Comité de los Derechos del Niño

Dictamen aprobado por el Comité en relación con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, respecto de la comunicación núm. 148/2021 * ** ***

Comunicación presentada por:	M. F. y L. B. (representados por el abogado Boris Wijkström)
Presuntas víctimas:	Me. F., N. F e I. F.
Estado parte:	Suiza
Fecha de la comunicación:	10 de junio de 2021
Fecha de aprobación del dictamen:	27 de enero de 2025
Asunto:	Separación de niños de su padre a causa de la expulsión de este a Argelia
Cuestiones de procedimiento:	Falta de agotamiento de los recursos internos; falta de fundamentación de las alegaciones
Cuestiones de fondo:	Interés superior del niño; separación de la familia; derecho a ser escuchado
Artículos de la Convención:	3, párr. 1; 9; 12 y 16, párr. 1
Artículo del Protocolo Facultativo:	7 e) y f)

1.1Los autores de la comunicación son M. F., nacional de Argelia nacido en 1984, y L. B, nacional de Suiza nacida en 1994. Presentan la comunicación en nombre de sus hijos, Me. F., N. F. e I. F., los tres nacionales de Suiza nacidos en 2011, 2013 y 2020, respectivamente. Los autores afirman que la expulsión de M. F. a Argelia vulneraría los derechos que los asisten en virtud de los artículos 3, párrafo 1; 9; 12 y 16, párrafo 1, de la Convención. Están representados por un abogado. El Protocolo Facultativo entró en vigor para el Estado parte el 24 de julio de 2017.

1.2Los autores solicitaron al Comité que pidiera al Estado parte que adoptara medidas provisionales para suspender la orden de expulsión contra M. F. mientras el Comité estuviera examinando la comunicación. El 14 de junio de 2021, el Comité, actuando por conducto de su grupo de trabajo sobre las comunicaciones, decidió no solicitar al Estado parte que adoptara medidas provisionales de conformidad con el artículo 6 del Protocolo Facultativo y el artículo 7 del reglamento del Comité en relación con el Protocolo Facultativo.

Hechos expuestos por los autores

2.1M. F. entró ilegalmente en Suiza en 2008 con el propósito de buscar trabajo. Conoció a L. B. en agosto de 2010. L. B. había nacido en Ginebra, había residido en esa ciudad toda su vida y había adquirido la nacionalidad suiza en 2016.

2.2Los autores empezaron a vivir como pareja cuando nació su primogénita, Me. F., el 5 de octubre de 2011, en Ginebra. M. F. reconoció la paternidad de su hija el 2 de febrero de 2012. El 26 de julio de 2012, los autores presentaron una solicitud para contraer matrimonio y obtener un permiso de residencia ante la Oficina Cantonal de la Población y las Migraciones de Ginebra.

2.3El 18 de enero de 2013, M. F. fue acusado de tentativa de asesinato y se decretó su ingreso en prisión preventiva. El 22 de agosto de 2013, L. B. dio a luz a su segundo hijo, N. F. M. F. reconoció su paternidad el 9 de octubre de 2013, mientras estaba en prisión. Según M. F., a pesar de estar recluido, estableció un fuerte vínculo con sus hijos durante las visitas que estos le hacían en la prisión, adonde acudían acompañados por la fundación Relais Enfants Parents Romands. En agosto de 2016, L. B. comenzó una formación a tiempo completo de auxiliar de atención y salud comunitaria.

2.4El 26 de septiembre de 2016, M. F. fue condenado por la Sala de Apelación de lo Penal a una pena de cinco años y cinco meses de prisión por tentativa de asesinato el 7 de agosto de 2011, entrada ilegal en Suiza el 1 de enero de 2008 y estancia ilegal en Suiza desde el 1 de enero de 2008 hasta el 16 de enero de 2013. Fue puesto en libertad condicional el 10 de febrero de 2017. El 29 de septiembre de 2017, fue declarado culpable de conducir un vehículo sin permiso y consumo de estupefacientes, y multado con 400 francos suizos. El 22 de diciembre de 2017, fue declarado culpable de formular acusaciones falsas contra un funcionario de prisiones y se le impuso una multa.

2.5M. F. afirma que, tras salir de prisión, se implicó plenamente en la vida familiar y dedicó tiempo a sus hijos. En 2018, el Servicio de Libertad Vigilada e Integración aceptó su solicitud de supervisión voluntaria y el autor trabajó legalmente, a tiempo parcial, desde febrero de 2018 hasta enero de 2019. Como parte de sus esfuerzos de reinserción profesional, el autor obtuvo el permiso para manejar carretillas elevadoras. También consiguió un empleo remunerado de marzo a abril de 2019. Durante ese período, se ocupó de sus hijos y se convirtió en la persona principal de referencia, como atestigua una carta de los Servicios de Protección de la Infancia del Cantón de Ginebra de 3 de mayo de 2021.

2.6El 5 de febrero de 2018, la Oficina Cantonal de la Población y las Migraciones informó a M. F. de su intención de denegarle el permiso de residencia por considerar que el interés público, como motivo de la expulsión, prevalecía sobre su interés privado y el de su familia de poder permanecer en Suiza. M. F. respondió mediante una carta de 8 de marzo de 2018 en la que hizo hincapié en su relación con L. B. y el estrecho vínculo que mantenía con sus dos hijos, en cuya crianza participaba activamente. También explicó todo lo que había hecho para reincorporarse al mercado laboral y los progresos que había realizado desde la comisión del delito.

