Comité de los Derechos del Niño

Dictamen aprobado por el Comité en relación con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre losDerechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones respecto de la comunicaciónnúm. 40/2018 * **

Comunicación presentada por:	S. M. A. (representado por el abogado Francisco Soláns Puyuelo)
Presunta víctima:	El autor
Estado parte:	España
Fecha de la comunicación:	9 de febrero de 2018
Fecha de adopción del dictamen:	28 de septiembre de 2020
Asunto:	Procedimiento de determinación de la edad de niño no acompañado
Cuestiones de procedimiento:	Falta de agotamiento de recursos internos, incompatibilidad ratione personae, falta de fundamentación de la queja
Artículos de la Convención:	3; 8; 12; 18, pár. 2; 20, párr. 1; 20; 27 y 29
Artículos del Protocolo Facultativo:	6; 7, apartado f)

1.1El autor de la comunicación es S. M. A., nacional de Guinea nacido el 11 de febrero de 2001. Alega ser víctima de una violación de los artículos 3; 8; 18, párrafo 2; 20; 27 y 29 de la Convención. Aunque el autor no hace valer expresamente el artículo 12 de la Convención, la comunicación también parece plantear cuestiones en relación con esta disposición. El Protocolo Facultativo entró en vigor para el Estado parte el 14 de abril de 2014.

1.2De conformidad con el artículo 6 del Protocolo Facultativo, el 12 de febrero de 2018, el Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones, actuando en nombre del Comité, solicitó al Estado parte la adopción de medidas provisionales consistentes en suspender la ejecución de la orden de expulsión contra el autor mientras su caso estuviera pendiente de examen ante el Comité, así como trasladarlo a un centro de protección de menores.

Los hechos según el autor

2.1El autor fue detenido por la policía de Almería el 22 de enero de 2018, en el momento en que llegó a dicha ciudad a bordo de una patera. El autor afirma haber informado a la policía que era menor de edad, y que su fecha de nacimiento era el 11 de febrero de 2001. El 23 de enero de 2018, la Dirección General de la Policía emitió un acuerdo de devolución. El autor informa que en dicho documento es posible ver como el año 2001 fue tachado a mano, estableciendo 1998 como su año de nacimiento.

2.2El 25 de enero de 2018, el autor fue puesto a disposición del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Almería, el cual decidió en la misma fecha que el autor fuese trasladado al Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE) de Valencia y que permaneciese allí durante la tramitación del expediente sancionador en su contra. El Juzgado indicó que el autor podría permanecer en el CIE por un período máximo de 60 días. El autor indica que al momento de su ingreso al CIE reiteró que era menor de edad.

2.3El 31 de enero de 2018, el autor fue trasladado a un hospital donde se le realizó una radiografía de la muñeca que, según el Atlas Greulich y Pyle, determinó que tenía 19 años de edad, motivo por el cual la Fiscalía Provincial de Almería emitió un decreto de mayoría de edad el mismo día. El abogado del autor fue verbalmente informado de que también se le hicieron al autor una radiografía de clavícula y otra de mandíbula, radiografías a las que ni el autor ni su abogado han tenido acceso. Asimismo, el autor indica que no fue adecuadamente informado sobre el procedimiento ni sobre las posibles consecuencias de la realización de pruebas en un lenguaje que pudiera entender.

2.4En la misma fecha, el abogado del autor recurrió el decreto de mayoría de edad, alegando que las pruebas médicas realizadas al autor eran fallidas e insuficientes, citando un informe del Defensor del Pueblo de España, según el cual las radiografías en cuestión presentan márgenes de error, recomendándose la utilización de un método holístico, incluyendo exámenes psicosociales. Asimismo, el abogado del autor indicó que la apariencia física del autor era la de un adolescente, por lo que resultaba inexplicable que se le catalogara como mayor de edad. El autor indica que el recurso fue rechazado confirmando lo establecido en el decreto de mayoría de edad emitido por la Fiscalía Provincial de Almería, sin hacer ninguna referencia al margen de error de alrededor de dos años que este tipo de pruebas presentan.

2.5El 8 de febrero de 2018, el autor recibió copia de su certificado de nacimiento, según el cual la fecha de su nacimiento es el 11 de febrero de 2001, a través del correo electrónico de la Cruz Roja del CIE en el que se encontraba detenido, razón por la cual el propio CIE solicitó la revisión de la decisión del decreto de mayoría de edad. La Fiscalía rechazó la petición el mismo día, indicando que el documento aportado por el autor era “un escrito en francés que parece ser un certificado de nacimiento que no aporta ninguna fiabilidad sobre su autenticidad” y consideró que el mismo no constituía certificación genuina con fuerza de prueba, como exigido por la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.6El 23 de febrero de 2018, el autor fue puesto en libertad, y según el Estado parte, se desconoce su paradero.

