Комитет по правам ребенка

Соображения, принятые Комитетом в соответствии с Факультативным протоколом к Конвенции о правах ребенка, касающимся процедуры сообщений, относительно сообщения № 15/2017 * **

Сообщение п редставлено:	Д.К.Н. (представлен адвокатом Альбертом Паресом Касановой)
Предполагаемая жертва:	автор сообщения
Государство-участник:	Испания
Дата сообщения:	13 марта 2017 года
Дата принятия решения :	1 февраля 2019 года
Тема сообщения:	процедура установления возраста предположительно несопровождаемого ребенка
Процедурные вопросы :	неисчерпание внутренних средств правовой защиты, злоупотребление правом на представление сообщений, несовместимость ratione personae, необоснованность жалобы
Стать я Конвенции :	12
Стать я Факультативного протокола:	пункты c), e) и f) статьи 7

1.1Автором сообщения является Д.К.Н., гражданин Ганы, датой своего рождения называющий 6 августа 1999 года. Он утверждает, что является жертвой нарушения статьи 12 Конвенции. Факультативный протокол вступил в силу для государства-участника 14 апреля 2014 года.

1.2Действуя на основании статьи 6 Факультативного протокола, 28 марта 2017 года Рабочая группа по сообщениям, действуя от имени Комитета, обратилась к государству-участнику с просьбой воздержаться от возвращения автора сообщения в страну его происхождения и направить его в центр защиты несовершеннолетних на время рассмотрения его дела в Комитете.

1.319 октября 2017 года Рабочая группа по сообщениям, действуя от имени Комитета, приняла решение отклонить просьбу государства-участника о рассмотрении вопроса о приемлемости сообщения отдельно от его существа.

Обстоятельства дела

2.19 декабря 2016 года автор незаконно въехал в Испанию. 10 декабря 2016 года автор по собственной инициативе явился в Отдел по делам несовершеннолетних Провинциальной прокуратуры Барселоны, представившись несовершеннолетним и предъявив ганское свидетельство о рождении, в котором в качестве даты его рождения было указано 6 августа 1999 года. Автор утверждает, что, несмотря на это, испанские власти сочли данный документ недействительным и обращались с ним как с нелегальным иммигрантом.

2.2В постановлении от 10 декабря 2016 года Провинциальная прокуратура Барселоны распорядилась, чтобы автор прошел медицинские обследования для установления возраста и был помещен в центр защиты несовершеннолетних на время их проведения. В том же постановлении было указано, что автор сообщения должен прибыть на осмотр судебно-медицинским экспертом в сопровождении педагога из центра защиты.

2.312 декабря 2016 года автор был переведен в центр защиты несовершеннолетних имени Гауди. В тот же день Отдел по делам несовершеннолетних Прокуратуры Высшего суда Каталонии вынес решение о досудебном производстве по делу автора и предписал ему явиться в сопровождении педагога из центра защиты. В изданном Провинциальной прокуратурой Барселоны приказе о вызове в суд от той же даты было вновь установлено, что 20 декабря 2016 года автор должен явиться в сопровождении педагога из центра.

2.420 декабря 2016 года автор прошел медицинское обследование для установления возраста, которое включало в себя рентгенографию левой руки согласно атласу Грейлиха-Пайла, осмотр судебно-медицинским экспертом, внешнее стоматологическое обследование, оценку полового развития по шкале Таннера и ортопантомографию или измерение костного возраста запястья по шкале Демирджана. В результате указанного обследования было установлено, что костный возраст автора составляет 19 лет. В судебно-медицинском заключении было указано, что его «наиболее вероятный минимальный возраст составляет 18 лет». В тот же день, 20 декабря 2016 года, автор был предоставлен в распоряжение полиции для рассмотрения дела о его высылке. Тогда же он был освобожден.

2.5На основе результатов проведенных медицинских обследований 21 декабря 2016 года Провинциальная прокуратура Барселоны издала постановление, в котором говорилось, что автору сообщения уже исполнилось 18 лет.

2.612 января 2017 года было принято постановление о высылке автора.

2.7Автор отмечает, что постановления прокуратуры об установлении его возраста не могут быть обжалованы в суде в соответствии с решением 172/2013 Конституционного суда Испании и что таким образом он исчерпал все доступные внутренние средства правовой защиты.