2.7El 10 de mayo de 2019, la Oficina Cantonal de la Población y las Migraciones denegó a M. F. el permiso de residencia sobre la base de la solicitud presentada el 26 de julio de 2012, por lo que el proceso duró siete años. Mientras tanto, M. F. había creado sólidos vínculos paternales con sus hijos. Los autores se pusieron en contacto con el servicio de orientación infantil para que los niños recibieran apoyo psicológico en relación con la expulsión de su padre. Me. F. y N. F. fueron examinados por un médico, que expuso por escrito la importancia primordial de la presencia paterna para su buen desarrollo cognitivo, emocional y afectivo, así como el trauma que podría causarles la expulsión forzosa de su padre.

2.8El 7 de junio de 2019, M. F. recurrió la decisión de la Oficina Cantonal de la Población y las Migraciones, alegando que contravenía los artículos 3 y 9 de la Convención, así como el artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Convenio Europeo de Derechos Humanos), sobre el derecho al respeto a la vida privada y familiar. El 28 de abril de 2020, el Tribunal Administrativo de Primera Instancia del Cantón de Ginebra desestimó ese recurso al considerar que el respeto del derecho a la vida privada y familiar de M. F. no justificaba la concesión de un permiso de residencia. El 28 de mayo de 2020, M. F. interpuso un nuevo recurso contra esa decisión.

2.9El 18 de agosto de 2020, L. B. dio a luz al tercer hijo de los autores, I. F., a quien M. F. reconoció formalmente. Los autores solicitaron la custodia conjunta.

2.10El 9 de enero de 2020, M. F. comenzó a participar en una iniciativa en favor de las personas desempleadas denominada “coaching laboral” con el fin de mejorar su capacidad de encontrar empleo. También percibió prestaciones de desempleo hasta finales de octubre de 2020. M. F. explica que está buscando trabajo activamente, pero que el hecho de carecer de un permiso de residencia constituye un gran obstáculo. Como no han conseguido plaza en una guardería para I. F., M. F. se ocupa de él a tiempo completo para que L. B. pueda buscar trabajo.

2.11El 1 de diciembre de 2020, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Justicia del Cantón de Ginebra, desestimó el recurso de M. F. de 28 de mayo de 2020, al considerar que la Oficina Cantonal de la Población y las Migraciones había tenido debidamente en cuenta los intereses en juego y que su decisión de expulsar al autor no vulneraba el principio de proporcionalidad a tenor del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos o de los artículos 3 y 9 de la Convención. Según M. F., esta sentencia ha tenido un efecto devastador en su familia, especialmente en su hija Me. F. El autor presenta al Comité una carta de los Servicios de Protección de la Infancia del Cantón de Ginebra de 3 de mayo de 2021, a la que se adjunta un certificado médico emitido por un pediatra el 14 de diciembre de 2020 en el que se señala que Me. F. estaba triste, mostraba una pérdida notable de apetito y una disminución de su capacidad de concentración en la escuela, tenía pesadillas y necesitaba psicoterapia urgente.

2.12El 5 de enero de 2021, M. F. interpuso un recurso ante el Tribunal Federal, alegando que la decisión de las autoridades nacionales de expulsarlo había vulnerado los derechos que lo asistían en virtud del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos porque la medida constituía una injerencia desproporcionada en su derecho a la vida familiar. En concreto, hizo referencia a los fuertes vínculos que lo unían con sus hijos y con L. B., a las pruebas que daban fe de su rehabilitación tras cumplir su pena de prisión y a todos los esfuerzos que había realizado para reinsertarse profesionalmente desde que salió de la cárcel. También añadió, en el recurso, que la medida de expulsión constituía una violación de los artículos 3 y 9 de la Convención.

2.13El 11 de febrero de 2021, el Tribunal Federal desestimó el recurso de M. F. al considerar que la gravedad de su condena penal prevalecía sobre cualquier otra consideración del caso. El Tribunal observó, sin embargo, que Me. F. y N. F. habían crecido sin su padre, ya que este fue encarcelado cuando la primogénita tenía poco más de 1 año de edad y el segundo hijo nació durante su reclusión. El Tribunal también señaló que él y su pareja no podían haber tenido la expectativa legítima de permanecer juntos cuando fundaran una familia, dada la condena penal de M. F. y el hecho de que su presencia en Suiza era ilegal. También consideró que M. F. podía mantener el contacto con L. B. y sus hijos aunque fuera expulsado a Argelia a través de los medios de comunicación modernos.

2.14M. F. afirma a este respecto que, si se lleva a cabo su expulsión de Suiza, se le considerará un “extranjero criminal”, por lo que no podrá volver a entrar en ese país. Menciona la práctica de las autoridades suizas de decretar una “prohibición de entrada” de varios años de duración, válida en todo el espacio Schengen. También alega que sus hijos Me. F. y N. F. no recuerdan haber vivido sin la presencia de su padre a causa de la reclusión. Además, las autoridades suizas tardaron casi nueve años en tomar una decisión definitiva sobre la solicitud de permiso de residencia de M. F., y la carga de la separación después de un período tan prolongado repercutiríaen la salud y el bienestar de sus hijos.

Denuncia

3.1Los autores afirman que la decisión de expulsar a M. F. a Argelia vulnera los derechos que asisten a sus hijos en virtud de los artículos 3, párrafo 1; 9; 12 y 16, párrafo 1, de la Convención.

3.2Los autores sostienen que las autoridades nacionales no explicaron de qué modo la medida de expulsión contra M. F. era compatible con el interés superior de sus hijos, lo que constituye una violación de una obligación procesal dimanante del artículo 3, párrafo 1, de la Convención. En concreto, el Tribunal Federal debería haber explicado de qué manera se respetaron los derechos de los niños en la decisión, es decir, cómo se determinó el interés superior del niño, en qué criterios se basó esa determinación y de qué modo se ponderaron los intereses de los niños frente a otras consideraciones, ya fueran cuestiones normativas generales o casos concretos. Sin embargo, el Tribunal no abordó esas cuestiones. Los autores subrayan que en toda decisión relativa a la expulsión forzosa de lo que se denomina un extranjero criminal, debe tenerse en cuenta el interés superior del niño en lo que respecta a sus hijos, que tienen residencia legal, como cuestión de derecho internacional vinculante en virtud de la Convención.

