui ont abouti à la décision d’expulser l’auteur.

7.3Le Comité note que les autorités judiciaires de l’État partie ont considéré que M. F. avait commis une infraction extrêmement grave (tentative de meurtre) et que l’intérêt public qu’il y avait à l’expulser (lequel était fondé sur la menace qu’il représentait pour la sécurité publique) primait l’intérêt privé de l’intéressé et de ses enfants à ce qu’il reste en Suisse. Il note que, par la suite, en 2017, M. F. a été condamné à deux reprises, pour conduite avec un permis de conduire étranger et consommation de stupéfiants et pour dénonciation calomnieuse d’un gardien de prison.

7.4Le Comité prend également note de l’argument des auteurs selon lequel les autorités judiciaires de l’État partie n’ont pas évalué l’intérêt supérieur des enfants et il n’est pas expliqué, dans les décisions judiciaires, en quoi la décision d’expulsion visant M. F. est compatible avec l’intérêt supérieur de ses enfants. Il prend note en outre de leur argument, reconnu par les tribunaux et dans les rapports médicaux, selon lequel les enfants sont très attachés à leur père, qui s’occupe d’eux au quotidien, et la séparation aurait donc des effets négatifs sur leur santé psychologique et sur leur développement cognitif, émotionnel et affectif. Il note que les auteurs arguent que les faits dont M. F. a été déclaré coupable se sont produits il y a de nombreuses années et qu’il n’a pas commis d’autre infraction violente. Il note également qu’ils font valoir que l’Office cantonal de la population et des migrations a mis près de sept ans à statuer sur la demande de permis de séjour de M. F., ce qui n’est pas cohérent avec l’hypothèse selon laquelle il représenterait une menace pour la sécurité publique, et que le passage du temps a eu des effets négatifs sur les enfants, qui ont grandi auprès de lui et se trouvent soudainement face à la perspective de son expulsion.

7.5Le Comité rappelle que, conformément à l’article 9 (par. 1) de la Convention, les États parties devraient veiller à ce que les enfants ne soient pas séparés de leurs parents contre leur gré, à moins que les autorités compétentes ne décident, sous réserve de révision judiciaire et conformément aux lois et procédures applicables, que cette séparation est nécessaire dans l’intérêt supérieur des enfants. Il rappelle également le paragraphe 6 de son observation générale no 14 (2013), selon laquelle le droit de l’enfant à ce que son intérêt supérieur soit une considération primordiale est un droit de fond, un principe juridique interprétatif fondamental et une règle de procédure. Par conséquent, le devoir juridique d’évaluer l’intérêt supérieur de l’enfant s’applique à toutes les décisions et à toutes les actions qui touchent directement ou indirectement l’enfant, même s’il n’est pas la cible directe de la mesure. Dans le cas d’une décision qui aura un impact majeur sur un enfant ou des enfants, il convient de prévoir un plus grand degré de protection et des procédures détaillées pour assurer la prise en considération de l’intérêt supérieur de cet enfant. À cet égard, il considère que, dans les situations où la possibilité de séparer un enfant de ses parents est envisagée, il est indispensable d’évaluer et de déterminer l’intérêt supérieur de l’intéressé. Le comité rappelle qu’il appartient généralement aux autorités nationales d’examiner les faits et les éléments de preuve, ainsi que d’interpréter la loi nationale, à moins que cet examen ou cette interprétation ait été manifestement arbitraire ou ait constitué un déni de justice. Il appartient donc au Comité non pas de se substituer aux autorités nationales dans l’interprétation de la loi et dans l’appréciation des faits et des éléments de preuve, mais de s’assurer que l’appréciation qu’elles ont faite n’était pas arbitraire ou ne constituait pas un déni de justice, et que l’intérêt supérieur des enfants a été une considération primordiale dans cette appréciation.

