29° período de sesiones
30 de junio a 18 de julio de 2003
Documento de trabajo para el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer sobre la manera en que otros organismos creados en virtud de tratados han encarado la orientación sexual en lo que se refiere a la discriminación y al disfrute de los derechos humanos
I.Introducción
En su 28° período de sesiones, celebrado en enero de 2003, el Comité pidió a la División para el Adelanto de la Mujer que le presentara en su 29° período de sesiones un documento con información sobre la jurisprudencia, si la hubiera, de otros organismos creados en virtud de tratados relativa al aspecto de la orientación sexual en lo que se refiere a la discriminación y al disfrute de los derechos humanos. En el presente documento, presentado en respuesta a ese pedido, se compila información recabada de la jurisprudencia, las observaciones finales, las observaciones generales y otros trabajos pertinentes del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité contra la Tortura, el Comité de los Derechos del Niño y el Comité de Derechos Humanos. El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial no ha encarado la cuestión en su jurisprudencia, observaciones generales u observaciones finales.
II.Labor del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
A.Observaciones generales
En su 22° período de sesiones, celebrado en abril y mayo de 2000, y en su 29° período de sesiones, celebrado en noviembre de 2002, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobó las observaciones generales Nos. 14 y 15, respectivamente, que incluyen a la orientación sexual como fundamento prohibido para la discriminación.
En la observación general No. 14 (2000), sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), se establece que “En virtud de lo dispuesto en el párrafo 2) del artículo 2 y en el artículo 3, el Pacto prohíbe toda discriminación en lo referente al acceso a la atención de la salud y los factores determinantes básicos de la salud, así como a los medios y derechos para conseguirlo, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o posición social, situación económica, lugar de nacimiento, impedimentos físicos o mentales, estado de salud (incluidos el VIH/SIDA), orientación sexual y situación política, social o de otra índole que tengan por objeto o por resultado la invalidación o el menoscabo de la igualdad de goce o el ejercicio del derecho a la salud ...”.
En la observación general No. 15 (2002), sobre el derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), se establece que “La obligación de los Estados Partes de garantizar el ejercicio del derecho al agua sin discriminación alguna (párrafo 2) del artículo 2) y en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres (artículo 3) se aplica a todas las obligaciones previstas en el Pacto. Así pues, el Pacto proscribe toda discriminación por motivos de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, discapacidad física o mental, estado de salud (incluido el VIH/SIDA), orientación sexual, estado civil o cualquier otra condición política, social o de otro tipo que pretenda o tenga por efecto anular o menoscabar el igual disfrute o el ejercicio del derecho al agua”.
B.Observaciones finales
En la sección de “aspectos positivos” de sus observaciones finales, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha hecho referencia a los mecanismos nacionales encargados de la discriminación con fundamento en la orientación sexual. Acogió complacido la creación en Suecia del cargo de Ombudsman contra la discriminación por motivos de orientación sexual, así como la creación en Polonia del cargo de Plenipotenciario gubernamental para la igualdad entre el hombre y la mujer, cuyas responsabilidades se ampliaron para incluir la discriminación por motivos de raza, origen étnico, religión y creencias, edad u orientación sexual.
El Comité acogió complacido que en Chipre se hubieran revocado las disposiciones del Código Penal que tipificaban la homosexualidad, aunque al mismo tiempo expresó su preocupación por que en el Código Penal de Kirguistán el lesbianismo se tipifica como delito sexual. En última instancia, recomendó al Estado Parte que eliminara el lesbianismo del Código Penal, según lo indicado por la delegación.
En la esfera del empleo, el Comité acogió complacido la promulgación de legislación en Irlanda “que tiene por objeto suprimir algunos aspectos de la discriminación por motivos de género, estado civil, situación de familia, orientación sexual, religión, edad, discapacidad, raza, color, nacionalidad, origen nacional o étnico y pertenencia a la comunidad nómada ...”. En cuanto a Trinidad y Tabago, preocupó al Comité que la Ley de igualdad de oportunidades de 2000 no ofreciera protección a las personas por razones de orientación sexual, edad, discapacidad y VIH/ SIDA, entre otras cosas, y exhortó al Estado Parte a que adoptara una política dinámica para promover los derechos de la persona, en particular en materia de orientación sexual y de su condición en relación con el VIH/SIDA. En 1996, expresó preocupación por que en Hong Kong (Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte), en la Ordenanza sobre discriminación por razones de sexo, no se protegiera a las personas cuyo derecho al trabajo se ve violado por la atención indebida que se presta a los aspectos sexuales de su vida privada e instó al Estado Parte a modificar dicha ordenanza. En 2001 el Comité lamentó que la Región Administrativa Especial de Hong Kong (China) no hubiera prohibido la discriminación por motivos de orientación sexual o edad e instó a la Región Administrativa Especial de Hong Kong a que actuara en tal sentido.
