Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de Sus Familiares

Observación general núm. 5 (2021), sobre los derechos de los migrantes a la libertad y a no ser sometidos a detención arbitraria y sobre la relación de esos derechos con otros derechos humanos

I.Introducción

1.El Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de Sus Familiares está profundamente preocupado por la tendencia a la criminalización de la migración, que se manifiesta en el uso cada vez más frecuente de la detención de migrantes en varias regiones del mundo.

2.En sus observaciones finales, el Comité ha formulado sistemáticamente recomendaciones a los Estados partes sobre cuestiones que afectan a los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familiares que están privados de libertad. La presente observación general es fruto de la creciente preocupación del Comité por los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familiares que están privados de libertad.

3.En el contexto de la migración internacional, las medidas de control de la inmigración aplicadas por algunos Estados, como la detención automática y obligatoria, la imposición de castigos durante la privación de libertad, la detención de niños junto con su familia y de niños no acompañados —en algunos casos con adultos con los que no tienen vínculo alguno—, la detención de mujeres embarazadas, víctimas de la trata, solicitantes de asilo, refugiados, apátridas y otros migrantes en situaciones de vulnerabilidad, la separación de las familias en el contexto de la detención y la detención prolongada o indefinida, los obstáculos al acceso a recursos jurídicos y protección internacional, así como las condiciones inhumanas y de hacinamiento en los centros de detención, pueden constituir violaciones de los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familiares.

4.Los Estados partes en la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de Sus Familiares tienen la obligación de no criminalizar la migración. La criminalización de la migración ha entrañado la manipulación del derecho penal para castigar a los migrantes o tratar de impedir la migración irregular de una manera abrumadoramente desproporcionada con respecto a las obligaciones que incumben a los Estados en virtud de la Convención e incompatible con dichas obligaciones, y a menudo se basa en estrategias políticas que buscan disuadir la migración irregular, y no en un compromiso con la defensa de los derechos de los migrantes.

5.Desde el decenio de 1990, se ha registrado un aumento considerable del uso de la detención de inmigrantes. En muchos casos, esta práctica se ha convertido en un mecanismo para el encarcelamiento arbitrario masivo de trabajadores migratorios y sus familiares. En los últimos años, el Comité ha observado con preocupación la creciente participación e influencia de las empresas penitenciarias privadas en la aplicación de la legislación en materia de inmigración, a lo que se ha sumado la expansión del sistema de detención de inmigrantes. La detención de inmigrantes se ha convertido en una industria, en la que los contratistas de prisiones privadas —y, en algunos casos, los Estados— reportan considerables beneficios anuales por la detención de migrantes y solicitantes de asilo, entre los que se encuentran quienes están a la espera de que se adopte una decisión sobre su solicitud y los migrantes en proceso de expulsión. El Comité observa con extrema preocupación que la detención de inmigrantes afecta de forma desproporcionada a los migrantes pobres y a las personas de color, que al mismo tiempo tienen que lidiar con mayores dificultades para preparar su defensa legal u obtener asistencia jurídica en los procedimientos de inmigración, asilo y protección internacional.

6.La detención tiene numerosos efectos sobre la salud y la integridad personal de los migrantes. Agrava los problemas de salud existentes y causa otros nuevos —entre ellos ansiedad, depresión, trastorno por estrés postraumático, ideación suicida y, en algunos casos, suicidio—, lo cual empeora la vulnerabilidad y la exclusión de los migrantes. Tales efectos negativos son el resultado de diversos factores, como la duración indeterminada de la detención, la arbitrariedad e incertidumbre que la rodean, la separación de las familias, el hacinamiento, la falta de acceso a alimentos, agua potable y atención médica, la reclusión prolongada en régimen de aislamiento, la falta de acceso a la nacionalidad o de disfrute de los derechos asociados a ella, y los malos tratos físicos y psicológicos infligidos deliberadamente por funcionarios del Estado, guardias privados u otras personas detenidas. Esos abusos pueden consistir en actos de tortura y tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes, violencia sexual, desaparición, extorsión y trata de personas con fines de explotación, lo que incluye la explotación de la prostitución y otras formas de explotación sexual, el trabajo y los servicios forzosos, la esclavitud, las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre y la extracción de órganos.

7.Esos factores se han agravado en el contexto de la pandemia de enfermedad por coronavirus (COVID-19), que ha planteado retos sin precedentes para los Estados, los trabajadores migratorios y sus familiares. Preocupa al Comité que, en el contexto de la detención de inmigrantes, muchos de los centros de detención en los que migrantes, solicitantes de asilo, refugiados y apátridas permanecen privados de libertad no cumplan los requisitos sanitarios mínimos y que en ellos el acceso a los servicios de salud sea limitado o nulo. El Comité observa con preocupación que existe un elevado riesgo de que enfermedades como la COVID-19 se propaguen entre las personas detenidas. La situación ha suscitado interrogantes acerca de la necesidad de poner en libertad a las personas que hayan sido detenidas por su situación migratoria y de aplicar medidas alternativas para reducir el riesgo de propagación de la COVID-19 y otras enfermedades.

8.La presente observación general tiene como principal objetivo proporcionar orientación a los Estados sobre el cumplimiento de las obligaciones que les incumben en virtud de la Convención en relación con los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familiares a la libertad y a la protección contra la detención arbitraria, así como de otras obligaciones de derechos humanos derivadas de la intersección de esos derechos con otros derechos humanos. El Comité también pretende ofrecer orientación a los Estados sobre la aplicación del Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular, y a otros interesados sobre la puesta en práctica de iniciativas destinadas a promover y proteger los derechos humanos y vigilar el cumplimiento de las obligaciones en la materia.

II.Marco normativo sobre la protección del derecho a la libertad de los trabajadores migratorios y de sus familiares

A.Derecho a la libertad y a la seguridad personales consagrado en la Convención

9.El derecho a la libertad se aplica a todas las formas de detención y debe garantizarse a todas las personas sin discriminación, incluidos todos los trabajadores migratorios, independientemente de su situación migratoria. El artículo 16 de la Convención prevé la protección del derecho a la libertad y la seguridad personales de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, al tiempo que establece otros derechos y garantías conexos, entre ellos el derecho a la protección efectiva del Estado contra todo acto de violencia por parte de funcionarios públicos o de particulares, grupos o instituciones; la garantía de legalidad y no arbitrariedad de los procedimientos de verificación de la identidad; la prohibición de la detención y prisión arbitrarias e ilegales; y la garantía de una serie de salvaguardias procesales específicas en caso de detención administrativa o penal, como el derecho a la asistencia consular, el derecho al acceso a recursos judiciales para impugnar la legalidad de la detención y el derecho a una indemnización en caso de detención o prisión ilegales.

10.El artículo 17 de la Convención reconoce el derecho de todo trabajador migratorio o familiar suyo privado de libertad a ser tratado humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano y a su identidad cultural. Por consiguiente, los Estados partes deben garantizar unas condiciones adecuadas en los centros de detención, teniendo en cuenta las circunstancias y necesidades individuales de cada detenido y velando por que las condiciones de reclusión se ajusten a todas las normas internacionales pertinentes y no constituyan tortura o malos tratos. Además de esos derechos, entre otros derechos interrelacionados cabe citar la prohibición de la tortura y los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 10), las debidas garantías procesales (art. 18), los principios de legalidad y los aspectos humanitarios relacionados con la condición de la persona (art. 19) y la prohibición de ser encarcelado por el solo hecho de no cumplir una obligación contractual (art. 20).

B.Otros instrumentos jurídicos internacionales y regionales

11.El derecho a la libertad y la seguridad personales está reconocido en disposiciones de los principales instrumentos internacionales y regionales de derechos humanos, entre ellas el artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 37, párrafos b) a d), de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 14 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el artículo 6 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 5 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el artículo 14 de la Carta Árabe de Derechos Humanos y el artículo 12 de la Declaración de Derechos Humanos de la Asociación de Naciones de Asia Sudoriental.

C.Definición de privación de libertad

12.Los trabajadores migratorios y sus familiares se enfrentan a distintos retos en relación con su derecho a la libertad y la seguridad personales, uno de los cuales es la privación de libertad por haber infringido las leyes de inmigración en el Estado de tránsito o de destino, o para fines como el control, la identificación, el registro, la recepción, los procedimientos de inmigración, la ejecución de una decisión de retorno o la protección de la infancia y el acogimiento en modalidades alternativas de cuidado. Los Estados han adoptado diferente terminología para regular la detención de inmigrantes en el derecho administrativo y penal. El Comité observa con preocupación que, para referirse a la privación de libertad por motivos de inmigración o a la detención de inmigrantes, los países utilizan términos como “tramitación y alojamiento”, “tramitación”, “recepción”, “retención” e “internamiento”. El término “detención” se utiliza rara vez y el cambio de denominación de tal práctica suele tener por objeto impedir que esas medidas estén sometidas a control, evitando así las salvaguardias procesales que deberían aplicarse antes de toda privación de libertad y mientras dure esta.

