Anexo

Dictamen del Comité sobre los Derechos de las Personascon Discapacidad a tenor del artículo 5 del ProtocoloFacultativo de la Convención sobre los Derechos de lasPersonas con Discapacidad (13er período de sesiones)

respecto de la

Comunicación Nº 9/2012 *

Presentada por:	A. F. (representado por el abogadoGiuseppe Luppino)
Presunta víctima:	El autor
Estado parte:	Italia
Fecha de la comunicación:	4 de junio de 2011 (presentación inicial)

El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, establecido en virtud del artículo 34 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,

Reunido el 27 de marzo de 2015,

Habiendo concluido el examen de la comunicación Nº 9/2012, presentada al Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad por A. F. en virtud del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,

Habiendo tenido en cuentatoda la información que le han presentado por escrito el autor de la comunicación y el Estado parte,

Aprueba el siguiente:

Dictamen a tenor del artículo 5 del Protocolo Facultativo

1.El autor de la comunicación es A. F., ciudadano italiano nacido el 9 de enero de 1966. Afirma ser víctima de una violación por Italia del artículo 27 de la Convención. El autor está representado por el abogado Giuseppe Luppino. La Convención y su Protocolo Facultativo entraron en vigor para el Estado parte el 15 de junio de 2009.

Los hechos expuestos por el autor

2.1El autor tiene la enfermedad de Gaucher desde su infancia y una deficiencia física de carácter permanente del 50%. Se encuentra bajo tratamiento permanente. En diciembre de 2005, el autor estaba estaba desempleado e inscrito en la oficina de empleo de la provincia de Módena. Su nombre figuraba en la lista de personas con discapacidad desempleadas con arreglo a la Ley Nº 68/1999, de 12 de marzo de 1999, que regula el derecho de las personas con discapacidad al empleo. La Ley ofrece una bonificación en las cuotas de la seguridad social y un plan de financiación para adaptar los locales y las condiciones de trabajo a las necesidades de los empleados con discapacidad. Según el artículo 3, párrafo a), de la Ley, los empleadores públicos con más de 50 empleados deben contratar como mínimo a un 7% de personas con discapacidad. Además, en el artículo 7, párrafo 2, se dispone que los empleadores públicos deben reservar para personas con discapacidad hasta la mitad de los puestos que hayan de cubrirse por concurso.

2.2En 2006 el autor trabajó de pasante en el departamento técnico de la Universidad de Módena y Reggio Emilia. El 2 de mayo de 2006, la Universidad convocó un concurso para contratar a un técnico científico de la categoría C para el departamento de ingeniería. Habida cuenta de que el puesto se ajustaba a su perfil académico y a su experiencia laboral, el autor participó en el concurso. En el preámbulo del concurso de la Universidad se hacía referencia a la Ley Nº 68/1999. Según el autor, esa Ley establece que las personas con discapacidad deben tener preferencia sobre otros candidatos en caso de igualdad de resultados. Los resultados del concurso público se publicaron oficialmente en el Decreto Nº 595, de 22 de septiembre de 2006; el autor quedó en tercer lugar, con una puntuación de 50,5/60. Como solamente había vacante un puesto, el autor no fue contratado. El 17 de abril de 2008, la Universidad convocó un segundo concurso público para un puesto similar, de técnico científico de la categoría C. Dado que ese concurso estaba reservado a expersonal militar, el autor no pudo participar en él.

