Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares

Observación general Nº 2 sobre los derechos de los trabajadores migratorios en situación irregular y de sus familiares

Índice

Párrafos Página

I.Introducción1–53

II.Marco normativo para la protección de los derechos de los trabajadoresmigratorios en situación irregular y de sus familiares6–124

A.Parte III de la Convención64

B.Otros instrumentos jurídicos internacionales7–124

III.Protección de la Convención en relación con los derechos de los trabajadoresmigratorios y de sus familiares en situación irregular13–796

A.Principios básicos13–176

1.Facultad para regular la entrada y la permanencia136

2.Obligación de cumplir las leyes y reglamentaciones147

3.Regularización15–167

4.Cooperación internacional (Parte VI)177

B.No discriminación (Parte II)18–208

C.Protección de los derechos civiles y políticos (Parte III)21–598

1.Protección contra la violencia21–228

2.Protección contra la detención o prisión arbitraria23–359

3.Protección contra el trato inhumano36–4812

4.Protección en los procedimientos de expulsión49–5914

D.Protección de los derechos económicos, sociales y culturales (Parte III)60–7917

1.Protección contra la explotación laboral60–6617

2.Derecho a la seguridad social67–7119

3.Derecho a la atención médica de urgencia72–7421

4.Derecho a la educación75–7922

I.Introducción

1.Según estimaciones de fuentes internacionales, entre el 10% y el 15% de los migrantes internacionales del mundo se encuentran en situación irregular, aunque la propia naturaleza de la migración irregular hace que resulte difícil recabar datos fidedignos sobre la dimensión de este fenómeno. Mientras que las economías de los países en desarrollo no pueden absorber a la gran cantidad de hombres y, cada vez más, mujeres jóvenes que buscan empleo, la disminución y el envejecimiento de la población han reducido la fuerza de trabajo en los países desarrollados, alimentando la demanda de trabajadores migratorios con un nivel de cualificación bajo y medio en muchos sectores de la economía. Sin embargo, esa demanda no ha llevado aparejado el correspondiente aumento de la migración por los cauces regulares. Como resultado de ello, los empleadores a menudo recurren a los trabajadores migratorios en situación irregular para cubrir las lagunas.

2.Para disuadir a los trabajadores migratorios y a sus familiares en situación irregular de que entren o permanezcan en su territorio, los Estados recurren cada vez más a medidas represivas como la penalización de la migración irregular, la detención administrativa y la expulsión. La tipificación como delito de la migración irregular alienta y promueve la percepción entre la población de que los trabajadores migrantes y sus familiares en situación irregular son "ilegales", personas de segunda categoría o personas que compiten de manera desleal para obtener trabajos y prestaciones sociales, lo que incita a la expresión de manifestaciones públicas en contra de la inmigración, a la discriminación y a la xenofobia. Además, por lo general los trabajadores migratorios en situación irregular y sus familiares viven con miedo a ser denunciados a las autoridades de inmigración por los prestadores de servicios públicos o por otros funcionarios, o bien por particulares, lo que limita su acceso a los derechos humanos fundamentales y a la justicia y los hace más vulnerables a la explotación y los abusos laborales y de otro tipo.

3.La expresión "trabajadores migratorios en situación irregular" se define en el artículo 5 de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (la Convención), que especifica que los trabajadores migratorios y sus familiares serán considerados no documentados o en situación irregular si no han sido autorizados a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo de conformidad con las leyes de ese Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte.

4.El Comité entiende que las expresiones "en situación irregular" o "no documentados" son la terminología adecuada que debe emplearse para hacer referencia a la situación de estos trabajadores. El uso del término "ilegal" para describir a los trabajadores migratorios en situación irregular es inadecuado y debe evitarse, ya que tiende a estigmatizarlos al vincularlos con la delincuencia.

5.La situación de los trabajadores migratorios puede ser irregular bien porque hayan entrado en el Estado de empleo sin autorización y, por tanto, no tengan permiso para permanecer, residir o trabajar en ese Estado, o porque hayan excedido ese período o incumplido en otro modo las condiciones de la estancia autorizada. Los migrantes regulares también pueden perder su condición por causas ajenas a su voluntad, como una enfermedad u otras circunstancias imprevistas de las que sean víctimas ellos o sus familiares. El Comité hace hincapié en que, cualquiera que sea la modalidad de su estancia, los trabajadores migratorios no pueden ser privados jamás de los derechos fundamentales que les asisten en virtud de la parte III de la Convención debido a su situación irregular.

II.Marco normativo para la protección de los derechos de los trabajadores migratorios en situación irregular y de sus familiares

A.Parte III de la Convención

6.La parte III de la Convención protege los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, incluidos los que se encuentran en situación irregular. La mayoría de los derechos amparados por la parte III son comunes a una serie de tratados internacionales de derechos humanos, entre ellos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Entre los derechos civiles y políticos protegidos en la parte III, el derecho de los trabajadores migratorios a la libertad y la seguridad personales (art. 16) y el derecho de los trabajadores migratorios privados de libertad a ser tratados con humanidad (art. 17) se han adaptado a la situación de este grupo de titulares de derechos. Entre los derechos específicos de los trabajadores migratorios que no están protegidos de manera explícita en otros tratados de derechos humanos figuran la protección contra la confiscación o destrucción no autorizada de documentos personales (art. 21), las salvaguardias procedimentales en los procesos de expulsión (art. 22) y el derecho a recurrir a la protección y asistencia consular o diplomática (art. 23). Entre los derechos económicos, sociales y culturales de todos los trabajadores migratorios, la Convención protege específicamente el derecho al respeto de su identidad cultural (art. 31) y el derecho a transferir sus ingresos y ahorros al terminar su permanencia en el Estado de empleo (art. 32). Además, la parte III prevé derechos de información (art. 33) y establece la obligación de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares de cumplir las leyes del Estado de empleo o de tránsito (art. 34).

B.Otros instrumentos jurídicos internacionales

7.El Comité observa que la Convención establece únicamente un nivel mínimo de protección. El artículo 81, párrafo 1, dispone que nada impedirá a los Estados partes conceder derechos o libertades más favorables que los que se recogen en la Convención a los trabajadores migratorios y sus familiares, incluidos los que se encuentren en situación irregular, en aplicación del derecho y de la práctica del Estado parte en cuestión, o de cualquier tratado bilateral o multilateral vigente para ese Estado. El Comité entiende que la obligación del Estado enunciada en la Convención debe ir unida al respeto de los tratados fundamentales de derechos humanos y otros instrumentos internacionales pertinentes en los que sea parte dicho Estado. Esos tratados, si bien son autónomos e independientes, son complementarios y se refuerzan entre sí.

8.Los derechos garantizados a los migrantes en situación irregular en otros tratados internacionales de derechos humanos tienen a menudo un alcance más amplio que los artículos equivalentes de la parte III de la Convención. Además, esos tratados incluyen otros derechos adicionales. Por lo general, los derechos garantizados en esos tratados son aplicables a todas las personas, incluidos los migrantes y otros no nacionales, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición, incluida la situación de residencia.

9.Por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ofrece un mayor grado de protección del derecho de reunión pacífica, el derecho a contraer matrimonio libremente y a la igualdad de derechos y responsabilidades de ambos esposos, el derecho de todo niño a recibir protección especial, el derecho a la igualdad ante la ley y a la igual protección de la ley, y los derechos de las minorías. Además, otros derechos consagrados en el Pacto, como el derecho a formar asociaciones y sindicatos y el derecho a la protección de la familia, son aplicables a todos los trabajadores migratorios, independientemente de su situación de residencia, mientras que la Convención establece una distinción entre los trabajadores migratorios en situación regular y los que están en situación irregular. Tanto el Pacto como la Convención protegen el derecho de los migrantes a la libertad de circulación y a la libre elección de residencia, siempre y cuando se encuentren de manera legal en el territorio del Estado parte.