La queja

3.1El autor alega que el Estado parte violó sus derechos enunciados en los artículos 3; 8; 18, párrafo 2; 20; 27 y 29 de la Convención. El autor sostiene que el Estado parte no respetó la presunción de minoría de edad ante la duda o incertidumbre, en contra de su interés superior y en violación del artículo 3 de la Convención, máxime teniendo en cuenta que cuenta con documentación que acredita su minoría de edad. El autor cita observaciones finales del Comité sobre el Estado parte, en las que expresó su inquietud por el hecho de que a pesar de que el interés superior del niño está consagrado en la legislación interna, el Estado parte no ha adoptado ningún protocolo para su determinación, y además resaltó la existencia de diferencias entre las comunidades autónomas respecto a su concepción y aplicación. Asimismo, el Comité expresó preocupación por la no existencia de un examen del interés superior del niño y por las disparidades en los métodos de determinación de la edad de los niños no acompañados. El autor también presenta diversos estudios para alegar que las estimaciones médicas utilizadas en el Estado parte y, en particular, las utilizadas en su caso, presentan un alto margen de error, dado que los estudios que las llevaron a cabo estaban basados en poblaciones con características raciales y socioeconómicas muy diferentes.

3.2Aun sin invocar un artículo específico, el autor alega asimismo una violación de sus derechos garantizados por la Convención debido a la ausencia de nombramiento de un tutor que pueda velar por sus intereses, nombramiento que constituye una garantía procesal importantísima para el respeto del interés superior del niño no acompañado. También considera sus derechos violados debido a la ausencia de protección del Estado parte frente a su situación de desamparo con grado de vulnerabilidad muy elevado, al ser menor, migrante y no acompañado.El autor afirma que el interés superior del niño debe primar sobre el orden público de extranjería y que frente a individuos que alegan ser menores y se encuentran en proceso de conseguir la documentación que así lo acredite, el Estado parte ha de poner en marcha su maquinaria administrativa y nombrar un tutor de manera automática.

3.3El autor también sostiene que el Estado parte ha violado su derecho a la identidad, reconocido en el artículo 8 de la Convención, al señalar que la edad constituye un aspecto fundamental de la identidad y que el Estado parte tiene el deber de no interferir en ella. Más aún, la obligación del Estado parte incluye el deber de conservar y rescatar los datos de la identidad de los autores que todavía subsistan o que puedan subsistir, teniendo en cuenta su condición de vulnerabilidad determinada por su minoría de edad y por la falta de referentes familiares en el país de acogida. Sin embargo, el Estado parte ha atribuido al autor una edad que no tiene y una fecha de nacimiento que no se corresponde con la que alegó, y que no se recoge en la documentación que acredita su identidad que luego fuera presentada.

3.4El autor también alega ser víctima de violación de los artículos 27 y 29 de la Convención, por no haberse permitido su correcto desarrollo en todas sus facultades. Entiende el autor que la falta de un tutor que lo guíe implica que no pueda desarrollarse de una manera adecuada a su edad.

3.5Asimismo, el autor alega una violación del artículo 20 de la Convención debido a la falta de protección y la exclusión social que ha sufrido como consecuencia de las decisiones y acciones del Estado parte. Afirma que no ha sido protegido por el Estado parte al haberlo considerado mayor de edad sin ninguna prueba concluyente, en contradicción con lo establecido por el documento por él aportado que acredita su minoría de edad, y cita la observación general núm. 6 (2005) sobre trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, según la cual este derecho debe ser interpretado teniendo en cuenta las circunstancias en que se encuentra el menor, su edad, su origen étnico, cultural y lingüístico.

3.6El autor propone, como posibles soluciones, que:

a)El Estado parte paralice su devolución a su país de origen y que sea puesto a disposición de los servicios de protección de menores;

b)Se le reconozcan todos los derechos que le corresponden en su condición de menor, incluidos el derecho a recibir protección de la administración pública, a un representante legal, a la educación, y a una autorización de residencia y trabajo que le permita el pleno desarrollo de su personalidad y su integración en la sociedad;

c)El Estado parte reconozca la imposibilidad de establecer su edad a través de las pruebas médicas realizadas;

d)Se reconozca la posibilidad de recurrir a instancias judiciales los decretos de mayoría de edad emitidos por la Fiscalía.

Observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad y el fondode la comunicación

4.1El Estado parte presentó sus observaciones sobre la admisibilidad y el fondo de la comunicación los días 9 de marzo y 2 de agosto de 2018.