2.3El autor sostiene que, pese a haber quedado siempre en uno de los primeros puestos en todos los concursos públicos en los que ha participado, no ha obtenido plaza en ninguno de ellos porque nunca se ha respetado la cuota del 50% establecida en el artículo 7, párrafo 2, de la Ley Nº 68/1999. El 17 de febrero de 2007, el autor presentó una demanda al Tribunal Administrativo Regional de Bolonia, en la que pedía la suspensión y anulación del concurso público por haberse infringido el artículo 7, párrafo 2, de la Ley Nº 68/1999. También pedía que, en caso de que el Tribunal diera por válido el concurso, se le asignara una plaza de la misma categoría, ya que había sido declarado apto para ocupar el puesto, pero se le había denegado la plaza debido a una interpretación errónea de la Ley. El 7 de mayo de 2007 el Tribunal Administrativo desestimó la demanda del autor. El Tribunal manifestó que la Universidad tenía derecho a actuar con arreglo al acuerdo que había firmado el 20 de diciembre de 2005 con la oficina de empleo de la provincia de Módena para cumplir con la cuota del 7%, si bien ese acuerdo no garantizaba la selección y el nombramiento del autor por la Universidad. El 4 de junio de 2008, el autor recurrió dicho fallo ante el Consejo de Estado, que era el tribunal administrativo de mayor rango. El Consejo de Estado desestimó el recurso del autor el 4 de diciembre de 2009 y señaló que la cuota del 50% reservada para personas con discapacidad no se aplicaba en todos los concursos públicos, sino que se trataba de un cupo general para las personas con discapacidad que trabajaban en entidades públicas, sin tener en cuenta el tipo de puesto. El Consejo de Estado también señaló que no era cierto que la Universidad no hubiera respetado la cuota reservada del 50%, "ya que el 50% de un puesto era igual a cero".

La denuncia

3.1El autor afirma que en el concurso organizado en 2006 por la Universidad de Módena y Reggio Emilia no se respetó la cuota del 50% que había de quedar reservada para las personas con discapacidad con arreglo a la Ley Nº 68/1999, razón por la que se vulneró el artículo 27 de la Convención. Considera que la interpretación hecha por la Universidad, en el sentido de que la cuota del 50% de un puesto corresponde a 0,5 puestos, impide que la cuota se respete. El autor sostiene que "la correcta aplicación de la cuota debería haber dado lugar ora a su contratación, dado que había conseguido el tercer puesto y era la única persona con discapacidad que había participado en el concurso, ora a su contratación y a la de la persona que había conseguido el primer puesto". El autor afirma que el artículo 16, párrafo 2, del Decreto Presidencial Nº 487/1994, cuyo texto también aparecía en el preámbulo del concurso, dispone que debería haber sido contratado por la Universidad de Módena y Reggio Emilia. Por consiguiente, el autor considera que el Decreto Nº 595, de 22 de septiembre de 2006, mediante el que el Director Administrativo de la Universidad de Módena y Reggio Emilia aprobó los resultados del concurso público en el que había participado el autor en 2006, no reconoció su derecho a ser seleccionado en aplicación del artículo 7, párrafo 2, de la Ley Nº 68/1999, con lo que vulneró los derechos que lo asistían en virtud del artículo 27 de la Convención.

3.2El autor afirma asimismo que la organización, en abril de 2008, de un nuevo concurso público circunscrito al personal militar para seleccionar a un técnico de la categoría C, con el mismo perfil que el seleccionado en el concurso de 2006, conculcó también la Ley Nº 68/1999 y, por ende, los derechos que lo asistían según el artículo 27 de la Convención. A este respecto, el autor considera que las calificaciones del primer concurso público seguían siendo válidas cuando se celebró el segundo y que, por consiguiente, debería haber sido designado de manera directa en aplicación del artículo 7, párrafo 1, de la Ley Nº 68/1999. El autor sostiene que el hecho de circunscribir el segundo concurso al personal militar constituyó una discriminación contra él y que la interpretación errónea de la legislación pertinente por las autoridades del Estado le impidió encontrar un trabajo.

3.3El autor considera que el acuerdo de 2005 entre la Universidad y la provincia de Módena a los efectos de la contratación de personas con discapacidad invalida de hecho el artículo 27 de la Convención, la Constitución y las disposiciones pertinentes de las leyes nacionales contra la discriminación. El autor afirma que en la Universidad está extendida la práctica de convocar concursos públicos para un solo puesto, con lo que se elude la obligación de respetar la cuota del 50% establecida por la Ley Nº 68/1999. Además, considera que la mayoría de los concursos públicos a los que pueden presentarse personas con discapacidad tienen por objeto cubrir puestos administrativos en lugar de técnicos y que esa práctica no permite que las personas con discapacidad aspiren a los puestos que corresponden a su perfil y educación. El autor estima que el fallo del Consejo de Estado, que considera la cuota del 50% como "una medida cuantitativa general respecto del número de personas con discapacidad que han de ser contratadas en entidades públicas sin tener en cuenta el tipo de puesto", otorga validez a esa práctica, en violación de los principios de igualdad y no discriminación consagrados en el artículo 27 de la Convención.