3.3Los autores denuncian también una violación sustantiva del artículo 3, párrafo 1, de la Convención, que dispone que el interés superior del niño debe ser la consideración primordial en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las autoridades públicas. El Tribunal Federal no vio el interés superior del niño como una consideración primordial, sino que la gravedad de la condena penal de M. F. prevaleció sobre todos los demás factores pertinentes.

3.4En cuanto a la presunta violación del artículo 9 de la Convención, los autores sostienen que los derechos de sus hijos se ven afectados por la orden de expulsión de M. F. de Suiza, ya que los niños están muy apegados a su padre, que se ocupa de ellos a diario. La expulsión de M. F. supondría privar a sus hijos de su padre lo cual tendría efectos negativos en su salud mental y su desarrollo cognitivo, emocional y afectivo. Me. F., de 9 años, ya está experimentando una gran angustia a causa de la amenaza de expulsión de su padre y necesita psicoterapia de emergencia para superar la ansiedad. Debe protegerse la salud y el bienestar de los niños permitiéndoles seguir viviendo con su padre; Básicamente, los niños están pagando las consecuencias del delito cometido por su padre en 2011.

3.5Los autores alegan también una violación del artículo 12 de la Convención, porque no se permitió que sus hijos fueran oídos en el proceso judicial, aunque M. F. tiene 9 años. Al no escuchar a los niños, las autoridades nacionales no actuaron con la diligencia debida para determinar su interés superior.

3.6Los autores reiteran los argumentos expuestos en relación con el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos para justificar su alegación en relación con el artículo 16, párrafo 1, de la Convención.

Observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad y el fondo

4.1En sus observaciones de fecha 10 de febrero de 2022, el Estado parte sostiene que los autores no alegaron ante el Tribunal Federal una violación del artículo 12 de la Convención, ni expresamente ni en cuanto al fondo, y que por lo tanto no han agotado los recursos internos de que disponen con respecto a esta alegación.

4.2Además, el Estado parte sostiene que la comunicación es manifiestamente infundada. El Estado parte aduce que el artículo 3 de la Convención no confiere un derecho subjetivo a obtener asilo o un derecho de residencia en un Estado o una región específicos. El autor no puede deducir del artículo 3 un derecho a residir en Suiza.

4.3El Estado parte considera que, en general, corresponde a los tribunales de los Estados partes examinar los hechos y las pruebas e interpretar y aplicar la legislación nacional, a menos que la evaluación que hayan hecho sea manifiestamente arbitraria o constituya una denegación de justicia. En consecuencia, el Comité no debe sustituir a las autoridades nacionales en la interpretación de la legislación y la evaluación de los hechos y las pruebas, sino que debe establecer que no ha habido arbitrariedad o denegación de justicia en la evaluación realizada por las autoridades y asegurarse de que el interés superior del niño haya sido una consideración primordial en esa evaluación.

4.4Contrariamente a lo que afirman los autores, de las decisiones de los tribunales nacionales se desprende claramente que tuvieron en cuenta las alegaciones de los autores y las examinaron de forma exhaustiva, remitiéndose expresamente a la Convención y al Convenio Europeo de Derechos Humanos. A este respecto, en su sentencia de 28 de abril de 2020, el Tribunal Administrativo de Primera Instancia analizó el interés privado de M. F. de permanecer en Suiza y el interés de los niños de no ser separados de su padre. Tuvo en cuenta la relación estrecha y afectiva de M. F. con sus hijos desde que salió de prisión. Sin embargo, consideró que el interés público de expulsar a M. F. prevalecía sobre el interés de los niños. También señaló que, en caso de expulsión, podría mantenerse el contacto con el autor y que la madre de los niños estaba en condiciones de ocuparse sola de ellos, como hizo mientras el autor estuvo recluido.

4.5En su sentencia de 1 de diciembre de 2020, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Justicia del Cantón de Ginebra también ponderó meticulosamente los intereses en juego, en varias páginas, teniendo en cuenta la relación real y estrecha de M. F. con sus hijos, que cuidaba de ellos y el hecho de que su expulsión de Suiza afectaría negativamente a la relación con sus hijos si estos permanecían en el país.

4.6El Tribunal Federal también tuvo en cuenta los intereses de los niños en su sentencia de 11 de febrero de 2021. En particular, consideró que el tribunal de menor instancia había expuesto correctamente la legislación aplicable, en particular el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y los artículos 3 y 9 de la Convención. Según la sentencia de 27 de diciembre de 2017 de la Sala de Apelación de lo Penal, M. F. había cometido un delito de extrema gravedad, dirigido contra el bien jurídico más importante, como es la vida y la integridad física de una persona. El Tribunal es especialmente riguroso en lo que concierne a los actos de violencia criminal que hayan atentado gravemente contra la integridad física de otra persona. Posteriormente, en 2017, M. F. fue objeto de otras dos condenas, a saber, una multa de 400 francos por conducir un vehículo con un permiso de conducción extranjero y consumir estupefacientes,yuna sanción de 120 días multa arazón de 30 francos diarios por denuncia calumniosa contra un funcionario de prisiones. Por consiguiente, el Tribunal llegó a la conclusión de que el interés público en la expulsión de M. F. era manifiesto y que solo circunstancias excepcionales permitirían que el interés privado del interesado de permanecer en Suiza prevaleciera sobre el interés público de su expulsión. Desde el punto de vista del interés privado, el Tribunal consideró que, aunque M. F. vivía en Suiza desde 2008, había que recordar que entró ilegalmente y que pasó cuatro años en prisión. También hay que poner en perspectiva el tiempo transcurrido desde la condena de M. F., ya que este pasó una parte considerable de ese período, esto es, desde el 18 de enero de 2013 hasta el 10 de febrero de 2017, cumpliendo su pena privativa de libertad. El Tribunal consideró que el interés de M. F. en obtener un permiso de residencia para permanecer en Suiza residía esencialmente en la relación familiar que mantenía con su pareja y los hijos de esta. Desde esta perspectiva, constató que la salida de M. F. de Suiza daría lugar a la separación de la familia, en caso de que no lo siguieran a Argelia. En cuanto al interés de los niños en convivir con ambos progenitores, cabe señalar que los dos primeros, nacidos en octubre de 2011 y agosto de 2013, respectivamente, pasaron desde enero de 2013 hasta febrero de 2017 sin su padre, que ingresó en prisión cuando la niña mayor tenía poco más de un año, mientras que el niño nació mientras el padre estaba recluido.