13.Por lo tanto, el Comité considera necesario aclarar el concepto de privación de libertad. En el artículo 4, párrafo 2, del Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes se define la privación de libertad como “cualquier forma de detención o encarcelamiento o de custodia de una persona por orden de una autoridad judicial o administrativa o de otra autoridad pública, en una institución pública o privada de la cual no pueda salir libremente”. Esa privación de libertad comienza en el momento de la detención y se extiende hasta que la persona es puesta en libertad. Independientemente de cómo se defina esa medida en la política, legislación y práctica nacionales o de las razones que la motiven, si tiene como resultado una privación de libertad en la que los migrantes o sus familiares no puedan abandonar libremente el lugar de reclusión, el Comité entiende que la medida es una forma de detención a la que se aplican los artículos 16 y 17 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de Sus Familiares.

14.Además, el Comité considera que la detención por “razones relacionadas con la situación migratoria” o “detención de inmigrantes” se refiere a toda situación en que una persona es privada de libertad por motivos relacionados con su situación migratoria, independientemente del nombre o la razón que se dé para llevar a cabo la privación de libertad, o del nombre del centro o lugar en que la persona se encuentre mientras está privada de libertad. En consecuencia, la detención de inmigrantes abarca la detención de migrantes en cárceles, comisarías de policía, centros de detención de inmigrantes, centros de acogida de régimen cerrado, centros de salud y cualesquiera otros espacios cerrados, como las zonas internacionales o de tránsito en aeropuertos y puertos terrestres y marítimos. El Comité entiende que las “razones relacionadas con la situación migratoria” se refieren al estatuto migratorio o de residencia de una persona, o a su ausencia, que guardan relación con su entrada, estancia o salida irregulares.

D.Tipos de privación de libertad a los que podrían estar expuestos los trabajadores migratorios y sus familiares

15.Los motivos para la privación de libertad de los trabajadores migratorios y sus familiares son diversos y el tipo de privación de libertad impuesto dependerá de esos motivos. Algunos ejemplos de privación de libertad son la detención penal en instituciones penitenciarias, la detención de inmigrantes, el internamiento involuntario y el confinamiento en zonas restringidas de aeropuertos y puertos terrestres y marítimos. Sin embargo, la presente observación general se centra exclusivamente en los motivos pertinentes de privación de libertad relacionados con una situación de inmigración, independientemente de que la detención sea o no resultado de la entrada o estancia irregular del migrante en el Estado de destino, de tránsito o de retorno.

E.Prohibición de la detención arbitraria

16.La prohibición de la detención arbitraria es absoluta; es una norma inderogable del derecho internacional consuetudinario o ius cogens. La prohibición de la privación arbitraria de la libertad también protege a los migrantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16, párrafo 4, de la Convención. Por lo tanto, todo uso de la detención en el contexto de la migración debe basarse en un objetivo legítimo del Estado; estar previsto en la legislación nacional; constituir siempre una medida excepcional de último recurso compatible con los criterios de necesidad y proporcionalidad; tener un alcance y una duración limitados; imponerse solo cuando se haya estudiado la posibilidad de aplicar alternativas menos restrictivas y se haya llegado a la conclusión de que son inadecuadas para satisfacer propósitos legítimos; y ser objeto de reevaluación periódica y de revisión judicial. Además, las condiciones de detención deben ser proporcionales al fin legítimo que se persigue y deben cumplir siempre las normas internacionales mínimas. En la figura que aparece a continuación se explica el criterio de arbitrariedad.

Criterio de arbitrariedad

1.La detención como medida excepcional de último recurso

17.El Comité considera que la detención de inmigrantes es una medida no deseable. Debería existir siempre una presunción legal contra la detención y, por lo tanto, en favor de la libertad. Así pues, la privación de libertad en el contexto de la inmigración debería ser una medida excepcional de último recurso. Las autoridades competentes deben llevar a cabo una evaluación individualizada y contextualizada de la situación, en la que se examinen los factores pertinentes de cada caso, y no basarse en una norma obligatoria aplicable a una categoría amplia de personas, y velar por que el período de detención sea lo más breve posible. Toda detención obligatoria, automática, sistemática o generalizada de trabajadores migratorios y de sus familiares es arbitraria. Además, el Comité considera que la prohibición de la detención arbitraria se extiende también al uso de la detención como elemento disuasorio o como herramienta general de gestión migratoria para contener la inmigración.

18.En un contexto como la pandemia de COVID-19, el Comité insta a los Estados a que revisen los casos de migrantes que se encuentran en centros de detención de inmigrantes, con miras a su puesta en libertad. En los casos en que los objetivos legítimos de la política de inmigración, como la deportación o la expulsión, sigan siendo viables a pesar de los cierres de fronteras relacionados con la mitigación de la COVID-19 y otras medidas de emergencia, los Estados deberían recurrir en mayor grado a medidas alternativas a la detención, de modo que el número de personas privadas de libertad se reduzca al mínimo posible para evitar la propagación del virus en los centros de detención. Sin embargo, si las medidas de emergencia impiden que se cumpla el objetivo de la orden de detención dictada contra una persona, los Estados deben ponerla inmediatamente en libertad para que viva en sociedad, proporcionándole la atención y la asistencia necesarias a fin de garantizar su bienestar fuera del centro de detención.

2.No arbitrariedad

19.El principio de no arbitrariedad de la detención es una norma de ius cogens. La Convención prohíbe la detención arbitraria, entendiendo por tal toda privación de libertad que exceda los límites de lo razonable. No es suficiente que la detención persiga un propósito legítimo y esté permitida por ley, sino que también debe cumplir los criterios de necesidad y proporcionalidad, basarse en una evaluación individualizada y ser objeto de una revisión periódica para garantizar que siga cumpliendo esos criterios.

a)Objetivo legítimo

20.Toda privación de libertad en un contexto de migración debe basarse en un objetivo legítimo del Estado. Si bien en la Convención no se enumeran los fines legítimos que justifican la detención de inmigrantes, esta solo puede justificarse si existe el riesgo de que el migrante se sustraiga al procedimiento de inmigración o para garantizar la ejecución de una orden de expulsión. La amenaza que representan esos dos supuestos debe ser corroborada por hechos probados y basarse en una evaluación individualizada.

21.El Comité ha observado anteriormente que el mero hecho de entrar de manera irregular o permanecer en situación irregular en un Estado no es razón suficiente para ordenar la detención de trabajadores migratorios y de sus familiares por motivos de inmigración, ya que ello va más allá del fin o interés legítimo de los Estados por controlar y regular la migración. El Comité está de acuerdo con la opinión del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes según la cual la privación de libertad basada únicamente en la situación migratoria puede incluso equivaler, como tal, a tortura, en particular cuando se imponga o perpetúe deliberadamente con fines como disuadir, intimidar o castigar a los migrantes en situación irregular, coaccionarlos para que retiren sus solicitudes de asilo, renuncien a la protección subsidiaria u otra permanencia, acepten la repatriación voluntaria, proporcionen información o huellas dactilares, o extorsionarlos pidiéndoles dinero o favores sexuales, o por motivos basados en cualquier tipo de discriminación, incluida la discriminación por su situación migratoria.

b)Legalidad

22.Los Estados reconocen la obligación de que sus actos sean conformes a las normas jurídicas nacionales. La detención de inmigrantes solo puede ser legal cuando haya sido previamente autorizada por la ley, esté prevista de manera clara y exhaustiva por ella y se ajuste a los procedimientos legalmente establecidos. Está prohibido que la ley deje a las autoridades un amplio margen de discrecionalidad en la decisión y ejecución de la detención de inmigrantes.

23.Para garantizar el derecho a la libertad, los Estados deberían establecer en sus leyes una presunción en favor de la libertad, lo cual es compatible con el derecho a la libertad, el principio de que la detención de inmigrantes debe ser una medida excepcional de último recurso y el deber de los Estados de evaluar si existen medidas menos coercitivas antes de recurrir a la detención en el marco del procedimiento de inmigración de que sean objeto los trabajadores migratorios y a sus familiares.

c)Necesidad

24.En aplicación del principio de necesidad, la detención por motivos de inmigración solo puede utilizarse cuando sea estrictamente esencial para lograr el fin legítimo establecido. Antes de imponer la privación de libertad a los trabajadores migratorios y sus familiares, la autoridad encargada de adoptar la decisión debe partir del hecho de que la privación de libertad siempre será la medida más perjudicial para la persona en cuestión. Por lo tanto, debe evaluar y aplicar todas las alternativas a la detención disponibles, como medidas no privativas de la libertad o medidas menos coercitivas, que sean menos perjudiciales para ella.

d)Proporcionalidad

25.El criterio de proporcionalidad debe tener en cuenta los posibles efectos de la detención en la salud física y mental del migrante. El Estado tiene un acusado deber de diligencia en lo relativo a proporcionar una protección efectiva a los migrantes en situaciones de vulnerabilidad. Si la privación de libertad cumple los requisitos de existencia de un objetivo legítimo, legalidad, necesidad y proporcionalidad, es deber de las autoridades llevar a cabo una evaluación en la que se coteje la gravedad de la medida aplicada con la importancia de satisfacer el fin legítimo establecido.

