Comité de Derechos Humanos

98º período de sesiones

8 a 26 de marzo de 2010

Dictamen

Comunicación Nº 1565/2007

Presentada por:Aurélio Gonçalves y otros (representados por los abogados Rui Ottolini Castelo-Branco y Maria João Castelo-Branco)

Presunta víctima:Los autores

Estado parte:Portugal

Fecha de la comunicación:31 de enero de 2007 (comunicación inicial)

Referencias:Decisión del Relator Especial con arreglo al artículo 97 del reglamento, transmitida al Estado parte el 21 de mayo de 2007 (no se publicó como documento)

Fecha de la aprobación

del dictamen:18 de marzo de 2010

Asunto:Discriminación de la ley fiscal contra los crupieres de los casinos

Cuestiones de procedimiento:Ninguna

Cuestiones de fondo:Vulneración del principio de igualdad ante la ley

Artículos del Pacto:Párrafos 1 y 2 del artículo 2; artículo 26

Artículos del Protocolo

Facultativo:Ninguno

El 18 de marzo de 2010, el Comité de Derechos Humanos aprobó el texto adjunto como dictamen del Comité emitido a tenor del párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo respecto de la comunicación Nº 1565/2007.

[Anexo]

Anexo

Dictamen del Comité de Derechos Humanos a tenor del párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos—98º período de sesiones—

respecto de la

Comunicación Nº 1565/2007 **

Presentada por:Aurélio Gonçalves y otros (representados por los abogados Rui Ottolini Castelo-Branco y Maria João Castelo-Branco)

Presunta víctima:Los autores

Estado parte:Portugal

Fecha de la comunicación:31 de enero de 2007 (comunicación inicial)

El Comité de Derechos Humanos, establecido en virtud del artículo 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

Reunido el 18 de marzo de 2010,

Habiendo concluido el examen de la comunicación Nº 1565/2007, presentada al Comité de Derechos Humanos por el Sr. Aurélio Gonçalves y otros con arreglo al Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

Habiendo tenido en cuenta toda la información que le han presentado por escrito el autor y el Estado parte,

Aprueba el siguiente:

Dictamen a tenor del párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo

1.Los autores de la comunicación son el Sr. Aurélio Chainho Gonçalves, nacido el 8 de octubre de 1967; la Sra. Carla Filomena Soares Domingues Pereira, nacida el 6 de octubre de 1963; la Sra. Maria de Lurdes Mendes Cleto, nacida el 31 de julio de 1961; el Sr. João Mauricio Rosado, nacido el 16 de febrero de 1947; el Sr. Ricardino Leandro de Sousa, nacido el 8 de marzo de 1965; el Sr. Manuel Guerreiro Rosa, nacido el 8 de agosto de 1944; el Sr. Ricardo Simão Guerreiro, nacido el 29 de octubre de 1966; el Sr. José Francisco Grilo Bugalho, nacido el 19 de septiembre de 1947; el Sr. Hélder Gaspar Monteiro, nacido el 27 de febrero de 1940; el Sr. José António Duarte Seixas, nacido el 23 de octubre de 1956; el Sr. Mário Conceição do Carmo, nacido el 27 de abril de 1942; el Sr. Manuel Justiniano da Silva Nunes, nacido el 16 de octubre de 1951; el Sr. José Manuel Fernandes de Carvalho, nacido el 16 de abril de 1959; la Sra. Idália Maria Vilhena Ataíde Pires Pontes, nacida el 22 de abril de 1969; el Sr. Avelino Albano Cupido, nacido el 3 de marzo de 1962; el Sr. Abraão Israel Marques da Mota, nacido el 28 de junio de 1942; el Sr. Carlos Manuel Presa de Figueiredo, nacido el 5 de julio de 1950; el Sr. Custódio Silva Faria, nacido el 26 de abril de 1936; el Sr. Alvaro António Reis Miranda, nacido el 2 de diciembre de 1957; el Sr. João Manuel da Silva Seguro, nacido el 14 de mayo de 1956; el Sr. Francisco José Caldeira Valadares, nacido el 30 de julio de 1952; y el Sr. Rui Manuel Ferreira Areias Barbosa, nacido el 29 de diciembre de 1952. Todos los autores son de nacionalidad portuguesa. Afirman ser víctimas de la violación por Portugal del artículo 26, leído junto con los párrafos 1 y 2 del artículo 2 del Pacto. Están representados por los abogados Rui Ottolini Castelo-Branco y Maria João Castelo-Branco. El Protocolo Facultativo entró en vigor para el Estado parte el 3 de agosto de 1983.