10.Del mismo modo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también prevé una gama de derechos más amplia, como el derecho de huelga, el derecho a contraer matrimonio libremente, el derecho a la protección de la maternidad, el derecho a la protección especial de los niños y los adolescentes, el derecho a un nivel de vida adecuado, incluido el derecho a alimentarse y vestirse adecuadamente, y ciertos derechos culturales. La Convención no prevé esos derechos solo en relación con los trabajadores migratorios en situación regular. Además, el Pacto reconoce el derecho al trabajo, a la orientación y la formación profesionales, a formar sindicatos, a la protección de la familia, a la vivienda y a participar en la vida cultural. La Convención reconoce esos derechos en relación con los trabajadores migratorios en situación regular y sus familiares. Además, la mayoría de los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en la parte III de la Convención tienen un alcance más limitado que los derechos equivalentes que figuran en el Pacto.

Tratados regionales de derechos humanos

11.Los tratados regionales de derechos humanos protegen a todos los migrantes de la devolución y la expulsión colectiva. No obstante, las salvaguardias procedimentales en los procesos de expulsión individuales que prevén los tratados regionales de derechos humanos son aplicables únicamente a los migrantes que se encuentran de manera legal en el territorio de un Estado parte. Los derechos protegidos en la Carta Social Europea son aplicables a los extranjeros únicamente en la medida en que sean nacionales de otras partes contratantes y residan o trabajen legalmente de manera regular en el territorio de la parte contratante en cuestión, o a los trabajadores migratorios y sus familiares que se encuentren "legalmente dentro de su territorio". Sin embargo, el Comité Europeo de Derechos Sociales ha sostenido en sus opiniones que la Carta Social Europea también se aplica a los niños migrantes indocumentados, que constituyen una categoría vulnerable. Además, el derecho a la educación se garantiza a todos los niños migrantes, sea cual sea su situación migratoria, en todos los sistemas regionales de derechos humanos.

Organización Internacional del Trabajo

12.Las normas laborales internacionales aprobadas por la Conferencia Internacional del Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) son aplicables a los trabajadores migrantes, incluidos los que se encuentran en situación irregular, a menos que se indique otra cosa. Los principios y derechos fundamentales en el trabajo establecidos en los ocho Convenios fundamentales de la OIT son aplicables a todos los trabajadores migrantes, independientemente de su nacionalidad y su situación migratoria. La Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, de 1998, exige a todos los Estados miembros de la OIT que promuevan y hagan efectivos los principios relativos a los derechos fundamentales consagrados en esos Convenios. Diversas otras normas de la OIT de aplicación general y las que contienen disposiciones específicas sobre los trabajadores migrantes en los ámbitos del empleo, la inspección laboral, la seguridad social, la protección de los salarios, la seguridad y la salud en el trabajo, así como en los sectores de la agricultura, la construcción, la hostelería y la restauración y el trabajo doméstico, tienen especial importancia para los trabajadores migratorios en situación irregular. Por último, a la hora de elaborar leyes y políticas nacionales sobre la migración laboral y la protección de los trabajadores migratorios en situación irregular, los Estados se guían también por los Convenios de la OIT Nº 97 (1949), sobre los trabajadores migrantes (revisado); y Nº 143 (1975), sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), así como por sus Recomendaciones correspondientes, la Nº 86 y la Nº 151.

III.Protección de la Convención en relación con los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familiares en situación irregular

A.Principios básicos

1.Facultad para regular la entrada y la permanencia

13.La Convención establece un equilibrio entre la facultad soberana de los Estados partes para controlar sus fronteras y regular la entrada y la permanencia de los trabajadores migratorios y sus familiares, por una parte, y, por otra, la protección de los derechos, enunciados en la parte III de la Convención, de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, incluidos los que se encuentran en situación irregular. Este equilibrio se refleja en el artículo 79 de la Convención.

2.Obligación de cumplir las leyes y reglamentaciones

14.El artículo 34 de la Convención establece que nada de lo dispuesto en la parte III tendrá por efecto eximir a los trabajadores migratorios y a sus familiares de la obligación de cumplir las leyes y reglamentaciones de todos los Estados de tránsito y del Estado de empleo ni de la obligación de respetar la identidad cultural de los habitantes de esos Estados. La obligación de cumplir las leyes y reglamentaciones del Estado de empleo y de todos los Estados de tránsito entraña el deber de abstenerse de llevar a cabo cualquier acto hostil que atente contra la seguridad nacional, el orden público o los derechos y libertades de las demás personas.

3.Regularización

15.El artículo 35 de la Convención aclara que el hecho de que en la parte III se protejan los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares, independientemente de su situación migratoria, no puede interpretarse en el sentido de que implica la regularización de la situación de trabajadores migratorios o de familiares suyos en situación irregular o el derecho a que dicha situación se regularice. Si bien los Estados partes no tienen la obligación de regularizar la situación de los trabajadores migratorios o de sus familiares, tomarán medidas apropiadas en el caso de que haya en su territorio trabajadores migratorios y familiares suyos en situación irregular para asegurar que esa situación no persista (art. 69, párr. 1). Así pues, los Estados partes considerarán la posibilidad de regularizar la situación de esas personas en cada caso concreto, de conformidad con la legislación nacional y los acuerdos bilaterales o multilaterales aplicables, teniendo en cuenta las circunstancias de su entrada, la duración de su estancia y otras consideraciones pertinentes, en particular las relacionadas con su situación familiar (art. 69, párr. 2). Cuando los Estados partes prevean la regularización de los trabajadores migratorios en su legislación nacional, deberán velar por que todos los trabajadores migratorios y sus familiares en situación irregular tengan acceso efectivo y sin discriminación a los procedimientos de regularización y por que esos procedimientos no se apliquen de manera arbitraria (arts. 7 y 69).

16.El Comité recuerda que la regularización es la medida más efectiva para acabar con la extrema vulnerabilidad de los trabajadores migratorios y sus familiares en situación irregular. Por consiguiente, los Estados partes deben considerar la adopción de políticas, incluidos programas de regularización, para evitar que los trabajadores migratorios y sus familiares se hallen en situación irregular o en peligro de caer en ella, o resolver tales situaciones (art. 69, párr. 1).

4.Cooperación internacional (Parte VI)

17.Los Estados partes colaborarán entre sí con miras a promover condiciones satisfactorias, equitativas y dignas en relación con la migración internacional (art. 64, párr. 1). Un elemento importante de dicha colaboración es la coordinación de las políticas para asegurar a los trabajadores migratorios y a sus familiares el acceso a los cauces regulares de migración, teniendo en cuenta las necesidades, a todos los niveles de especialización, y los recursos de mano de obra reales o previstos (art. 64, párr. 2). Al facilitar el acceso a los canales regulares de migración, los Estados partes también contribuyen a impedir y eliminar los movimientos y el empleo ilegales o clandestinos de los trabajadores migratorios en situación irregular (art. 68).

B.No discriminación (Parte II)

18.El principio de no discriminación es parte esencial de todos los instrumentos internacionales de derechos humanos y de la Carta de las Naciones Unidas. El artículo 7 de la Convención incluye explícitamente la nacionalidad entre los motivos prohibidos de discriminación. Los órganos de tratados también han interpretado que la prohibición de la discriminación incluye a los no nacionales, como los trabajadores migratorios, independientemente de su condición jurídica y de la documentación que posean. Los derechos enunciados en la parte III de la Convención también son aplicables a todos los trabajadores migratorios y sus familiares, incluidos los que se encuentran en situación irregular. Por lo tanto, cualquier diferencia de trato basada en la nacionalidad o la situación migratoria constituye una discriminación, a menos que los motivos de dicha diferenciación estén establecidos por ley, persigan un fin legítimo en virtud de la Convención, sean necesarios en esas circunstancias concretas y sean proporcionales al fin legítimo que se persigue.

19.El artículo 7 exige a los Estados partes "respetar y asegurar" a todos los trabajadores migratorios y sus familiares los derechos reconocidos en la Convención, sin discriminación alguna. El artículo 7 no establece un derecho autónomo. Su aplicación se limita a los derechos de los trabajadores migratorios y sus familiares en situación irregular que están protegidos en la Convención, y en particular en la parte III. El artículo 7 abarca la discriminación de iure y la discriminación de facto. En este contexto, de iure se refiere a la discriminación que existe en la legislación, y de facto se refiere a la discriminación que existe de hecho o que tiene efecto aunque no esté reconocida formal o legalmente. Los Estados partes deberán respetar la prohibición de la discriminación velando por que sus leyes, reglamentaciones y prácticas administrativas no discriminen a los trabajadores migratorios y sus familiares. El Comité entiende que si solo se aborda la discriminación de iure no se asegurará la igualdad de facto. Por consiguiente, los Estados partes deberán proteger los derechos reconocidos en la Convención a todos los trabajadores migratorios adoptando medidas positivas para prevenir, reducir y eliminar las condiciones y actitudes que causen o perpetúen la discriminación de hecho contra esas personas.

