Comité de los Derechos del Niño

Dictamen aprobado por el Comité en virtud del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, respecto de la comunicación núm. 73/2019 * **

Comunicación presentada por:	K. K. y R. H. (representados por el abogado Bruno Soenen)
Presuntas víctimas:	A. M. K. y S. K.
Estado parte:	Bélgica
Fecha de la comunicación:	30 de enero de 2019 (presentación inicial)
Fecha de aprobación del dictamen:	4 de febrero de 2022
Asunto:	Detención administrativa; expulsión a Armenia
Cuestiones de procedimiento:	Agotamiento de los recursos internos; fundamentación de las reclamaciones
Cuestiones de fondo:	Interés superior del niño; privación de libertad
Artículos de la Convención:	3, 24, 27, 28, 29, 31 y 37
Artículo del Protocolo Facultativo:	7 e) y f)

1.1Los autores de la comunicación son K. K., nacido el 16 de febrero de 1982, y R. H., nacida el 17 de agosto de 1992, ambos de nacionalidad armenia. Presentan la comunicación en nombre de sus dos hijas, A. M. K. y S. K., nacidas en Bélgica el 9 de enero de 2011 y el 3 de septiembre de 2016, respectivamente. Los autores sostienen que, al haber privado de libertad a sus hijas, el Estado parte ha vulnerado el artículo 37 de la Convención, leído por separado y conjuntamente con los artículos 3, 24, 28, 29 y 31, y, además, que la expulsión de las niñas a Armenia entrañaría una vulneración del artículo 27 de la Convención. El Protocolo Facultativo entró en vigor para el Estado parte el 30 de agosto de 2014.

1.2El 4 de febrero de 2019, de conformidad con el artículo 6 del Protocolo Facultativo, el Comité, por conducto del Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones, pidió al Estado parte que autorizara la salida de los autores y sus hijas del centro de internamiento de migrantes, pero rechazó la solicitud de los autores de que se suspendiera su expulsión a Armenia.

1.3Durante su 85º período de sesiones, el Comité decidió no eliminar el asunto de la lista de casos hasta recibir garantías del Estado parte de que acataría la decisión del Defensor del Pueblo Federal.

Hechos expuestos por los autores

2.1Los autores son de nacionalidad armenia y viven en Bélgica desde 2009. Solicitaron asilo al llegar al país, pero su solicitud fue rechazada en diciembre de 2010. En enero de 2011 interpusieron un recurso para pedir que se anulara esa decisión, pero el Consejo de lo Contencioso en materia de Extranjería lo desestimó en abril de ese mismo año y, en octubre de 2012, la Oficina de Extranjería dictó contra ellos una orden de abandono del territorio. Los autores interpusieron un recurso contra esa orden, pero fue rechazado en febrero de 2013.

2.2En julio de 2010, paralelamente al procedimiento de protección internacional, los autores solicitaron un permiso de residencia por motivos médicos, acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 9 ter de la Ley de Entrada en el Territorio, Residencia, Establecimiento y Expulsión de Extranjeros, de 15 de diciembre de 1980. En octubre de 2010, la Oficina de Extranjería admitió a trámite la solicitud, pero la declaró infundada, y esa decisión fue confirmada en septiembre de 2011. En marzo de 2012, los autores presentaron otra solicitud de residencia por motivos médicos, que fue declarada inadmisible en junio de 2012. Los autores recurrieron ante el Consejo de lo Contencioso en materia de Extranjería para pedir que anulara la decisión, pero su recurso fue desestimado en octubre de 2012. En enero de 2013 presentaron una tercera solicitud de residencia por motivos médicos, que también se declaró inadmisible, y, entonces, la Oficina de Extranjería dictó contra ellos una prohibición de entrada al territorio.

2.3Además, en enero de 2013 los autores presentaron una solicitud de regularización acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 9 bis de la Ley de 15 de diciembre de 1980, pero en octubre de 2013 la solicitud fue declarada inadmisible. En mayo de 2018, invocando el mismo artículo, los autores presentaron una segunda solicitud de regularización, que en diciembre del mismo año también fue declarada inadmisible.

2.4Mientras se tramitaban las diversas solicitudes de asilo, de residencia por motivos médicos y de regularización, nacieron las dos hijas de los autores, en 2011 y 2016 respectivamente.

2.5El 8 de enero de 2019, a las 5.30 horas, la familia fue detenida cuando se encontraba en su domicilio y recibió una nueva orden de abandono del territorio. A continuación fue trasladada a una “casa familiar” de un centro para extranjeros de régimen cerrado situado cerca del aeropuerto internacional de Zaventem, en Bruselas.

2.6El 14 de enero de 2019, los autores interpusieron un recurso de extrema urgencia ante el Consejo de lo Contencioso en materia de Extranjería para impugnar la orden de abandono del territorio, pero fue desestimado el 18 de enero de 2019.

2.7El 16 de enero de 2019, los autores también presentaron al Consejo de lo Contencioso en materia de Extranjería una solicitud de suspensión y anulación de la decisión de diciembre de 2018 por la que se había declarado inadmisible su segunda solicitud de regularización y, el 21 de enero de 2019, añadieron a la solicitud de suspensión y anulación una petición de medidas provisionales para que se suspendiera la decisión de inadmisibilidad con carácter de extrema urgencia. La solicitud de suspensión y anulación fue rechazada el 23 de enero de 2019.

2.8El 21 de enero de 2019, los autores presentaron una solicitud de puesta en libertad ante la sala de cuestiones preliminares (chambre du conseil) de Amberes. La solicitud fue rechazada el 28 de enero de 2019 y los autores recurrieron ante la sala de recursos contra la instrucción (chambre des mises en accusation), pero también se rechazó ese recurso.