2.8Автор утверждает, что в настоящее время находится в частном центре приема мигрантов.

Жалоба

3.1Автор утверждает, что во время проведенной процедуры установления возраста не было соблюдено его право быть заслушанным, закрепленное в статье 12 Конвенции. Все это, несмотря на то, что Органический закон 1/1996 от 15 января о правовой защите несовершеннолетних требует, чтобы несовершеннолетние получали информацию, позволяющую им осуществлять свое право быть заслушанными и выслушанными на понятном им языке.

3.2Автор утверждает, что не был уведомлен о решении закрыть дело о защите несовершеннолетних, и это нарушает его право на судебную защиту и право быть заслушанным. Он был уведомлен только о постановлении о возрасте совершеннолетия, изданном Провинциальной прокуратурой Барселоны 21 декабря 2016 года.

3.3Автор утверждает, что, хотя ему был предоставлен государственный защитник, это случилось только после того, как прокуратура установила его совершеннолетие, а не до вынесения этого решения.

3.4Автор предлагает в качестве возможных форм возмещения ущерба: a) признание его права на помощь адвоката или самостоятельно выбранного представителя до передачи в распоряжение администрации; b) уведомление о любом затрагивающем его решении; и c) признание возможности обжалования в суде постановлений прокуратуры об установлении возраста.

Замечания государства-участника относительно приемлемости сообщения

4.1В своих замечаниях от 29 мая 2017 года государство-участник утверждает, что сообщение является неприемлемым, так как представляет собой злоупотребление правом на представление сообщений и является несовместимым ratione personae с положениями Конвенции на основании пункта c) статьи 7 Факультативного протокола. Государство-участник отмечает, что автор не представил никаких подлинных официальных документов или каких-либо объективных медицинских доказательств, достоверно подтверждающих его возраст. Напротив, оно уполномочило испанские власти провести пять медицинских обследований для установления его возраста.

4.2Государство-участник отмечает, что, как и в других рассматриваемых Комитетом случаях, автором сообщения является лицо, которое предположительно достигло совершеннолетия и выглядит взрослым; это лицо не имеет на руках никакого документа, удостоверяющего личность, с биометрическими данными или же медицинских справок, которые опровергали бы данные проведенных обследований, несмотря на то, что его интересы представляют адвокаты и неправительственные организации, имеющие для этого соответствующие ресурсы; кроме того, им не указывается, какие медицинские обследования, по его мнению, надлежало провести в данном случае. Наконец, государство-участник ссылается на представленное Комитету дело М.Е.Б. против Испании, в котором автор утверждал, что он является несовершеннолетним, несмотря на проведенное рентгенологическое исследование, согласно которому его возраст составлял 18 лет. После расследований, проведенных полицией Испании в стране происхождения автора, было установлено, что он пытался присвоить себе чужую личность и что в действительности ему было 20 лет. Государство-участник утверждает, что существует «мафия, которая торгует людьми и извлекает выгоду из незаконной иммиграции, побуждая людей покидать свои страны в поисках призрачного и ложного процветания в Европе» и что этим несчастным людям часто советуют не брать с собой документов, удостоверяющих личность, или прятать их и по возможности выдавать себя за несовершеннолетних.

4.3Государство-участник утверждает также, что сообщение является неприемлемым в силу неисчерпания внутренних средств правовой защиты, поскольку: а) результаты обследования для установления возраста могут быть пересмотрены, если будут представлены новые достоверные доказательства (удостоверение личности с биометрическими данными или объективные медицинские подтверждения), в случае чего прокуратура может согласиться на проведение новых следственных действий для установления возраста лица; b) может быть запрошено проведение судебно‑медицинской экспертизы для установления возраста; и c) постановление о возвращении также может быть обжаловано в административном и судебном порядке.

4.4Государство-участник сообщает, что был применен специальный протокол, устанавливающий процедуру обращения с предположительно несопровождаемыми несовершеннолетними лицами, в соответствии с которым, если иммигрант с неурегулированным статусом заявляет, что он несопровождаемый ребенок и с первого взгляда явно таковым и является, то он немедленно передается органам по защите несовершеннолетних и вносится в Реестр несопровождаемых несовершеннолетних лиц. При наличии сомнений в отношении внешнего вида немедленно с предварительного осознанного согласия соответствующего лица проводятся медицинские обследования для установления возраста в соответствии с критериями, принятыми сообществом судмедэкспертов. Результат этих обследований, толкуемый в наиболее благоприятном для иммигранта смысле, учитывается при рассмотрении вопроса о том, необходимо ли в дальнейшем применять специальные положения о защите несовершеннолетних.