III.Medidas generales para la aplicación de las disposiciones de la Convención relativas a la protección del derecho a la libertad

A.Jurisdicción

26.Los Estados partes tienen la obligación de respetar y garantizar los derechos que reconoce la Convención a todos los trabajadores migratorios y sus familiares que se hallen dentro de su territorio o sometidos a su jurisdicción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7. En lo que respecta al derecho a la libertad, la responsabilidad de los Estados partes abarca no solo las violaciones de los derechos humanos cometidas contra los migrantes en los lugares de detención que se encuentren bajo su jurisdicción y dentro de su territorio, sino que se extiende también a los lugares de detención situados fuera de su territorio, si el Estado tiene un control efectivo de iure o de facto sobre ese territorio.

27.Ello implica que, mediante el diseño, la financiación, la administración o la provisión de lugares de detención en el extranjero, las autoridades estatales pueden participar en actos que vulneran los derechos humanos. Igualmente, si un Estado parte decide trasladar a trabajadores migratorios a centros de detención situados fuera de su territorio, el Estado está obligado a velar por que en esos centros se respeten y garanticen los derechos reconocidos en la Convención y en otros instrumentos internacionales y regionales de derechos humanos.

28.Si los trabajadores migratorios solicitan asilo en un Estado y posteriormente son trasladados a lugares de detención situados fuera del territorio del Estado, el Comité considera que, como norma general, sus casos deberían tramitarse en el territorio del Estado al que llegaron, o del Estado que de algún modo tenga jurisdicción sobre ellos. No obstante, si los Estados suscriben acuerdos para trasladar a los solicitantes de asilo a los efectos de la tramitación de sus casos, deberían tener en cuenta al firmar esos acuerdos que los Estados no pueden eximirse de las obligaciones que les incumben en virtud del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho internacional de los refugiados y del derecho penal internacional.

B.Personal que lleva a cabo las detenciones

29.El Comité observa que algunos Estados recurren a personal privado o empresas de seguridad privadas para la vigilancia de los trabajadores migratorios y sus familiares que están privados de libertad. Recuerda que los Estados tienen un deber de especial cuidado con respecto a las personas privadas de libertad y han de actuar con la diligencia debida para evitar vulneraciones de su integridad personal. El Comité coincide con las opiniones del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria y el Grupo de Trabajo sobre la utilización de mercenarios como medio de violar los derechos humanos y obstaculizar el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación en el sentido de que, si un Estado subcontrata la gestión o la seguridad de los centros de detención de inmigrantes a empresas privadas, sigue siendo responsable de la forma y las condiciones en que los subcontratistas mantienen recluidas a las personas en cuestión. El Estado tiene la obligación de asegurar el cuidado de las personas detenidas, por lo que tiene la obligación de prevenir activamente los actos de tortura y los malos tratos por parte de sus agentes y de actuar con la diligencia debida para impedir los abusos por los agentes privados en particular.

30.En principio, el personal de seguridad de los centros de detención debe pertenecer al sector público. Sin embargo, los Estados partes pueden recurrir a los servicios de seguridad privada siempre que se establezca un plan de vigilancia idóneo y que el personal de esos servicios reciba una capacitación adecuada sobre las normas y principios de derechos humanos aplicables al tratamiento de los detenidos, de conformidad con los instrumentos internacionales relativos a las personas privadas de libertad. Los Estados deben adoptar las medidas apropiadas para prevenir, investigar, castigar y reparar las violaciones de los derechos humanos cometidas por todo el personal. Deberían establecerse mecanismos específicos destinados a asegurar su rendición de cuentas y garantizar que los migrantes víctimas de violaciones de los derechos humanos tengan acceso a un recurso judicial. Además, en los centros de detención la actuación tanto del personal de seguridad privado como del personal público debe regirse por las mismas normas.

C.Obligación jurídica de los Estados partes de adoptar medidas para aplicar las disposiciones de la Convención

31.El artículo 84 de la Convención establece la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para aplicar las disposiciones de la Convención. Para que las normas y directrices establecidas en la presente observación general se apliquen efectivamente, es preciso que los Estados desarrollen y fortalezcan su capacidad en materia de derechos humanos. A tal fin, es imprescindible asignar recursos suficientes para la puesta en práctica de alternativas a la detención, como medidas no privativas de la libertad o medidas menos coercitivas; garantizar que, en los casos excepcionales en que se permita la privación de libertad, los centros de detención cuenten con el equipo, las condiciones y el personal de seguridad encargado de la supervisión —ya pertenezca al sector público o al privado— necesarios para implementar esa medida e impartan una capacitación adecuada sobre el derecho internacional de los derechos humanos y los derechos específicos de los grupos en situaciones de vulnerabilidad, lo que incluye formación para identificar a las víctimas de la trata, los apátridas, los niños no acompañados, las personas de edad y las mujeres embarazadas, a todos los funcionarios y empleados que tengan contacto con los migrantes.

IV.Principios fundamentales de la Convención relativos al derecho a la libertad de los trabajadores migratorios y de sus familiares

A.Principio de no discriminación

32.El principio de no discriminación es fundamental en los instrumentos internacionales de derechos humanos y se considera que constituye una norma de ius cogens. El artículo 7 de la Convención apuntala todas sus disposiciones al establecer la obligación de los Estados partes de respetar y garantizar los derechos que reconoce la Convención a todos los trabajadores migratorios y sus familiares que se hallen dentro de su territorio o sometidos a su jurisdicción, sin discriminación.

33.Los Estados no solo están obligados a garantizar que sus disposiciones legales y prácticas no discriminen a los trabajadores migratorios y sus familiares, sino que también deben establecer las medidas positivas necesarias para prevenir, reducir y eliminar las condiciones y actitudes que perpetúan o causan la discriminación de facto o de iure contra los trabajadores migratorios y sus familiares.

34.El Comité reconoce que los Estados gozan del poder soberano de establecer sus políticas y leyes de inmigración. No obstante, al hacerlo, deben velar por el pleno respeto de sus obligaciones internacionales de derechos humanos, en particular el respeto de la dignidad humana de los trabajadores migratorios y sus familiares y el principio de no discriminación. El Comité exhorta a los Estados a que adopten un enfoque de la migración basado en los derechos humanos y a que revisen sus leyes, políticas y prácticas en materia de detención de migrantes, garantizando que la legislación nacional se armonice con las normas internacionales de derechos humanos que prohíben la detención arbitraria y el trato inhumano.

B.Principio de no criminalización de la migración

35.El Comité reitera que la entrada, la estancia y la salida irregulares pueden constituir, a lo sumo, infracciones administrativas y nunca deberían considerarse delitos, ya que no atentan contra los valores fundamentales protegidos por la ley y, en consecuencia, no son en sí mismas delitos contra las personas, los bienes o la seguridad nacional. Así pues, en ningún caso los migrantes deberían ser considerados o tratados como delincuentes por su situación migratoria irregular. El Comité se opone al enfoque de la migración aplicado por algunos Estados, que la presentan como una amenaza para las comunidades locales, y a la consiguiente adopción de leyes, políticas o prácticas nacionales que designan a los migrantes como personas “peligrosas” o “nocivas”, o incluso “delincuentes”. Esas prácticas solo agravan la vulnerabilidad de los migrantes y aumentan las probabilidades de que sean víctimas de discriminación, xenofobia, violencia, trata y otras vulneraciones de los derechos humanos. El Comité observa con preocupación que una de las consecuencias de la criminalización de la migración es la creciente asociación entre migrantes en situación irregular y delincuencia que hacen tanto los instrumentos jurídicos como la opinión pública.

36.La manifestación más evidente de ese enfoque es la reglamentación de la migración en el marco del derecho penal y la consiguiente penalización de la entrada o estancia irregular de los trabajadores migratorios y sus familiares. La irregularidad migratoria no es el resultado de una decisión del migrante, sino de políticas restrictivas del Estado que impiden el ejercicio del derecho a la libertad de circulación. La penalización de la entrada irregular en un país va más allá del interés legítimo de los Estados de controlar y reglamentar la migración irregular y da lugar a detenciones innecesarias. Los Estados deberían abstenerse de recurrir a las fuerzas armadas o cualquier otra fuerza de seguridad similar para detener a los migrantes como medio de aplicar la política de inmigración.