2.9Mientras esperaban la resolución de la sala de cuestiones preliminares de Amberes, los autores también presentaron, el 23 de enero de 2019, una solicitud unilateral al tribunal de primera instancia de Amberes para que se prohibiera expulsar a la familia antes de que se hubiese adoptado una decisión firme respecto de su internamiento. El 24 de enero de 2019 se aceptó la solicitud y se suspendió la expulsión a la espera de que la sala de cuestiones preliminares de Amberes emitiera una decisión firme sobre la solicitud de puesta en libertad. La Oficina de Extranjería presentó una oposición de tercero, que fue admitida por el tribunal. Finalmente el tribunal concluyó que, dado que la sala de cuestiones preliminares había rechazado la solicitud de puesta en libertad, debía levantarse la suspensión de la expulsión.

2.10En un informe de 25 de enero de 2019, un psiquiatra infantojuvenil señaló que el internamiento estaba afectando negativamente a la hija mayor, que mostraba “signos iniciales de repercusiones patológicas importantes de la reclusión en [su] desarrollo psicológico, identitario y del narcisismo normal, cuyos daños no [harían] sino aumentar exponencialmente a medida que se prolongase la reclusión y con el posible desenlace extremadamente traumático de la expulsión”.

Denuncia

3.1Los autores sostienen que han agotado los recursos disponibles respecto de las dos reclamaciones, a saber, la relativa al internamiento y la relativa a la expulsión. En cuanto a la primera reclamación, explican que contra las decisiones de privación de libertad cabe recurrir ante un órgano penal, la sala de cuestiones preliminares, y, en apelación, ante la sala de recursos contra la instrucción. Sin embargo, estos recursos no tienen carácter suspensivo y, por tanto, no impiden la ejecución de las órdenes de expulsión. En este caso, la familia presentó una solicitud de puesta en libertad ante la sala de cuestiones preliminares de Amberes para impugnar el internamiento. Después de que esa sala rechazara la solicitud por considerar que el internamiento de las niñas era legal, la familia recurrió ante la sala de recursos contra la instrucción. Los autores afirman que las niñas no disponen de un recurso efectivo porque esos recursos no evitan la expulsión.

3.2En cuanto a la segunda reclamación, relativa a la expulsión, los autores explican que las decisiones por las que se revoca la autorización de residencia y las decisiones de expulsión pueden ser recurridas ante los tribunales administrativos, ante el Consejo de lo Contencioso en materia de Extranjería y, en casación administrativa, ante el Consejo de Estado. Los autores presentaron una solicitud de extrema urgencia contra la orden de expulsión, que fue rechazada por el Consejo de lo Contencioso en materia de Extranjería.

Reclamación relativa al internamiento por motivos relacionados con la migración: derecho a la libertad, derecho a un recurso efectivo en caso de privación de libertad, repercusiones en otros derechos

3.3Los autores señalan que, desde que se promulgó el Real Decreto de 22 de julio de 2018, las familias con hijos pueden ser internadas por motivos relacionados con la migración. Alegan que esto es contrario a la Convención, ya que el derecho a la libertad es un derecho fundamental que no admite excepciones por tales motivos.

3.4Los autores sostienen además que el internamiento no fue una medida de último recurso, dado que previamente no se habían adoptado medidas menos lesivas para sus derechos fundamentales. Señalan que existía la posibilidad de hacerlos comparecer periódicamente ante las autoridades, de permitirles preparar su retorno desde su domicilio o de alojarlos en una “casa de retorno” de régimen abierto, como alternativa a la privación de libertad.

3.5Los autores también afirman que la duración del internamiento, de tres semanas y dos días, fue excesiva.

3.6Además, alegan que, al detener a la familia e internarla en un centro de régimen cerrado, no se tuvo en cuenta el interés de las niñas.

3.7Por último, los autores sostienen que el internamiento atenta contra muchos otros derechos, en particular los protegidos por el artículo 3, párrafo 3, de la Convención; por el artículo 24, párrafo 1, relativo al derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud —que se ha vulnerado porque la contaminación atmosférica y acústica debida a la proximidad del aeropuerto afecta mucho a las niñas y supone una fuente de presión constante para la familia, y porque no se exige la presencia de un pediatra en el centro de régimen cerrado—; por los artículos 28, párrafo 1, y 29, párrafo 1, relativos al derecho a la educación; y por el artículo 31, relativo al derecho al descanso y al esparcimiento y al derecho a participar plenamente en la vida cultural y artística.

Reclamación relativa a la expulsión: derecho a un nivel de vida adecuado para el desarrollo físico, mental y social

3.8Los autores también alegan que la expulsión de las niñas a un país que no conocen y que sus padres abandonaron hace casi diez años constituiría una vulneración de su derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental y social, dado que, al no tener ya vínculos en Armenia, toda la familia quedaría sumida en la pobreza, sin acceso a una vivienda ni a medios de subsistencia.

Reparación

3.9Los autores solicitan atención psiquiátrica infantil para sus hijas, así como una indemnización por daños y perjuicios de 10.000 euros por niña.

Observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad y el fondo

Aclaración de los hechos

4.1El 5 de agosto de 2019 se recibieron aclaraciones del Estado parte sobre los hechos expuestos por los autores. El Estado parte explica que los autores ya habían sido alojados en una casa de retorno de régimen abierto tras haberse incoado contra ellos un primer expediente administrativo de control en 2014. En el expediente se había hecho constar que los autores se encontraban en situación irregular, por lo que la Oficina de Extranjería había dictado en su contra una orden de abandono del territorio. La familia se había fugado de la casa de retorno de régimen abierto, de modo que, cuando se incoó un segundo expediente administrativo de control contra los autores, en el que nuevamente se señaló su situación irregular, y la Oficina de Extranjería dictó en su contra otra orden de abandono del territorio, acompañada de una medida de internamiento previo a la expulsión, y una prohibición de entrada, la familia fue trasladada a una casa familiar situada en un complejo de régimen cerrado, ya que existía riesgo de fuga, según se define este en la legislación. A este respecto, la sala de cuestiones preliminares, al examinar la legalidad del internamiento a raíz del recurso presentado por los autores, observó que la medida era legal porque previamente los autores se habían fugado de una casa de retorno con la intención de esconderse.

4.2El Estado parte explica también que, el 9 de enero de 2019, el día siguiente a su llegada a la casa familiar, los miembros de la familia fueron examinados por un médico, que confirmó que su estado de salud no impedía la expulsión al país de origen y afirmó que no se oponía a su internamiento en una casa familiar dentro de un centro de régimen cerrado. El 16 de enero de 2019 se volvieron a evaluar los efectos del internamiento en los autores y se constató que el funcionamiento familiar era bueno.

4.3La expulsión estaba prevista para ese mismo día, pero se suspendió porque los autores presentaron un recurso de extrema urgencia contra la orden de abandono del territorio. El 21 de enero de 2019, el Director General del centro comunicó por escrito los motivos de la prórroga del internamiento en la casa familiar.

4.4Los días 24 y 30 de enero y 2 de febrero de 2019, se cancelaron otros tres intentos de expulsión porque los autores interpusieron diversos recursos, entre ellos una solicitud de protección internacional, presentada después de que se hubiera enviado la comunicación al Comité. La Oficina de Extranjería decidió mantener a la familia en un centro de régimen cerrado mientras se examinaban los recursos.

4.5El 5 de febrero de 2019, el día siguiente a que el Comité adoptara medidas provisionales, se trasladó a los autores a una casa de retorno de régimen abierto, como alternativa a la privación de libertad.

4.6El 11 de febrero de 2019, los autores presentaron una segunda solicitud de puesta en libertad a la sala de cuestiones preliminares de Amberes, pero esta la declaró inadmisible el 15 de febrero de 2019. Los autores interpusieron un recurso contra esa decisión, que fue desestimado el 15 de marzo de 2019.

4.7El 22 de febrero de 2019, los autores presentaron otra solicitud de puesta en libertad y la sala de cuestiones preliminares de Amberes la declaró también inadmisible el 1 de marzo de 2019.

4.8El 11 de marzo de 2019, se declaró inadmisible la solicitud de protección internacional presentada después del envío de la comunicación al Comité.

4.9El 5 de abril de 2019 se autorizó a los autores a abandonar la casa de retorno y regresar a su domicilio.

Admisibilidad

4.10El Estado parte sostiene que la comunicación debe considerarse inadmisible por no haberse agotado los recursos internos, ni respecto de la reclamación relativa al internamiento ni respecto de la relativa a la expulsión. Por lo que se refiere al internamiento, el Estado parte observa que los autores fueron internados en un centro de régimen cerrado el 8 de enero de 2019 y que la primera solicitud de puesta en libertad no se presentó a la sala de cuestiones preliminares de Amberes hasta el 21 de enero de 2019, es decir, después de que se hubiera prorrogado el primer período de internamiento, de 15 días. Por tanto, los autores no impugnaron el período de internamiento inicial, de modo que la comunicación debe considerarse inadmisible. Por lo que se refiere a la expulsión, aunque los autores presentaron una solicitud unilateral al tribunal de primera instancia de Amberes, cuando el tribunal la aceptó y el Estado parte presentó una oposición de tercero, el tribunal se pronunció a favor del Estado parte y los autores no consideraron oportuno recurrir, por lo que no agotaron los recursos internos.

Fondo

4.11A continuación, el Estado parte explica que, en el ordenamiento jurídico belga, la ley prevé la posibilidad de internar a niños en centros de régimen cerrado en el contexto de la migración y que el Tribunal Constitucional ha señalado que, dado que el artículo 37 de la Convención no prohíbe de forma absoluta el internamiento de menores, este puede tener lugar si se lleva a cabo de conformidad con la ley y siempre y cuando no sea arbitrario, se aplique como medida de último recurso y se mantenga durante el período más breve posible, y si las familias con hijos son internadas en un centro adaptado a las necesidades de los niños. El Tribunal Constitucional concluyó que, si se cumplían esas condiciones, la disposición que autorizaba el internamiento de familias con hijos menores de edad era legal y respetaba sus derechos fundamentales.

4.12Así pues, el Estado parte sostiene que la alegación de los autores de que los menores de edad no pueden ser internados en ningún caso por motivos relacionados con la migración no es válida, ya que el artículo 37 de la Convención no prohíbe de forma absoluta la privación de libertad de menores de edad y no plantea ningún impedimento al internamiento por motivos relacionados con la migración. El Estado parte recuerda también la observación general núm. 35 (2014) del Comité de Derechos Humanos, en la que se establece que el derecho a la libertad no es un derecho absoluto y que la detención durante los procedimientos de control de la inmigración no es per se arbitraria, pero deberá justificarse que es razonable, necesaria y proporcionada a la luz de las circunstancias, y revisarse a medida que se prolongue. En particular, los niños no deben ser privados de libertad, salvo como medida de último recurso, y ello debe hacerse por el período de tiempo apropiado más breve posible, teniendo en cuenta como consideración principal el interés superior del niño. El Estado parte también hace referencia a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos según la cual un menor puede ser privado de libertad, en determinadas circunstancias, si está pendiente un procedimiento de expulsión.