Los hechos expuestos por los autores

2.1Los autores son crupieres que trabajan en casinos de Portugal. Cuando la administración fiscal les reclamó el pago del impuesto sobre la renta de 1999 y 2000, los autores se negaron a incluir en la declaración el importe de las propinas entregadas por sus clientes (los jugadores de los casinos). Consideraban en efecto que las propinas recibidas de los clientes son un simple fruto de su generosidad, asimilable a los donativos sociales. Por consiguiente, no constituyen una remuneración propiamente dicha y no pueden pues estar sujetas a tributación.

2.2En los párrafos 1 y 3 h) del artículo 2 del Código del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (CIRS) se estipula que es rendimiento del trabajo dependiente toda la remuneración originada o entregada por el empleador, en virtud de un contrato de trabajo o su equivalente jurídico. Se deben considerar parte del rendimiento del trabajo dependiente las gratificaciones recibidas por el trabajo realizado o derivadas de éste, cuando no sean atribuidas por el empleador. En su decisión Nº 497/97 de 7 de julio de 1997 el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional ese artículo. No obstante, la Ley del presupuesto de 1999, Ley Nº 87-B/98 de 31 de diciembre de 1998, contradice esa decisión, pues en su artículo 29 prevé que las sumas percibidas por los profesionales de la banca de los casinos, entregadas por los jugadores en función de los premios obtenidos, se consideran gratificación recibida por el hecho de la prestación o a causa de la prestación laboral. Los autores temen que tal disposición ponga en tela de juicio la decisión del Tribunal Constitucional que había declarado inconstitucional la disposición concerniente a la tributación de las propinas recibidas por los crupieres.

2.3Los autores consideran que ello da lugar a una práctica discriminatoria contra los crupieres. Son los únicos profesionales que pagan impuestos por las propinas; los camareros que también trabajan en los casinos no tienen que declarar las propinas que reciben. Además, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea reconoció el carácter discriminatorio de esta diferenciación. En un dictamen del Centro de Estudios Financieros, la propia administración fiscal consideró que la disposición legal vulneraba el principio de igualdad y de justicia. Sin embargo las instancias judiciales a que acudieron los autores no hicieron suya esa conclusión (véase infra).

2.4Los autores indican además que las prestaciones por enfermedad o paro no se calculan sobre sus ingresos totales, sino únicamente sobre la base del salario pagado directamente por el empleador. Los autores alegan que, a pesar de ello, deben ingresar un 12% de sus propinas mensuales en un fondo especial de la seguridad social, cotización que no les aporta beneficio alguno, y en cualquier caso no incrementa las prestaciones en caso de enfermedad o de paro. En ese sentido, las propinas no se consideran aquí como rendimiento del trabajo. Asimismo, según los autores, el hecho de que el Estado no sea capaz de controlar las propinas recibidas por otras categorías profesionales y le sea más fácil controlar las recibidas por los crupieres no debería redundar en perjuicio de éstos. Si no es posible establecer un control y se crea así desigualdad entre las profesiones, el Estado debe sencillamente abstenerse de establecer ese impuesto.