4.7Además de mencionar expresamente el interés del niño per se, la sentencia del Tribunal Federal también hizo alusión a la vida familiar, que por supuesto incluía a los hijos. Así pues, el fallo estableció que el interés de M. F. en obtener un permiso de residencia para permanecer en Suiza residía esencialmente en la relación familiar que mantenía con su pareja y los hijos de esta. También constató que su salida de Suiza daría lugar a la separación de la familia, en caso de que los hijos no lo siguieran a Argelia. En la sentencia se examinó además el interés de los niños en vivir con el padre y la madre, se observó que el autor se había ocupado de ellos desde que salió de la cárcel y que había establecido una relación estrecha con ellos y se mencionó que el regreso del autor a su país de origen influiría de forma considerable en la calidad de la relación que podría mantener con sus hijos. No obstante, el Tribunal matizó estos elementos señalando que, además de que nunca se había concedido al autor un permiso de residencia, el segundo hijo de la pareja había sido concebido después de que las autoridades civiles hubieran declarado inadmisible, el 22 de octubre de 2012, una solicitud de matrimonio. En estas circunstancias, el autor asumió el riesgo de tener que vivir su vida familiar a distancia. Sobre este punto, el Tribunal señaló que la denegación de un permiso de residencia no implicaba necesariamente la separación de la familia: como la pareja del autor era de Argelia, podían optar por vivir todos juntos en ese país. El Estado parte señaló que, dado que la sentencia mencionaba la distancia razonable entre Argelia y Suiza en lo que respecta mantener la relación entre el autor y sus hijos, lo hacía en referencia a viajes de la pareja de M. F. y sus hijos a Argelia y no a la inversa.

4.8De lo anterior se desprende claramente que, en su sentencia, el Tribunal Federal examinó la situación de los niños y tomó debidamente en consideración el interés superior de estos, tal como exigen los artículos 3 y 9 de la Convención, teniendo en cuenta que estas disposiciones no confieren un derecho directo a la concesión de un permiso de residencia. También examinó exhaustivamente el respeto de la vida familiar de los autores, como exige el artículo 16 de la Convención, considerando que el interés privado del autor de permanecer en Suiza no podía prevalecer, habida cuenta de su condena a una pena privativa de libertad de cinco años y cinco meses por tentativa de asesinato, aunque la separación de la familia tendría consecuencias difíciles para los hijos, en caso de que la pareja y los hijos del autor no lo siguieran a Argelia. En cuanto al artículo 9 de la Convención, el Tribunal subrayó que los miembros de la familia podían elegir vivir todos juntos en Argelia. Si la madre de los niños decidía no seguir a M. F. a Argelia, este podría mantener un contacto regular con sus hijos, dada la distancia razonable a la que se encuentra Argelia y los medios de comunicación actuales. Además, la decisión de denegarle el permiso de residencia y expulsarlo de Suiza no se había adoptado por un período indefinido. M. F. podría volver a solicitar un permiso si cumplía los criterios y su comportamiento no suscitaba denuncias contra él en su país de origen durante cinco años.

4.9En cuanto a la reclamación de que la Oficina Cantonal de la Población y las Migraciones tardó muchos años en adoptar una decisión, el Gobierno señaló que esa demora obedecía a que la Oficina tuvo que esperar el resultado del procedimiento penal contra M. F. para poder examinar la solicitud de autorización de residencia. En cualquier caso, la demora en el procedimiento no había impedido que M. F. mantuviera relaciones familiares con su pareja y sus hijos, ya que permaneció en Suiza durante todo el tiempo en que la Oficina estuvo examinando su solicitud.

4.10De lo anterior se desprende claramente que, en el presente caso, las reclamaciones de los autores fueron examinadas en detalle por los tribunales nacionales. Los autores no han demostrado que el examen de los hechos y las pruebas por los distintos tribunales fuera manifiestamente arbitrario o constituyera una denegación de justicia. En consecuencia, sus reclamaciones son inadmisibles por estar manifiestamente infundadas.

4.11El Estado parte observa que, en relación con el artículo 12 de la Convención, el procedimiento judicial se refiere al regreso del padre, condenado por un delito, a su país de origen, y que la madre y los hijos pueden permanecer en Suiza. Esta situación difiere de las previstas por el Comité en su observación general núm. 12 (2009), relativa al derecho del niño a ser escuchado. Según la información de que dispone el Estado parte, el Comité aún no ha tenido la oportunidad de estudiar el modo en que podía tenerse debidamente en cuenta la opinión de los niños en una situación de este tipo, en particular dado que no se había solicitado una audiencia y que los tribunales habían tenido en cuenta, en cualquier caso, el interés superior de los hijos en mantener un contacto estrecho con el progenitor cuya expulsión se estaba considerando.