Relato de los hechos

4.2En sus observaciones sobre la admisibilidad de la comunicación y el levantamiento de medidas cautelares, el Estado parte hace un recuento de los hechos de la comunicación, indicando que el autor hizo una presentación parcial e inexacta de los mismos. El Estado parte afirma que después de que el autor llegara a su territorio a bordo de una patera, el 22 de enero de 2018, la Fiscalía de Almería solicitó un informe médico, constando la emisión de un dictamen forense basado en una radiografía de muñeca que indicaba que tenía más de 18 años de edad. Seguidamente, el 23 de enero de 2018, la Brigada de Extranjería y Fronteras de Almería abrió expediente de devolución, el cual fue resuelto por la Subdelegación de Gobierno de Almería, mediante la emisión de una orden de devolución. El Estado parte indica que la Brigada de Extranjería y Fronteras de Almería por error involuntario no modificó la edad posteriormente, al ser decretada la mayoría de edad, por lo que se procedió a enmendar de manera manual y a bolígrafo la fecha de nacimiento dictaminada por la Fiscalía de Menores de Almería. Dicho cambio a la orden de devolución está avalado por la abogada de oficio y el intérprete.

4.3El 31 de enero de 2018, se autorizó la realización de pruebas médicas de determinación de edad, previo consentimiento informado del autor, a solicitud de su apoderado. Una vez realizadas las pruebas, la Fiscalía emitió decreto de mayoría de edad el mismo día. El 8 de febrero de 2018, el autor solicitó la revisión de dicha decisión, aportando una fotocopia de su certificado de nacimiento. La Fiscalía rechazó la solicitud y dictó un nuevo decreto de mayoría de edad, en el que otorgó preeminencia a las pruebas médicas realizadas al autor sobre el documento presentado por este. El 10 de febrero de 2018, el autor solicitó protección internacional al director del CIE. El 12 de febrero se le hizo una entrevista y el 16 de febrero se le comunicó que la solicitud de protección no fue admitida a trámite. El 20 de febrero la abogada de oficio solicitó el reexamen de la solicitud de protección internacional. El 22 de febrero se le comunicó al autor que la solicitud de reexamen fue rechazada. El autor fue puesto en libertad el 23 de febrero de 2018 por imposibilidad de ser documentado. El Estado parte desconoce su paradero.

4.4El 27 de febrero de 2018, el Defensor del Pueblo solicitó a la Comisaría General de Extranjería y Fronteras cesar el internamiento del autor y realizar las gestiones necesarias para trasladarlo a un centro de protección de menores, en tanto se encontrase pendiente el procedimiento ante el Comité. El 28 de febrero de 2018, la Policía Nacional le comunicó al Defensor del Pueblo que el autor fue puesto en libertad el 23 de febrero de 2018 y le informó sobre las decisiones tomadas por las autoridades en su caso, indicando que las mismas fueron tomadas conforme a la legislación nacional vigente.

Medidas provisionales

4.5El Estado parte considera que las medidas provisionales otorgadas al autor por el Comité han perdido su objeto puesto que se desconoce el paradero del autor desde su puesta en libertad el 23 de febrero de 2018. Asimismo, el Estado parte indica que en todas las actuaciones respecto del autor, las autoridades actuaron conforme a su legislación interna que establece un protocolo para el caso de presencia de menores extranjeros no acompañados en su territorio. Según dicho protocolo, si un inmigrante “ilegal” declara ser menor de edad y claramente aparenta serlo, es confiado a las autoridades de protección de menores y registrado en el registro de menores no acompañados. Si, por el contrario, a pesar de que el inmigrante declara ser menor, subsisten dudas sobre su minoría de edad debido a su apariencia física, como lo fue el caso del autor, se practican, previo consentimiento del solicitante, pruebas médicas de determinación de edad, conforme a los criterios aceptados por la comunidad médica forense. En el caso del autor, se cumplió a cabalidad con lo estipulado por el protocolo mencionado.

Inadmisibilidad de la comunicación

4.6En sus observaciones de 9 de marzo de 2018,el Estado parte sostiene la inadmisibilidad de la comunicación por ser el autor mayor de edad. El Estado parte hace referencia al artículo 7, apartado f) del Protocolo Facultativo, según el cual una comunicación debe ser declarada inadmisible si es manifiestamente infundada o no está suficientemente fundamentada. El Estado parte considera que la comunicación no está debidamente fundamentada, al existir pruebas médicas que acreditan que el autor es mayor de 18 años.

4.7El Estado parte indica que el autor no tiene la condición de niño y reitera que el documento presentado por este para acreditar su minoría de edad no puede considerarse como fiable o auténtico, dado que no incluye datos antropométricos que permitan identificarlo como la persona respecto de quien el documento en cuestión fue emitido, lo cual es reafirmado por el hecho de que en el mismo no consta ninguna fotografía y que fue emitido unos días antes de que la comunicación fuese presentada. El Estado parte considera que documentaciones extranjeras, tales como certificaciones de nacimiento u otras certificaciones registrales, pueden acreditar la identidad de quien las presenta, siempre y cuando haya quedado previamente acreditada la identidad del interesado, lo que no ocurrió en el caso del autor. Las certificaciones en cuestión carecen de validez, alguna por sí mismas “porque por su contenido no se garantiza que la certificación —carente de fotos y de ninguna reseña identificativa— se corresponda con el portador del documento”. Por consiguiente, el autor carece de la condición básica para acudir al Comité, es decir ser menor de 18 años al momento de presentar la comunicación.