4.13Aplicando esas normas internacionales al presente caso, el Estado parte recuerda, en primer lugar, que no corresponde al Comité sustituir a las autoridades nacionales en la interpretación de la legislación nacional y la evaluación de los hechos y las pruebas, sino verificar la ausencia de arbitrariedad o denegación de justicia en la evaluación de las autoridades, y velar por que el interés superior del niño haya sido una consideración primordial en esa evaluación. En el presente caso, como la medida de internamiento fue revisada por los órganos de instrucción, que concluyeron que era legal, y los autores no impugnaron las decisiones de las autoridades nacionales invocando denegación de justicia o arbitrariedad, el Estado parte sostiene que la reclamación debe ser rechazada. Con carácter subsidiario, alega que los autores no han explicado por qué la privación de libertad fue ilegal o arbitraria y recuerda que no presentaron una solicitud de puesta en libertad en relación con el primer período de internamiento.

4.14El Estado parte también sostiene que el internamiento sí fue una medida de último recurso. Explica que los autores recibieron tres órdenes de abandono voluntario del territorio y, tras constatar que se negaban a regresar voluntariamente a su país de origen, la Oficina de Extranjería dictó contra ellos una orden de abandono del territorio acompañada de una medida coercitiva por la que se autorizaba su traslado a una casa de retorno de régimen abierto, una alternativa a la privación de libertad prevista para las familias con hijos menores de edad. Los autores se fugaron de la casa de retorno, de modo que, cuando la Oficina de Extranjería volvió a detenerlos, decidió trasladarlos a una casa familiar situada en un complejo de régimen cerrado. A este respecto, la legislación establece que “en caso de falta de cooperación para la devolución, la readmisión o la expulsión efectiva, la familia podrá ser internada en un centro de régimen cerrado”. La decisión de internamiento, impugnada ante el Comité, fue, pues, una medida de último recurso, dado que los autores ya habían gozado de una alternativa a la privación de libertad. Además, los autores tampoco podían permanecer en su domicilio: no reunían las condiciones fijadas por ley al efecto, ya que se había dictado contra los padres una prohibición de entrada al territorio. El Estado parte señala también que esta última decisión constituye una medida de retorno en el sentido de lo dispuesto en el artículo 6 de la Directiva europea 2008/115/CE de 16 de diciembre de 2008.

4.15En cuanto a la alegación de que los procedimientos no están adaptados a las necesidades de los niños, el Estado parte sostiene que un plazo de cinco días para decidir sobre el internamiento no puede considerarse excesivamente largo. En el presente caso, los tribunales se pronunciaron de manera urgente, mientras que los autores, por su parte, no consideraron necesario presentar prontamente su solicitud de puesta en libertad, ya que iniciaron el correspondiente procedimiento dos semanas después del comienzo del internamiento. El hecho de que los plazos de decisión sean los mismos en el caso de los adultos y en el de los niños no implica que los tribunales no trabajen diligentemente y con la urgencia que merece la cuestión del internamiento de una persona.

4.16Por lo que respecta a la duración del internamiento, en el artículo 13 del Real Decreto de 22 de julio de 2018 se establece que una familia con hijos menores de edad solo puede ser internada “durante el período más breve posible, que no podrá exceder de dos semanas” y que solo podrá prorrogarse “por un máximo de dos semanas” y si se cumplen ciertas condiciones, entre ellas que el internamiento no afecte a la integridad física y psicológica del menor. Por tanto, la legislación dispone expresamente que la duración del internamiento debe ser lo más breve posible, pero esa duración de dos semanas no es preceptiva y existe la posibilidad de prórroga excepcional, sujeta a varias condiciones. En el presente caso, la dirección del centro elaboró un informe para decidir sobre la prórroga del internamiento de las niñas. En el informe se observó que estas se habían integrado perfectamente en la vida del centro: la hija mayor participaba en las actividades que se organizaban y en los cursos que se impartían y también asistía a clases de logopedia, se mostraba sonriente y se dirigía espontáneamente a los miembros del personal; por tanto, según el Estado parte, los autores pudieron gozar de un seguimiento médico y psicológico durante el período de internamiento. Previamente, en un informe psicológico de 16 de enero de 2019 se había observado que el funcionamiento familiar parecía bueno. Por consiguiente, la Oficina de Extranjería se pronunció en favor de la prórroga basándose en estos elementos y en las pruebas de que las niñas no sufrían a causa del internamiento.

4.17Además, el Estado parte considera que la supuesta duración excesiva del internamiento no es imputable las autoridades nacionales, sino que se debe a la conducta de los autores, ya que inicialmente se había previsto que la expulsión se llevase a cabo ocho días después del comienzo del internamiento. La única razón por la que este se prorrogó fue por la insistencia de los autores en sus esfuerzos procesales, en concreto por la presentación, en el último momento, de recursos de extrema urgencia y una solicitud de protección internacional, que obligaron a las autoridades a suspender la expulsión. A este respecto, la legislación nacional y la normativa europea prevén la posibilidad de mantener privado de libertad a un solicitante de protección internacional mientras se examina su solicitud, en particular cuando el extranjero la ha presentado con el fin de impedir o retrasar su expulsión o cuando existe riesgo de fuga.