Комментарии автора к замечаниям государства-участника относительно приемлемости сообщения

5.1В своих комментариях от 12 сентября 2017 года автор заявляет, что государственный защитник для проведения процедуры его возвращения был предоставлен ему 12 декабря 2016 года, хотя автор находился в распоряжении полиции с 10 декабря 2016 года, поэтому это назначение было произведено с задержкой. Кроме того, в нарушение статьи 12 Конвенции не было соблюдено его право быть заслушанным в качестве несовершеннолетнего до того, как администрация вынесет решение о его возрасте.

5.2Автор отмечает, что каталонская полиция передала его в распоряжение испанской полиции для проведения процедуры высылки в нарушение принципа презумпции несовершеннолетия, закрепленного во внутреннем законодательстве.

5.3Автор настаивает на том, что изданные прокуратурой постановления касательно установления возраста, не могут быть обжалованы в суде.

Замечания государства-участника в отношении приемлемости и существа сообщения

6.1В своих замечаниях от 22 февраля 2018 года государство-участник подтверждает свои доводы о неприемлемости в связи с отсутствием обоснованных доказательств несовершеннолетия автора и неисчерпанием имеющихся внутренних средств правовой защиты. Оно указывает, что, хотя предварительное установление возраста, осуществленное прокуратурой, не подлежит судебному пересмотру, сама прокуратура может согласиться провести новые следственные действия в случае представления новых объективных доказательств. Кроме того, в соответствии с Законом № 15/2015 от 2 июля о добровольной юрисдикции в рамках гражданского судопроизводства может быть начат несостязательный процесс в целях установления возраста. В этой связи, как было отмечено Конституционным судом, проведенная прокуратурой оценка является лишь «предварительной» и делается для того, чтобы запросить окончательное определение возраста в суде.

6.2Государство-участник отмечает, что соответствие практики проведения медицинских обследований для установления возраста нормам в области прав человека было подтверждено Европейским судом по правам человека в его решении по делу Ахмаде против Греции. В этом решении суд истолковал отказ автора пройти рентгенологическое исследование зубов как наличие опасений, что в ходе этой проверки будет выявлен возраст, отличный от предполагаемого.

6.3Государство-участник утверждает, что жалоба автора носит общий характер и, как представляется, предполагает, что любое установление совершеннолетия на основе медицинских обследований представляет собой нарушение Конвенции. Государство-участник утверждает, что замечание общего порядка № 6 (2005 год) об обращении с несопровождаемыми и разлученными детьми за пределами страны их происхождения устанавливает презумпцию несовершеннолетия в случаях неопределенности, но не тогда, когда лицо, как в данном случае, выглядит достигшим совершеннолетия. Оно добавляет, что это не исключает того, что, если лицо, не имеющее документов, выглядит как явно достигшее совершеннолетия, то национальные власти могут законно рассматривать его как таковое без необходимости проведения каких-либо обследований. Тем не менее в данном случае власти предоставили автору возможность пройти объективные медицинские обследования для установления возраста. Государство-участник добавляет, что автор не указывает, какие методы следует использовать для опровержения результатов проведенных медицинских обследований.

6.4Государство-участник утверждает, что принцип наилучшего обеспечения интересов ребенка нарушен не был. Как только автор предстал перед испанскими властями и заявил, что незаконно въехал в Испанию, ему были предоставлены бесплатный адвокат и переводчик, он был проинформирован о своих правах и его статус был доведен до сведения Генеральной прокуратуры – учреждения, отвечающего за наилучшее обеспечение интересов ребенка в соответствии с внутренним законодательством.

6.5Государство-участник утверждает, что ни право автора на идентичность, ни его право на развитие также нарушены не были.