4.8En caso de que el Comité admitiese a trámite la comunicación, el Estado parte solicita de manera subsidiaria que se declare el archivo de la misma, al no existir motivos de fondo para la intervención del Comité, tal como lo establece el artículo 26 de su reglamento en relación con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones.

Observaciones sobre el fondo de la comunicación

4.9El Estado parte hace referencia a la legislación interna aplicable a las personas que alegan ser menores no acompañados a partir del momento de su llegada al territorio español, legislación que fue cumplida en todo momento en el caso del autor. El Estado parte hace referencia a la Ley Orgánica 4/2000 sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en particular a los requisitos para la entrada al territorio, entre los cuales se encuentra el hallarse provisto de pasaporte o documento de viaje que acredite la identidad y que sea considerado válido en virtud de los convenios internacionales firmados por el Estado parte. El autor no cumplió con este requisito. Asimismo, el Estado parte hace referencia a la Ley Orgánica 1/1996 sobre la protección jurídica del menor, la cual establece que, cuando no pueda establecerse la edad de una persona, el fiscal debe realizar un juicio de proporcionalidad respecto de la fiabilidad del documento de identidad presentado por esta, y realizar las pruebas médicas necesarias, respetando la dignidad de la persona involucrada, quien deberá dar su consentimiento informado. Las autoridades cumplieron con estos requisitos en el caso del autor.

4.10El Estado parte también sostiene la inexistencia de vulneración del interés superior del niño protegido por el artículo 3 de la Convención, al ser el autor mayor de edad. El Estado parte precisa que solamente se debe presumir la minoría de edad “en caso de incertidumbre” pero no cuando es patente que la persona sea mayor, y concluye que, “en este caso, en el que la persona totalmente indocumentada aparenta ser mayor de edad, las autoridades pueden legalmente considerarla mayor de edad sin necesidad de practicar prueba alguna”. No obstante, ante las alegaciones del autor de ser menor, el Estado parte decidió realizar pruebas médicas, previo consentimiento informado, ya que la observación general núm. 6 no impide ni, menos aún, prohíbe la realización de pruebas médicas objetivas de determinación de la edad en personas que aparentan ser mayores, carecen de documentación y alegan ser menores. Dichas pruebas fueron practicadas, poniendo de manifiesto una “mayoría de edad evidente”. El Estado parte alega que considerar menor a un adulto a falta de prueba fehaciente y con base en la exclusiva declaración del interesado pondría en grave peligro a los menores protegidos en centros de acogida (quienes pueden verse sometidos a abusos y maltratos por aquellos), lo que sí supondría una vulneración del interés superior de los menores.

4.11El Estado parte también sostiene la inexistencia de vulneración del interés superior del niño en relación con los artículos 18, párrafo 2, y 20, párrafo 1, de la Convención, alegando que:

a)Tan pronto como el autor pisó suelo español fue atendido por los servicios sanitarios;

b)Se le documentó e inmediatamente se le ofreció abogado e intérprete gratuitos a cargo del Estado;

c)Su estado fue inmediatamente comunicado a la autoridad judicial competente para asegurar el respeto de sus derechos mientras se efectuaban las tramitaciones derivadas de su estancia ilegal;

d)Tan pronto como alegó ser menor de edad, se informó al Ministerio Fiscal, que es la institución encargada de velar por el interés superior del menor, y que determinó provisionalmente que era mayor de edad. El Estado parte alega que no puede hablarse de un defecto de asistencia legal o de desamparo del autor aun cuando, hipotéticamente, se hubiera tratado de un menor de edad.

4.12Según el Estado parte, en el caso de que el autor fuera menor de edad, tampoco se vulneró el derecho a la identidad protegido por el artículo 8 de la Convención, ya que su identidad ha sido preservada, teniendo en cuenta que las autoridades procedieron a registrar su identidad declarada tan pronto como “accedió ilegalmente a suelo español”.

4.13El Estado parte sostiene que no se han violado los derechos de los artículos 20, 27 y 29 de la Convención, pues dichos derechos son exclusivos de los menores cuando su minoría de edad es indubitada. Dado que existen pruebas de la mayoría de edad del autor, los derechos alegados son inaplicables.