20.El artículo 7 prohíbe tanto la discriminación directa como indirecta de los trabajadores migratorios. Siguiendo la jurisprudencia de otros mecanismos internacionales de derechos humanos, existe discriminación indirecta de los trabajadores migratorios cuando una ley, política o práctica parece ser neutral pero repercute de manera desproporcionada en los derechos de esas personas. Por ejemplo, la exigencia de certificados de nacimiento para la realización de matrículas escolares puede afectar de manera desproporcionada a los trabajadores migratorios en situación irregular, que con frecuencia no poseen esos certificados o les han sido denegados.

C.Protección de los derechos civiles y políticos (Parte III)

1.Protección contra la violencia

21.Los trabajadores migratorios en situación irregular, en particular las mujeres, corren un mayor riesgo de ser objeto de malos tratos y de otras formas de violencia, tanto por parte de agentes privados, por ejemplo, los empleadores, como de funcionarios del Estado. Entre estas formas de violencia cabe mencionar la violencia sexual, las palizas, las amenazas, los abusos psicológicos y la denegación del acceso a atención médica. El artículo 16, párrafo 2, establece que los Estados partes tienen la obligación de proteger a todos los trabajadores migratorios y sus familiares de la violencia, el daño corporal, las amenazas y la intimidación, ya sea por parte de funcionarios públicos o de particulares, grupos o instituciones. Esta obligación requiere que los Estados partes:

a)Aprueben y apliquen legislación que prohíba esos actos;

b)Investiguen con eficacia los casos de malos tratos y violencia;

c)Procesen y castiguen con penas adecuadas a los responsables de esos actos;

d)Proporcionen una reparación adecuada a las víctimas y a sus familiares;

e)Proporcionen a los funcionarios públicos formación en materia de derechos humanos; y

f)Vigilen de manera efectiva el comportamiento de los funcionarios del Estado y reglamenten el de las personas físicas y las entidades privadas, a fin de prevenir esos actos.

22.Los Estados partes también deberán adoptar medidas efectivas para luchar contra todas las manifestaciones de racismo, xenofobia o formas conexas de intolerancia contra los trabajadores migratorios y sus familiares, en especial los que se encuentran en situación irregular, como los delitos motivados por el odio, la incitación al odio y las expresiones de odio, especialmente en el caso de los políticos y de los medios de comunicación, así como para concienciar a la población acerca del carácter delictivo de estos actos y promover el respeto de los derechos humanos de los trabajadores migratorios.

2.Protección contra la detención o prisión arbitraria

23.El artículo 16 protege el derecho de los trabajadores migratorios y sus familiares a la libertad y seguridad personales (párr. 1) y dispone que la verificación de la identidad de los trabajadores migratorios debe ceñirse a los procedimientos establecidos por la ley (párr. 3). El artículo 16, párrafo 4, complementa al artículo 9, párrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, añadiendo que los trabajadores migratorios y sus familiares no serán sometidos, "individual o colectivamente", a detención o prisión arbitraria. Para no ser arbitraria, la detención o prisión de los trabajadores migratorios o de sus familiares, incluidos aquellos que estén en situación irregular, deberá estar prescrita por ley, perseguir un fin legítimo en virtud de la Convención, y ser necesaria en esas circunstancias concretas y proporcional al fin legítimo que se persiga.

24.El Comité considera que no constituyen delito el cruce de la frontera de un país sin la debida autorización o documentación ni la permanencia en un país una vez vencido el plazo autorizado. La penalización de la entrada irregular en un país va más allá del interés legítimo de los Estados partes de controlar y reglamentar la migración irregular y da lugar a detenciones innecesarias. La entrada y estancia irregulares en un país pueden constituir infracciones administrativas, pero no son en sí mismas delitos contra las personas, los bienes o la seguridad nacional.

25.Aunque el artículo 16, párrafo 4, no define los motivos admisibles de detención, sí establece que los trabajadores migratorios y sus familiares no serán privados de libertad, salvo por los motivos y de conformidad con los procedimientos que la ley establezca. Además, la privación de libertad deberá estar prescrita por la ley, perseguir un fin legítimo en virtud de la Convención y ser necesaria en esas circunstancias concretas y proporcional al fin legítimo que se persiga.

26.En opinión del Comité, las medidas privativas o no privativas de la libertad que restrinjan el derecho a esa libertad deberán tener carácter excepcional y estar basadas, en todos los casos, en evaluaciones exhaustivas e individuales en que se valore la necesidad y la idoneidad de cualquier tipo de restricción de la libertad, así como si dicha restricción es proporcional al fin perseguido. El principio de proporcionalidad exige a los Estados partes que procedan a la detención de los trabajadores migratorios únicamente como medida de último recurso y que den prioridad a alternativas menos coercitivas, especialmente medidas no privativas de libertad, cuando estas basten para lograr el fin que se persiga. En cualquier caso deberá aplicarse la medida menos restrictiva e intrusiva posible a cada caso concreto.

27.La detención administrativa de los migrantes que inicialmente es lícita y no arbitraria puede tornarse arbitraria si se prolonga una vez transcurrido el período que el Estado parte puede justificar debidamente. Para evitar que esto ocurra, debe establecerse por ley un plazo máximo de detención administrativa, al término del cual el detenido ha de ser puesto en libertad automáticamente, a menos que pueda justificarse la necesidad de retenerlo. En ningún caso la detención administrativa podrá ser de duración indefinida o excesiva. Los motivos que justifican la detención de un trabajador migratorio deben ser objeto de revisión periódica para evitar una detención prolongada o injustificada que se considere entonces arbitraria. Con frecuencia, la prisión preventiva de trabajadores migrantes se convierte en una detención prolongada basada en criterios poco definidos. Por lo tanto, dicha detención solo debe imponerse tras la evaluación individual de cada caso y por el menor tiempo posible, respetando todas las garantías procedimentales previstas en el artículo 16 de la Convención. En caso de que una orden de expulsión no pueda ser ejecutada por razones que escapen al control del trabajador migratorio detenido, la persona deberá ser puesta en libertad para evitar que su detención pueda prolongarse indefinidamente.

28.El artículo 16, párrafo 5, impone a los Estados partes la obligación de informar a los trabajadores migratorios y a sus familiares que sean detenidos, en el momento de su detención, de las razones de la misma y, en la medida de lo posible, en un idioma que entiendan. Además, se les notificarán sin demora, en un idioma que comprendan, las acusaciones formuladas en su contra. Para cumplir esta obligación, los Estados partes deben considerar la posibilidad de preparar modelos de formularios de notificación que contengan, entre otras cosas, información sobre los recursos disponibles en los idiomas que con mayor frecuencia utilicen o comprendan los trabajadores migratorios en situación irregular en los países de que se trate. Sin embargo, esos formularios deben ir acompañados de una orden de detención que contenga información concreta sobre los hechos y los fundamentos jurídicos de la detención.

29.Conforme al artículo 16, párrafo 6, las garantías de ciertos derechos de los trabajadores migratorios y sus familiares que se encuentren detenidos o en prisión preventiva son aplicables a toda persona sospechosa de la comisión de un delito.

30.El artículo 16, párrafo 7, prevé el derecho de los trabajadores migratorios privados de libertad a comunicarse con las autoridades consulares o diplomáticas de su Estado de origen o las de otro Estado que represente sus intereses. También impone a los Estados partes la obligación de:

a)Informar sin demora a dichas autoridades de la detención o prisión del trabajador migratorio, si este lo solicita;

b)Facilitar la comunicación entre el interesado y dichas autoridades;

c)Informar sin demora al interesado de este derecho y de los derechos derivados de otros tratados pertinentes; y

d)Comunicarse y reunirse con los representantes de dichas autoridades y hacer gestiones con ellos para su representación legal.