C.Lista de cuestiones que deben abordarse al examinar el informe de un Estado Parte
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales solicitó que se le proporcionara información detallada en relación con el párrafo 2) del artículo 2 del Pacto (no discriminación) sobre los estudios y las consultas realizados en la Región Administrativa Especial de Hong Kong respecto a la legislación contra la discriminación por motivos de orientación sexual o raza que se habían mencionado en el informe inicial del Estado Parte.
III.Labor del Comité contra la Tortura
A.Conclusiones y recomendaciones
En su conclusiones y recomendaciones sobre el informe inicial del Brasil, el Comité contra la Tortura expresó particular preocupación por las denuncias de malos tratos y tratos discriminatorios, en lo que respecta al acceso a los servicios esenciales ya limitados, de ciertos grupos, “en especial por razones de origen social y de orientación sexual”. Entre otras cosas, recomendó que se adoptaran urgentemente medidas para mejorar las condiciones de detención y que se redoblaran los esfuerzos para instaurar un sistema de vigilancia sistemática e independiente del trato dado de hecho a las personas en retención policial, detenidas o encarceladas.
B.Contribución al proceso preparatorio de la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia
En su contribución al proceso preparatorio de la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, el Comité contra la Tortura indicó que había recibido información y formulado preguntas sobre las alegaciones de muchas formas conexas de discriminación, xenofobia y formas conexas de intolerancia por motivos de raza, religión, lengua, pertenencia a minorías o condición étnica, o por motivo de sexo, edad, discapacidad, orientación sexual, ciudadanía u otra condición.
IV.Labor del Comité de los Derechos del Niño
A.Debates temáticos generales
Sobre la base del debate general celebrado el 5 de octubre de 1998 sobre “Los niños que viven en un mundo con VIH/SIDA”, el Comité de los Derechos del Niño formuló varias recomendaciones, en particular que debería prestarse especial atención a la discriminación basada en la orientación sexual “ya que los niños y niñas homosexuales suelen ser objeto de grave discriminación, al tiempo que son un grupo particularmente vulnerable al VIH/SIDA”.
B.Observaciones finales
El Comité acogió con satisfacción el decreto de marzo de 2000 por el cual en Bélgica se amplió el mandato del Centro de Igualdad de Oportunidades y Lucha contra el Racismo para incluir todas las formas de discriminación, incluida la discriminación por motivos de sexo, orientación sexual, nacimiento, estado civil, enfermedad, edad y discapacidad.
En las observaciones finales sobre el informe inicial de los Territorios de Ultramar (Reino Unido) se encaró la no discriminación, entre otras cosas, expresando preocupación por que en algunos de los territorios de ultramar no se habían adoptado medidas suficientes para conseguir la plena efectividad del artículo 2 de la Convención y seguían existiendo discriminaciones basadas en el sexo, la orientación sexual o las circunstancias del nacimiento. También se señaló la disparidad que en algunos de los territorios de ultramar existe entre las edades en las que se pueden mantener libremente relaciones heterosexuales u homosexuales. Las observaciones finales sobre el informe inicial de la Isla de Man (Reino Unido) fueron similares.
En sus observaciones finales sobre el segundo informe periódico del Reino Unido, el Comité expresó su preocupación, en la sección dedicada a “Salud básica y bienestar”, por que los jóvenes homosexuales y transexuales no tienen acceso a una información apropiada, apoyo y la necesaria protección que les “permita vivir de acuerdo con su orientación sexual”. Recomendó al Estado Parte que proporcionara información adecuada y apoyo a los jóvenes homosexuales y transexuales.