3.4El autor pide al Comité que declare que el comportamiento del Estado parte, incluidos los fallos de los tribunales administrativos, vulnera el artículo 27 de la Convención; solicite a la Universidad de Módena y Reggio Emilia que declare que el autor ganó el concurso convocado en 2006 para la contratación de un técnico de la categoría C o le asigne un puesto similar lo antes posible; y otorgue una indemnización al autor por todos los gastos y honorarios a que haya tenido que hacer frente en el contexto de los procesos judiciales y administrativos emprendidos por él, así como en el contexto de la presentación de esta comunicación.

Observaciones del Estado parte

4.1El 12 de agosto de 2013, el Estado parte presentó observaciones en que se cuestionaba la admisibilidad de la comunicación. El Estado parte considera que la mayor parte de los hechos señalados por el autor tuvieron lugar antes de la entrada en vigor de la Convención y de su Protocolo Facultativo para Italia, el 15 de junio de 2009. A este respecto, el Estado parte se remite a la publicación de los resultados del concurso público organizado por la Universidad de Módena y Reggio Emilia en el Decreto Nº 595, de 22 de septiembre de 2006; al procedimiento administrativo emprendido por el autor ante el Tribunal Administrativo Regional de Bolonia en abril de 2007; y a la desestimación de su demanda por el Tribunal en mayo de 2007.

4.2El Estado parte considera que el fallo del Consejo de Estado por el que desestimó el recurso del autor no fue discriminatorio, ya que se adoptó en cumplimiento de las disposiciones de la Ley Nº 68/1999, según la cual las plazas "reservadas para personas con discapacidad" se refieren a la proporción de personas con discapacidad respecto del total de empleados. Además, el Consejo de Estado especificó que la Ley Nº 68/1999 no tenía repercusiones en el perfil y las calificaciones que se requerían para los puestos vacantes en los que era necesaria la contratación de nuevos empleados y que no podía observarse ninguna discriminación en el caso del autor. El Estado parte considera que el artículo 97 de la Constitución respalda la posición del Consejo de Estado en relación con los puestos vacantes del sector público, ya que dispone que "las oficinas de la administración pública se organizan según las disposiciones de la ley para garantizar la eficiencia […] de la administración".

4.3El Estado parte sostiene que la Ley Nº 67/2006 de Medidas de Protección Judicial de las Personas Víctimas de Discriminación es un mecanismo de protección judicial que se ha aplicado en favor de las personas con discapacidad víctimas de discriminación directa o indirecta. El autor no se ha acogido a esa protección judicial y, por consiguiente, el Estado parte considera que su comunicación es inadmisible por no haberse agotado los recursos internos.

Comentarios del autor sobre las observaciones del Estado parte

5.1Los días 30 de septiembre, el 7 de octubre y el 26 de noviembre de 2013 el autor presentó sus comentarios a las observaciones del Estado parte. Considera que la Ley Nº 67/2006, a la que remite el Estado parte, no es la única ley que debe tenerse en cuenta en el contexto de su caso, ya que las cuestiones de discriminación laboral están contempladas en general en la Ley Nº 216/2003, que establece directrices en relación con el empleo y las condiciones de trabajo. Hay salas especiales en los tribunales de distrito que se encargan de las controversias laborales en el Estado parte. No obstante, dado que en el presente caso la otra parte está representada por la administración pública (la Universidad), los tribunales administrativos son los únicos competentes.

5.2A este respecto, el autor se refiere a la demanda presentada al Tribunal de Distrito de Módena el 23 de junio de 2009 con miras a obtener una indemnización por discriminación. El 9 de julio de 2013, el Tribunal de Distrito desestimó la demanda del autor aduciendo que, de conformidad con la jurisprudencia sistemática del Tribunal Supremo y los demás tribunales de Italia y con el artículo 103 de la Constitución, únicamente los tribunales administrativos tenían competencia en relación con esta causa. Por ello, el autor considera que no cabe duda de que únicamente los tribunales administrativos tienen competencia en el presente caso y que, por consiguiente, se han agotado todos los recursos internos.

5.3El autor sostiene que la presentación de una nueva demanda ante un tribunal de distrito u otro órgano judicial, según sugiere el Estado parte, constituiría una vulneración del principio de ne bis in idem y del principio de evitar conflictos de sentencias.