7.6S’il reconnaît l’intérêt légitime qu’a l’État partie à faire appliquer ses lois et ses décisions en matière pénale et en matière de migration, le Comité considère que cet intérêt doit être mis en balance avec le droit des enfants de ne pas être séparés de leurs parents. Dans cette mise en balance, il faudrait accorder une importance particulière à la proportionnalité de la décision d’expulsion et à l’impact particulier que la séparation aurait sur les enfants, en tenant compte de l’opinion de ces derniers. En l’espèce, le Comité note que les autorités nationales ont conclu qu’il y avait un intérêt public manifeste à expulser M. F. et qu’il faudrait qu’il y ait des circonstances exceptionnelles pour que l’intérêt privé de l’intéressé à rester en Suisse prime l’intérêt public. Le Comité prend également note de l’affirmation de l’État partie selon laquelle les juridictions nationales ont pris en considération l’intérêt supérieur des enfants et l’effet de la décision d’expulsion sur la vie familiale de M. F. Elles ont notamment pris en considération les liens étroits que M. F. avait noués avec ses enfants depuis sa sortie de prison. Elles ont toutefois considéré que les deux aînés avaient été élevés par leur mère pendant les quatre années où M. F. était en prison et que celle-ci serait en mesure de s’occuper à nouveau seule des enfants. Elles ont également considéré que la famille pouvait suivre M. F. en Algérie, puisque L. B. était également originaire de ce pays. Elles ont en outre considéré que, si la famille décidait de rester en Suisse, M. F. pourrait tout de même rester en contact régulier avec ses enfants, compte tenu de la distance raisonnable qui sépare la Suisse de l’Algérie et des moyens de communication modernes. Le Comité considère par conséquent que l’État partie a bien pris en considération les effets particuliers que la décision aurait sur les enfants et a examiné la question de savoir s’ils pourraient rester en contact continu avec leur père dans la pratique. Au vu de ce qui précède, le Comité conclut que l’expulsion de l’auteur vers l’Algérie ne constituerait pas une violation par l’État partie des droits consacrés par les articles 3 (par. 1) et 9 de la Convention.

7.7Étant parvenu à cette conclusion, le Comité n’estime pas nécessaire d’examiner séparément le grief, fondé sur les mêmes faits, que l’auteur tire de l’article 16

8.Le Comité, agissant en vertu de l’article 10 (par. 5) du Protocole facultatif, conclut que les faits dont il est saisi ne font pas apparaître de violation des articles 3 (par. 1), 9 et 16 de la Convention.

Annexe

Opinion conjointe (dissidente) de Bragi Gudbrandsson, Luis Ernesto Pedernera Reyna, Ann Skelton, Velina Todorova et Benoit Van Keirsbilck

1.Nous sommes conscients, en rédigeant la présente opinion dissidente, que les lois et les pratiques de l’État partie prévoient des mesures qui permettent d’examiner les effets d’une séparation familiale (expulsion du père, M. F., vers l’Algérie) sur les enfants, mais estimons que des efforts insuffisants ont été faits pour examiner plus particulièrement l’intérêt supérieur des enfants, question détaillée aux paragraphes 7.5 et 7.6 des constatations adoptées dans la présente affaire. La présente opinion conjointe porte essentiellement sur les décisions rendues par les tribunaux de l’État partie, dont il ressort une mauvaise compréhension de leurs obligations par les tribunaux s’agissant de l’application des articles 3 et 12 de la Convention dans le contexte de la séparation du père d’avec ses enfants comme suite aux faits dont celui-ci a été reconnu coupable dans le passé.

2.En ce qui concerne la recevabilité, nous tenons à exprimer respectueusement notre désaccord avec la majorité des membres du Comité s’agissant de la conclusion, formulée au paragraphe 6.2 des constatations, selon laquelle les griefs que les auteurs tirent de l’article 12 de la Convention sont irrecevables, étant donné qu’ils n’ont pas été soulevés séparément, que ce soit expressément ou en substance, devant les autorités nationales et que, par conséquent, les recours internes concernant les griefs tirés de l’article 12 n’ont pas été épuisés. Nous rappelons la position ferme du Comité selon laquelle l’intérêt supérieur des enfants ne peut pas être correctement déterminé sans que les enfants soient entendus et sans que leur opinion soit dûment prise en considération. Le droit des enfants d’être entendus est indissociablement lié aux droits énoncés à l’article 3 (par. 1) de la Convention. En fait, les juridictions nationales de l’État partie ont pris en considération l’intérêt supérieur des enfants dans leurs décisions, en particulier les liens étroits que M. F. avait noués avec ses enfants depuis sa sortie de prison (par. 4.7 et 4.8 des constatations de la majorité des membres du Comité). Elles n’ont cependant jamais entendu les enfants plus âgés, Me. F. et N. F., lorsqu’elles ont évalué et déterminé l’intérêt supérieur des enfants dans le cadre de la procédure. Les enfants sont clairement affectés par la décision d’expulser leur père de l’État partie et l’article 12 donne aux enfants le droit d’être entendus dans les procédures judiciaires ou administratives les concernant, y compris les décisions relatives à la séparation familiale. En conséquence, nous aurions jugé recevable le grief formulé au nom de Me. F. et N. F. au titre de l’article 12. Sur le fond, nous exprimons aussi respectueusement notre désaccord avec la majorité des membres du Comité en ce qui concerne les griefs tirés des articles 3 et 12. Nous reconnaissons que les juridictions nationales de l’État partie ont pris en considération l’intérêt supérieur des enfants dans leurs décisions, en particulier les liens étroits que M. F. avait noués avec ses enfants depuis sa sortie de prison. Nous prenons également note de l’argument des auteurs, reconnu par les tribunaux et dans les rapports médicaux, selon lequel les enfants sont extrêmement attachés à leur père, qui s’occupe d’eux au quotidien, et la séparation aurait donc des effets négatifs sur leur santé psychologique et sur leur développement cognitif, émotionnel et affectif.