Комментарии автора к замечаниям государства-участника относительно приемлемости и существа сообщения

7.1В своих комментариях от 28 марта 2018 года автор поясняет, что настоящее сообщение основано главным образом на нарушении его права быть заслушанным до того, как он предстанет перед Генеральной прокуратурой, что облегчает контакт ребенка со своим адвокатом или самостоятельно назначенным представителем, направленный на то, чтобы он был выслушан. В ходе настоящего разбирательства право автора, закрепленное в статье 12 Конвенции, соблюдено не было, поскольку Провинциальная прокуратура беседовала с ним в отсутствие его адвоката. Адвокат был предоставлен автору только через два дня после того, как он был передан в распоряжение Генеральной прокуратуры. Кроме того, назначение адвоката преследовало цель защиты его прав в качестве взрослого в рамках процедуры возвращения, а не его представление в качестве несовершеннолетнего.

7.2Автор оспаривает утверждения государства-участника о том, что проведенные медицинские обследования носят объективный характер, указывая на то, что это утверждение противоречит научной доктрине.

7.3Наконец, автор представляет копию своего паспорта, выданного 20 июня 2017 года посольством Ганы в Мадриде, где удостоверяется, что дата его рождения – 6 августа 1999 года.

7.4Автор просит признать право каждого ребенка быть заслушанным квалифицированным адвокатом-специалистом до принятия любого затрагивающего его административного решения и подтвердить, что этот субъект может представлять ребенка в администрации.

Материалы, представленные третьими сторонами

8.13 мая 2018 года Омбудсмен Франции представил свои соображения по вопросу установления возраста в качестве третьей стороны. Он утверждает, что эта процедура должна проводиться при соблюдении необходимых гарантий наилучшего обеспечения интересов ребенка. Согласно докладу Совета Европы за 2017 год, процессуальные гарантии, установленные международными и европейскими договорами, неодинаково соблюдаются во всех государствах-участниках.

8.2Процедура установления возраста должна проводиться только в случае наличия серьезных сомнений относительно возраста того или иного лица, так как в целом возраст подтверждается документами или заявлениями соответствующего лица. В рамках этой процедуры государствам следует оценивать не только внешность лица, но и его психологическую зрелость, применяя междисциплинарный подход. Если после завершения процедуры сомнения сохраняются, то они толкуются в пользу затрагиваемого лица.

8.3В европейских государствах не существует общих правил или соглашений по установлению возраста. Некоторые государства сочетают медицинские и немедицинские обследования. Медицинские обследования включают в себя рентгенографию левого запястья (23 государства), рентгеновские снимки зубов (17 государств) и ключицы (15 государств), стоматологическое обследование (14 государств) и оценку внешнего вида (12 государств). Хотя определение костного возраста является обычной практикой, оно ненадежно и ущемляет достоинство и физическую неприкосновенность детей. Эта процедура не имеет никаких медицинских показаний, что подтверждает Королевский колледж радиологов в Лондоне. Таким образом, в своем постановлении от 12 сентября 2013 года Европейский парламент осудил неадекватный и инвазивный характер медицинских методов, используемых для установления возраста человека на основе его костного возраста, поскольку они травмоопасны, имеют значительную погрешность и проводятся в некоторых случаях без согласия ребенка.

8.4Метод Грейлиха-Пайла неприемлем и неприменим к мигрантам – в основном подросткам из стран Африки к югу от Сахары, Азии или Восточной Европы, которые бегут из своих стран происхождения и зачастую находятся в неблагоприятных социально-экономических условиях. В ходе ряда исследований было продемонстрировано, что существуют различия в развитии костей в зависимости от этнического происхождения и социально-экономического положения человека, что говорит в пользу того, что данный метод неприменим для установления возраста неевропейцев. Этот метод имеет значительную погрешность, особенно в отношении лиц в возрасте от 15 до 18 лет. Как было отмечено Уполномоченным Совета Европы по правам человека, европейские педиатрические ассоциации категорически заявляют о том, что зрелость зубов и костей не позволяет точно определить возраст ребенка, а дает лишь приблизительные оценки с большой погрешностью – от двух до трех лет. Кроме того, толкование полученной информации может варьироваться в зависимости от страны или специалиста. Комитет также призывал государства не прибегать к методам установления костного возраста.