4.12El Estado parte subraya que el Tribunal Federal tuvo expresamente en cuenta en su sentencia los intereses de los hijos, en particular el hecho de que el autor se había ocupado de ellos desde que salió de prisión y que habían establecido una relación estrecha. También se subrayó y reconoció que el regreso del autor a su país de origen influiría de forma considerable en la calidad de la relación que podría mantener con sus hijos. En estas circunstancias, no hay razón para creer que una audiencia separada de los niños hubiera resultado útil para establecer los hechos pertinentes para el examen del caso del autor. Por consiguiente, el Estado parte considera que esta reclamación también está manifiestamente infundada.

4.13Si el Comité decide que la comunicación es admisible, el Estado parte considera que no ha habido vulneración alguna de las disposiciones invocadas por las razones expuestas más arriba.

Comentarios de los autores sobre las observaciones del Estado parte acerca de la admisibilidad y el fondo

5.1En sus comentarios de fecha 22 de julio de 2022, los autores sostienen que el Estado parte tiene una visión excesivamente restrictiva de los derechos amparados por el artículo 12 de la Convención. Consideran que el Estado parte no podía haber determinado correctamente el interés superior de sus hijos sin haberles escuchado antes y haber tenido debidamente en cuenta sus opiniones. Los derechos contemplados en los artículos 3 y 12 de la Convención están relacionados de manera inextricable. Como ha explicado el Comité, no es posible una aplicación correcta del artículo 3 si no se respetan los componentes del artículo 12.

5.2Los autores sostienen que no se cumplieron los requisitos del artículo 12 de la Convención porque los hijos de los autores no fueron oídos en el procedimiento de inmigración relativo a la expulsión de su padre y, por lo tanto, nunca se determinó debidamente su interés superior. El derecho a ser escuchado desempeña un papel esencial en la aplicación del derecho del niño a que sus intereses sean el eje central de toda adopción de decisiones que le afecte.

5.3Los autores reiteran también que sus hijos se han visto afectados por la decisión de expulsar a su padre y, por lo tanto, los derechos que los asisten en virtud de los artículos 3 y 12 de la Convención corren peligro. Las partes no ponen en duda que los hijos del autor se han visto afectados por la decisión de expulsar a su padre.

5.4Los autores señalan a este respecto que han pasado ya cinco años y medio desde que M. F. salió de prisión, en febrero de 2017. Posteriormente no ha sido objeto de detención administrativa con vistas a la expulsión, puesto que el cantón de Ginebra ha decidido no tomar ninguna medida al respecto, y ha vivido con su esposa y sus hijos durante todo este tiempo. La relación de M. F. con sus hijos no ha hecho más que fortalecerse desde las sentencias de la jurisdicción interna mencionadas más arriba, en particular dado que su esposa trabaja más horas en la actualidad, entre otras cosas realizando turnos nocturnos de forma regular, por lo que él ha asumido una responsabilidad aún mayor en el cuidado de los niños y del hogar.

5.5Los autores recuerdan que su hija Me. F. tenía 9 años y medio y N. F. 7 años cuando el Tribunal Federal dictó sentencia el 11 de febrero de 2021. Los niños eran perfectamente capaces de expresar sus propias opiniones y describir su situación. Los autores afirman que el hecho de que el Estado parte no escuche a los niños afectados por procedimientos de inmigración es sistémico en Suiza.

5.6El autor señala que los hechos que dieron lugar a su condena penal ocurrieron a principios de 2011, más de 11 años antes. Desde entonces, el autor no ha vuelto a cometer delitos violentos. Aunque fue multado por un delito relacionado con el tráfico (conducir sin un permiso válido) y posesión de sustancias controladas (marihuana), la gravedad de estos delitos es menor. Este último delito se debe a una adicción para la que se sometió a tratamiento de forma proactiva y con éxito.

5.7M. F. alega que, como prueba de su rehabilitación, se benefició de una excarcelación anticipada por buena conducta durante el cumplimiento de la pena. Además, tras su liberación en febrero de 2017, la autoridad cantonal de migraciones de Ginebra le concedió en dos ocasiones un permiso de trabajo temporal y le expidió un visado de reingreso para que pudiera viajar a Argelia a visitar a su madre enferma. El hecho de que las autoridades suizas adoptaran esas decisiones, incluida la de abstenerse de imponer la detención administrativa con vistas a la expulsión, es totalmente incompatible con la idea de que M. F. constituía una amenaza para el orden público.

5.8Los autores señalan que la Oficina Cantonal de la Población y las Migraciones tardó casi siete años en pronunciarse sobre la solicitud de permiso de residencia de M. F. La prolongada duración del procedimiento demuestra una manifiesta falta de apremio en llevar a cabo la expulsión, hecho que tampoco concuerda en absoluto con la idea de que el autor constituyera una amenaza para la seguridad pública.

5.9Los retrasos injustificados en la tramitación de su caso también han supuesto un gran perjuicio para sus hijos, que han crecido con él, que ni siquiera recuerdan la época en que no estuvo presente en sus vidas, y que ahora se enfrentan, de repente, a la perspectiva de su expulsión.

5.10Según los autores, el Comité ha explicado que los niños y los adultos no perciben igual el paso del tiempo. En particular, los procesos de toma de decisiones que se demoran o toman mucho tiempo tienen efectos particularmente adversos en la evolución de los niños. Por tanto, conviene dar prioridad a los procedimientos o procesos que están relacionados con los niños o les afectan y ultimarlos en el menor tiempo posible. El autor sostiene que, en el presente caso, no se respetó el principio de celeridad promovido por el Comité. Además, alega que ninguna de las autoridades suizas tuvo en cuenta el hecho de que las consecuencias de estos importantes retrasos afectaran a sus hijos, a pesar de que estos no tenían culpa de nada.