Comentarios del autor a las observaciones del Estado parte sobre la admisibilidady el fondo

5.1El autor presentó sus comentarios sobre admisibilidad y el fondo de la comunicación, el 4 de diciembre de 2018. El autor realiza observaciones a los alegatos fácticos del Estado parte. Alega que el Estado parte omite especificar qué tipo de pruebas médicas de determinación de edad le fueron realizadas y tampoco indica que las mismas no contaban con un margen de error, requisito que considera fundamental, ya que, de haberse aplicado dicho margen, los resultados no serían contradictorios con la edad alegada y acreditada por el autor. Igualmente, el autor alega que el Estado parte no hace referencia al hecho de que el tipo de pruebas médicas practicadas —utilizando el Atlas Greulich y Pyle—, han sido cuestionadas y desprestigiadas por la doctrina científica por su falta de precisión, más aún cuando se emiten sin margen de error alguno. Incluso la Fiscalía ha reconocido que este tipo de pruebas tienen un mero valor aproximativo.

5.2Respecto al argumento del Estado parte de que la fecha de nacimiento del autor en el acuerdo de devolución fue modificada manualmente debido a un error involuntario, el autor afirma que no se trató de un error, sino que se hizo deliberadamente con el fin de demostrar una supuesta mayoría de edad del autor. Este comportamiento deliberado de las autoridades queda demostrado por varios elementos: a) el autor manifestó desde el primer momento ser menor de edad y así constaba en su reseña; b) dicha declaración fue desechada sin ningún fundamento, sometiéndolo a pruebas invasivas e innecesarias; c) el supuesto consentimiento informado que le hicieron firmar al autor, en realidad fue un consentimiento coactivo, ya que de negarse a firmar, sería considerado mayor de edad y por ende, expulsado automáticamente; d) todo ello tuvo lugar sin la participación de un abogado o experto realmente independiente; y e) dada la naturaleza “predeterminada” de las pruebas realizadas, el resultado obtenido fue contrario a los intereses del autor, lo que dio lugar a la declaración de mayoría de edad, emitiéndose resolución administrativa, la cual, a pesar de todo contenía la fecha original de nacimiento del autor, pero fue posteriormente cambiada de manera grosera por las autoridades para hacerlo parecer mayor de edad.

5.3El autor indica que el Juez núm. 4 de Almería, al ordenar su internamiento en el CIE, lo hizo favoreciendo una política estatal de cierre de fronteras a los extranjeros, e ignorando sus intereses en su calidad de menores no acompañados. Además, el autor considera que el CIE no es un lugar adecuado para menores de edad, ya que como está ampliamente acreditado en informes de diversas entidades y organizaciones no gubernamentales, no cuenta con dotación de servicios suficientes y es un lugar bajo constante vigilancia policial. El autor asimismo considera que el Estado parte parece insinuar en sus observaciones que fue en el CIE cuando manifestó por primera vez ser menor de edad, lo cual no es correcto, porque el autor declaró ser menor de edad desde el momento mismo de su llegada al territorio español. En cuanto al argumento del Estado parte de que nuevas pruebas médicas le fueron practicadas al autor durante su estancia en el CIE, a solicitud de su apoderado, el autor aclara que se trató de la realización del mismo tipo de pruebas médicas practicadas anteriormente, que como era de esperarse, arrojaron los mismos resultados, además sin hacer referencia al margen de error.

5.4Del mismo modo, el autor sostiene que el Estado parte, a pesar de contar con una prueba documental de su minoría de edad, solo realizó pruebas médicas sin que se haya contactado a las autoridades de Guinea para verificar la veracidad de los datos que constan en dicho documento. El autor considera que si bien el certificado de nacimiento presentado por él el 8 de febrero de 2018, no reúne los requisitos para ser considerado como documento público con valor de prueba plena, era suficientemente indiciario como para que las autoridades cumplieran con su obligación de protección de menores, mediante la realización de diligencias consulares, tanto por parte del Consulado de España en Guinea, como a través de la toma de contacto con el Consulado de Guinea en España.

5.5El autor alega que una vez aportada a la Fiscalía la documentación mencionada le fue denegada la revisión del decreto de mayoría de edad, sustentando dicha negativa exclusivamente en los resultados de las pruebas médicas. Según el decreto de la Fiscalía, el documento presentado por el autor “no aportaba ninguna fiabilidad sobre su autenticidad”. La Fiscalía solo dio validez a los resultados de las pruebas médicas que, de haberse interpretado con el margen de error recomendado científicamente, daría como resultado la edad que los documentos del autor reflejan. El autor agrega que en la actualidad, la doctrina científica, e incluso la Fiscalía General del Estado, consideran que las pruebas deben ser holísticas y no limitarse a una radiografía, sino a varias, y que además, deben tomarse en cuenta otros aspectos tales como la maduración emocional e intelectual, llegando a una conclusión que nunca podrá ser precisa y que, por tanto, deberá contener un margen de error de al menos dos años. El autor sostiene que, de haberse utilizado esta metodología, el autor habría sido calificado como menor.