8.5В этой связи Омбудсмен рекомендует: a) придерживаться при установлении возраста междисциплинарного подхода и использовать медицинские обследования в качестве крайней меры, когда имеются серьезные основания сомневаться в возрасте; b) информировать ребенка и предоставлять ему возможность дать свое предварительное согласие; c) в процессе установления возраста исходить из того, что рассматриваемое лицо является ребенком и принимать меры по его защите, например назначить ему законного представителя, который будет оказывать ему помощь в ходе всего процесса; d) проводить обследования, строго соблюдая все права ребенка, включая его право на достоинство и физическую неприкосновенность; e) соблюдать право ребенка быть заслушанным; f) в случае сохраняющихся сомнений по окончании процедуры толковать их в пользу рассматриваемого лица; g) не отклонять ходатайства о защите лишь на том основании, что лицо отказалось пройти медицинское обследование; и h) предусмотреть эффективное средство правовой защиты для обжалования решения, вынесенного по итогам процедуры установления возраста.

8.6Омбудсмен напоминает, что задержание детей-мигрантов даже на короткие сроки или для целей установления возраста запрещено международным правом и что государствам следует принимать альтернативные меры. Государствам следует запретить лишение детей свободы и их помещение в центры содержания под стражей для взрослых. Службы защиты детей должны быть незамедлительно проинформированы, с тем чтобы они могли оценить потребности ребенка в защите.

Дополнительные замечания сторон

9.1В своих замечаниях от 3 августа 2018 года государство-участник указывает, что паспорт, приложенный к делу автором, ни разу не предъявлялся испанским властям, несмотря на то, что был выдан 20 июня 2017 года, и что он был представлен на рассмотрение в рамках этой процедуры только 28 марта 2018 года, что свидетельствует о злоупотреблении процессом со стороны автора. Из пункта 1 а) статьи 15 правил процедуры Комитета следует, что стороны обязаны незамедлительно доводить до сведения Комитета всю информацию и документацию, имеющую отношение к подтверждению личных данных и установлению возраста автора. Тем не менее автор представил предполагаемые доказательства только в тот момент, когда государство-участник сформулировало свои замечания. Следовательно, государство-участник не может принять во внимание указанный паспорт. Учитывая необходимость исчерпания внутренних средств правовой защиты до обращения в Комитет, оригинал паспорта должен был быть представлен компетентным испанским органам в момент его получения.

9.2Государство-участник указывает на несоответствия между требованиями автора о возмещении ущерба, содержащимися в его первоначальном представлении и в комментариях от 28 марта 2018 года.

9.3Государство-участник настаивает на том, что итоги пяти объективных медицинских обследований свидетельствуют о том, что автор достиг совершеннолетия, даже если бы он представил паспорт или удостоверение личности, опровергающие эти результаты. Государству-участнику необходимо отметить, что даже если бы оно согласилось с датой рождения автора, указанной на ксерокопии паспорта, представленной 28 марта 2018 года, он все равно считался бы совершеннолетним и поэтому не смог бы представить настоящее сообщение, поскольку оно стало бы беспредметным.

9.4Государство-участник повторяет свои замечания в отношении приемлемости и существа данного сообщения.

10.1В своих комментариях от 21 сентября 2018 года автор отмечает, что предъявил свой паспорт испанским властям 9 ноября 2017 года в контексте ходатайства о выдаче ему временного вида на жительство.

10.2Автор настаивает на том, что настоящее сообщение основано на нарушении его права быть заслушанным до того, как он предстанет перед прокуратурой, закрепленного в статье 12 Конвенции.

Вопросы и процедура их рассмотрения в Комитете

Рассмотрение вопроса о приемлемости

11.1Прежде чем рассматривать любое утверждение, содержащееся в том или ином сообщении, Комитет должен в соответствии со статьей 20 своих правил процедуры в соответствии с Факультативным протоколом к Конвенции о правах ребенка, касающимся процедуры сообщений, решить, является ли данное сообщение приемлемым.