5.11Los autores concluyen que las consideraciones expuestas más arriba no hacen sino reforzar la idea de que había razones muy poderosas para haber tenido seriamente en cuenta el interés superior de los niños en el procedimiento interno y que la adecuada ponderación de todo lo que estaba en juego no habría inclinado necesariamente la balanza a favor del interés público en la expulsión de M. F., a pesar de su condena por un delito grave.

5.12Los autores consideran que en la decisión demasiado sumaria del Tribunal Federal solo se examinaban los intereses desde la perspectiva de M. F., y en cierta medida de L. B., y no se hace ni siquiera alusión al interés superior del niño.

5.13Los autores sostienen que cuando se da preeminencia a un interés distinto del de los niños, la obligación de las autoridades nacionales de motivar esa decisión reviste especial importancia y ha de ser exhaustiva. Considerando que las decisiones de los tribunales suizos ni siquiera comenzaron a abordar los factores establecidos por el Comité como necesarios para un análisis adecuado del interés superior del niño, los autores se ratifican en su conclusión de que la decisión del Tribunal Federal y de los tribunales inferiores fue arbitraria y constituyó denegación de justicia.

5.14Los autores señalan que la observación del Estado parte de que no era necesario escuchar a los niños pone de relieve la práctica suiza en materia de inmigración y explica el hecho de que las autoridades nacionales no respetan en general los derechos consagrados en el artículo 12 de la Convención.

5.15Los autores sostienen que si la decisión no tiene en cuenta el punto de vista del niño o no concede a su opinión la importancia que merece de acuerdo con su edad y madurez, no está respetando la posibilidad de que el niño participe en la determinación de su interés superior y, por lo tanto, vulnera el aspecto procesal del artículo 3 de la Convención.

5.16La evaluación del interés superior del niño debe abarcar el respeto del derecho del niño a expresar libremente su opinión y debe tenerse debidamente en cuenta dicha opinión en todos los asuntos que le afectan, incluidos los procedimientos de inmigración o asilo en los que ellos mismos, o sus padres, puedan estar implicados. Los Estados partes tienen la obligación, en virtud del artículo 12 de la Convención, de respetar y proteger el derecho del niño a ser escuchado.

5.17La importancia de ofrecer al niño la posibilidad de expresar su opinión en los procedimientos de inmigración y asilo reviste especial importancia debido a la mayor vulnerabilidad de los niños en esos procedimientos.

Deliberaciones del Comité

Examen de la admisibilidad

6.1Antes de examinar toda reclamación formulada en una comunicación, el Comité debe decidir, de conformidad con el artículo 20 de su reglamento en relación con el Protocolo Facultativo, si la comunicación es admisible en virtud del Protocolo Facultativo.

6.2El Comité toma nota de la alegación del Estado parte de que los autores no han agotado los recursos internos en relación con sus pretensiones al amparo del artículo 12 de la Convención, ya que no han planteado esas cuestiones ni explícitamente ni en cuanto al fondo ante las autoridades nacionales. El Comité también toma nota del argumento de los autores de que no era posible determinar adecuadamente el interés superior de los niños sin escucharlos primero y sin tener debidamente en cuenta sus opiniones y, en consecuencia, consideran que han planteado estas reclamaciones porque están vinculadas indisolublemente a los derechos reconocidos en el artículo 3, párrafo 1, de la Convención. Sin embargo, el Comité considera que las reclamaciones en virtud del artículo 12 deberían haberse planteado de forma separada ante las autoridades nacionales para haber dado al Estado parte la oportunidad de remediar la violación alegada. Por consiguiente, el Comité considera que las reclamaciones formuladas en relación con el artículo 12 de la Convención no se han planteado ni explícitamente ni en cuanto al fondo ante las autoridades nacionales y concluye que son inadmisibles en virtud del artículo 7 e) del Protocolo Facultativo.

6.3El Comité también toma nota del argumento del Estado parte de que la comunicación debe declararse inadmisible por ser manifiestamente infundada. Sin embargo, el Comité estima que, a efectos de la admisibilidad, los autores han fundamentado suficientemente sus reclamaciones relativas a los artículos 3, párrafo 1, 9 y 16 de la Convención, en el sentido de que la decisión de expulsar a M. F. a Argelia a causa de su condena penal en el pasado, que daría lugar a una separación de Me. F., N. F. e I. F. de su padre, vulneraríalos derechos que asisten a los autores en virtud de la Convención. Por consiguiente, el Comité declara admisibles estas últimas alegaciones y procede a examinarlas en cuanto al fondo.

Examen de la cuestión en cuanto al fondo

7.1El Comité ha examinado la comunicación teniendo en cuenta toda la información que le han facilitado las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, párrafo 1, del Protocolo Facultativo.

7.2La principal cuestión que tiene ante sí el Comité es determinar si, dadas las circunstancias del presente caso, la decisión de expulsar a M. F. a Argelia, debido a la condena penal dictada contra él en el pasado, separándolo así de Me. F., N. F. e I. F., vulneraría los derechos que asistían a los niños en virtud de los artículos 3, párrafo 1, 9 y 16 de la Convención. Por consiguiente, el Comité debe examinar si esa separación está justificada a la luz de las obligaciones del Estado parte en virtud de la Convención y si el interés superior de los niños fue una consideración primordial en el procedimiento que condujo a la decisión de expulsar al autor.

7.3El Comité observa que las autoridades judiciales del Estado parte consideraron que M. F. había cometido un delito sumamente grave —tentativa de asesinato—, y que el interés público de expulsarlo, basado en la amenaza que representaba para la seguridad pública, prevalecía sobre sus intereses privados y los de los niños de que permaneciera en Suiza. El Comité observa que, posteriormente, en 2017, M. F. fue objeto de otras dos condenas, a saber, una multa por conducir un vehículo con un permiso de conducción extranjero y consumir estupefacientes, y por denuncia calumniosa contra un funcionario de prisiones.