31.Para que los trabajadores migratorios detenidos puedan ejercer de manera efectiva los derechos a que se refiere el apartado c) supra, los Estados partes deberán proporcionarles la información pertinente sin demora, es decir, en el momento o poco después de su ingreso en el centro de privación de libertad, y de preferencia en un idioma que entiendan. En lo que respecta al apartado a) supra, el Comité insiste en que el Estado que haya detenido al trabajador migratorio solo habrá de ponerse en contacto con las autoridades mencionadas si se lo solicita expresamente el detenido. En particular, en el caso de trabajadores migratorios que puedan requerir protección no deberá informarse a esas autoridades sin el conocimiento y el consentimiento de ellos.

32.El artículo 16, párrafo 8, prevé el derecho de todos los trabajadores migratorios y sus familiares que sean privados de libertad mediante detención o prisión a recurrir a un tribunal a fin de que este pueda pronunciarse sin demora sobre la legalidad de su detención. Si el tribunal dictamina que la detención es ilegal, debe ordenar la puesta en libertad del trabajador migratorio. El Comité considera que la detención obligatoria de los trabajadores migratorios y sus familiares en situación irregular es incompatible con el artículo 16, párrafo 8, si la posibilidad de revisión judicial se limita a la determinación formal de si el trabajador migratorio ingresó en el país sin un permiso válido de entrada, sin que exista la posibilidad de ponerlo en libertad si la detención resulta incompatible con el artículo 16, párrafo 4.

33.El Comité considera que toda persona detenida y privada de libertad por motivos exclusivamente relacionados con cuestiones de inmigración debe ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, a fin de que examine la legalidad de la detención y/o la reclusión, así como la necesidad de mantener esas medidas, y ordene la puesta en libertad sin condiciones del detenido y/o la aplicación de medidas menos coercitivas, en su caso. Un juez u otro funcionario autorizado por ley para ejercer competencias judiciales debe examinar periódicamente la necesidad de seguir aplicando las citadas medidas y la legalidad de las detenciones. La carga de la prueba recaerá en las autoridades que efectúan la detención, que deberán justificar la necesidad de restringir la libertad de la persona. El trabajador migratorio deberá tener acceso a asesoramiento jurídico y a representación legal, de forma gratuita si es necesario, para poder recurrir la legalidad de la detención. Nunca debería recluirse a niños, y en particular si se trata de niños no acompañados o separados de su familia, por motivos relacionados exclusivamente con temas de inmigración.

34.El artículo 16, párrafo 8, de la Convención dispone que los trabajadores migratorios que incoan tales procedimientos tienen derecho a recibir la asistencia, gratuita de ser necesario, de un intérprete cuando no puedan entender o hablar el idioma utilizado. En opinión del Comité, los Estados partes deben adoptar medidas eficaces para velar por que todos los trabajadores migratorios recluidos en centros de detención de migrantes, incluidos los que opten por la repatriación voluntaria, sean debidamente informados de sus derechos en un idioma que entiendan, en particular en lo que respecta a su derecho a la asistencia consular, a recurrir la legalidad de la detención y/o a ser puestos en libertad, a solicitar asilo y a recibir información sobre las medidas de protección disponibles para las víctimas o los testigos de casos de trata de personas.

35.Conforme al artículo 16, párrafo 9, los trabajadores migratorios y sus familiares que hayan sido víctimas de detención o prisión ilegal tendrán derecho a exigir una indemnización. Este derecho no depende de que se haya infringido el artículo 16. Basta con que se dictamine que la detención o prisión han sido ilegales con arreglo al derecho nacional o internacional. Los Estados partes deben velar por que el derecho a una indemnización pueda hacerse valer de manera efectiva ante la autoridad nacional competente. También deben velar por que los trabajadores migratorios y sus familiares no sean expulsados mientras se examina su caso.

3.Protección contra el trato inhumano

36.Con arreglo al artículo 17, párrafo 1, de la Convención, los Estados partes tienen la obligación de tratar a los trabajadores migratorios y a sus familiares privados de libertad con humanidad y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano y a su identidad cultural. Para respetar la dignidad inherente al ser humano de los trabajadores migratorios y sus familiares privados de libertad, los Estados partes tienen la obligación de garantizar condiciones adecuadas de conformidad con las normas internacionales aplicables, como, por ejemplo, la provisión de instalaciones sanitarias, de baño y de ducha adecuadas, así como de alimentos (incluso de alimentos adecuados para quienes observen leyes religiosas en materia de alimentación) y agua potable suficientes; el derecho a comunicarse con familiares y amigos; el acceso a personal médico cualificado; y oportunidades adecuadas para profesar su fe. También exige a los Estados partes velar por que esas personas no sean sometidas a ninguna forma de trato inhumano, incluidos la violencia y los abusos sexuales, por los guardias u otros detenidos o reclusos. En consecuencia, los Estados partes deberán:

a)Impartir formación al personal encargado de la supervisión y demás personal;

b)Permitir la inspección independiente y periódica de los lugares donde se prive, o pueda privarse de libertad, a los trabajadores migratorios;

c)Garantizar el acceso de estos a mecanismos de denuncia eficaces e independientes, en particular a asesoramiento jurídico y a servicios de intérpretes;

d)Investigar las denuncias de tortura y otras formas de maltrato en los centros en que se prive de libertad a los trabajadores migratorios y a sus familiares; y

e)Enjuiciar a los responsables.

37.El artículo 17, párrafo 2, de la Convención establece que los trabajadores migratorios y sus familiares acusados estarán separados de los condenados y sometidos a un régimen adecuado a su condición de personas que no han sido condenadas por un delito. Además, los menores de edad acusados estarán separados de los adultos y la vista de su causa tendrá lugar con la mayor celeridad.

38.El artículo 17, párrafo 3, pone de relieve el carácter no penal de la detención administrativa. Dispone que los trabajadores migratorios o sus familiares que sean detenidos por violación de las disposiciones sobre migración serán alojados, en la medida de lo posible, en locales distintos de los destinados a las personas condenadas o a las personas detenidas que esperan ser juzgadas. Como esta detención puede prolongarse mucho, los migrantes detenidos deben ser alojados en centros especiales específicamente diseñados para tales propósitos. Además, no se los someterá a mayores restricciones ni a condiciones más severas que las requeridas para garantizar la seguridad de su custodia y el mantenimiento del orden. El Comité estima que los Estados partes deben buscar alternativas a la detención administrativa, y que esta solo debería utilizarse como último recurso.

39.El Comité considera que, por norma general, la detención administrativa de los trabajadores migratorios debe tener lugar en instituciones públicas. Los centros privados de detención de migrantes plantean dificultades particulares en lo que respecta a su control. Los Estados partes no pueden eximirse de sus obligaciones en materia de derechos humanos subcontratando empresas comerciales privadas para la detención de personas. Si los Estados partes delegan tales funciones en empresas privadas, deben garantizar el respeto de los derechos de los trabajadores migratorios detenidos, según lo dispuesto en el artículo 17 de la Convención. Los Estados partes deben velar por que el personal de los centros de detención reciba formación en materia de derechos humanos, sensibilidad cultural y consideraciones relacionadas con la edad y el sexo de los detenidos.

40.El artículo 17, párrafo 4, pone de relieve el objetivo esencial del sistema de justicia penal, que consiste en reformar y rehabilitar a los delincuentes. Los menores infractores también deberán estar separados de los adultos y recibir un trato acorde a su edad y su condición jurídica, de conformidad con las normas internacionales aplicables, como las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad.

41.El artículo 17, párrafo 5, garantiza a los trabajadores migratorios y sus familiares detenidos o presos el mismo derecho que tienen los nacionales a recibir visitas de miembros de su familia. Si la legislación de un Estado parte concede a los nacionales privados de libertad determinados derechos de visita, como el contacto directo con los miembros de la familia visitantes, debe conceder los mismos derechos a los trabajadores migratorios detenidos o presos, incluidos aquellos en situación irregular. Los Estados partes deben acabar con la discriminación de hecho contra los trabajadores migratorios detenidos eliminando los obstáculos prácticos para su disfrute en pie de igualdad de los derechos de visita, como el internamiento en lugares alejados, que dificulta el acceso de los miembros de la familia.