V.Labor del Comité de Derechos Humanos
En sus dictámenes y/u observaciones finales, el Comité de Derechos Humanos ha prestado atención a distintos aspectos de la orientación sexual en relación con varios artículos del Pacto, en particular el derecho a la libertad de expresión (artículo 19), el derecho a la vida privada (artículo 17), la prohibición de la discriminación (párrafo 1) del artículo 2 y artículo 26), el derecho a la vida (artículo 6) y la prohibición de la tortura y penas o tratos crueles (artículo 7).
A.Dictámenes
En el caso No. 61/1979 (Leo Hertzberg y otros contra Finlandia) los autores denunciaron que las autoridades finlandesas, en particular los órganos de la Empresa de Radiodifusión de Finlandia, controlada por el Estado, habían injerido en su derecho a la libertad de expresión e información (artículo 19 del Pacto) al imponer sanciones contra los participantes en programas de radio y televisión dedicados a la homosexualidad o al censurar esos programas. El Comité aprobó su dictamen el 2 de abril de 1982 y determinó que no se había producido una violación del párrafo 2) del artículo 19 del Pacto en relación con uno de los autores, porque el programa en que éste había participado fue transmitido y no se le habían impuesto sanciones. Además, el autor no había afirmado que las restricciones en la programación hubieran tenido algún tipo de efecto personal en él. En cuanto a las demás presuntas víctimas, el Comité estableció que no podía cuestionar la decisión de los órganos responsables de la Empresa de Radiodifusión de Finlandia de que la radio y la televisión no eran foros adecuados para debatir cuestiones relacionadas con la homosexualidad, en la medida en que pudiera considerarse que un programa alentara la conducta homosexual. También determinó que:
“En virtud de lo establecido en el párrafo 3) del artículo 19, el ejercicio de los derechos previstos en el apartado 2) del artículo 19 entraña para esos órganos obligaciones y responsabilidades especiales. En lo que respecta a los programas de radio y televisión, no se puede controlar la audiencia. En particular, no se puede excluir la posibilidad de que haya efectos nocivos en los menores.
En consecuencia, el Comité de Derechos Humanos considera que no se han infringido los derechos de los autores de la comunicación en virtud de lo establecido en el apartado 2) del artículo 19 del Pacto.”
En una opinión individual a la decisión, a la que se asociaron dos miembros, se manifestó que:
“Esta conclusión no prejuzga ni sobre el derecho a ser diferente y vivir en consecuencia, protegido por el artículo 17 del Pacto, ni sobre el derecho a tener una libertad general de expresión a ese respecto, protegido por el artículo 19. En virtud de lo establecido en el apartado 2) del artículo 19 y con sujeción a lo establecido en el apartado 3) del artículo 19, en principio todos tienen el derecho a impartir información e ideas —positivas o negativas— sobre la homosexualidad y debatir libremente todo problema conexo, por conducto de cualquier medio de difusión de su elección y bajo su propia responsabilidad.”
En el caso No. 488/1992 (Nicholas Toonen contra Australia), se pidió al Comité que determinase si el autor, un activista homosexual de Tasmania que impugnó dos disposiciones del Código Penal de Tasmania que prohibían la conducta homosexual privada, había sido víctima de una injerencia ilícita o arbitraria en su vida privada y si se había discriminado contra su derecho a la igualdad de protección ante la ley. El Comité aprobó su dictamen el 31 de marzo de 1994. Sostuvo que: a) la actividad sexual consensual entre adultos y en privado está incluida en el concepto de “vida privada” del artículo 17 del Pacto; b) el actor estaba afectado en los hechos y actualmente por la continuación de la existencia de las dos disposiciones del Código Penal de Tasmania, incluso a pesar de que no se las había puesto en práctica durante un decenio, ya que no había garantías de que en el futuro no se habrían de adoptar medidas contra los homosexuales; c) las disposiciones impugnadas, que no se podían justificar con fundamento en la salud o la moral pública, injerían arbitrariamente en los derechos del autor establecidos en virtud del párrafo 1) del artículo 17; y d) se consideró que la referencia que se hace a “sexo” en el párrafo 1) del artículo 2 y en el artículo 26 incluía la orientación sexual. El Comité consideró que los hechos del caso demostraban que se había producido una violación del párrafo 1) del artículo 17, juntamente con el párrafo 1) del artículo 2, del Pacto y que una solución eficaz sería revocar las dos disposiciones impugnadas. Se adjuntó a la decisión una opinión individual.