4.18El Estado parte sostiene también que el interés superior de las niñas se tuvo en cuenta en todas las fases del procedimiento: antes de la detención, la Oficina de Extranjería dio tres oportunidades a la familia para que abandonara el territorio belga de forma voluntaria a fin de evitar el procedimiento de expulsión. Dado que la familia se negó a cumplir voluntariamente la obligación de abandonar el país, se dictó contra ella una orden de abandono del territorio y se la trasladó a una casa de retorno, un tipo de alojamiento de régimen abierto creado específicamente para familias con hijos. Sin embargo, la familia se fugó de esa casa de retorno. La Oficina de Extranjería tuvo que trasladarla una casa familiar situada en un complejo de régimen cerrado.

4.19En cuanto a la supuesta vulneración de otros derechos, el Estado parte señala que las casas familiares del complejo de régimen cerrado garantizan el desarrollo adecuado del niño durante el internamiento: cada familia está totalmente separada de los demás internos en una casa de uso exclusivo, que ofrece acceso a zonas comunes y está equipada con las instalaciones y el mobiliario necesarios, incluidos un número suficiente de habitaciones y una cocina. Además, el psiquiatra señaló que la casa familiar era cómoda, amplia y luminosa y que la insonorización era óptima. La familia podía acudir al servicio médico todos los días y en el complejo había un psicólogo. En cuanto a la educación, la hija mayor asistía a clases adecuadas para su edad. La contaminación atmosférica denunciada por los autores afectaba a todos los municipios del entorno del aeropuerto, en los que había numerosas viviendas y una escuela primaria. Los autores, que solo permanecieron en las inmediaciones del aeropuerto durante un período breve, no demostraron que esa contaminación tuviera efectos nocivos para su salud. En cuanto al ruido procedente del aeropuerto, el Estado parte señala que, según un estudio independiente, en el exterior de la vivienda, el ruido de los aviones en el aterrizaje y el despegue es de 58 y 68 decibelios, respectivamente, es decir, se ajusta a los límites previstos en la normativa; en el interior, el ruido es menos intenso gracias a la insonorización. Los autores también podían utilizar cascos de protección auditiva en el exterior; además, se les proporcionaron tapones para los oídos. El Estado parte indica asimismo que para la concesión del permiso de construcción se tuvieron en cuenta los factores ambientales y que las casas familiares se construyeron en zona edificable. Así pues, el nivel de ruido no es en absoluto comparable al de los casos examinados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

4.20En cuanto a las alegaciones de vulneración del derecho a un nivel de vida adecuado en caso de expulsión a Armenia, el Estado parte observa que el Comité rechazó la solicitud de medidas provisionales presentada para que se suspendiera la expulsión y que los autores no han aportado ninguna prueba que demuestre la existencia de un riesgo real de vulneración del artículo 27 de la Convención.

Información adicional presentada por las partes

Los autores

5.1El 24 de febrero de 2020, después de que la secretaría del Comité hubiera enviado tres recordatorios a los autores para que presentaran sus comentarios acerca de las observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad y el fondo de la comunicación, el abogado se limitó a confirmar que los autores habían regresado a su domicilio en el Estado parte.

5.2El 5 de junio de 2020, el abogado informó al Comité de que, el 3 de junio de 2020, a raíz de una queja presentada por los autores contra la Oficina de Extranjería, el Defensor del Pueblo Federal había dictaminado que la medida de internamiento, impuesta sin ofrecer una alternativa, había tenido efectos perjudiciales. El abogado aclaró que ese dictamen no era una resolución de un órgano jurisdiccional, ya que el Defensor del Pueblo Federal carecía de competencia judicial, y solicitó al Comité que prosiguiera el examen de la comunicación.

El Estado parte

6.1El 1 de febrero de 2021, el Estado parte informó al Comité de que, el 1 de marzo de 2019, A. M. K. había presentado por primera vez una solicitud de regularización en su propio nombre acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 9 bis de la Ley de 15 de diciembre de 1980 y que el 21 de septiembre de 2020 se le había concedido un permiso de residencia para que pudiera continuar su educación.

6.2Además, se estaba examinando otra solicitud de regularización presentada por S. K. el 8 de diciembre de 2020.

6.3En cuanto al dictamen del Defensor del Pueblo Federal, el Estado parte recuerda, en primer lugar, que tales dictámenes son meras recomendaciones sin fuerza vinculante. El órgano jurisdiccional competente, a saber, la sala de cuestiones preliminares, examinó la legalidad del internamiento, y su decisión judicial no puede ser impugnada en virtud de un dictamen del Defensor del Pueblo Federal.

6.4El Estado parte aclara que discrepa del dictamen del Defensor del Pueblo Federal. El internamiento de los autores en un centro de régimen cerrado, que comenzó el 8 de enero de 2019 y terminó el 5 de febrero del mismo año, no superó la duración máxima prevista por la legislación interna. Además, los autores fueron examinados por un médico, cuyo informe, favorable a la continuación del internamiento, no se impugnó. El Estado parte reitera que se tuvo debidamente en cuenta el interés superior de las niñas y que el internamiento sí fue una medida de último recurso, adoptada después de que se hubieran dictado tres órdenes de abandono del territorio sin imposición de medidas coercitivas y, a continuación, la familia hubiera sido trasladada a una casa de retorno, de la que se había fugado al día siguiente con la intención de esconderse. El Estado parte observa que el Defensor del Pueblo Federal obvió la falta de voluntad de la familia de cumplir la legislación.