42.El artículo 17, párrafo 6, exige a los Estados partes que presten atención a los problemas que la privación de libertad pueda plantear a los familiares de los detenidos, en particular los cónyuges y los hijos menores. En esos casos, el Comité considera que los Estados partes deben buscar alternativas a la detención administrativa, ya que esta suele tener graves consecuencias, tanto económicas como psicológicas, para los cónyuges y los hijos.

43.El artículo 17, párrafo 7, incluye una cláusula específica de no discriminación que dispone que los trabajadores migratorios y sus familiares que estén detenidos o presos gozarán de los mismos derechos que los nacionales del Estado de empleo o de tránsito que se encuentren en igual situación. Esta disposición tiene el efecto de hacer extensivas a los trabajadores migratorios detenidos garantías procedimentales adicionales a las estipuladas en el artículo 17, como el derecho a comunicarse con el exterior, inclusive por teléfono, o a acceder a profesionales de la salud y a servicios educativos si los nacionales disponen de tales garantías.

44.Esta disposición también plantea la cuestión de la detención familiar. Como norma general no debería privarse de libertad a los niños ni a las familias con hijos. En estos casos, los Estados partes deben siempre dar prioridad a medidas alternativas a la privación de libertad. Cuando la detención familiar sea inevitable, la detención de niños se utilizará "tan solo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda", de conformidad con el artículo 37, párrafo b), de la Convención sobre los Derechos del Niño. Además, el interés superior del niño ha de ser una consideración primordial en todas las medidas que se adopten en relación con la infancia, conforme a lo dispuesto en el artículo  3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño. Los Estados partes velarán por que los niños privados de libertad sean tratados con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana y de manera adecuada a su edad, y por que se les proporcionen todas las salvaguardias jurídicas (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 37). Por consiguiente, los Estados partes proporcionarán a los niños alojamientos adecuados que, en el caso de los niños migrantes detenidos junto a sus padres, consistirán en unidades familiares especiales, así como un acceso adecuado a servicios e instalaciones de educación, juego y esparcimiento. Los niños no deben ser separados de sus padres contra la voluntad de estos, salvo cuando dicha separación sea necesaria en el interés superior del niño (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 9, párr. 1). A los menores no acompañados deberá asignárseles un tutor legal encargado de atenderlos fuera de los centros de detención.

45.Los Estados partes también deben tener en cuenta la situación especial de las trabajadoras migrantes privadas de libertad. Los Estados partes deberán garantizar la separación de hombres y mujeres en los centros de privación de libertad, velar por que se presten servicios de atención de la salud orientados específicamente a la mujer y atender las necesidades especiales de las embarazadas, las madres lactantes y las madres con hijos pequeños. Los Estados deben evitar detener a las trabajadoras migrantes embarazadas en sus últimos meses de gestación y a las madres lactantes. Las Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes (Reglas de Bangkok) ofrecen orientación útil para los Estados en estas situaciones.

46.La privación de libertad puede resultar particularmente perjudicial para las categorías vulnerables de trabajadores migratorios e incidir negativamente en su salud física y mental. Entre esos trabajadores migratorios y sus familiares pueden figurar las víctimas de torturas, las personas de edad sin acompañar, las personas con discapacidad o las personas que viven con el VIH/SIDA. Deben adoptarse medidas especiales para proteger a las personas vulnerables a quienes se haya privado de libertad, entre otras cosas permitiéndoles acceder a servicios de salud, medicamentos y servicios de asesoramiento adecuados. A los trabajadores migratorios o los familiares de estos con algún tipo de discapacidad deben ofrecérseles, además, "ajustes razonables" para que puedan gozar, en igualdad de condiciones, de su derecho al disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

47.Con respecto al artículo 17, párrafo 8, el Comité considera que la detención "con objeto de verificar una infracción de las disposiciones sobre migración" abarca todo el período de la detención administrativa y que, en consecuencia, ninguno de los gastos que ocasione este procedimiento debe correr por cuenta de los trabajadores migratorios y sus familiares.

48.Teniendo presente que los trabajadores migratorios privados de libertad son particularmente vulnerables debido a la difícil situación en que se encuentran y a la incertidumbre en la que viven, el Comité está convencido de la importancia de llevar a cabo inspecciones independientes para impedir casos de tortura y otras formas de malos tratos y abusos. Debe darse a las instituciones nacionales de derechos humanos, los agentes pertinentes de la sociedad civil, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), el Comité Internacional de la Cruz Roja y la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos amplio acceso a todos los lugares de detención donde haya, o pueda haber, migrantes privados de libertad.

4.Protección en los procedimientos de expulsión

49.El artículo 22 de la Convención prohíbe la expulsión colectiva y establece garantías procedimentales en los procesos de expulsión individuales que se aplican a los trabajadores migratorios y sus familiares tanto en situación regular como irregular. Si bien este artículo solo regula el procedimiento y no las razones de fondo que motivan la expulsión, su finalidad es impedir la expulsión arbitraria y ofrecer una protección sustantiva contra la expulsión en determinadas situaciones. El artículo 22 se aplica a todos los procedimientos cuya finalidad sea obligar a los trabajadores migratorios a abandonar el país, tanto si en la legislación nacional se les denomina expulsión como si reciben otro apelativo.

Protección sustantiva contra la expulsión: no devolución

50.El principio de no devolución, consagrado en el derecho internacional y regional de los derechos humanos y de los refugiados, prohíbe trasladar a personas por la fuerza, de cualquier forma, a países o territorios en los que dichas personas puedan ser víctimas de persecuciones o de abusos o violaciones graves de los derechos humanos. A juicio del Comité, este principio incluye el riesgo de sufrir torturas y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, como unas condiciones de detención inhumanas y degradantes en el caso de los migrantes o la ausencia del tratamiento médico necesario en el país de retorno, así como riesgos para el disfrute del derecho a la vida (artículos 9 y 10 de la Convención). También se aplica a situaciones en que las personas puedan ser reenviadas a terceros países. El Comité considera que debe protegerse a los migrantes y sus familiares en los casos en que la expulsión suponga una injerencia arbitraria en el derecho a la familia y a la vida privada. También puede protegerse de la expulsión a los migrantes y sus familiares en situación irregular que requieran protección internacional.

Prohibición de la expulsión colectiva

51.El artículo 22, párrafo 1, de la Convención prohíbe expresamente las expulsiones colectivas y exige que cada caso de expulsión sea examinado y decidido individualmente. Los Estados partes tienen la obligación de velar por que sus procedimientos de expulsión ofrezcan suficientes garantías de que las circunstancias personales de cada trabajador migratorio se tomen verdaderamente en consideración. Esta obligación se extiende a todos los espacios en los que el Estado parte ejerce jurisdicción efectiva, incluidos los buques en altamar.

Salvaguardias procedimentales en los procesos de expulsión individuales

52.El artículo 22, párrafo 2, tiene por objeto prevenir las expulsiones arbitrarias al admitir solo aquellas que se efectúen "en cumplimiento de una decisión adoptada por la autoridad competente conforme a la ley". El artículo 22, párrafo 3, dispone que la decisión de expulsión se ha de comunicar al trabajador migratorio de que se trate en un idioma que pueda entender. Ello se hará por escrito si este lo solicita cuando no sea obligatorio por otro concepto y, salvo en circunstancias excepcionales justificadas por razones de seguridad nacional, se indicarán también los motivos de la decisión. Estos derechos son importantes para garantizar el respeto de las debidas garantías procesales, ya que permiten a los trabajadores migratorios preparar sus recursos contra este tipo de decisiones. Contribuye al mismo objetivo el derecho de los interesados a ser informados de estos derechos antes de que se adopte la decisión o a más tardar en la fecha de su adopción.