37.Otros ejemplos de sanción de la migración consisten en alentar a las poblaciones locales a que informen a las autoridades sobre la situación migratoria de los trabajadores migratorios y sus familiares, y en imponer a los proveedores de servicios y otras personas pertinentes la obligación de proporcionar información e intercambiar datos cuando los trabajadores migratorios y sus familiares acuden a las escuelas, los centros de salud o los lugares de trabajo. Esa obligación produce los mismos efectos negativos y a menudo desproporcionados sobre los derechos humanos de los migrantes en situación irregular que la criminalización directa de la migración. El Comité observa que el uso indiscriminado de la detención de inmigrantes como mecanismo de disuasión de la migración o de lucha contra la migración irregular resulta ineficaz para lograr esos fines; es económicamente más oneroso que la vía de la migración regular y conculca múltiples derechos de los migrantes.

C.Principio de excepcionalidad de la detención de inmigrantes

38.La política de inmigración debería basarse en una presunción de libertad y no de detención. Si bien el derecho a la libertad no es ilimitado, el Comité reitera que, puesto que toda privación de libertad es sumamente gravosa y restrictiva de los derechos humanos de las personas, la detención o cualquier otra forma de privación de libertad por motivos relacionados con la situación migratoria de una persona debe regirse por el principio de excepcionalidad, es decir, la privación de libertad debería aplicarse únicamente como última medida posible, una vez que se hayan analizado y descartado todas las alternativas menos perjudiciales.

D.Principio de no detención de los niños migrantes

39.Varios órganos internacionales y regionales y titulares de mandatos de los procedimientos especiales han sostenido que la detención de niños por motivos relacionados con su situación migratoria o la de sus progenitores no se rige por el principio de excepcionalidad. El Comité reitera, como se establece en la observación general conjunta núm. 4 del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de Sus Familiares y núm. 23 del Comité de los Derechos del Niño (2017), sobre las obligaciones de los Estados relativas a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración internacional en los países de origen, tránsito, destino y retorno, que, como principio general, nunca debe detenerse ni debe privarse de libertad por motivos relacionados con la migración a los niños migrantes, acompañados por sus familias, no acompañados o separados de sus familias. Por lo tanto, la detención de niños está siempre prohibida en virtud del derecho internacional de los derechos humanos por ser innecesaria y desproporcionada. Constituye una violación de los derechos del niño y contraviene el principio de no discriminación, el interés superior del niño, los derechos a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la participación, así como los derechos de todo niño a la libertad y a la seguridad personales y a la vida familiar.

40.El Comité toma nota del estudio mundial sobre los niños privados de libertad. El Experto Independiente encargado de dirigir dicho estudio indicó que en el mundo al menos 330.000 niños se veían privados de libertad cada año por motivos relacionados con la migración en al menos 77 Estados, mientras que al menos 21 Estados no recurrían a esas medidas o afirmaban no hacerlo. La detención expone a los niños a un mayor riesgo de tener problemas de salud física y mental y de convertirse en víctimas de abusos. Los niños detenidos, en particular los niños no acompañados y los niños separados de sus familias, también corren el riesgo de ser objeto de otras formas de abuso, como violencia sexual y de género, trata, descuido, maltrato y explotación.

41.El Comité considera que, por muy breve que sea, toda detención vulnera los derechos del niño y puede constituir un trato cruel, inhumano o degradante. Por consiguiente, los Estados deben procurar erradicar la privación de libertad de los niños por motivos relacionados con su situación migratoria. Toda detención de un niño por motivos relacionados con la inmigración debería estar prohibida por la ley y esta prohibición debería aplicarse plenamente en la práctica.

42.No se debe permitir que los niños sean privados de libertad en centros de detención con sus progenitores, so pretexto de preservar la unidad familiar durante la detención. Los Estados deberían adoptar medidas para garantizar la libertad del grupo familiar. El interés superior del niño exige que se mantenga a la familia unida, a menos que el hecho de permanecer con sus progenitores o cuidadores entrañe un peligro para él, y la exigencia imperativa de no privar al niño de la libertad se hace extensiva a la familia de este, así como a las medidas de atención y acogida del niño y su familia.

43.Los Estados deben cerciorarse siempre de que el internamiento de esos niños en lugares destinados a su cuidado y protección no se traduzca en la práctica en una privación material de la libertad, especialmente en el caso de los lugares que, sin ser oficialmente centros de detención, se ajustan a la definición de privación de libertad mencionada anteriormente. Los niños migrantes no acompañados deberían ser confiados al cuidado de sus familiares o de trabajadores sociales debidamente capacitados. Los niños nacidos en detención deberían recibir la nacionalidad del Estado de detención.

44.A fin de garantizar que los niños migrantes o solicitantes de asilo no sean internados en centros de detención de inmigrantes o en instalaciones de cuidado alternativo de régimen cerrado, quienes se ocupan de la protección y el bienestar de los niños deben asumir la responsabilidad primordial de estos en el contexto de la migración internacional. Cuando las autoridades de inmigración detectan por primera vez a un niño migrante, debería informarse inmediatamente a los funcionarios encargados de la protección y el bienestar del niño, que deberían atenderle para darle protección y acogida y satisfacer sus demás necesidades.

E.Principio de no detención de personas en situaciones de vulnerabilidad

45.En el caso de los trabajadores migratorios y sus familiares que se encuentren en situaciones de vulnerabilidad, la obligación de diligencia debida de los Estados de protegerlos eficazmente es mayor que en otros casos; en particular, estos deberían adoptar medidas razonables para impedir la privación de libertad de esas personas. Los Estados deberían evitar detener a los migrantes que tienen necesidades especiales o que están particularmente expuestos a sufrir explotación, maltrato, violencia de género, incluida violencia sexual, u otras vulneraciones de los derechos humanos en el contexto de la detención. Ello incluye a las mujeres embarazadas y lactantes, las personas de edad, las personas con discapacidad, las personas supervivientes de torturas o traumas, las personas que son víctimas de delitos como la trata, los migrantes con necesidades especiales de salud física o mental, las personas lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersexuales, los refugiados, los solicitantes de asilo y los apátridas. Los procedimientos para la determinación de la apatridia son esenciales, ya que el hecho de carecer de un país de nacionalidad al que ser devueltas expone a las personas apátridas a un mayor riesgo de ser sometidas a detención arbitraria e indefinida. El Comité está de acuerdo con el Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en que el umbral de los malos tratos puede alcanzarse muy rápidamente, cuando no inmediatamente, en el caso de la privación de libertad de migrantes en situaciones de vulnerabilidad.

V.Obligaciones jurídicas de los Estados partes en la Convención de proteger el derecho a la libertad de los trabajadores migratorios y de sus familiares

A.Obligación de examinar la posibilidad de aplicar alternativas a la detención en cada caso individual antes de imponer la privación de libertad

46.El Comité considera que los Estados deberían adoptar medidas para abolir la detención de inmigrantes. Pone de relieve que, mediante el Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular, los Estados se comprometieron a dar prioridad a las alternativas no privativas de libertad acordes con el derecho internacional, y a adoptar un enfoque basado en los derechos humanos respecto de cualquier detención de migrantes, utilizando la detención únicamente como último recurso. El Comité considera que los Estados tienen la obligación de examinar y aplicar todas las medidas alternativas disponibles antes de recurrir a la detención, de conformidad con los principios de necesidad y proporcionalidad.

47.El Comité observa que, si bien términos como “medidas alternativas a la detención”, “medidas no privativas de la libertad”, “medidas menos restrictivas”, “medidas menos gravosas” y “medidas menos invasivas” se suelen utilizar de forma indistinta en contextos diferentes, se refieren fundamentalmente al mismo concepto jurídico. El Comité interpreta que son “alternativas a la detención” todas las medidas de atención comunitaria o soluciones de alojamiento no privativas de la libertad —previstas en la legislación o las políticas o adoptadas en la práctica— que sean menos restrictivas que la detención, y que estas deben considerarse en los procedimientos en que se decida una detención con arreglo a la ley para garantizar que esta es necesaria y proporcionada en todos los casos, a fin de respetar los derechos humanos y evitar la detención arbitraria de migrantes, solicitantes de asilo, refugiados y apátridas. Las alternativas a la detención deben respetar el derecho a la libertad personal, por lo que no deben crear restricciones o condiciones onerosas, sino establecer otros mecanismos y medidas legítimos que se ajusten a las normas de derechos humanos. Las alternativas a la detención dejarán de ser aplicables en los casos en que la detención ya no tenga fundamento jurídico, por ejemplo, cuando la deportación, la expulsión o la devolución no sea un objetivo viable.