6.5Además, el Estado parte informa al Comité de que, el 1 de octubre de 2020, el Consejo de Estado se pronunció finalmente sobre la demanda de anulación presentada contra el Real Decreto de 22 de julio de 2018 y concluyó que las casas familiares situadas en centros de régimen cerrado, reguladas por el Real Decreto impugnado, se ajustaban a las obligaciones positivas derivadas de las normas internacionales sobre el internamiento de menores de edad por motivos relacionados con la migración. En particular, la sentencia no anuló la disposición sobre el período de internamiento, aunque sí anuló tres disposiciones que permitían, respectivamente, la restricción del acceso de las familias a los espacios exteriores, el acceso ilimitado del personal de los centros a las casas familiares entre las 6 y las 22 horas y el aislamiento durante 24 horas de los adolescentes mayores de 16 años que representaran una amenaza para la seguridad.

6.6Por último, en cuanto a las medidas de reparación solicitadas por los autores, el Estado parte señala lo siguiente: a) la expulsión no tendrá lugar, ya que A. M. K. goza de un permiso de residencia y, además, se está examinando una solicitud de regularización presentada por S. K.; b) A. M. K. tiene derecho a la asistencia social y, por tanto, puede solicitar ayuda psicológica, y S. K. tiene derecho a una asistencia médica que cubre tanto la atención preventiva como la curativa; y c) no se puede conceder una indemnización de 10.000 euros por niña, ya que no se ha fundamentado ni demostrado el supuesto menoscabo de la integridad física y psicológica de las menores. A este respecto, el Estado parte señala que en otros estudios sobre el ruido realizados por expertos independientes se concluyó que todos los resultados de las mediciones se ajustaban a la normativa, tanto en el exterior como en el interior de las casas familiares y las casas de retorno, y se adecuaban en gran medida a las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud, las cuales, por otra parte, se refieren a los casos de exposición a largo plazo, a los que no corresponde el de los autores.

Los autores

7.El 6 de febrero de 2021, el abogado de los autores informó al Comité de que, el 15 de enero de 2021, el Consejo de lo Contencioso en materia de Extranjería había anulado la orden de abandono del territorio y la prohibición de entrada.

El Estado parte

8.1El 18 de marzo de 2021, el Estado parte señaló que en la resolución del Consejo de lo Contencioso en materia de Extranjería se había observado que, después de que se hubieran dictado las órdenes de abandono del territorio y prohibición de entrada, se había concedido un permiso de residencia a la hija mayor por estar cursando la enseñanza obligatoria. Teniendo presente el interés superior de la niña en relación con el derecho a la vida privada y familiar, en la resolución se estableció que no cabía ya supeditar su situación administrativa a la de sus padres; por tanto, para evitar la ruptura de los vínculos familiares, se autorizó a toda la familia a permanecer en el territorio del Estado parte.

8.2El Estado parte precisa que la resolución por la que se anularon las órdenes de abandono del territorio y la prohibición de entrada en absoluto cuestiona que las correspondientes decisiones fueran legales cuando se adoptaron: el cambio de razonamiento se explica por acontecimientos posteriores, a saber, la solicitud del permiso de residencia y su concesión.

Deliberaciones del Comité

Examen de la admisibilidad

9.1Antes de examinar toda reclamación formulada en una comunicación, el Comité debe decidir, de conformidad con el artículo 20 de su reglamento en relación con el Protocolo Facultativo, si la comunicación es admisible en virtud del Protocolo Facultativo.

9.2El Comité toma nota de las alegaciones del Estado parte de que la comunicación es inadmisible a tenor de lo dispuesto en el artículo 7 e) del Protocolo Facultativo porque los autores no agotaron todos los recursos internos al no haber presentado una solicitud de puesta en libertad en relación con el primer período de internamiento de 15 días y no haber recurrido la resolución por la que el tribunal de primera instancia de Amberes había admitido la oposición de tercero presentada por el Estado parte después de que el tribunal hubiera solicitado la suspensión de la expulsión. No obstante, el Comité también toma nota de la afirmación de los autores de que interpusieron todos los recursos disponibles, incluso si no estaban destinados a evitar la expulsión.

9.3El Comité observa que los autores, que fueron internados el 8 de enero de 2019, presentaron una solicitud de puesta en libertad a la sala de cuestiones preliminares de Amberes el 21 de enero de 2019 y que, tras el rechazo de esa solicitud, interpusieron un recurso ante la sala de recursos contra la instrucción. En cuanto a la expulsión, el Comité observa lo siguiente: a) el 14 de enero de 2019, los autores interpusieron un recurso ante el Consejo de lo Contencioso en materia de Extranjería para que, con carácter de extrema urgencia, suspendiera la orden de abandono del territorio; b) el 16 de enero de 2019 los autores presentaron a ese mismo órgano una solicitud de suspensión y anulación de la denegación de su solicitud de regularización; y c) el 23 de enero de 2019 presentaron una solicitud unilateral al tribunal de primera instancia de Amberes para pedir que se prohibiera su expulsión. A este respecto, el Comité observa asimismo que, aunque los autores no recurrieron la decisión por la que el tribunal de primera instancia de Amberes había admitido la oposición de tercero presentada por el Estado parte después de que el tribunal hubiera solicitado la suspensión de la expulsión, finalmente el tribunal concluyó que, dado que, entretanto, la sala de cuestiones preliminares había rechazado la solicitud de puesta en libertad, debía levantarse la suspensión de la expulsión. El Comité recuerda que la norma del agotamiento de los recursos internos no impone a los autores la obligación de agotar absolutamente todas las vías de recurso existentes, sino que tiene por objeto permitir que las autoridades nacionales se pronuncien sobre las reclamaciones de los autores. Además, en el contexto de una expulsión inminente, los recursos que no suspenden la ejecución de la orden de expulsión no pueden considerarse efectivos. En el presente caso, el Comité observa que las autoridades del Estado parte tuvieron la oportunidad de pronunciarse tanto sobre el internamiento como sobre la expulsión. En consecuencia, el Comité considera que lo dispuesto en el artículo 7 e) del Protocolo Facultativo no obsta para que examine la comunicación.