5.4El autor reitera los argumentos expuestos en su denuncia inicial y aporta nuevos datos sobre las disposiciones jurídicas que, en su opinión, deberían haber tenido presentes los órganos jurisdiccionales nacionales al examinar su caso, en relación con la estructura de la Universidad de Módena y Reggio Emilia y con el tipo y el número de vacantes para los que considera que debería haber sido tenido automáticamente en cuenta, dados los resultados que había obtenido en el concurso público de 2006.

Observaciones adicionales del Estado parte

6.1El 29 de septiembre de 2014, el Estado parte presentó sus comentarios sobre el fondo de la comunicación. El Estado parte reitera que las disposiciones jurídicas a que se refiere el autor, leídas conjuntamente con el artículo 97 de la Constitución, requieren que las competencias psicofísicas del candidato sean plenamente compatibles con las funciones del puesto solicitado.

6.2El Estado parte sostiene que los órganos jurisdiccionales nacionales llegaron acertadamente a la conclusión de que la Universidad de Módena y Reggio Emilia no había adoptado ninguna decisión discriminatoria contra el autor ni vulnerado ninguno de sus derechos consagrados en el artículo 27 de la Convención, ya que el autor había podido participar en el concurso público en igualdad de condiciones con los demás candidatos y no había sido seleccionado porque dos de ellos habían obtenido mejores resultados que él en el concurso público.

Del i beraciones del Comité

Examen de la admisibilidad

7.1Antes de examinar toda reclamación formulada en una comunicación, el Comité debe decidir, de conformidad con el artículo 2 del Protocolo Facultativo y el artículo 65 del reglamento del Comité, si la comunicación es o no admisible en virtud del Protocolo Facultativo de la Convención.

7.2De conformidad con el artículo 2 c) del Protocolo Facultativo, el Comité se ha cerciorado de que la misma cuestión no ha sido examinada por el Comité ni ha sido ni está siendo examinada de conformidad con otro procedimiento de investigación o arreglo internacionales.

7.3El Comité toma nota del argumento del Estado parte de que los hechos pertinentes indicados por el autor tuvieron lugar en septiembre de 2006 y en abril y mayo de 2007, antes de la entrada en vigor de la Convención y del Protocolo Facultativo para Italia, el 15 de junio de 2009, y que, por consiguiente, el Comité no es competente ratione temporis para examinar la comunicación.

7.4El Comité recuerda que, de conformidad con las normas generales del derecho internacional, un tratado no surte efectos retroactivos que obliguen a una parte con respecto a cualquier acto o hecho que haya tenido lugar o a cualquier situación que haya cesado de existir antes de su entrada en vigor para ese Estado parte, a menos que el tratado disponga otra cosa.

7.5El Comité observa que las decisiones adoptadas en septiembre de 2006 y en abril y mayo de 2007 se adoptaron antes de la entrada en vigor de la Convención y del Protocolo Facultativo para el Estado parte y que, por consiguiente, quedan fuera de la competencia del Comité ratione temporis. No obstante, el 4 de diciembre de 2009, el Consejo de Estado examinó íntegramente la demanda del autor y dictó un fallo definitivo sobre la demanda del autor por discriminación ejercida por la Universidad de Módena y Reggio Emilia. El Comité toma nota de que el Consejo de Estado no examinó únicamente aspectos formales o errores de derecho en las decisiones anteriores de los órganos administrativos, sino que examinó la demanda del autor en cuanto al fondo. El Comité considera que, dado que el Consejo de Estado era la máxima instancia judicial para examinar la demanda del autor por discriminación, su fallo sobre la cuestión era sumamente pertinente a los efectos de examinar las pretensiones del autor. El Comité considera asimismo que el fallo del Consejo de Estado no puede disociarse de las decisiones de los órganos administrativos en las que se había denegado la contratación del autor, y que esas decisiones constituyen hechos cuyo examen se solicita al Comité. En consecuencia, el Comité considera que nada le impide examinar la presente comunicación ratione temporis, ya que algunos de los procedimientos judiciales y administrativos emprendidos por el autor fueron posteriores a la entrada en vigor de la Convención y del Protocolo Facultativo para el Estado parte.