Una de las cuestiones planteadas por el autor en el caso No. 480/1991 (José Luis García Fuenzalida contra el Ecuador) fue el tratamiento desigual con fundamento en la homosexualidad. El autor manifestó ser víctima de una violación del artículo 3, en conjunción con el artículo 26, debido a los problemas que había tenido para mantener un abogado, presuntamente debido a su homosexualidad. El Comité decidió que esa parte de la comunicación era inadmisible por falta de sustanciación (aprobado el 12 de julio de 1996).
El caso No. 902/1999 (Joslin contra Nueva Zelandia) se refería a la cuestión del matrimonio entre personas del mismo sexo. Las autoras (dos parejas de lesbianas) plantearon el caso ante el Comité porque se les había negado el derecho a casarse legalmente en Nueva Zelandia. El Comité aprobó su dictamen el 17 de julio de 2002 y determinó que no se había producido ninguna violación de las disposiciones del Pacto. Manifestó que:
“La principal queja de las autoras es que el Pacto obliga a los Estados Partes a ofrecer a las parejas homosexuales la posibilidad de casarse y que al negar esa posibilidad el Estado Parte viola los artículos 16 y 17 y los párrafos 1) y 2) del artículo 23 y el artículo 26 del Pacto. El Comité observa que el párrafo 2) del artículo 23 del Pacto trata expresamente de la cuestión del derecho al matrimonio. Dado que existe una disposición específica en el Pacto sobre el derecho al matrimonio, toda alegación sobre la violación de ese derecho ha de considerarse teniendo en cuenta esa disposición. El párrafo 2) del artículo 23 del Pacto es la única disposición sustantiva en que se define un derecho, utilizando el término ‘hombre y mujer’, en lugar de ‘todo ser humano’, ‘todos’, o ‘todas las personas’. El uso del término ‘hombre y mujer’ en lugar de los términos generales utilizados en otros lugares de la parte III del Pacto, se ha entendido reiterada y uniformemente en el sentido de que la obligación emanada del Tratado para los Estados Partes, según el párrafo 2) del artículo 23 del Pacto, es reconocer como matrimonio únicamente la unión entre un hombre y una mujer que desean casarse.
En vista del alcance del derecho al matrimonio conforme al párrafo 2) del artículo 23 del Pacto, el Comité no puede considerar que por el mero hecho de negar el matrimonio entre parejas homosexuales el Estado Parte haya violado los derechos de las autoras en virtud de los artículos 16 y 17, de los párrafos 1) y 2) y del artículo 23 ni del artículo 26 del Pacto.”
Dos miembros del Comité adjuntaron una opinión individual (concurrente) en que observaron que la conclusión del Comité en ese caso, en relación con el artículo 26 del Pacto “no debe leerse como declaración general en el sentido de que el trato diferencial entre parejas casadas y parejas del mismo sexo no autorizadas por la ley a casarse no equivaldría nunca a una violación del artículo 26. Por el contrario, la jurisprudencia del Comité apoya la posición de que esa diferenciación puede muy bien, según las circunstancias de un caso concreto, equivaler a discriminación prohibida”.
B.Observaciones finales
El Comité de Derechos Humanos acogió con agrado la información de que el Tribunal Constitucional del Ecuador había declarado inconstitucional la tipificación de las relaciones homosexuales en privado entre adultos que consienten en ellas.
Preocupó al Comité que en Lesotho se tipifican las relaciones sexuales entre adultos del mismo sexo que consienten en ellas y las disposiciones jurídicas discriminatorias que en Chipre tipifican los actos homosexuales.