48.Sin embargo, el Comité observa que muchas de las medidas alternativas aplicadas por los Estados parecen emular medidas procedentes del ámbito de la justicia penal, entre ellas la fianza, la detención domiciliaria u otras restricciones de la libertad de circulación, como la vigilancia electrónica o la comparecencia periódica ante las autoridades. Esas medidas suelen ser excesivamente restrictivas y no son apropiadas en el contexto de la migración. En algunos casos, pueden exacerbar la estigmatización de los migrantes, suponer una injerencia innecesaria en su libertad personal e imponer requisitos excesivamente onerosos, e incluso equivaler a una detención de facto.

49.El Comité desea destacar que las medidas alternativas a la detención pretenden ser más humanas y tener efectos físicos y psicológicos menos perjudiciales para las personas, en particular las que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad, y están destinadas a proteger su salud y bienestar y sus derechos humanos. Los datos indican que, cuando se aplican correctamente, estas medidas pueden ser más eficaces que la detención para ayudar a las personas a afrontar mejor los procedimientos de inmigración, en especial cuando se desestiman los casos de los migrantes y se les pide que regresen de forma voluntaria e independiente a su país de origen. Las medidas alternativas a la detención también pueden ser significativamente menos costosas que la detención, dado que acarrean menores gastos operacionales. El Comité considera que, debido al riesgo de propagación de la COVID-19 y otras enfermedades, es aún más necesario que los Estados mejoren el examen sistemático de las medidas alternativas a la detención de inmigrantes antes de imponer medidas privativas de libertad.

50.El Comité recomienda a los Estados que den prioridad a las medidas no privativas de la libertad basadas en la comunidad que incluyan la coordinación asistencial y otras formas de apoyo, se adapten a las necesidades y vulnerabilidades específicas de cada persona o familia y permitan a las personas vivir libremente en sus comunidades. Debe garantizarse la asistencia jurídica, el apoyo psicosocial y la protección de los derechos a la educación, la vivienda y la atención de la salud para los trabajadores migratorios y sus familiares. Si se utilizan esas alternativas a la imposición de restricciones a los derechos de los migrantes, las salvaguardias correspondientes deberían ser tan estrictas como las que se aplican a las situaciones de detención. Entre tales salvaguardias cabe citar que la medida alternativa esté prevista por ley, tenga una duración limitada, no sea discriminatoria en su propósito y efecto, no sea arbitraria y esté sujeta a garantías procesales, incluidas la revisión judicial periódica y la supervisión independiente, y proteja los derechos y la dignidad de la persona. Los funcionarios deberían examinar los efectos de esas medidas alternativas sobre los derechos de los migrantes y verificar que no se impongan restricciones innecesarias a los migrantes, a fin de determinar las medidas alternativas a la detención que sean menos invasivas.

B.Duración de la detención

51.La detención nunca debería ser excesiva o indefinida en el contexto de los procedimientos de inmigración, ya que entonces se convertiría en arbitraria. Por consiguiente, los Estados deberían establecer en su legislación el período máximo de detención permitido en el marco de esos procedimientos. Además, la detención debería permitirse solo durante el período más breve posible, y también debería ser objeto de una revisión frecuente para evaluar si sigue siendo necesaria y sigue siendo la única opción. Una vez transcurrido el período de detención fijado por ley, la persona detenida debe ser puesta en libertad automáticamente y recibir un documento que la proteja contra toda nueva detención. La detención reiterada es contraria al principio según el cual ninguna detención puede prolongarse más allá de la duración máxima legalmente establecida.

52.En los casos en que existan impedimentos para identificar a los migrantes en situación irregular o expulsarlos del territorio, o en que el retorno no sea posible legalmente debido a la aplicación del principio de no devolución u otras obligaciones internacionales o nacionales, de manera que no pueda procederse a la deportación o expulsión, la persona detenida debe ser puesta en libertad de inmediato para evitar una detención indefinida, que sería arbitraria. Del mismo modo, no se podrá prolongar la detención de los migrantes privados de libertad que ejerzan sus derechos. Por consiguiente, toda privación de libertad motivada por el ejercicio por las personas detenidas de sus derechos al acceso a la justicia o a las debidas garantías procesales, o a solicitar asilo o protección internacional, sería arbitraria. Así pues, la detención de personas apátridas, que no tienen ninguna perspectiva real de expulsión, tendría carácter arbitrario, por lo que estas deben ser puestas en libertad inmediatamente.

C.Derecho de acceso a la justicia

53.El Comité reitera que el derecho de acceso a la justicia es dual. Por una parte, constituye un derecho humano en sí mismo, inherente a todas las personas, y, por otra, es un principio y una condición indispensable que impone a los Estados la obligación de velar por que todas las personas puedan acudir a los tribunales con el fin de reclamar sus derechos. La Convención reconoce que el respeto del estado de derecho, las garantías procesales y el acceso a la justicia son fundamentales para todos los aspectos de la gobernanza migratoria. Eso implica que los Estados deben garantizar que todas las personas que se hallen dentro de su territorio o sometidas a su jurisdicción, independientemente de su nacionalidad o situación migratoria, tengan acceso a la justicia.

54.El Comité recuerda que los migrantes pueden enfrentarse a múltiples obstáculos para acceder a la justicia, como las barreras lingüísticas, la falta de información sobre las leyes aplicables o el desconocimiento de ellas, la ausencia de redes de apoyo, la falta de cortafuegos para proteger la información y los datos personales y el temor a ser detectados por las autoridades o a ser detenidos o expulsados si tratan de obtener acceso a la justicia. Por consiguiente, a fin de asegurar que los migrantes disfruten del derecho de acceso a la justicia y al debido proceso en condiciones de igualdad con los demás, los Estados deberían adoptar medidas procesales o compensatorias que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y las deficiencias que impiden o dificultan la defensa efectiva de los intereses de los migrantes. El Comité recomienda a los Estados partes que tomen todas las medidas necesarias para que los trabajadores migratorios y sus familiares que hayan sido privados de libertad tengan acceso a la justicia en los Estados de tránsito y de destino, así como a información sobre sus derechos como migrantes antes, durante y después de su entrada y estancia en los países de tránsito y de destino, en un idioma y un formato que entiendan, independientemente de que sigan estando o no en esos países.

55.A fin de garantizar el acceso a la justicia a todos los trabajadores migratorios y sus familiares, el Comité insta a los Estados partes a que intensifiquen las medidas para que los trabajadores migratorios conozcan sus derechos antes de viajar, y a que faciliten su acceso a los recursos jurídicos y las vías de reparación en caso de vulneración de sus derechos mientras se encuentran en tránsito y a su llegada a los países de destino. Tales garantías deberían respetarse siempre, incluso tras el retorno de los trabajadores migratorios y sus familiares a su país de origen o a un tercer Estado, a través de los servicios consulares y la cooperación judicial. El Comité destaca que la reparación del daño causado a un migrante por la vulneración de un derecho humano exige una reparación integral. El Estado debería aplicar medidas destinadas a garantizar el disfrute de los derechos que hayan sido conculcados y a reparar las consecuencias de esas vulneraciones. A tal efecto, el Estado debería aplicar diferentes medidas de reparación con objeto de resarcir el daño de forma integral, como la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y las garantías de no repetición.

D.Garantías judiciales

56.El Comité es plenamente consciente de que los trabajadores migratorios y sus familiares suelen tener graves dificultades para acceder a los tribunales nacionales y a los mecanismos de vigilancia y de denuncia debido a la ausencia de salvaguardias adecuadas durante su detención. Se enfrentan a obstáculos como la falta de representación legal y servicios de asistencia jurídica, la ausencia de procedimientos y salvaguardias adaptados a las necesidades de la infancia, la insuficiente protección consular, la limitada disponibilidad de servicios de interpretación y traducción u otros formatos o métodos accesibles para recibir información y comunicarse, la falta de recursos efectivos para impugnar la legalidad de la detención y la falta de normas concretas sobre las obligaciones de los tribunales de aplicar sanciones o conceder una indemnización por las violaciones de los derechos humanos de los migrantes.

57.El Comité recuerda que, en virtud de la Convención, los Estados partes deben velar por que las leyes, políticas y prácticas respeten plenamente las garantías procesales de los trabajadores migratorios y sus familiares en todas las actuaciones administrativas y judiciales relacionadas con su situación migratoria o su estatuto de protección internacional. Ello incluye los procedimientos de asilo o de determinación de la condición de refugiado, todas las formas de protección complementaria, los procedimientos para la determinación de la apatridia y otros regímenes y políticas de protección especial que puedan ser aplicables en su caso.

58.Los Estados partes deberían velar por el cumplimiento de las garantías procesales que se detallan a continuación, a fin de respetar el acceso a la justicia de los trabajadores migratorios y sus familiares que se encuentren detenidos.