2.5Así pues, los autores acudieron a título individual al Tribunal Administrativo y Fiscal de Loulé (13 autores), de Sintra (5 autores) y de Oporto (4 autores); todos estos tribunales rechazaron sus demandas entre el 1º de marzo de 2004 y el 23 de octubre de 2006. La primera apelación, de un autor, contra una de las decisiones fue rechazada por el Supremo Tribunal Administrativo (fallo de 16 de noviembre de 2005). Los demás recursos de apelación fueron desestimados entre el 7 de marzo de 2006 y el 13 de marzo de 2007, ya sea por el Tribunal Administrativo Central del Sur (los de Sintra y Loulé), ya sea por el Tribunal Administrativo Central del Norte (los de Oporto). Por último, entre el 20 de marzo de 2006 y el 26 de junio de 2007, el Tribunal Constitucional, resolviendo cada recurso individualmente, rechazó sistemáticamente la inconstitucionalidad de las disposiciones contestadas.

La denuncia

3.Los autores consideran que el Estado parte ha vulnerado su derecho a la igualdad ante la ley, garantizado por el artículo 26, leído conjuntamente con los párrafos 1 y 2 del artículo 2 del Pacto. Para los autores, la aprobación de la Ley Nº 87-B/98 ha modificado el alcance de la decisión Nº 497/97 del Tribunal Constitucional y ha engendrado una desventaja para los crupieres en relación con otras profesiones. Esta situación vulnera el principio de igualdad tributaria. Además, mientras que los crupieres aportan una cotización suplementaria consistente en el 12% de las propinas para alimentar el fondo especial de la seguridad social, en caso de enfermedad o desempleo no reciben asistencia suplementaria.

Observaciones del Estado parte

4.1En sus observaciones de 21 de noviembre de 2007, el Estado parte declara infundada la comunicación presentada por los autores. Pasa revista a la evolución de la legislación tributaria aplicable a las propinas de los crupieres y subraya que la versión original del Código del Impuesto Profesional no contenía disposición alguna sobre las propinas. La administración fiscal, basándose en la definición legal de rendimiento del trabajo, pretendió incluir en la base de ingresos imponibles las propinas entregadas por terceros a los empleados de los casinos. Ello suscitó una viva oposición entre los crupieres. Para aclarar la situación, se modificó el Decreto-ley Nº 138/78 de 12 de junio de 1978, con objeto de incluir el párrafo 2 del artículo 1 del Código del Impuesto Profesional, según el cual en adelante se considerarían rendimientos del trabajo las sumas que en concepto de gratificación o propina recibieran los empleados por cuenta ajena en el ejercicio de su actividad profesional, incluso cuando no fueran cantidades entregadas por el empleador. Esta disposición fue declarada inconstitucional por carecer de apoyo en el poder legislativo (el decreto fue aprobado por el Gobierno pero no fue validado por el Parlamento).

4.2El legislador volvió a intentar introducir esa disposición mediante el Decreto-ley Nº 297/79 en aplicación del artículo 18 de la Ley Nº 21-A/79, que establecía la necesidad de revisar las reglas de incidencia del impuesto profesional, para englobar todos los ingresos procedentes del trabajo o derivados de él. No se mencionaban ya las "propinas y gratificaciones" y la nueva legislación sólo hacía referencia a "las sumas percibidas por los empleados por cuenta ajena en el ejercicio de su actividad, incluso las que no sean abonadas por el empleador". Este nuevo texto fue declarado inconstitucional al no haberlo refrendado el Primer Ministro en funciones en la fecha de su promulgación. El Decreto-ley Nº 183-D/80 volvió a dar vigencia al párrafo citado, una vez debidamente aprobado el contenido esencial del texto. No obstante, en 1982 el legislador juzgó oportuno revocar esa ley y no volvió a utilizar la formulación sobre las propinas y gratificaciones hasta 1988. La nueva disposición del Código del Impuesto Profesional preveía que estaría sujeta a tributación la mitad de las sumas, de cualquier naturaleza que sea, que percibieran los empleados por cuenta ajena en el ejercicio de su actividad, cuando esas sumas no fueran entregadas por el empleador.