7.4El Comité observa también el argumento de los autores de que las autoridades judiciales del Estado parte no han realizado una evaluación del interés superior del niño y de que las decisiones judiciales no explican de qué modo la orden de expulsión contra M. F. es compatible con el interés superior de sus hijos. El Comité observa además el argumento de los autores, reconocido por los tribunales y los informes médicos, de que los niños están muy apegados a su padre, que se ocupa de ellos a diario, y que la separación tendría por tanto efectos negativos en su salud mental y su desarrollo cognitivo, emocional y afectivo. Toma nota además del argumento de los autores de que las circunstancias que dieron lugar a su condena penal se produjeron muchos años atrás y de que no ha vuelto a cometer delitos violentos. El Comité toma nota asimismo del argumento de los autores de que la Oficina Cantonal de la Población y las Migraciones tardó casi siete años en pronunciarse sobre la solicitud de permiso de residencia de M. F., lo que es incompatible con la presunción de que representa una amenaza para la seguridad pública, y de que el paso del tiempo tuvo efectos adversos en sus hijos, que han crecido cerca de él y que ahora se enfrentan repentinamente a la perspectiva de su expulsión.

7.5El Comité recuerda que, de conformidad con el artículo 9, párrafo 1, de la Convención, los Estados partes velarán por que los niños no sean separados de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior de los niños. El Comité recuerda también el párrafo 6 de su observación general núm. 14 (2013), según el cual el derecho de los niños a que su interés superior sea una consideración primordial que se tenga en cuenta es un derecho sustantivo, un principio jurídico interpretativo fundamental y una norma de procedimiento. Por lo tanto, la obligación jurídica de evaluar el interés superior del niño se aplica a todas las decisiones y medidas que afectan directa o indirectamente a los niños, aunque la medida no vaya dirigida directamente contra ellos. El Comité ha especificado que, cuando una decisión vaya a tener repercusiones importantes en los niños, es preciso adoptar un mayor nivel de protección y procedimientos detallados para tener en cuenta su interés superior. En ese sentido, el Comité considera indispensable llevar a cabo una evaluación y determinación del interés superior de los niños en el contexto de una posible separación del niño y sus padres. El Comité recuerda que, como regla general, es competencia de las autoridades nacionales examinar los hechos y las pruebas e interpretar la ley nacional, salvo que dicho examen o interpretación sea claramente arbitrario o equivalga a una denegación de justicia. Por lo tanto, no corresponde al Comité sustituir a las autoridades nacionales en la interpretación de la legislación nacional y la evaluación de los hechos y las pruebas, sino verificar la ausencia de arbitrariedad o denegación de justicia en la evaluación de las autoridades, y velar por que el interés superior del niño haya sido una consideración primordial en esa evaluación.

7.6Aunque reconoce el interés legítimo del Estado parte en hacer cumplir sus leyes y decisiones en materia penal y migratoria, el Comité considera que este interés debe ponderarse con el derecho de los hijos a no ser separados de sus padres. En esa ponderación debe darse un peso particular a la proporcionalidad de la orden de expulsión y al impacto particular que la separación tendría en los niños, teniendo en cuenta las opiniones de estos. En el presente caso, el Comité observa que las autoridades nacionales llegaron a la conclusión de que el interés público de la expulsión de M. F. era manifiesto y que solo circunstancias excepcionales permitirían que el interés privado del interesado de permanecer en Suiza prevaleciera sobre el interés público de su expulsión. El Comité toma nota también del argumento del Estado parte de que los tribunales nacionales tuvieron en cuenta el interés superior de los niños en sus decisiones y los efectos en la vida familiar de M. F. Los tribunales tomaron en consideración, en particular, la estrecha relación que M. F. había establecido con sus hijos desde su salida de prisión. Sin embargo, los tribunales consideraron que su madre se había hecho cargo sola de los dos hijos mayores durante los cuatro años que M. F. estuvo en prisión y que ella podía volver a ocuparse sola de los niños. También consideraron que la familia tenía la opción de seguir a M. F. a Argelia, ya que L. B. también era de ese país. Los tribunales consideraron además que, en caso de que la familia decidiera permanecer en Suiza, M. F. aún podría mantener un contacto regular con sus hijos, dada la distancia razonable a la que se encuentra Argelia y los medios de comunicación modernos. Por lo tanto, el Comité considera que el Estado parte sí evaluó las repercusiones concretas de las decisiones en los niños y analizó si se podría garantizar el contacto continuado con el padre en la práctica. Teniendo en cuenta todo lo que antecede, el Comité concluye que la expulsión del autor a Argelia no constituiría una violación por el Estado parte de los derechos que lo asisten en virtud de los artículos 3, párrafo 1, y 9 de la Convención.

7.7En vista de esta conclusión, el Comité no considera necesario examinar por separado las alegaciones del autor en relación con el artículo 16 basadas en los mismos hechos.

8.El Comité, actuando en virtud del artículo 10, párrafo 5, del Protocolo Facultativo, considera que los hechos que tiene ante sí no ponen de manifiesto una violación de los artículos 3, párrafo 1, 9 y 16 de la Convención.