1.Derecho a ser informado de los motivos de la detención

59.El derecho a la información es fundamental para poder ejercer otros derechos, como el acceso a la justicia. Las autoridades encargadas de la detención deben informar al trabajador migratorio sobre los motivos de la detención inmediatamente antes o, a más tardar, al comienzo de la misma. Esta notificación debería hacerse en un idioma y un formato que la persona comprenda, teniendo en cuenta factores como la edad, el origen étnico y cultural, la discapacidad y el nivel de estudios.

60.El Comité reitera que los Estados partes deberían preparar modelos de formularios de notificación que contengan información, también en formatos accesibles, sobre, entre otras cosas, los recursos disponibles en los idiomas, medios o métodos de comunicación que con mayor frecuencia utilicen o comprendan los trabajadores migratorios en situación irregular en los países de que se trate. Los migrantes deberían disponer de tiempo suficiente y apoyo adecuado para leerlos o acceder a ellos y también deberían recibir las correspondientes copias. Los formularios deberían ir siempre acompañados de una orden de detención en la que se especifiquen los hechos y los fundamentos jurídicos de la detención y el lugar de reclusión y se expliquen los derechos de los migrantes y la manera de reclamarlos.

2.Revisión judicial de la detención

61.El Comité reafirma que todos los trabajadores migratorios y sus familiares que sean privados de su libertad tienen derecho a incoar procedimientos ante un tribunal, a fin de que este pueda decidir sin demora acerca de la legalidad o arbitrariedad de su detención, lo que comprende examinar el cumplimiento de los requisitos de existencia de un objetivo legítimo, legalidad, necesidad y proporcionalidad. Esa garantía tiene por objeto evitar que la privación de libertad se convierta en una detención arbitraria. Si la detención de los trabajadores migratorios y sus familiares tiene lugar en aplicación del derecho penal, estos deben ser llevados sin dilación ante un juez o un tribunal para que evalúe la legalidad y la no arbitrariedad de su detención. Dicha autoridad debe ser independiente de la entidad que ordenó o ejecutó la detención para que la evaluación no se convierta en una mera formalidad que impida un análisis imparcial. La evaluación también debe ser realizada por un funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y con potestad para ordenar la puesta en libertad del trabajador migratorio.

62.Habida cuenta de los efectos que la privación de libertad tiene sobre los derechos humanos de los migrantes, el Comité considera que, por regla general, el procedimiento y la decisión por los que se ordene la detención de un migrante deben estar a cargo de un juez o un tribunal. Además, los Estados deben garantizar a los migrantes su derecho a recurrir ante un tribunal superior. Ese derecho debería garantizarse tanto en el momento de la privación de libertad como durante toda la detención. Un tribunal debería examinar automáticamente, a intervalos razonables, la necesidad de prolongar una detención. El alcance de la revisión judicial no debería limitarse a una evaluación formal de la situación migratoria de la persona en cuestión; requiere una valoración individual de los elementos relativos a la arbitrariedad de la medida. El Comité subraya que deben existir recursos jurídicos que permitan a los trabajadores migratorios y sus familiares impugnar la arbitrariedad de la detención o la legalidad de una orden de deportación o expulsión. Los Estados deben velar por que los recursos judiciales prevean la posibilidad de suspender toda decisión de detención, deportación o expulsión a fin de proteger eficazmente los derechos de los trabajadores migratorios. El principio de no devolución debe respetarse estrictamente.

3.Asistencia y protección consular

63.De conformidad con los artículos 16, párrafo 7 b), y 23 de la Convención, los trabajadores migratorios y sus familiares tienen derecho a comunicarse con las autoridades consulares o diplomáticas de su Estado de origen, o con las de otro Estado que represente sus intereses. Los Estados de destino o de tránsito tienen la obligación, en virtud del artículo 16, párrafo 7, de: a) informar sin demora a los trabajadores migratorios de ese derecho y de los derechos derivados de otros tratados pertinentes, en un idioma y un formato que comprendan; b) informar a las autoridades consulares o diplomáticas de la detención del trabajador migratorio, si este lo solicita; c) facilitar la comunicación entre el trabajador migratorio y esas autoridades; y d) comunicarse y reunirse con los representantes legales de dichas autoridades y hacer gestiones con ellos para la representación legal del trabajador migratorio.

64.El Comité es consciente de la situación particular de los refugiados o solicitantes de asilo que temen ser o han sido objeto de persecución, o que tienen otras razones para evitar el contacto con las autoridades consulares de su Estado de origen o residencia. En esos casos, el Estado bajo cuya jurisdicción viva el migrante debe respetar su decisión de no ejercer su derecho a la asistencia y protección consular si este desea solicitar asilo. Los Estados también deberían ser conscientes de que los apátridas se encuentran en una situación de vulnerabilidad, dado que, por su condición, no tienen acceso a la asistencia y protección consular.

65.El Comité destaca que el derecho a la asistencia y protección consular es fundamental para que los trabajadores migratorios tengan acceso a la justicia, y que resulta especialmente apremiante garantizar su efectividad en el caso de las personas privadas de libertad, independientemente de que estén detenidas por motivos penales o relacionados con la inmigración. Por consiguiente, el Comité considera que los Estados de origen deberían garantizar el acceso a una asistencia y protección consular efectiva, entre otras cosas, proporcionando suficientes recursos humanos, técnicos y financieros.

4.Asistencia jurídica y servicios de interpretación gratuitos

66.En el contexto de la detención de inmigrantes, los trabajadores migratorios y sus familiares tienen derecho a gozar de asesoramiento jurídico y representación legal, que el Estado proporciona gratuitamente a las personas que carecen de medios, asegurando así la plena efectividad de los derechos al debido proceso y al acceso a la justicia. Los Estados deberían poner intérpretes cualificados a disposición de los trabajadores migratorios que no puedan entender o hablar el idioma utilizado durante las actuaciones. Incluso en el caso de los trabajadores migratorios que entiendan el idioma del país en el que residen actualmente, es importante que se les ofrezcan servicios de interpretación, así como velar por que la información se facilite en términos y formatos comprensibles, sin tecnicismos y adaptados a su edad y origen étnico y cultural y a cualesquiera otras circunstancias que puedan afectar a su grado de comprensión.

67.El Comité reconoce la labor fundamental de organizaciones no gubernamentales, clínicas jurídicas universitarias y profesionales de la abogacía que prestan servicios a título gratuito, entre otros, en la representación legal de los migrantes. Sin embargo, recuerda que la labor que desempeñan no exime a los Estados de su responsabilidad de proveer a los migrantes asistencia jurídica y representación legal gratuitas. Además, los Estados deberían permitir siempre que organizaciones no gubernamentales, clínicas jurídicas universitarias y profesionales de la abogacía que prestan servicios a título gratuito lleven a cabo sus actividades sin trabas.

5.Derecho a ser informado de las decisiones adoptadas en el marco de los procedimientos de inmigración

68.El Comité reconoce que, para tener pleno acceso a la justicia, los migrantes deben obtener una decisión bien fundada y motivada sobre su procedimiento de inmigración o protección internacional, de modo que puedan recurrirla, si es necesario, y defender sus derechos de forma adecuada. Esa decisión debe notificarse personalmente y por escrito al migrante y, cuando proceda, a sus representantes legales, y debe preverse un plazo suficiente para interponer recurso.

E.Prohibición de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes

69.El Comité ha recibido información sobre diversos actos de violencia, en particular violencia sexual, trabajo infantil y forzoso y trata con fines de explotación sexual, perpetrados contra migrantes que han sido privados de su libertad. Las mujeres, los niños, las personas con discapacidad y las personas lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersexuales son muy vulnerables al maltrato en los centros de detención de inmigrantes. En algunos casos, el maltrato equivale a actos de tortura. El Comité observa que los migrantes corren un mayor riesgo de ser víctimas de violaciones de los derechos humanos durante su detención y que los Estados tienen la obligación de prevenir, investigar, enjuiciar y castigar los actos de tortura y tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes u otras violaciones de los derechos humanos cometidas por el personal de los centros de detención, los detenidos o cualquier otra persona.

70.La información recibida por el Comité también indica que algunos Estados someten a los migrantes a un régimen de aislamiento. Esa práctica tiene efectos gravemente perjudiciales para la salud y, en algunos casos, ha provocado suicidios o daños psicológicos irreparables. El Comité recuerda que la reclusión en régimen de aislamiento no es apropiada para gestionar o garantizar la protección de los migrantes, los solicitantes de asilo, los refugiados, las personas necesitadas de protección complementaria o subsidiaria, los apátridas, las víctimas de traumas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes o las personas con discapacidad. El Comité está de acuerdo con el Comité de Derechos Humanos y el Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en que la reclusión prolongada en régimen de aislamiento constituye un acto de tortura.