4.3Cuando se abandonó el sistema de dos códigos (Código del Impuesto Profesional y el Código del Impuesto Complementario) en favor del sistema, más moderno y similar al de la Comunidad Europea, del Código del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, la ley de 17 de septiembre de 1988 (Ley Nº 106/88) preveía en el apartado a) del párrafo 2 del artículo 4 que se considerarían rendimientos del trabajo dependiente "toda remuneración procedente del trabajo por cuenta ajena, realizado por los funcionarios públicos o personas jurídicas de derecho público o como resultado de un contrato de trabajo u otro contrato legalmente equivalente". El Código del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en su artículo 2 relativo a la base imponible de los ingresos de categoría A, especificaba en el apartado h) del párrafo 3 que "también constituyen rendimiento del trabajo dependiente [...] las gratificaciones recibidas por la prestación o derivadas de la prestación laboral no entregadas por el empleador".

4.4El mediador puso en tela de juicio la constitucionalidad de la disposición y se dirigió a este respecto al Tribunal Constitucional. En respuesta a la cuestión de si la gratificación es un donativo que podría escapar a la fiscalidad del trabajo, el Tribunal Constitucional concluyó que la disposición era constitucional. Consideró que la especificidad de la profesión de crupier llevaba consigo un régimen particular que no podía considerarse inconstitucional. Ese marco único tiene como consecuencia un sistema de retribución diferente. Desde este fallo del Tribunal Constitucional Nº 497/97 de 9 de julio de 1997, el legislador y la administración pública se han inclinado a someter las propinas al impuesto. En la Ley Nº 87-B/98 de 31 de diciembre de 1998, que contiene el presupuesto del Estado para 1999, el párrafo 5 del artículo 29 prevé que en el artículo 8 del Código del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se mencionen expresamente los ingresos de los crupieres de los casinos que no provengan del empleador. Ésta es la disposición que ha indignado a los crupieres, que la consideran un elemento nuevo, en la medida en que se menciona expresamente su profesión.

4.5Antes de determinar si las afirmaciones de los autores están fundadas, el Estado parte examina el marco jurídico que rige los ingresos de los crupieres y, más precisamente, las gratificaciones. Los casinos son entidades privadas sujetas a un estricto régimen fiscal y a las inspecciones de la Inspección General de Juegos. El Decreto normativo Nº 82/85 de 28 de agosto de 1985 regula el sistema de distribución de las gratificaciones recibidas por los empleados de las salas de juego. En él se observa que esas gratificaciones no se otorgan intuitu personae al crupier que cae simpático al jugador. Las gratificaciones se depositan en una caja especial y cada 15 días se reparten entre los crupieres, de acuerdo con su categoría (los de mayor rango reciben más). Desde la promulgación del Decreto Nº 24/89 de 15 de marzo de 1989, se ha creado una Comisión de Distribución de las Gratificaciones, lo que prueba la importancia de las sumas en juego y su carácter sensible. Hay que garantizar la equidad, la regularidad y la transparencia del reparto de las gratificaciones. El Estado parte precisa que la seguridad social también interviene en las gratificaciones. En las leyes correspondientes las gratificaciones se consideran rendimientos del trabajo.

4.6El Estado parte insiste en que las gratificaciones son ingresos derivados de la relación laboral, contrariamente a lo que afirman los autores que las consideran donativos, lo que haría que escapasen al impuesto. De hecho, los crupieres reciben propinas debido a su contrato de trabajo. Se trata de ingresos que no se abonan intuitu personae y que están sujetos a retenciones de la seguridad social. El Estado parte cita un estudio publicado por unos profesores de derecho, quienes consideran que adoptar un concepto de ingresos global e inclusivo, que también englobe las propinas, no sólo es acorde con la práctica social sino que es asimismo una consecuencia natural del principio de la capacidad contributiva. El Estado parte observa que el rendimiento del trabajo se compone de diversos elementos: remuneración básica, complementos de antigüedad, gratificaciones varias, como subsidios de vacaciones y de Navidad, incentivos, como el pago de horas extraordinarias, complementarias, trabajo nocturno, por turnos, etc.; esta remuneración compleja tiene distintos usos, según diferentes combinaciones, todas ellas legítimas. Por ejemplo, para la indemnización de despido sólo se tienen en cuenta el salario de base y la antigüedad; en los accidentes laborales se computan las prestaciones mensuales regulares. Nada impide imponer las propinas, que son gratificaciones derivadas de la prestación laboral.