53.El derecho de una persona a exponer las razones por las cuales se opone a la expulsión y a someter su caso a revisión ante la autoridad competente (art. 22, párr. 4) incluye el derecho a solicitar que se suspenda la ejecución de la decisión de expulsión hasta que se proceda a la revisión del caso. Aunque la suspensión de la decisión no tiene el efecto de regularizar la situación de la persona interesada mientras dura el procedimiento, impide al Estado parte expulsarla antes de la adopción de una decisión firme. De conformidad con el artículo 83 de la Convención, los Estados partes están obligados a proporcionar un recurso efectivo, incluido el derecho a que una autoridad competente examine los casos en que se hayan vulnerado los derechos y las libertades que confiere la Convención a los trabajadores migratorios y sus familiares. El Comité señala que deben darse a los trabajadores migratorios y a sus familiares tiempo y facilidades suficientes para interponer un recurso contra la expulsión y hacer efectivo su derecho a solicitar una revisión. Estas facilidades deben incluir el derecho a recibir asistencia jurídica y la asistencia de un intérprete, de ser necesario y de manera gratuita, si lo requieren las circunstancias del caso. Idealmente, la autoridad competente encargada de revisar la decisión de expulsión debería ser un tribunal. El derecho a recurrir la expulsión en virtud del artículo 22, párrafo 4, de la Convención solo puede ser restringido por "razones imperiosas de seguridad nacional".

54.El artículo 22, párrafo 5, dispone que cuando una decisión de expulsión ya ejecutada sea ulteriormente revocada, la persona interesada tendrá derecho a reclamar una indemnización conforme a la ley. El Estado expulsor deberá velar por que la persona expulsada disponga de las facilidades necesarias para presentar su demanda de indemnización desde el exterior, por ejemplo mediante la designación de un representante legal. Además, el Estado expulsor no podrá invocar la decisión anterior (revocada) para denegar a la persona el reingreso en su territorio.

55.Según el artículo 22, párrafo 6, en caso de expulsión, el interesado tendrá oportunidad razonable, antes o después de la partida, para arreglar lo concerniente al pago de los salarios y otras prestaciones que se le adeuden y al cumplimiento de sus obligaciones pendientes. Esta disposición coincide con lo dispuesto en el artículo 9, párrafo 1, del Convenio Nº 143 de la OIT (1975) sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias). La oportunidad de saldar reclamaciones, salarios y otras prestaciones debe ser efectiva en la práctica. Los trabajadores migratorios suelen tener problemas para interponer demandas judiciales en el Estado de empleo una vez que han regresado a su Estado de origen, debido, entre otras cosas, a las altas costas procesales o a las dificultades para aportar pruebas. Por consiguiente, siempre que sea posible los Estados partes deben conceder a los trabajadores migratorios y sus familiares un plazo razonable antes de su expulsión para que puedan reclamar sus salarios y prestaciones. Los Estados partes también deben considerar la posibilidad de establecer procedimientos judiciales sujetos a plazos, o sumarios, para atender tales reclamaciones o demandas de los trabajadores migratorios. Además, los Estados partes deben concluir acuerdos bilaterales para que los trabajadores migratorios, una vez de regreso en su Estado de origen, puedan tener acceso a la justicia en el Estado de empleo a fin de presentar denuncias de abusos y reclamar los salarios y prestaciones no abonados.

56.El artículo 22, párrafo 7, dispone que, sin perjuicio de la ejecución de una decisión de expulsión, los trabajadores migratorios y sus familiares que sean objeto de esa decisión podrán solicitar el ingreso en un Estado que no sea su Estado de origen. El ejercicio de esta posibilidad por parte del trabajador migratorio y sus familiares está sujeto a que el tercer Estado acceda a recibirlos.

57.El artículo 22, párrafo 8, dispone que los trabajadores migratorios y sus familiares estarán exentos de sufragar el costo de su expulsión. El Estado expulsor puede exigirles que sufraguen sus propios gastos de viaje, pero los trabajadores migratorios no deben tener que pagar el costo de los procedimientos judiciales que hayan desembocado en su expulsión ni los gastos de su detención administrativa (véase también el artículo 17, párr. 8). No obstante, el Comité señala que no deberá exigirse a los trabajadores migratorios que se encuentren en situación irregular por causas ajenas a su voluntad, por ejemplo por haber sido despedidos antes del vencimiento de su contrato o cuando el empleador no haya realizado los trámites necesarios, sufragar los gastos del procedimiento de expulsión, incluidos los gastos de viaje.

58.El artículo 22, párrafo 9, complementa al artículo 22, párrafo 6, y al artículo 25, párrafo 3, al establecer que los trabajadores migratorios y sus familiares no deberán ser privados de ninguno de los derechos adquiridos, como el derecho a recibir los salarios y otras "prestaciones" que se les adeuden, por ejemplo las prestaciones de la seguridad social o el reembolso de las cotizaciones por este concepto. Así pues, los Estados partes deben velar por que los trabajadores migratorios y sus familiares tengan acceso antes de su expulsión a la información sobre el monto de las prestaciones de la seguridad social a que tienen derecho.

Protección consular

59.El artículo 23 de la Convención dispone que los trabajadores migratorios y sus familiares que sean objeto de una decisión de expulsión deberán ser informados sin demora de su derecho a recurrir a la protección y la asistencia de las autoridades consulares o diplomáticas de su Estado de origen. Exige también a las autoridades del Estado que hayan ordenado la expulsión que faciliten el ejercicio de este derecho. En consecuencia, el Estado expulsor deberá informar al interesado sin demora de ese derecho, es decir, en el momento de notificar la decisión de expulsión al interesado o poco después, y de preferencia en un idioma que este entienda. Asimismo, facilitará toda comunicación entre la persona interesada y las autoridades consulares o diplomáticas de su Estado de origen.

D.Protección de los derechos económicos, sociales y culturales (Parte III)

1.Protección contra la explotación laboral

Protección contra el trabajo forzoso u obligatorio y el trabajo infantil

60.El artículo 11 de la Convención exige a todos los Estados partes la adopción de medidas eficaces contra toda forma de trabajo forzoso y obligatorio impuesta a los trabajadores migratorios. Ello incluye, por ejemplo, la servidumbre por deudas, la retención del pasaporte y la reclusión ilícita. El artículo 21 obliga a los Estados partes a asegurarse de que los empleadores y agentes de contratación no confisquen o destruyan los documentos de viaje o de identidad de los trabajadores migratorios. Los Estados partes deben impartir la debida formación a los agentes del orden y velar por que las ocupaciones en que predominan los trabajadores migratorios, especialmente las mujeres, como el servicio doméstico y algunos tipos de espectáculos, estén protegidos por la legislación laboral y sujetos a inspecciones.

61.El artículo 25, párrafo 1 b), de la Convención prevé que las leyes y reglamentaciones sobre la edad mínima de empleo se apliquen igualmente a los niños migrantes. Esta edad mínima será de 15 años, nunca inferior, de conformidad con el artículo 2 del Convenio Nº 138 (1973) de la OIT sobre la edad mínima de admisión al empleo. Además, de acuerdo con el artículo 11 de la Convención, los Estados partes tienen la obligación de velar por que los niños que son trabajadores migrantes estén protegidos de toda forma de esclavitud, prostitución u ocupaciones que puedan poner en peligro su educación, su seguridad, su desarrollo moral y su salud, como aquellas con horarios prolongados. Los Estados partes deben proteger a los niños trabajadores migratorios contra la violencia y garantizarles los derechos en materia de educación, esparcimiento y salud laboral.

Igualdad de trato

62.El artículo 25, párrafo 1, prevé que se dispense a los trabajadores migratorios, cualquiera que sea su situación, el mismo trato que reciben los nacionales respecto de la remuneración y otras condiciones de trabajo y de empleo. Aunque los Estados partes pueden denegar a los trabajadores migratorios que carecen de permisos de trabajo el acceso a sus mercados laborales, una vez que se inicia una relación de empleo y hasta que termina, todos los trabajadores migratorios, incluidos aquellos en situación irregular, tienen derecho a las mismas condiciones de trabajo y de empleo que los nacionales. Las condiciones de trabajo y de empleo que figuran en el artículo 25, párrafo 1 a) y b), son ejemplos no exhaustivos. El principio de igualdad de trato también abarca cualquier otro asunto que, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, se considere una condición de trabajo o de empleo, como la protección de la maternidad.