9.4El Comité toma nota de la reclamación que plantean los autores en relación con el artículo 27 de la Convención, según la cual la expulsión de las niñas a un país que no conocen y que sus padres abandonaron hace casi diez años constituiría una vulneración de su derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental y social, dado que, al no tener ya vínculos en Armenia, toda la familia quedaría sumida en la pobreza, sin acceso a una vivienda ni a medios de subsistencia. No obstante, el Comité observa que, finalmente, A. M. K. presentó una solicitud de regularización en su propio nombre el 1 de marzo de 2019 y obtuvo un permiso de residencia el 21 de septiembre de 2020 y que S. K. también presentó una solicitud de regularización el 8 de diciembre de 2020. Observa asimismo que, el 15 de enero de 2021, el Consejo de lo Contencioso en materia de Extranjería anuló la orden de abandono del territorio y la prohibición de entrada y autorizó a toda la familia a permanecer en el Estado parte. Dado que los autores y sus hijas ya no se enfrentan a la expulsión a Armenia, el Comité considera que la reclamación relativa al artículo 27 de la Convención ha quedado sin objeto.

9.5En cambio, el Comité considera que los autores han fundamentado suficientemente, a efectos de su admisibilidad, las reclamaciones planteadas al amparo del artículo 37 de la Convención, leído por separado y conjuntamente con los artículos 3, 24, 28, 29 y 31, en relación con la detención administrativa por motivos relacionados con la migración. Así pues, el Comité declara admisibles esas reclamaciones y procede a examinarlas en cuanto al fondo. Aclara que lo que debe examinar es el internamiento en la casa familiar dentro del centro de régimen cerrado, que comenzó el 8 de enero de 2019 y terminó el 5 de febrero del mismo año, fecha en que los autores fueron trasladados a una casa de retorno de régimen abierto de la que podían salir durante el día y que finalmente abandonaron después de que A. M. K. hubiera presentado una solicitud de regularización en su propio nombre.

Examen de la cuestión en cuanto al fondo

10.1El Comité ha examinado la presente comunicación teniendo en cuenta toda la información que le han facilitado las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, párrafo 1, del Protocolo Facultativo.

10.2El Comité toma nota de las alegaciones de los autores según las cuales el Estado parte vulneró los derechos que asisten a sus hijas en virtud del artículo 37 de la Convención, leído por separado y conjuntamente con los artículos 3, 24, 28, 29 y 31, al imponerles una medida de detención administrativa por motivos relacionados con la migración. El Comité observa en particular que, según los autores, el internamiento de las niñas no fue una medida de último recurso ni tuvo una duración lo más breve posible y que la proximidad del aeropuerto fue una fuente de presión constante para la familia.

10.3El Comité también toma nota de la alegación del Estado parte de que, en virtud del derecho interno y con arreglo al derecho internacional, el internamiento de menores de edad es legal si se lleva a cabo de conformidad con la ley y siempre y cuando no sea arbitrario, se dicte como medida de último recurso, se mantenga durante el período más breve posible y se adapte a las necesidades de la infancia. El Comité observa asimismo que, según el Estado parte, la medida de internamiento fue revisada por los órganos de instrucción, que concluyeron que era legal, y los autores no impugnaron las decisiones de las autoridades nacionales invocando denegación de justicia o arbitrariedad. El Estado parte señala también a este respecto que los tribunales se pronunciaron en un plazo breve, equiparable a un plazo urgente, mientras que los autores no consideraron necesario presentar con prontitud su solicitud de puesta en libertad.

10.4En particular, el Comité toma nota de la aclaración del Estado parte según la cual, en el presente caso, el internamiento sí fue una medida de último recurso por varios factores, a saber, la negativa de los autores a cumplir tres órdenes de abandono del territorio, la fuga de la familia de la casa de retorno cuando se le ofreció esa alternativa a la privación de libertad y el hecho de que no se reunieran las condiciones para que la familia permaneciera en su domicilio mientras se organizaba la expulsión. El Estado parte especifica que, en caso de falta de cooperación previa, la ley prevé la posibilidad del internamiento en un centro de régimen cerrado.

10.5El Comité también toma nota del argumento del Estado parte de que las casas familiares del complejo de régimen cerrado garantizan el desarrollo adecuado del niño durante el internamiento: cada familia está totalmente separada de los demás internos en una casa de uso exclusivo, que está equipada con las instalaciones y el mobiliario necesarios, y, además, las familias pueden acudir a los servicios médicos y psicológicos todos los días, contrariamente a lo que afirman los autores, y los niños participan en actividades educativas adaptadas a su edad.

10.6El Comité observa asimismo que, según el Estado parte, una familia con hijos menores de edad solo puede ser internada durante el período más breve posible, que no podrá exceder de dos semanas y que solo podrá prorrogarse por un máximo de otras dos semanas y si se cumplen ciertas condiciones, entre ellas que el internamiento no afecte a la integridad física y psicológica del menor. En el presente caso, la duración del internamiento (del 8 de enero al 5 de febrero de 2019) fue consecuencia, según el Estado parte, de la insistencia de los autores en sus esfuerzos procesales, que lo obligaron a prorrogar el internamiento a la espera de las decisiones de los distintos órganos a los que se recurrió. Además, la prórroga se aprobó tras confirmarse en un informe que la familia se había integrado perfectamente en la vida del centro.