4.7El Estado parte observa que los autores han invocado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, según la cual las prestaciones de los músicos en la vía pública generaban la entrega de dinero con carácter voluntario y de una cuantía indeterminada. En uno de esos casos, se había probado que no existía ningún vínculo jurídico entre el proveedor y el beneficiario. Por consiguiente, no procedía someter a tributación los ingresos del músico, muy variables, consistentes únicamente en gratificaciones. El Estado parte está de acuerdo con esa jurisprudencia pero considera que los autores la invocan erróneamente, puesto que no guarda relación con el caso presente.

4.8El Estado parte se basa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha analizado el principio de igualdad desde tres puntos de vista. En primer lugar, la igualdad formal prevé que todos los ciudadanos son iguales ante la ley fiscal, lo que significa que todos los contribuyentes que se encuentran en una misma situación definida por esa ley deben estar sujetos al mismo régimen fiscal. En segundo lugar, la igualdad sustancial dispone que la ley debe garantizar que todos los ciudadanos con idénticos ingresos tengan que soportar la misma carga fiscal y contribuir así en la misma medida a sufragar el gasto público. Por último, la igualdad tributaria, además de la satisfacción de las necesidades financieras del Estado y demás entidades públicas, persigue un reparto justo de los ingresos y la riqueza y el impuesto sobre la renta tiene también por objetivo atenuar las desigualdades entre los ciudadanos. Por consiguiente, si los crupieres reciben sumas considerables en forma de gratificación, que no es una donación sino una entrega de dinero conforme a los usos sociales, no es lógico eximirlos del impuesto correspondiente, si al mismo tiempo no se alivia la carga fiscal de los demás trabajadores.

4.9El Estado parte indica que, según el Comité de Derechos Humanos, las diferenciaciones no constituyen discriminación si se basan en criterios razonables y objetivos y persiguen un fin legítimo a tenor del Pacto. De esta posición se sigue que hay total concordancia entre los criterios observados por los tribunales portugueses y los establecidos por el Comité. Por todos los motivos expuestos, el Estado parte considera que este caso se refiere a rendimientos del trabajo que se someten legítimamente a tributación y que no se ha vulnerado norma alguna de derecho internacional, incluido el artículo 26 del Pacto.

Comentarios de los autores sobre las observaciones del Estado parte

5.En sus comentarios de fecha 2 de febrero de 2009, los autores reiteraron los argumentos expuestos en la comunicación inicial y pidieron al Comité que determinara que se habían violado los artículos 26 y 2 del Pacto, leídos conjuntamente, y que condenara al Estado parte a pagar 50.000 euros por daños y perjuicios.

Deliberaciones del Comité

Examen de la admisibilidad

6.1Antes de examinar toda reclamación formulada en una comunicación, el Comité de Derechos Humanos debe decidir, de conformidad con el artículo 93 de su reglamento, si la comunicación es o no admisible en virtud del Protocolo Facultativo del Pacto.

6.2De conformidad con el párrafo 2 a) del artículo 5 del Protocolo Facultativo, el Comité se ha cerciorado de que el mismo asunto no está siendo examinado en el marco de otro procedimiento de examen o arreglo internacional.

6.3En ausencia de objeciones del Estado parte acerca de la admisibilidad de la comunicación o de razones que indiquen que la comunicación puede ser inadmisible total o parcialmente, el Comité declara admisibles las alegaciones en relación con el artículo 26 del Pacto, en el que se proclama el derecho a la igualdad ante la ley.

Examen de la cuestión en cuanto al fondo

7.1El Comité de Derechos Humanos ha examinado la presente comunicación teniendo en cuenta toda la información que le han facilitado las partes, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 5 del Protocolo Facultativo.