5.6En cuanto a la solicitud de inadmisibilidad del Estado parte argumentando que la comunicación es manifiestamente infundada, ya que existen pruebas médicas que acreditan que el autor es mayor de 18 años, el autor considera que, como lo afirmó anteriormente, el certificado de nacimiento aportado es auténtico y válido para identificarle, debiendo considerarse por lo menos como una prueba indiciaria de su minoría de edad, y que con base en las obligaciones del Estado parte conforme a la Convención, el Estado parte hubiera debido poner en marcha las actuaciones consulares antes mencionadas.

5.7En cuanto al artículo 3 de la Convención, el autor sostiene que su interés superior fue violado al no respetarse la presunción de su minoría de edad, pues en ningún momento fue considerado como posible menor de edad, ni se activó el protocolo de menores extranjeros no acompañados. En este sentido, el autor considera que la referencia por el Estado parte a la legislación interna aplicable a las personas que alegan ser menores no acompañados, en particular a la Ley Orgánica 1/1996 sobre la protección jurídica del menor, no tiene relevancia en el caso que se analiza puesto que las autoridades actuaron contrariamente a lo establecido en dicha Ley, en particular, su artículo 12, según el cual, en caso de duda sobre la mayoría de edad de una persona, esta será considerada menor de edad, en tanto se determina su edad. El autor alega que las autoridades incumplieron de manera flagrante dicha norma, puesto que de “forma abusiva” lo consideraron mayor de edad en todo momento, tanto provisional, como definitivamente.

5.8En cuanto a los argumentos del Estado parte de que el interés superior del autor no fue vulnerado, dado que solamente se debe presumir la minoría de edad “en caso de incertidumbre” pero no cuando es patente que la persona sea mayor, y que la Convención no prohíbe la realización de pruebas médicas objetivas de determinación de la edad en personas que aparentan ser mayores, carecen de documentación y alegan ser menores, el autor alega que se le dio un trato de presunción absoluta de mayoría de edad desde el primer momento, haciendo caso omiso de su declaración de ser menor de edad y sometiéndolo a unas pruebas médicas sin fundamentos científicos que no buscaban indagar la realidad, sino justificar un previo dictamen de mayoría de edad. Asimismo, el Estado parte restó toda validez a la prueba documental presentada por el autor por no considerarla auténtica, sin tomar ninguna medida para investigar la supuesta falsedad del documento, escudándose en planteamientos generales sobre su falta de fiabilidad y autenticidad.

5.9Asimismo, el autor reitera que sus derechos fueron violados porque nunca se le nombró un tutor que pudiese velar por sus intereses y que ni siquiera contó con abogado hasta el final de la primera fase del proceso, ya que solo tuvo acceso a este en el momento de la notificación de la expulsión, después de que se le hubiese hecho firmar un supuesto consentimiento informado con el fin de llevar a cabo pruebas carentes de garantías. El autor indica que el Ministerio Fiscal actuó de manera negligente, guiado por el interés de no entorpecer las labores de la policía de fronteras, sacrificando el interés superior del niño, lo cual queda comprobado con la existencia de falsedades documentales en su expediente y con el hecho de que ni siquiera se intentó comprobar la veracidad de su certificado de nacimiento con las autoridades consulares competentes. El autor indica que los Estados partes tienen la obligación de tomar medidas de atención y alojamiento en relación con los menores privados de su entorno familiar. Sin embargo, dichas medidas nunca fueron tomadas en su caso, y por el contrario, fue llevado al CIE, el cual es igual o peor que un centro penitenciario.

5.10En cuanto a la vulneración del artículo 8 de la Convención, el autor sostiene que el Estado parte ha alterado elementos importantes de su identidad al atribuirle una edad y una fecha de nacimiento que no se corresponden con la reflejada en su documentación oficial, poniendo en duda no solo el certificado de nacimiento en sí mismo, sino su correspondencia con su persona, por no estar acompañado de fotografía.

5.11El autor afirma que el Estado parte incumplió con las obligaciones contenidas en el artículo 27 de la Convención porque lo categorizó como mayor de edad, lo que tuvo como consecuencia que no tuviese acceso a ninguna garantía contra la exclusión o protección social, a las que tenía derecho por ser menor de edad.

Intervención de terceros

6.1El 3 de mayo de 2018, el ombudsman de Francia presentó una intervención de terceros sobre la cuestión de la determinación de la edad y la detención en centros de adultos a la espera de su expulsión. Dicha intervención fue transmitida a las partes, quienes fueron invitadas a presentar comentarios. Las partes presentaron comentarios en el marco de la comunicación J. A. B. c. España, afirmando que estos eran aplicables a todas las comunicaciones en las cuales dicha intervención fue presentada. El Comité se remite a los párrafos 8 a 10 de dicha comunicación en honor a la brevedad.