71.El Comité ha recibido denuncias de migrantes que han sido devueltos a centros de detención en los que corrían el riesgo de ser sometidos a torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. El Comité ha sostenido que el principio de no devolución —la prohibición de trasladar a personas por la fuerza, de cualquier forma, a países en los que puedan ser víctimas de persecución o de violaciones graves de los derechos humanos— incluye la prohibición de devolver a personas a lugares en los que estén sometidas a condiciones de reclusión inhumanas y degradantes, no reciban los tratamientos médicos necesarios, especialmente durante una pandemia o cualquier otra emergencia pública grave, o sean objeto de amenazas para el disfrute de los derechos a la vida y a la salud (arts. 9, 10 y 28 de la Convención). Además, el Comité recuerda que el rechazo y la devolución en las fronteras nacionales de personas que podrían necesitar protección internacional sin examinar los derechos y las solicitudes de protección de cada una infringen la prohibición de la expulsión colectiva y el principio de no devolución.

F.Prohibición de la esclavitud, la servidumbre y el trabajo forzoso u obligatorio

72.El artículo 11 de la Convención exige a todos los Estados partes la adopción de medidas eficaces contra toda forma de trabajo forzoso u obligatorio impuesta a los trabajadores migratorios. El Comité expresa su preocupación por la presencia de redes de trata de personas en los centros de detención de inmigrantes. El Comité también ha recibido denuncias de casos de migrantes detenidos que han sido sometidos, bajo amenaza de castigo, a trabajos forzosos, por los cuales perciben una remuneración ínfima o nula, durante un período prolongado.

73.El Comité destaca que la prohibición de la esclavitud, la servidumbre, el trabajo forzoso u obligatorio y la trata de personas es absoluta en virtud del derecho internacional y es una norma de ius cogens. Los Estados tienen la obligación de velar por que los migrantes privados de libertad estén protegidos contra todas las formas de esclavitud, servidumbre, trabajo forzoso u obligatorio y trata de personas. Deberían establecer mecanismos para identificar a las víctimas de trata y abusos por parte de los tratantes, y deberían proporcionarles protección y asistencia. Además, los Estados deberían llevar a cabo investigaciones prontas, eficaces e imparciales de todos los casos de trata y abusos por los tratantes, y enjuiciar y sancionar a los autores de tales actos y a sus cómplices, en especial cuando se trate de funcionarios públicos. La obligación de investigar, juzgar y castigar todo acto de trata internacional de personas requiere de la cooperación judicial de todos los Estados implicados.

G.Derecho a la vida privada y familiar

74.Los trabajadores migratorios y sus familiares tienen derecho a disfrutar de la vida privada y familiar sin injerencias. Ese derecho está estrechamente vinculado al principio de no detención de los niños y al principio del interés superior del niño como consideración primordial. El Comité considera que los niños migrantes con familia tienen derecho a no ser privados de su libertad y que se deberían ofrecer a esos niños y familias medidas para su cuidado y acogida.

H.Derecho a la salud

75.La información recibida por el Comité indica que los migrantes privados de libertad suelen afrontar serias dificultades para acceder a los servicios de salud y a la atención médica en los centros de detención. Según se informa, la atención de la salud reproductiva de las mujeres detenidas, en particular las embarazadas, suele ser inadecuada.

76.Los Estados deberían velar por que los migrantes detenidos tengan acceso a los servicios de salud física y mental, incluidos los de salud sexual y reproductiva, y a la atención psicológica. Si en los centros de detención no se dan las condiciones apropiadas, los migrantes detenidos que requieran atención médica deberían ser trasladados a establecimientos adecuados. Además, teniendo en cuenta los efectos psicológicos y físicos que la detención tiene en los migrantes, los Estados deberían evaluar periódicamente la salud física y mental de los migrantes que se encuentren recluidos. Los Estados deberían adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que, tanto en la legislación como en la práctica, todos los trabajadores migratorios y sus familiares que estén privados de libertad, independientemente de su situación migratoria, gocen de acceso a los servicios de salud en las mismas condiciones que los nacionales del Estado parte.

77.En un contexto como la pandemia de COVID-19, el Comité está de acuerdo con el Subcomité para la Prevención de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial en que los Estados deberían adoptar las medidas de precaución necesarias para impedir la propagación del virus y aplicar medidas de emergencia destinadas a asegurar que los migrantes que se encuentren detenidos tengan acceso a niveles adecuados de atención médica y preventiva y mantengan el contacto con sus familias y con el mundo exterior. El Comité recuerda la nota de orientación acerca de los impactos de la pandemia de COVID-19 sobre los derechos humanos de las personas migrantes, publicada conjuntamente con el Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, y la nota de orientación sobre el acceso equitativo a las vacunas contra la COVID-19 para todas las personas migrantes, publicada conjuntamente con varios titulares de mandatos de los procedimientos especiales y otros mandatos relacionados con los derechos humanos. El Comité insta a los Estados a que apliquen plenamente las recomendaciones contenidas en ambas notas, prestando especial atención a la integración de los trabajadores migratorios en los planes y políticas nacionales de prevención y respuesta ante la COVID-19, y velando por que en esos planes y políticas se tengan en cuenta el género, la edad y la diversidad de los migrantes y se respete el derecho a la salud, en particular asegurando que el suministro de pruebas, medicamentos esenciales, tratamientos y vacunas y la aplicación de medidas de prevención se realicen de forma no discriminatoria. También los insta a que proporcionen a todas las personas migrantes un acceso equitativo a las vacunas contra la COVID-19 sin discriminación alguna e independientemente de su nacionalidad, situación migratoria o situación de apatridia.

I.Derecho a la propiedad y obligación de proteger los documentos de identidad y personales

78.Los trabajadores migratorios y sus familiares tienen derecho a no ser privados arbitrariamente de sus bienes. A este respecto, las autoridades estatales están obligadas a proteger los documentos de identidad y personales de los trabajadores migratorios y sus familiares. No obstante, es práctica habitual que, durante la detención de inmigrantes, las autoridades estatales retengan sus pertenencias, como teléfonos móviles, dinero en efectivo, tarjetas bancarias y documentos de identidad y personales. En algunos casos, las pertenencias nunca son devueltas a su propietario.

79.El Comité considera que, si bien los Estados tienen un interés legítimo en garantizar la seguridad de los trabajadores migratorios y sus familiares privados de libertad, así como responsabilidades jurídicas y éticas en ese sentido, y pueden adoptar medidas a tal efecto, como la retención temporal de las pertenencias de los detenidos, no redunda en interés de los migrantes que se retengan sus pertenencias más allá del período de detención. Por lo tanto, los Estados deberían establecer criterios claros y mantener un inventario de las pertenencias retenidas. También es preciso cerciorarse de que los migrantes tengan acceso a sus pertenencias en caso necesario, que no se retengan pertenencias indispensables y que entre las pertenencias retenidas no figuren artículos esenciales, como medicamentos, dispositivos requeridos por personas con necesidades complejas de comunicación o movilidad, números de teléfono de parientes cercanos y documentos de identidad. En el caso de todas las demás pertenencias, la custodia debe ser objeto de supervisión, y debe asegurarse que esas pertenencias se devuelvan al migrante al término de la detención. Los migrantes deberían recibir un resguardo o documento similar en el que consten un inventario de las pertenencias retenidas y los motivos de su retención.

80.El Comité recuerda que el derecho a la identidad, que comprende el derecho a un nombre, a la inscripción del nacimiento y a una nacionalidad, es fundamental para el disfrute de todos los demás derechos reconocidos en la Convención y en otros tratados internacionales. La retención de los documentos de identidad de los migrantes nunca es una medida apropiada; vulnera el derecho no solo a la propiedad, sino también a la identidad, y deja a los trabajadores migratorios y a sus familiares en una situación de mayor vulnerabilidad frente a las violaciones del resto de sus derechos. El Comité también recuerda que todos los hijos de los trabajadores migratorios tienen derecho a la inscripción de su nacimiento y a tener una nacionalidad, de conformidad con el artículo 29 de la Convención.

J.Condiciones de detención

81.El Comité considera que las condiciones precarias de detención pueden constituir torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes y pueden aumentar el riesgo de que se vulneren otros derechos, como el derecho a la salud, a la alimentación, a una vivienda adecuada, al agua potable y al saneamiento. También pueden existir torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes cuando el Estado impone deliberadamente, alienta o tolera condiciones de detención inadecuadas por motivos de discriminación de cualquier tipo, como la situación migratoria, o con el fin de disuadir a los trabajadores migratorios y a sus familiares de que sigan adelante con su procedimiento de inmigración o de solicitud de protección internacional, o de intimidarlos o castigarlos por iniciar tales procedimientos.

82.Por lo tanto, los centros de detención de inmigrantes deben cumplir las normas más estrictas a fin de garantizar la dignidad y el bienestar de las personas detenidas. El Comité subraya que la detención nunca debe tener lugar en centros penitenciarios. Toda privación de libertad de migrantes debe llevarse a cabo en dependencias apropiadas, higiénicas y que no sean de castigo, y no en prisiones.