63.Los Estados partes deben exigir a los empleadores que hagan constar explícitamente las condiciones de empleo de los trabajadores migratorios, incluidos aquellos en situación irregular, en un idioma que estos entiendan, en contratos equitativos suscritos con su libre y pleno consentimiento, con indicación de sus funciones específicas, el horario de trabajo, la remuneración, los días de descanso y otras condiciones de trabajo. Asimismo, deben adoptar medidas eficaces contra el impago de los salarios, el aplazamiento del pago hasta la partida de los trabajadores, la transferencia de los salarios a cuentas inaccesibles para los trabajadores migratorios o el pago a los trabajadores migratorios, especialmente aquellos en situación irregular, de salarios inferiores a los que perciban los nacionales. Los Estados partes también deben reforzar las inspecciones de los lugares de trabajo donde habitualmente se contrate a trabajadores migratorios y exigir a las inspecciones del trabajo que no compartan la información relativa a la situación legal de los trabajadores migratorios en el país con las autoridades de inmigración, dado que su principal función es velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión, de conformidad con el artículo 3, párrafo 1 a) del Convenio Nº 81 (1947) de la OIT sobre la inspección del trabajo.

Efecto horizontal y garantía de igualdad de derechos laborales

64.El artículo 25 establece la igualdad de trato entre nacionales y migrantes respecto de la remuneración y otras condiciones de trabajo, y también garantiza este derecho en los contratos privados de empleo, independientemente de la situación legal del trabajador migratorio. El artículo 25, párrafo 3, dispone que los empleadores no quedarán exentos de ninguna obligación jurídica o contractual, ni sus obligaciones se verán limitadas en forma alguna, a causa de irregularidades en la estancia en el país o el empleo de los trabajadores migratorios. Los Estados partes velarán por que se impongan las debidas sanciones a los empleadores que no respeten el principio de igualdad de trato en los contratos privados de empleo con trabajadores migratorios en situación irregular y garantizarán a esos trabajadores migratorios el acceso a los tribunales del trabajo o a otros recursos judiciales, sin temor a ser expulsados, cuando se vulneren sus derechos (art. 83). El Comité considera que, para dar cumplimiento a esta disposición, los Estados partes también deberán establecer un sistema eficaz de supervisión de los lugares de trabajo, especialmente en los sectores en los que se tiene constancia del empleo de trabajadores migratorios en situación irregular.

Derecho de sindicación

65.El derecho a organizarse y a participar en la negociación colectiva es imprescindible para que los trabajadores migratorios puedan expresar sus necesidades y defender sus derechos, en particular a través de los sindicatos. El artículo 26 de la Convención establece el derecho de todos los trabajadores migratorios a afiliarse a sindicatos u otras asociaciones que protejan sus intereses. El artículo 26 no prevé la protección del derecho de sindicación. Sin embargo, leído conjuntamente con otros instrumentos internacionales de derechos humanos, puede imponer obligaciones más amplias a los Estados partes en ambos instrumentos. Por ejemplo, tanto el artículo 2 del Convenio Nº 87 (1948) de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, como el artículo 22, párrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se aplican a los trabajadores migratorios en situación irregular. El artículo 26 protege asimismo su derecho a participar en las reuniones y actividades de los sindicatos y demás asociaciones establecidas de conformidad con la ley y a solicitar su asistencia. Los Estados partes deben garantizar estos derechos, incluido el derecho a la negociación colectiva, alentar la organización de los propios trabajadores migratorios, sea cual sea su situación migratoria, y facilitarles información sobre las asociaciones que puedan prestarles asistencia.

66.Con respecto al artículo 26, párrafo 2, el Comité observa que el artículo 8, párrafo 1 a), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el artículo 22, párrafo 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contienen restricciones similares. El Comité se remite a la jurisprudencia de los órganos creados en virtud de tratados competentes a los efectos de interpretar lo que constituye una restricción admisible a tenor del artículo 26, párrafo 2, de la Convención.

2.Derecho a la seguridad social

67.Con respecto a la seguridad social, el artículo 27, párrafo 1, de la Convención dispone que todos los trabajadores migratorios y sus familiares tienen derecho al mismo trato que los nacionales del Estado de empleo en la medida en que cumplan los requisitos previstos en la legislación aplicable de ese Estado y en los tratados bilaterales y multilaterales aplicables. Cuando un Estado parte promulga leyes que prevén el derecho a recibir una prestación social, esté supeditada o no al pago previo de contribuciones, si el trabajador migratorio en cuestión cumple los requisitos previstos en esa legislación, el Estado no puede excluirlo arbitrariamente de esa prestación, ni limitar su acceso a ella, puesto que la prohibición de la discriminación se aplica al derecho a la seguridad social. Por consiguiente, toda distinción basada en la nacionalidad o la situación migratoria deberá estar prescrita por la ley, perseguir un fin legítimo en virtud de la Convención y ser necesaria en las circunstancias específicas de cada caso y proporcional al fin legítimo que se persiga. Si bien los Estados partes gozan de cierto margen de flexibilidad para determinar en qué medida estas distinciones en situaciones por lo demás similares justifican un trato diferente, deben justificar la forma en que ese trato diferente, basado exclusivamente en la nacionalidad o en la situación migratoria, es compatible con los artículos 7 y 27.

68.El artículo 27, párrafo 1, dispone que el derecho de los trabajadores migratorios a la seguridad social está supeditado a los tratados bilaterales y multilaterales aplicables, y que las autoridades competentes del Estado de origen y del Estado de empleo podrán tomar en cualquier momento las disposiciones necesarias para determinar las modalidades de aplicación de esa prestación. Como se recomienda en el Marco multilateral de la OIT para las migraciones laborales, los Estados partes deben estudiar la posibilidad de concertar acuerdos bilaterales, regionales o multilaterales para ofrecer cobertura y otras prestaciones de seguridad social, así como la transferibilidad de estas prestaciones, a los trabajadores migratorios, incluidos, cuando proceda, los que se encuentran en situación irregular. No obstante, no debe interpretarse que el artículo 27, párrafo 1, priva a los trabajadores migratorios de las prestaciones a las que de otra manera tendrían derecho en virtud de la legislación aplicable del Estado de empleo simplemente porque el Estado en cuestión no haya firmado un acuerdo de reciprocidad con su Estado de origen.

69.El artículo 27, párrafo 2, dispone que cuando la legislación aplicable no permita que los trabajadores migratorios o sus familiares gocen de una prestación, el Estado parte de que se trate considerará la posibilidad de reembolsarles el monto de las contribuciones que hubieren aportado en relación con esas prestaciones, sobre la base de la igualdad de trato con los nacionales. A este respecto, los Estados partes deberán exponer razones objetivas en cada caso en que se considere imposible el reembolso de dichas contribuciones. La decisión de no reembolsar las contribuciones aportadas por los trabajadores migratorios o sus familiares no debe entrañar una discriminación por motivo de su nacionalidad o su situación de inmigración. El Comité considera además que el derecho de todo trabajador migratorio a las prestaciones de la seguridad social no debe verse afectado por un cambio de lugar de trabajo.

70.La mención de las "contribuciones" en el artículo 27, párrafo 2, no implica que la "seguridad social" mencionada en el párrafo 1 de ese artículo se refiera únicamente a los sistemas contributivos de seguridad social. Una interpretación tan limitada sería contraria al artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que reconoce el derecho a "la seguridad social, incluso al seguro social". Recordando que el artículo 9 del Pacto es aplicable a todos los trabajadores migratorios, independientemente de su situación legal en el país y de la documentación que posean, el Comité considera que la "seguridad social" mencionada en el artículo 27 de la Convención también abarca las prestaciones sociales no contributivas existentes, y que los trabajadores migratorios en situación irregular tendrán acceso a dichas prestaciones sin discriminación, en la medida en que la legislación aplicable del Estado parte en cuestión prevea su disfrute.

71.El Comité considera que, en los casos de pobreza y vulnerabilidad extremas, los Estados partes deben prestar asistencia social de emergencia a los trabajadores migratorios en situación irregular y a sus familiares, incluidos servicios de emergencia para las personas con discapacidad, durante el tiempo que sea necesario, y recuerda que, si bien muchos trabajadores migratorios en situación irregular no participan en los planes contributivos, sí contribuyen a financiar los planes y programas de protección social mediante el pago de impuestos indirectos.