El Comité consideró que la legislación que en Chile penaliza las relaciones sexuales entre adultos responsables “entraña la violación del derecho a la privacidad previsto en el artículo 17 del Pacto, y puede reforzar actitudes de discriminación entre las personas sobre la base de la orientación sexual. Por consiguiente: debe enmendarse la ley para abolir el delito de sodomía entre adultos”. Preocupó al Comité la grave violación a la vida privada que se plantea en algunos estados de los Estados Unidos de América que tipifican las relaciones sexuales mantenidas en privado entre adultos que las consienten y las consecuencias que ello tiene para que puedan disfrutar sin discriminación de otros derechos humanos. También expresó preocupación por las restricciones impuestas en Rumania al derecho a la vida privada, en particular en cuanto a las relaciones homosexuales entre adultos que las consienten.
El Comité lamentó que se hubiera suprimido del texto del proyecto de constitución de Polonia la referencia a la orientación sexual que originalmente figuraba en la cláusula de no discriminación, “ya que podría llevar a violaciones de los artículos 17 y 26” del Pacto y le preocupó que en Austria la legislación vigente sobre la edad mínima para consentir el mantenimiento de relaciones sexuales, en lo que respecta a los homosexuales del género masculino, era discriminatoria por motivos de sexo y orientación sexual. El Comité recomendó que en Jersey (Territorio dependiente de la Corona del Reino Unido) se adoptaran medidas para eliminar y prohibir todo tipo de discriminación por motivos de orientación sexual y recomendó a Trinidad y Tabago que enmendara la Ley de igualdad de oportunidades de 2000 para incluir a quienes padecen de discriminación por razones de edad, orientación sexual, embarazo o infección por el VIH/SIDA.
En 1995, el Comité de Derechos Humanos expresó preocupación por que la aplicación de la Ordenanza sobre discriminación por razones de sexo de Hong Kong (entonces Reino Unido) se limitaba a la discriminación basada en el sexo y el matrimonio y no prohibía la discriminación por razones de edad, responsabilidades familiares o preferencias sexuales. En 1999, el Comité manifestó que seguía preocupado por que en la Región Administrativa Especial de Hong Kong las personas no disponían de ningún recurso legal contra la discriminación por motivos de raza u orientación sexual.
El Comité señaló con preocupación que las autoridades de Zimbabwe someten a discriminación a los homosexuales, por ejemplo, que los extranjeros que son considerados homosexuales pueden quedar en la categoría de “personas a las que se prohíbe la entrada” a los fines de la inmigración y están sujetos a deportación. Condenó que en Colombia siguieran llevándose a cabo las llamadas operaciones de “limpieza social”, dirigidas contra los niños de la calle, los homosexuales, las prostitutas y los autores de infracciones e instó a las autoridades a que adoptaran medidas estrictas para garantizar la plena protección de los derechos de las víctimas, en particular, de sus derechos enunciados en los artículos 6 y 7 del Pacto.
El Comité consideró que la imposición por el Sudán de la pena de muerte por delitos que no se pueden calificar como de extrema gravedad, entre ellos la apostasía, la comisión de un tercer acto homosexual, las relaciones sexuales ilícitas, la malversación por obra de funcionarios públicos y el robo con empleo de fuerza, era incompatible con el artículo 6 del Pacto y recomendó que sólo se aplicara la pena capital para castigar los delitos más graves y se aboliera para todos los demás.
C.Lista de cuestiones que deben abordarse al examinar los informes periódicos de los Estados Partes
El Comité de Derechos Humanos pidió a Guyana que suministrase información sobre las disposiciones legislativas que prohíben la discriminación por motivos de orientación sexual, discapacidad, edad y las demás causas mencionadas en el artículo 26 del Pacto. Pidió al Reino Unido (Territorios dependientes de la Corona) que formulase observaciones sobre cualesquiera diferencias entre la reglamentación de la actividad heterosexual y homosexual en función de los límites de edad y que explicara cómo se justificaban esas diferencias. Se pidió a Venezuela que explicara la legislación aplicable a las relaciones sexuales en privado entre adultos del mismo sexo que las consienten y que suministrara información sobre las medidas que existiesen para prohibir discriminaciones contra las personas por razón de la preferencia sexual del individuo, y se pidió a Egipto que proporcionara información sobre la existencia, de hecho y de derecho, de discriminaciones basadas en la orientación sexual y que explicara, de conformidad con los artículos 17 y 26 del Pacto, en qué medida se justificaba la inculpación por determinados actos calificados de “corrupción moral” y de “atentado a la religión” basada en la orientación sexual.