6.2El autor presentó comentarios sobre la intervención de terceros el 13 de mayo de 2019. El autor estima que la misma es aplicable a los casos de menores no acompañados que se presentan con frecuencia en el Estado parte y hace un llamado a las autoridades a que apliquen las recomendaciones hechas en la intervención. El autor hace un resumen de las dificultades que encuentran los menores no acompañados a partir del momento de su llegada a España:

a)Varios menores no acompañados afirman que al llegar a territorio español contaban con un documento de identidad que demostraba su condición de menores de edad, pero que una vez entregados dichos documentos a las autoridades de fronteras, nunca más tuvieron acceso a los mismos o vieron cómo dichas autoridades los destruyeron o los lanzaron al mar;

b)A pesar de que los menores manifiestan ser menores de edad desde el primer momento, la reseña informática contiene fechas distintas, mostrando que son mayores de edad. Por consiguiente, el expediente que reciben el subdelegado de Gobierno y el juez de instrucción contiene fechas de nacimiento que no fueron las declaradas por los menores, lo cual se ve agravado por el hecho de que la reseña no requiere firma o conformidad del interesado, y por la práctica de dictar autos de internamiento colectivos;

c)Esta falta de garantías en el procedimiento no es subsanada por las audiencias provinciales, que casi siempre ratifican las decisiones tomadas en primera instancia;

d)Una vez en el CIE, muchos menores no acompañados declaran ser menores de edad y dicha declaración es puesta en conocimiento de la Fiscalía, la cual, en la mayoría de los casos deniega la posibilidad de realizar pruebas de determinación de edad, aduciendo que no se aporta prueba que contradiga la fecha que consta en la reseña;

e)En los casos en los que se permite la realización de pruebas, los forenses tienden a confirmar la mayoría de edad, realizando solamente pruebas óseas sin hacer referencia al margen de error;

f)En los casos en que el menor recibe de su país de origen copia de un documento certificando su minoría de edad, muchas veces sin fotografía, pero en el que consta su nombre, la Fiscalía lo inadmite por considerar que no es idóneo o genuino;

g)Los recursos disponibles contra el decreto de determinación de edad no son efectivos puesto que son indirectos y no tienen efectos inmediatos. Por ejemplo, el recurso contencioso administrativo contra la resolución de devolución requiere acreditación personal de abogado, lo cual se hace muy difícil debido al inmediato internamiento del menor, y la solicitud de asunción de guardia y custodia es generalmente denegada, lo que hace necesaria su apelación ante juez competente, proceso que toma mucho tiempo.

6.3El autor afirma que la situación arriba descrita constituye un círculo vicioso en el que las autoridades no se preocupan por proteger el interés superior del niño, sino por proteger la política de vigilancia de fronteras y hace algunas recomendaciones:

a)Que las decisiones que se toman con respecto a la determinación de la edad no estén concentradas en una sola persona —policía que toma la reseña, fiscal que decreta la edad, forense que realiza las pruebas—, sino que participen diferentes personas de diferentes entidades, lo que evitaría errores y falsedad en las reseñas, permitiría un mejor control respecto de la decisión de apertura de las diligencias de determinación de la edad y que las pruebas realizadas al menor sean corroboradas por diferentes profesionales;

b)Que se establezca un mecanismo de control judicial automático, directo y efectivo de las decisiones tomadas en el marco de las diligencias de determinación de edad.

Deliberaciones del Comité

Consideración de la admisibilidad

7.1Antes de examinar toda queja formulada en una comunicación, el Comité debe decidir si la comunicación es admisible, de conformidad con el artículo 20 de su reglamento en relación con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones.

7.2El Comité toma nota del argumento del Estado parte de que la comunicación es inadmisible por falta de fundamentación, al existir pruebas médicas que acreditan que el autor es mayor de 18 años. El Comité observa, sin embargo, que el autor declaró ser menor de edad a su llegada a España, y que presentó ante la Fiscalía copia de su certificado de nacimiento de Guinea que establecía su minoría de edad. El Comité asimismo toma nota del argumento del Estado parte de que el documento presentado por el autor para acreditar su minoría de edad no puede considerarse como fiable o auténtico, dado que no incluye datos antropométricos que permitan identificarlo como la persona respecto de quien el documento en cuestión fue emitido, sobre todo teniendo en cuenta que el mismo no cuenta con fotografía, ni con ninguna reseña identificativa, y que fue emitido unos días antes de que la comunicación fuese presentada. El Comité recuerda que la carga de la prueba no recae exclusivamente en el autor de la comunicación, tanto más porque el autor y el Estado parte no siempre gozan del mismo acceso a los elementos probatorios y que muchas veces el Estado parte es el único que dispone de la información pertinente. Igualmente, el Comité nota que el Estado parte no indica en qué medida la veracidad del certificado de nacimiento presentado por el autor se ve afectada por el hecho de que fue emitido unos días antes de que la comunicación fuese presentada, máxime cuando dicha veracidad no ha sido impugnada ni desvirtuada judicialmente. A la luz de todo lo anterior, el Comité considera que el artículo 7, apartado f), del Protocolo Facultativo no constituye un obstáculo para la admisibilidad de la comunicación.