3.Derecho a la atención médica de urgencia

72.El artículo 28 de la Convención prevé para los trabajadores migratorios y sus familiares el derecho a recibir cualquier tipo de atención médica urgente que resulte necesaria para preservar su vida o para evitar daños irreparables a su salud en pie de igualdad con los nacionales del país de empleo. Sin embargo, el artículo 28, leído conjuntamente con otros instrumentos internacionales de derechos humanos, puede imponer obligaciones más amplias a los Estados partes en ambos instrumentos. El artículo  12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece el derecho de todas las personas al disfrute del más alto nivel de salud posible. En consecuencia, los Estados partes tienen la obligación de velar por que todas las personas, independientemente de su situación en lo que se refiere a la migración, tengan acceso efectivo, como mínimo, a un nivel básico de atención de la salud sin discriminación alguna. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales considera que ello abarca la atención primaria de la salud, así como los servicios de salud preventivos, curativos y paliativos. El Comité de los Derechos del Niño sostiene que todos los niños migrantes tienen derecho a recibir la misma atención de la salud que los nacionales en virtud del artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Para ello, los Estados partes garantizarán, entre otras cosas, el acceso de todos los trabajadores migratorios y sus familiares a los medicamentos esenciales y la inmunización de los niños migrantes contra las principales enfermedades infecciosas. También velarán por que las mujeres migrantes tengan acceso a una atención de la salud prenatal y posnatal adecuada, a servicios seguros de salud reproductiva y a la atención obstétrica de urgencia.

73.El Comité considera que el acceso a la atención médica de urgencia debe garantizarse a todos los trabajadores migratorios en pie de igualdad con los nacionales del Estado de empleo y, por lo tanto, sin discriminación alguna. Aunque la atención médica no necesita ser necesariamente gratuita, la igualdad de trato impone que se apliquen a los trabajadores migratorios y a sus familiares las mismas reglas que a los nacionales respecto del pago de honorarios o la exención del mismo. Los Estados partes deben prohibir prácticas como cobrar tasas excesivas a los trabajadores migratorios en situación irregular o de exigir el pago inmediato o el comprobante de pago antes de suministrar el servicio. Nunca debe negarse la atención médica de urgencia debido a la incapacidad de pagar los honorarios. Los Estados partes también deben asegurarse de que los trabajadores migratorios y sus familiares sean informados de los servicios de atención a la salud a su disposición y de sus derechos en materia de salud. Los Estados partes deben velar asimismo por que los médicos y otros profesionales de la salud reciban formación sobre la atención de la salud de los trabajadores migratorios y sus familiares que sea respetuosa de las diferencias culturales.

74.El artículo 28 prohíbe la denegación de la atención médica a los trabajadores migratorios debido a alguna irregularidad en lo que respecta a su estancia en el país o a su empleo. Los Estados partes no deben utilizar la atención de la salud como instrumento de control de la inmigración, lo que impediría en la práctica que los trabajadores migratorios en situación irregular recurrieran a los servicios de salud por temor a la expulsión. Para ello, los Estados partes no exigirán a las instituciones de salud pública ni a los proveedores de servicios de salud que entreguen a las autoridades de inmigración, o compartan con ellas de otro modo, información sobre la situación migratoria de un paciente. Además, los Estados partes no llevarán a cabo operaciones de control de la inmigración en los centros de atención de la salud o en sus proximidades, puesto que ello limitaría el acceso de los trabajadores migratorios y sus familiares a dicha atención.

4.Derecho a la educación

75.El artículo 30 de la Convención protege el "derecho fundamental de acceso a la educación" de todos los hijos de los trabajadores migratorios "en condiciones de igualdad de trato con los nacionales del Estado de que se trate". El artículo 30 establece asimismo que el acceso a las instituciones de enseñanza preescolar o a las escuelas públicas se facilitará sin perjuicio de la situación irregular del niño o de sus padres. De conformidad con el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité considera que los Estados partes tienen la obligación de proporcionar educación primaria gratuita y obligatoria a todos los niños, incluidos los hijos de los trabajadores migratorios, independientemente de su situación migratoria. Por consiguiente, los Estados partes tienen la obligación de eliminar todos los costes directos de la educación, por ejemplo las tasas escolares, y de aliviar los efectos adversos de los costes indirectos, como los gastos en material y uniformes escolares. El acceso de los hijos de los trabajadores migrantes a la enseñanza secundaria debe garantizarse en condiciones de igualdad de trato con los nacionales. En consecuencia, siempre que los niños nacionales tengan acceso a la enseñanza secundaria gratuita, los Estados partes deben garantizar el mismo acceso a los hijos de los trabajadores migratorios, independientemente de su situación en materia de inmigración. Asimismo, cuando los Estados partes ofrecen diferentes modalidades de enseñanza secundaria, como la formación profesional, deben también hacerlas accesibles para los hijos de los trabajadores migratorios. El mismo principio se aplica a la enseñanza preescolar gratuita o a los planes de becas. Por consiguiente, siempre que los niños nacionales tengan acceso a la enseñanza preescolar gratuita o a planes de becas, los Estados partes deben garantizar el mismo acceso a los hijos de los trabajadores migratorios, independientemente de su situación en materia de inmigración.

76.El Comité observa que los niños migrantes pueden sufrir múltiples formas de discriminación por motivos de raza, etnia, género y discapacidad, entre otros. El principio de igualdad de trato exige a los Estados partes eliminar toda discriminación contra los niños migrantes en sus sistemas educativos. Por lo tanto, los Estados partes deben evitar la segregación escolar y la aplicación de normas de trato distintas a los hijos de los trabajadores migratorios, y eliminar todas las formas de discriminación contra los hijos de los trabajadores migratorios en las aulas. Los Estados partes también deben asegurarse de que existan programas, políticas y mecanismos eficaces para prevenir la discriminación de estos niños.

77.A fin de garantizar el acceso a la educación, el Comité considera que los Estados partes no deberán exigir a las escuelas que comuniquen o compartan la información sobre la situación regular o irregular de los alumnos o de sus padres a las autoridades de inmigración, ni llevar a cabo operaciones de control de la inmigración en los centros escolares o en sus proximidades, puesto que ello limitaría el acceso de los niños migrantes a la educación. Los Estados partes también deben informar claramente a los administradores de las escuelas, los maestros y los padres de que tampoco se les exige hacerlo e impartirles formación sobre los derechos de los hijos de los trabajadores migrantes en materia de educación.

78.Aunque observa que, de conformidad con el artículo 45, párrafo 3, de la Convención, la obligación del Estado de empleo de facilitar la enseñanza de la lengua y la cultura maternas se garantiza explícitamente a los hijos de los trabajadores migratorios en situación regular, el Comité hace hincapié en que todos los trabajadores migratorios y sus familiares, incluidos los niños, tienen derecho a que se respete su identidad cultural (art. 31). Tomando en consideración estas dos disposiciones conjuntamente, junto con el artículo 29, párrafo 1 c), de la Convención sobre los Derechos del Niño, que se aplica a todos los niños, el Comité estima que los Estados partes también deben garantizar que todos los hijos de trabajadores migratorios en situación irregular tengan acceso a recibir educación en su lengua materna si esta ya está disponible para los hijos de trabajadores migratorios en situación regular que compartan el mismo idioma.

79.La identidad jurídica es, con frecuencia, un prerrequisito para acceder a diversos derechos fundamentales. Los hijos de migrantes en situación irregular, particularmente los nacidos en un Estado de acogida que no reconoce su existencia, son vulnerables durante toda su vida. Los Estados partes tienen la obligación de velar por que los hijos de los trabajadores migratorios sean inscritos poco después de su nacimiento, independientemente de la situación migratoria de sus padres, y les sean expedidos certificados de nacimiento y otros documentos de identidad (art. 29). Los Estados partes no exigirán a los trabajadores migratorios que presenten un permiso de residencia para inscribir a un hijo, dado que, de hecho, con ello privarían a los niños migrantes en situación irregular de su derecho a la inscripción de su nacimiento y, por ende, quizá también de la posibilidad de acceder a la educación, los servicios de salud, el empleo y otros derechos. El hecho de que los trabajadores migratorios no cumplan la obligación de inscribir a sus hijos después de su nacimiento jamás debe justificar que estos sean excluidos de la educación.