10.7En cuanto a la cuestión del ruido causado por el aeropuerto, el Comité también toma nota de la alegación del Estado parte de que en los informes de expertos independientes se concluyó que todos los resultados de las mediciones se ajustaban a la normativa, ya que las casas familiares y las casas de retorno se habían construido en terreno edificable.

10.8Por último, el Comité toma nota de la afirmación del Estado parte de que el interés superior de las niñas se tuvo en cuenta en todas las fases del procedimiento: la Oficina de Extranjería dio a la familia tres oportunidades para que abandonara el territorio de forma voluntaria a fin de evitar el procedimiento de expulsión; la familia fue trasladada a una casa de retorno, un tipo de alojamiento de régimen abierto creado específicamente para familias con hijos menores de edad —medida que resultó infructuosa—, y, por último, en el centro, la hija mayor participó en actividades y cursos, incluidas clases de logopedia.

10.9El Comité recuerda su observación general núm. 23 (2017), publicada conjuntamente con la observación general núm. 4 (2017) del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de Sus Familiares, en la que se establece que la detención de cualquier niño por la situación de residencia de sus padres constituye una violación de los derechos del niño y una contravención del principio del interés superior de este, habida cuenta del daño inherente a cualquier privación de libertad y la repercusión negativa que la detención como inmigrante puede tener en la salud física y mental de los niños y en su desarrollo, y que la posibilidad de detener a niños como medida de último recurso no debería ser aplicable en los procedimientos relativos a la inmigración. Asimismo, el Comité recuerda sus observaciones finales sobre los informes periódicos quinto y sexto combinados de Bélgica, en las que pidió al Estado parte que pusiera fin al internamiento de niños en centros cerrados y utilizara soluciones no privativas de la libertad.

10.10El Comité observa que, en el presente caso, las niñas fueron internadas con sus padres en una casa familiar situada en un centro de régimen cerrado para extranjeros desde el 8 de enero hasta el 5 de febrero de 2019, el día siguiente a que el Comité adoptara medidas provisionales. Ese mismo día, la familia fue trasladada a una casa de retorno unifamiliar de régimen abierto, como alternativa a la privación de libertad, que abandonó el 5 de abril de 2019 tras la resolución favorable de la solicitud de regularización presentada el 1 de marzo de 2019 en nombre de A. M. K. sobre la base del artículo 9 bis de la Ley de 15 de diciembre de 1980.

10.11El Comité observa que las niñas permanecieron cuatro semanas en una casa familiar que, pese a lo que pueda parecer por su nombre, es un centro de internamiento de régimen cerrado. A este respecto, el Comité considera que la privación de libertad de niños por razones relacionadas con su situación migratoria, o la de sus padres, constituye, por lo general, una medida desproporcionada y, por tanto, arbitraria a efectos de lo dispuesto en el artículo 37 b) de la Convención.

10.12En el presente caso, el Comité observa que, según el Estado parte, la larga duración del internamiento, de cuatro semanas, se debió, entre otras cosas, a que los autores presentaron numerosas solicitudes de puesta en libertad y ello obligó al Estado parte a esperar por las decisiones de las autoridades competentes. Sin embargo, el Comité considera que el ejercicio del derecho de los autores a la revisión judicial no justifica la privación de libertad de las niñas. El Comité tiene en cuenta asimismo lo siguiente: a) la legislación del Estado parte regula las condiciones para prever el internamiento de niños en el contexto de la migración; b) dentro del centro de régimen cerrado para extranjeros, las niñas gozaban de una casa reservada para su unidad familiar; c) las niñas participaban en las actividades ofrecidas por los educadores; y d) anteriormente los padres habían incumplido tres órdenes de abandono voluntario del territorio y se habían fugado de una casa de régimen abierto.

10.13Ahora bien, el Comité observa que el Estado parte no ofreció ninguna medida alternativa al internamiento de las niñas. La familia vivía en su casa, a la que regresó tras su puesta en libertad, y no se presentó al Comité ninguna prueba de por qué no era posible que la familia permaneciera en su domicilio durante la tramitación de los recursos. El Comité considera que, al no haber previsto medidas alternativas al internamiento de las niñas, el Estado parte no tuvo debidamente en cuenta, como consideración primordial, su interés superior, ni en el momento del internamiento ni en el de la prórroga.

10.14En vista de lo que antecede, el Comité concluye que el internamiento de A. M. K. y S. K. constituyó una vulneración del artículo 37 de la Convención, leído por separado y conjuntamente con el artículo 3.

10.15Tras haber concluido que se vulneró el artículo 37 de la Convención, leído por separado y conjuntamente con el artículo 3, el Comité no considera necesario examinar aparte si, en relación con los mismos hechos, se vulneró el artículo 37 de la Convención leído conjuntamente con los artículos 24, 28, 29 y 31.

11.Así pues, el Estado parte tiene la obligación de proporcionar a A. M. K. y S. K. una compensación adecuada por las vulneraciones sufridas. También tiene la obligación de velar por que no se cometan vulneraciones semejantes en el futuro, garantizando que el interés superior del niño sea una consideración primordial en las decisiones relativas al internamiento de menores de edad.

12.Con arreglo a lo establecido en el artículo 11 del Protocolo Facultativo, el Comité desea recibir del Estado parte, a la mayor brevedad y en un plazo de 180 días, información sobre las medidas que haya adoptado para aplicar el presente dictamen. Asimismo, se invita al Estado parte a que incluya información sobre esas medidas en los informes que presente al Comité de conformidad con el artículo 44 de la Convención. Por último, se pide al Estado parte que publique el presente dictamen y le dé amplia difusión.