11.2Комитет принимает к сведению довод государства-участника о том, что сообщение является неприемлемым в соответствии с пунктом с) статьи 7 Факультативного протокола, поскольку автор не представил никаких подлинных официальных документов или результатов медицинских обследований, свидетельствующих о его несовершеннолетии, тогда как итоги пяти проведенных объективных медицинских обследований подтверждают его совершеннолетие. Вместе с тем Комитет отмечает, что в деле отсутствуют какие-либо доказательства того, что автор, молодой человек, утверждавший, что на момент описываемых событий он был несовершеннолетним, был взрослым, когда прибыл в Испанию. Комитет отмечает также, что по прибытии в Испанию автор имел при себе заверенную копию своего свидетельства о рождении и что этот документ никогда не анализировался государством-участником. В этой связи Комитет приходит к выводу, что пункт c) статьи 7 Факультативного протокола не является препятствием для признания сообщения приемлемым.

11.3Кроме того, Комитет принимает к сведению аргумент государства-участника о том, что автор не исчерпал все доступные внутренние средства правовой защиты, поскольку он не просил Генеральную прокуратуру пересмотреть постановление об установлении возраста, не запрашивал проведение судебно-медицинской экспертизы для установления возраста и не обжаловал распоряжение о возвращении в административном и судебном порядке. Государство-участник утверждает также, что автор не предъявлял испанским компетентным органам паспорт, выданный посольством Ганы в Мадриде 20 июня 2017 года, в целях исчерпания имеющихся внутренних средств правовой защиты. Автор утверждает, что предъявил свой паспорт в контексте ходатайства о выдаче ему временного вида на жительство в силу исключительных обстоятельств. Тем не менее Комитет отмечает, что в постановлении представителя Делегации правительства в Каталонии от 25 января 2018 года говорится, что ходатайство автора о выдаче ему временного вида на жительство не было принято к рассмотрению на том основании, что оно не было лично представлено в компетентный орган. Таким образом, из этого постановления не вытекает, что паспорт, выданный на имя автора, предъявлялся для целей ходатайства о выдаче временного вида на жительство. Указанный паспорт также не представлялся в прокуратуру для подачи ходатайства о пересмотре постановления об установлении совершеннолетия. Наконец, автор проинформировал Комитет об этом паспорте только 28 марта 2018 года, т. е. через девять месяцев после его выдачи, несмотря на то, что он обосновал задержку с представлением документа, имеющего такое значение для подтверждения его предполагаемого несовершеннолетия на момент прибытия в Испанию.

11.4Без ущерба для вышесказанного Комитет отмечает, что жалоба автора сосредоточена исключительно на нарушении его права быть заслушанным в ходе процедуры установления возраста, которой он был подвергнут, и что в этой связи государство-участник не указало, какие внутренние средства правовой защиты были бы эффективными и доступными для автора в целях рассмотрения этой жалобы. В этой связи Комитет приходит к выводу, что пункт е) статьи 7 Факультативного протокола не является препятствием для признания сообщения приемлемым.

11.5Комитет принимает к сведению утверждения автора о том, что ему не был предоставлен адвокат для представления его интересов до передачи дела в прокуратуру для установления возраста и принятия соответствующего решения. Вместе с тем Комитет отмечает, что, принимая во внимание собственное заявление автора о том, что 12 декабря 2016 года ему был назначен государственный защитник, это утверждение противоречит установленным на основе объективных доказательств фактам, говорящим о том, что установление его возраста и принятие соответствующего решения имели место после назначения адвоката. Согласно официальной документации, представленной государством-участником, медицинские обследования для установления возраста были проведены по распоряжению Провинциальной прокуратуры Барселоны и Прокуратуры Высшего суда Каталонии 20 декабря 2016 года, и автор был объявлен совершеннолетним постановлением Провинциальной прокуратуры Барселоны 21 декабря 2016 года. Кроме того, Комитет отмечает, что, согласно официальной документации, представленной государством-участником, в ходе осмотра судебно-медицинским экспертом, которому подвергся автор, его сопровождал педагог из центра защиты несовершеннолетних, где он находился, и что результаты этой экспертизы были сообщены ему прокуратурой по делам несовершеннолетних в присутствии переводчика.

11.6В свете вышеизложенного Комитет считает, что автор недостаточно обосновал свою жалобу, основанную на нарушении права быть заслушанным, и, следовательно, объявляет ее неприемлемой согласно пункту f) статьи 7 Факультативного протокола.

12.Комитет по правам ребенка постановляет:

a)признать сообщение неприемлемым согласно пункту f) статьи 7 Факультативного протокола;

b)препроводить настоящее решение автору сообщения и для информации государству-участнику.