Anexo

Voto particular conjunto (disidente) de Bragi Gudbrandsson, Luis Ernesto Pedernera Reyna, Ann Skelton, Velina Todorova y Benoit Van Keirsbilck, miembros del Comité

1.Al redactar el presente voto particular disidente, reconocemos que la legislación y la práctica del Estado parte incluyen medidas que permiten tener en cuenta las repercusiones de la separación de la familia (expulsión del padre, M. F., a Argelia) en los niños, pero que no se hicieron suficientes esfuerzos en relación concretamente con el interés superior de los niños, como se detalla en los párrafos 7.5 y 7.6 del dictamen sobre el presente asunto. El voto particular separado se centraen las decisiones adoptadas por los tribunales del Estado parte, en la medida en que apuntan a una interpretación errónea de las obligaciones de los tribunales en la aplicación de los artículos 3 y 12 de la Convención, en el contexto de la separación del padre de sus hijos debido a una condena penal impuesta en el pasado.

2.En cuanto a la admisibilidad, discrepamos respetuosamente con la mayoría de miembros del Comité en cuanto a su conclusión, expresada en el párrafo 6.2 del dictamen de esa mayoría, de que las alegaciones de los autores en relación con el artículo 12 de la Convención eran inadmisibles, ya que no habían planteado esas cuestiones de manera autónoma, ni explícitamente ni en cuanto al fondo, ante las autoridades nacionales y que, por lo tanto, no se habían agotado los recursos internos en relación con sus alegaciones en virtud del artículo 12. Recordamos la postura firme del Comité de que el interés superior de los niños no puede haberse determinado correctamente sin haberles escuchado primero y sin tener debidamente en cuenta sus opiniones. El derecho de los niños a ser escuchados está vinculado indisolublemente a los derechos reconocidos en el artículo 3, párrafo 1, de la Convención. De hecho, los tribunales federales del Estado parte tuvieron en cuenta el interés superior del niño en sus decisiones, en particular, la estrecha relación que M. F. había establecido con sus hijos desde que salió de prisión (párrs. 4.7 y 4.8 del dictamen de la mayoría). Sin embargo, los tribunales federales no escucharon a los niños de más edad, esto es, a Me. F. y N. F., en ningún momento en la evaluación y determinación de su interés superior a lo largo del procedimiento. Los niños se ven claramente afectados por la decisión relativa a la expulsión de su padre del Estado parte y el artículo 12 otorga a los niños el derecho a ser escuchados en los procedimientos judiciales o administrativos que les afecten, incluidas las decisiones sobre la separación de la familia. En consecuencia, habríamos considerado admisible la reclamación en nombre de Me. F. y N. F. en relación con el artículo 12. En cuanto al fondo, también discrepamos respetuosamente con la mayoría del Comité en lo que respecta a las reclamaciones relacionadas con los artículos 3 y 12. Reconocemos el hecho de que los tribunales nacionales tuvieron en cuenta el interés superior del niño en sus decisiones, en particular, la estrecha relación que M. F. había establecido con sus hijos desde que salió de prisión. También tomamos nota del argumento de los autores, reconocido por los tribunales y los informes médicos, de que los niños están muy apegados a su padre, que se ocupa de ellos a diario, y que la separación tendría por tanto efectos negativos en su salud mental y su desarrollo cognitivo, emocional y afectivo.

3.El artículo 3, párrafo 1, dispone que, en todas las medidas concernientes a los niños, incluidas las que tomen los tribunales y las autoridades administrativas, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Por lo tanto, es necesario examinar si las decisiones relativas a la separación del padre de sus hijos son medidas que “conciernen” a los niños. No nos cabe duda de que lo son, y entendemos que esa es la opinión de la mayoría de miembros del Comité, como se expone en el apartado 7.4 del dictamen de la mayoría. En el presente caso, sin embargo, la mayoría consideró que el Estado parte había cumplido adecuadamente sus responsabilidades y, por lo tanto, que no se había vulnerado el artículo 3, párrafo 1, de la Convención.

4.Para determinar el interés superior del niño y comprender los efectos que la separación del padre tendría en los hijos, es esencial escuchar la opinión de estos. En el presente caso, Me. F. y N. F. eran capaces de formarse su propia opinión. El artículo 12 exige a los Estados que garanticen al niño el derecho a expresar su opinión “en todos los asuntos que afectan al niño” y permite que esa oportunidad se le brinde directamente o por medio de un representante. No vemos ninguna prueba de que los tribunales nacionales, en las resoluciones relacionadas con el recurso contra la negativa de la Oficina Cantonal de la Población y las Migraciones a conceder un permiso de residencia al padre, tuvieran en cuenta las opiniones de Me. F. y N. F., ni directa ni indirectamente, es decir, a través de un representante.

5.Aunque reconoce el interés legítimo del Estado parte en hacer cumplir sus leyes y decisiones en materia penal y migratoria, consideramos que este interés debe ponderarse con el interés superior de los niños. En esa ponderación debe darse un peso particular a la proporcionalidad de la orden de devolución y al impacto particular que la separación tendría en los niños, teniendo en cuenta las opiniones de estos. En el presente caso, observamos que las autoridades judiciales no llevaron a cabo un examen detallado y específico de las consecuencias que la separación podría tener para Me. F., N. F. e I. F., en especial: a) los efectos psicológicos que acarrearía la separación de su cuidador principal; b) la situación financiera de la familia para determinar si podrían permitirse visitas a Argelia de forma periódica; c) los efectos particulares de la separación en el hijo más pequeño y la determinación de cómo podría mantener una comunicación efectiva con el autor; y d) las dificultades que experimentarían los hijos si decidieran seguir a M. F. a Argelia. Teniendo en cuenta que existe una prohibición de reingreso de cinco años y la corta edad de los niños, una evaluación exhaustiva de su interés superior habría garantizado que las autoridades tuvieran pleno conocimiento de todos los factores pertinentes antes de adoptar una decisión ponderada.

6.A la luz de lo que antecede, habríamos establecido que se produjo una violación de los derechos reconocidos en los artículos 3 y 12 de la Convención en el caso de Me. F. y N. F. y una violación del derecho reconocido en el artículo 3, párrafo 1, de la Convención en el caso de I. F.