7.6El Comité toma nota del argumento del Estado parte de que la Ley Nº 67/2006 ofrece a las personas con discapacidad un mecanismo de protección judicial contra la discriminación al que no se acogió el autor. Por consiguiente, el Estado parte considera que el autor no agotó los recursos internos disponibles.

7.7El Comité observa que el autor presentó una demanda al Tribunal de Distrito de Módena el 23 de junio de 2009 con el propósito de obtener una indemnización por discriminación y que su demanda fue desestimada el 9 de julio de 2013 por considerarse que únicamente los tribunales administrativos tenían competencia respecto de su caso. El Comité observa que los órganos jurisdiccionales administrativos, incluido el Consejo de Estado, llegaron a la conclusión de que el autor no sufría ningún tipo de discriminación. El Comité toma nota también de que los fallos del Consejo de Estado únicamente pueden recurrirse ante el Tribunal de Casación en los casos de: a) abuso de poder; b) abuso de competencia; c) falta de competencia; y d) negativa a ejercer su competencia. Según la información de que dispone el Comité, el caso del autor no entra dentro de ninguna de esas categorías. El Comité toma nota asimismo de que, para que una demanda sea admisible con arreglo a la Ley Nº 67/2006, el demandante ha de demostrar que fue víctima de una discriminación directa o indirecta. Habida cuenta de las decisiones de los órganos judiciales administrativos que intervinieron en el caso del autor, el Comité observa que el Estado parte no aporta ningún argumento que permita al Comité llegar razonablemente a la conclusión de que el recurso previsto en la Ley Nº 67/2006 habría podido ser ejercido efectivamente por el autor. En consecuencia, considera que se han agotado los recursos internos.

7.8Como no existe otro obstáculo a la admisibilidad de la comunicación, el Comité considera que la comunicación es admisible.

Examen de la cuestión en cuanto al fondo

8.1El Comité ha examinado la presente comunicación a la luz de toda la información recibida, de conformidad con el artículo 5 del Protocolo Facultativo y el artículo 73, párrafo 1, de su reglamento.

8.2En el presente caso, el Comité debe determinar si el fallo emitido por el Consejo de Estado en 2009 constituye una violación de los derechos que asisten al autor en virtud del artículo 27 de la Convención. El Comité toma nota de las afirmaciones del autor de que el fallo del Consejo de Estado fue discriminatorio porque desestimó su reclamación de que quedara suspendido y cancelado el concurso público en que había participado en 2006, con lo que se vulneraban los derechos que lo asistían como persona con discapacidad en virtud del artículo 7, párrafo 2, de la Ley Nº 68/1999.

8.3El Comité recuerda que, de conformidad con el artículo 27, apartados a), e), g) e i), de la Convención, los Estados partes tienen la obligación de prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral y apoyarlas para la búsqueda, la obtención, el mantenimiento del empleo y la reincorporación al mismo; emplear a personas con discapacidad en el sector público; y velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo.

8.4El Comité recuerda también que, en general, corresponde a los tribunales de los Estados partes en la Convención evaluar los hechos y las pruebas en un caso determinado, a menos que se constate que la evaluación fue claramente arbitraria o equivalió a una denegación de justicia.

8.5En el presente caso, el Comité considera que el autor no ha aportado ningún elemento de prueba que permita al Comité llegar a la conclusión de que las disposiciones de la legislación nacional y su aplicación constituyeron una vulneración de los derechos individuales que lo asisten en virtud de la Convención. El Comité considera también que el Consejo de Estado valoró íntegra y objetivamente todos los elementos de prueba aportados por el autor y la Universidad de Módena y Reggio Emilia antes de llegar a la conclusión de que el hecho de no seleccionar al autor para el desempeño del puesto que había solicitado no era discriminatorio. El Comité considera que el autor no ha aportado ninguna prueba que le permita llegar a la conclusión de que el fallo del Consejo de Estado fue manifiestamente arbitrario o constitutivo de denegación de justicia. En esas circunstancias, el Comité concluye que el fallo se basó en consideraciones objetivas y razonables. Por consiguiente, el Comité opina que no puede constatar una violación del artículo 27 de la Convención.

9.El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, actuando en virtud del artículo 5 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, dictamina que de los hechos que tiene ante sí no se desprende que haya habido una vulneración del artículo 27 de la Convención.