3.L’article 3 (par. 1) dispose que dans toutes les décisions qui concernent les enfants, y compris celles des tribunaux et des autorités administratives, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale. Il est donc nécessaire d’examiner si les décisions relatives à la séparation du père d’avec ses enfants sont des actions qui « concernent » les enfants. Nous n’avons aucun doute à ce sujet et nous comprenons que c’est ce qu’estime la majorité des membres du Comité, comme indiqué au paragraphe 7.4 des constatations. En l’espèce, cependant, la majorité des membres du Comité a estimé que l’État partie s’était acquitté de ses responsabilités de manière adéquate et a donc conclu qu’il n’y avait pas eu de violation de l’article 3 (par. 1), de la Convention.

4.Pour déterminer l’intérêt supérieur de l’enfant et comprendre les effets que la séparation d’avec le père aurait sur les enfants, il est essentiel d’entendre le point de vue des enfants. En l’espèce, Me. F. et N. F. étaient capables de se forger leur propre opinion. L’article 12 exige des États qu’ils garantissent à l’enfant le droit d’exprimer son opinion « sur toute question l’intéressant » et permet que cette possibilité lui soit offerte soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant. Rien ne porte à croire que les juridictions nationales, dans les décisions relatives au recours contre le refus de l’Office de la population et des migrations d’accorder un permis de séjour au père, aient pris en considération l’opinion de Me. F. et de N. F., que ce soit directement ou indirectement, c’est-à-dire par l’intermédiaire d’un représentant.

5.Si nous reconnaissons l’intérêt légitime qu’a l’État partie à faire appliquer ses lois et ses décisions en matière pénale et en matière de migration, nous considérons que cet intérêt doit être mis en balance avec l’intérêt supérieur des enfants. Dans cette mise en balance, il faudrait accorder une importance particulière à la proportionnalité de la décision d’expulsion, ainsi qu’aux effets particuliers que la séparation aurait sur les enfants, en tenant compte de l’opinion de ces derniers. En l’espèce, nous notons que les autorités judiciaires n’ont pas examiné de manière détaillée et individualisée les conséquences que la séparation pourrait avoir sur Me. F., N. F. et I. F., notamment : a) les effets psychologiques qu’entraînerait la séparation d’avec la personne qui s’occupe principalement d’eux ; b) la situation financière de la famille, et la question de savoir si celle-ci pourrait se rendre régulièrement en Algérie ; c) les effets particuliers de la séparation sur la plus jeune des enfants et la question de savoir comment celle-ci pourrait continuer de communiquer effectivement avec l’auteur ; d) les difficultés auxquelles les enfants se heurteraient si la famille suivait M. F. en Algérie. Compte tenu de l’interdiction de réadmission de cinq ans et du jeune âge des enfants, une évaluation détaillée de l’intérêt supérieur de ces derniers aurait permis aux décideurs d’être pleinement conscients de tous les facteurs pertinents avant de prendre leur décision sur la mise en balance des intérêts.

6.À la lumière de ce qui précède, nous aurions constaté des violations des droits garantis à Me. F. et N. F. par les articles 3 et 12 de la Convention et une violation du droit garanti à I. F. par l’article 3 (par. 1) de la Convention.