7.2El Comité toma nota de la argumentación de los autores, según la cual se les discrimina en comparación con los miembros de otras profesiones, puesto que al parecer son los únicos que pagan impuestos sobre las propinas que reciben; que las propinas son fruto de la generosidad de los clientes y por tanto pueden ser asimiladas a donativos sociales; que las propinas no se pueden considerar una remuneración propiamente dicha, luego no pueden ser imponibles. El Comité toma nota de que según los autores, en caso de desempleo o enfermedad, no perciben prestaciones suplementarias, en contrapartida a la imposición a la que están sometidos.

7.3El Comité toma nota asimismo de los argumentos del Estado parte según los cuales la imposición sobre las propinas recibidas por los crupieres es el resultado de una evolución de la legislación orientada a restablecer la igualdad entre las profesiones; que las propinas recibidas por los crupieres no pueden compararse a las que reciben otros profesionales debido a su cuantía; que por ese motivo se creó una Comisión de Distribución de las Gratificaciones encargada de administrar las importantes sumas percibidas en concepto de propinas; y que esas sumas van a parar a una caja común y son redistribuidas entre los crupieres, proporcionalmente a su categoría profesional. El Comité toma nota de que, según el Estado parte, las gratificaciones son ingresos que tienen su origen en el contrato laboral, contrariamente a lo que afirman los autores que las consideran donativos exentos de tributación. Además, el rendimiento del trabajo se compone de diversos elementos, como el salario de base, los complementos de antigüedad y diversas gratificaciones, y esta remuneración compleja se utiliza según distintas combinaciones, todas ellas legítimas. Por ejemplo, a efectos de despido sólo se computan el salario de base y la antigüedad. El Comité observa además que, según el Estado parte, las leyes que regulan las cuestiones relativas a las gratificaciones a efectos de la seguridad social consideran esos ingresos como parte del rendimiento del trabajo. Finalmente, el Comité indica que, según el Estado parte, todos los contribuyentes que están en una misma situación definida por la ley fiscal deben estar sujetos al mismo régimen fiscal; que todos los ciudadanos con el mismo nivel de ingresos deben soportar la misma carga fiscal; y que el fin último de la ley fiscal es atenuar las desigualdades sociales.

7.4El Comité recuerda su Observación general Nº 18 relativa a la no discriminación, en la que estableció que el principio de igualdad ante la ley y de igual protección de la ley garantiza a todos una protección igual y efectiva contra la discriminación; que en cualquier esfera reglamentada y protegida por las autoridades públicas se debe prohibir la discriminación de hecho o de derecho; y que, al aprobar una ley, el Estado parte debe velar por que su contenido no sea discriminatorio. Refiriéndose siempre a su observación general y a su jurisprudencia constante, el Comité recuerda sin embargo que toda diferenciación no constituye discriminación, siempre que esté basada en criterios razonables y objetivos y persiga un fin legítimo a tenor del Pacto. Por lo tanto, el Comité debe determinar si la distinción que establece la Ley Nº 87-B/98 de presupuesto del Estado para 1999, de 31 de diciembre de 1998, es discriminatoria contra los autores o si se basa en criterios razonables y objetivos y persigue un objetivo legítimo a tenor del Pacto.

7.5El Comité observa que el régimen fiscal de los crupieres es de naturaleza específica y única, algo que no niegan los autores. Además, el Comité no puede llegar a la conclusión de que ese régimen fiscal es irrazonable a la luz de consideraciones como la importante cuantía de las propinas, la manera en que se organiza su distribución, el hecho de que estén íntimamente ligadas al contrato de trabajo y que no se las otorga sobre una base personal. Por tanto, el Comité concluye que las informaciones de que dispone no demuestran que los autores han sido víctimas de discriminación a tenor de lo dispuesto en el artículo 26 del Pacto.

7.6El Comité de Derechos Humanos, actuando de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, considera que los hechos que tiene ante sí no ponen de manifiesto una violación por Portugal de las disposiciones del Pacto.

[Aprobado en español, francés e inglés, siendo la versión original el texto francés. Posteriormente se publicará también en árabe, chino y ruso como parte del informe anual del Comité a la Asamblea General.]