83.Para garantizar que no haya inmigrantes detenidos en centros penitenciarios, los Estados deben velar, entre otras cosas, por que: a) los trabajadores migratorios no sean recluidos junto a personas enjuiciadas o condenadas por un delito; b) los hombres y las mujeres permanezcan separados, teniendo en cuenta las necesidades particulares de las personas lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersexuales; c) se proporcione suficiente espacio y se evite a toda costa el hacinamiento; d) las instalaciones cuenten con espacios abiertos para la coexistencia y el esparcimiento; e) la limpieza y la iluminación sean idóneas; y f) se adopten otras medidas que permitan a las personas detenidas tener un nivel de vida adecuado, lo que incluye disponer de ropa de vestir y de cama apropiada, calefacción y alimentos en cantidad suficiente en función de las condiciones físicas y el estado de salud de los migrantes y sus creencias religiosas, y de acceso al agua potable y a los servicios de saneamiento y a la atención sanitaria, incluidos profesionales de la salud que sean independientes de las autoridades de detención. Además de las condiciones materiales, los Estados deberían cerciorarse de que haya suficiente personal, de ambos sexos, que debe recibir la formación adecuada en derechos humanos y sensibilidad a las cuestiones de género y debe estar cualificado para trabajar con grupos de personas que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad.

K.Vigilancia de los derechos humanos en los lugares de detención

84.Es primordial que los Estados vigilen de manera eficaz y creíble las condiciones de los centros de detención de inmigrantes, incluidos los gestionados por entidades privadas. Los Estados tienen la obligación de adoptar las medidas legislativas y de otra índole necesarias para garantizar la vigilancia constante de los centros de detención, sin zonas de acceso restringido. El Comité subraya que la autoridad encargada de la vigilancia de los lugares de detención debe ser independiente e imparcial. No cabe admitir que la misma autoridad responsable de aplicar la política de inmigración o encargada de los centros de detención lleve a cabo esa tarea. Es preciso fortalecer, mediante diversas estrategias de cooperación, en particular por parte de las instituciones involucradas, el sistema de gestión de la salud mental que tienen a su alcance las personas migrantes, a fin de evitar conductas que puedan poner en riesgo su integridad o su vida y, cuando sea necesario, ofrecerles el tratamiento apropiado para responder a la situación traumática que puedan estar viviendo, velando por que el personal que está en contacto con ellas tenga la capacidad de ayudarlas a tomar conciencia de esas situaciones y de mantener él mismo el nivel adecuado de estabilidad emocional.

85.Incluso si existe una autoridad u órgano que se encargue de la supervisión de los lugares de detención, la intervención de las instituciones nacionales de derechos humanos y las organizaciones de la sociedad civil —que no exime a los Estados del cumplimiento de sus obligaciones—, es indispensable y pertinente para la defensa de los derechos de los trabajadores migratorios y sus familiares. El Comité recuerda que las instituciones nacionales de derechos humanos cumplen una función esencial de promoción y vigilanciade la aplicación efectiva de las normas internacionales de derechos humanos en cada país, por lo que debe garantizarse plenamente el desempeño de su labor. Los Estados deberían autorizar el acceso a los centros de detención, incluidos los centros de detención de inmigrantes de gestión privada, a las instituciones nacionales de derechos humanos, las organizaciones de la sociedad civil, las instituciones académicas y los organismos internacionales y regionales, como el Subcomité para la Prevención de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y el Comité Internacional de la Cruz Roja, a fin de garantizar una vigilancia independiente y autónoma. Las entidades de vigilancia independientes deben tener a su disposición la información y la documentación relativas al centro y a las personas recluidas en él; también deben contar con la posibilidad de mantener entrevistas privadas y confidenciales con las personas detenidas y el personal.

86.Para que se pueda efectuar una vigilancia independiente de los centros de detención de inmigrantes, los Estados deberían adoptar medidas que permitan a las entidades de vigilancia, entre otras cosas: a) visitar, sin previo aviso, cualquier lugar en el que pueda haber inmigrantes; b) seleccionar los lugares que deseen visitar y las personas a las que deseen entrevistar; c) obtener toda la información que necesiten, y, a tal efecto, solicitar informes antes, durante y después de sus visitas de vigilancia y recibir una pronta respuesta a esas solicitudes; d) publicar los resultados de sus inspecciones y recomendaciones, evitando al mismo tiempo la divulgación de información que pueda poner en peligro a una persona migrante; y e) velar por que los migrantes o el personal que sean entrevistados por las entidades de vigilancia no sean objeto de represalias.

87.El Comité recuerda que el objetivo del Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, como se dispone en su preámbulo y en su artículo 1, es establecer un sistema de visitas periódicas a cargo de órganos internacionales y nacionales independientes a los lugares en que se encuentren personas privadas de su libertad, con el fin de prevenir la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, lo cual constituye una obligación inderogable en virtud del derecho internacional. Los Estados partes en el Protocolo Facultativo deberían velar por que los centros de detención sean supervisados por esos órganos, en particular por sus mecanismos nacionales de prevención de la tortura.

88.En el contexto de una emergencia pública, como la pandemia de COVID-19, los Estados deberían adoptar medidas para garantizar que la vigilancia se lleve a cabo de modo que permita a los órganos internacionales y nacionales cumplir su mandato en los centros de detención con arreglo al principio de no causar daño, reduciendo al mínimo la necesidad de contacto físico, pero ofreciendo oportunidades de participar en la labor de prevención.

VI.Supervisión y rendición de cuentas

89.Los Estados deberían establecer mecanismos independientes de supervisión y rendición de cuentas en los centros de detención de inmigrantes, y crear mecanismos de presentación sistemática de informes. Ello puede lograrse si las autoridades encargadas de esos centros cooperan con otros actores, como las instituciones nacionales de derechos humanos, los parlamentarios, la sociedad civil, las instituciones académicas y las organizaciones internacionales. Los Estados también deberían prestar apoyo a todas las partes interesadas que presenten denuncias en nombre de las víctimas de delitos, abusos o violaciones de los derechos humanos cometidos en los centros de detención de inmigrantes. Además, los Estados deberían instaurar mecanismos y procedimientos oficiales para proporcionar recursos efectivos en caso de violaciones de los derechos humanos perpetradas en los centros de detención, ofrecer una reparación integral a las víctimas y velar por que las autoridades estatales y privadas rindan cuentas por esas violaciones.

VII.Acceso a la información y reunión de datos e indicadores

90.El Comité observa que los Estados no suelen facilitar información pública o datos desglosados accesibles sobre el número, la edad, el género y la nacionalidad de los migrantes detenidos o sobre las condiciones de su detención. El Comité recomienda a los Estados que adopten mecanismos para permitir el acceso a la información pública relativa a los derechos y las condiciones de los trabajadores migratorios privados de libertad. También recomienda a los Estados que reúnan y procesen esa información con miras a la elaboración de políticas públicas de base empírica. Los Estados deberían poner en marcha sistemas de información que permitan determinar si un migrante está detenido y en qué lugar, lo que además contribuiría a reforzar las medidas de búsqueda de migrantes desaparecidos. Esos sistemas deberían garantizar los derechos a la privacidad y a la protección de datos que amparan a los solicitantes de asilo, los refugiados, los apátridas y los miembros de otros grupos en situaciones de vulnerabilidad que necesitan protección complementaria, así como el principio de confidencialidad en el ámbito de la protección de datos.

VIII.Difusión y uso de la presente observación general y presentación de informes

91.Los Estados partes deberían difundir ampliamente la presente observación general entre todas las partes interesadas, en particular las autoridades estatales, las instituciones nacionales de derechos humanos, el sector privado (incluidos los centros de detención privados), la sociedad civil, los medios de comunicación y todos los migrantes, independientemente de su situación.

92.Toda capacitación oficial previa al empleo y de otra índole impartida a cualquier empleado, en particular al personal técnico, así como a las autoridades y el personal encargados de la administración de los centros de detención de inmigrantes y de la aplicación de la ley, debería incluir las partes pertinentes de la presente observación general.

93.Los Estados partes deberían incluir en los informes que presenten en virtud del artículo 73 de la Convención información sobre las medidas que hayan adoptado en cumplimiento de la presente observación general y sobre los resultados conseguidos.

IX.Ratificación o adhesión y reservas a la Convención

94.El Comité alienta a los Estados que aún no lo hayan hecho a que ratifiquen la Convención o se adhieran a ella, y a que formulen las declaraciones vinculantes previstas en los artículos 76 y 77.

95.Se alienta a los Estados partes a que examinen, modifiquen o retiren las reservas formuladas durante la ratificación o adhesión, con miras a garantizar que los trabajadores migratorios y sus familiares que sean privados de libertad gocen plenamente de los derechos que los asisten en virtud de la Convención.