7.3Por otra parte, el Comité considera que las alegaciones del autor basadas en los artículos 18, párrafo 2, 27 y 29 de la Convención no han sido suficientemente fundamentadas a los efectos de la admisibilidad, por lo que las declara inadmisibles de conformidad con el artículo 7, apartado f), del Protocolo Facultativo.

7.4Sin embargo, el Comité considera que el autor ha fundamentado suficientemente sus alegaciones basadas en los artículos 3, 8 y 20 de la Convención, en el sentido de que el proceso de determinación de edad no preservó el interés superior del niño puesto que no se respetó su derecho a la presunci­ón de minor­ía de edad, se violó su derecho a la identidad y el autor no recibió la protección necesaria dada su condición de menor de edad. Igualmente, el Comité nota que al autor no le fue nombrado un representante durante el proceso de determinación de la edad al que fue sometido, por lo que concluye que en las circunstancias del caso, la queja ha sido suficientemente fundamentada en sustancia respecto del artículo 12 de la Convención. Por consiguiente, el Comité declara la denuncia admisible respecto de los artículos mencionados y procede a su examen en cuanto al fondo.

Examen de la cuestión en cuanto al fondo

7.5El Comité ha examinado la presente comunicación teniendo en cuenta toda la información que le han facilitado las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, párrafo 1, del Protocolo Facultativo.

7.6Una de las cuestiones ante el Comité consiste en determinar si, en las circunstancias del presente caso, el proceso de determinación de la edad al que fue sometido el autor, quien declaró ser menor de edad y presentó luego su certificado de nacimiento para acreditarlo, violó sus derechos reconocidos por la Convención. En particular, el autor ha alegado que dicho proceso no tomó en consideración el interés superior del niño, tanto por el tipo de prueba médica que sirvió de base para la determinación de su edad, como por la falta de designación de un tutor o representante durante el proceso de determinación de la edad.

7.7El Comité recuerda que la determinación de la edad de una persona joven que alega ser menor de edad tiene una importancia fundamental, dado que el resultado determina si dicha persona tendrá derecho a la protección nacional como niño o será excluida de dicha protección. Del mismo modo, y de vital importancia para el Comité, el disfrute de los derechos contenidos en la Convención fluye de dicha determinación. Por ello, es imperativa la existencia de un proceso debido para determinar la edad, así como la oportunidad de poder cuestionar el resultado de este proceso mediante apelación. Mientras dichos procesos siguen abiertos, deberá darse a la persona el beneficio de la duda y tratarla como un niño o niña. En consecuencia, el Comité recuerda que el mejor interés del niño debiera ser una consideración primordial durante todo el procedimiento de determinación de la edad.

7.8El Comité recuerda también que los documentos disponibles deben considerarse auténticos salvo prueba contraria. Solo en ausencia de documentos de identidad u otros medios apropiados

para efectuar una estimación bien fundada de la edad, los Estados deben proceder a una evaluación global del desarrollo físico y psicológico del niño, llevada a cabo por pediatras y especialistas u otros profesionales que sepan tener en cuenta al mismo tiempo diferentes aspectos del desarrollo. Esas evaluaciones deben realizarse con rapidez, de manera apropiada para el niño y teniendo en cuenta las cuestiones culturales y de género, entrevistando a los niños y […] en un idioma que el niño pueda entender.

Debe concederse el beneficio de la duda a la persona que se está evaluando. En el presente caso, el Comité observa que la documentación oficial presentada por el autor, a saber, su certificado de nacimiento, no fue impugnada por el Estado parte.

7.9El Comité observa que:

a)Con el fin de determinar la edad del autor, que se encontraba indocumentado a su llegada a territorio español, se le sometió a unas pruebas médicas oseométricas consistentes en una radiografía de muñeca y luego una radiografía de clavícula y una dental, sin que el autor o el abogado tuvieran acceso a las dos últimas, y sin realizarse ningún otro tipo de pruebas complementarias, en particular pruebas psicológicas; además no consta que se haya realizado entrevista alguna al autor en el marco de dicho proceso;

b)Como resultado de esas pruebas practicadas, el hospital en cuestión determinó que la edad ósea del autor era de 19 años según el Atlas Greulich y Pyle, sin tomar en cuenta que dicho estudio, que no establece márgenes de desviación estándar para ese rango etario, no es claramente extrapolable a individuos con las características del autor;

c)Con base en este resultado médico, la Fiscalía emitió un decreto mediante el cual determinaba que el autor era mayor de edad;

d)En virtud de dicho decreto, el juez competente ordenó el internamiento del autor en un centro de adultos;

e)El autor fue puesto en libertad por imposibilidad de ser documentado;

f)El autor no fue acompañado por un representante en el proceso de determinación de la edad al que fue sometido.

7.10El Comité observa también la amplia información en el expediente que sugiere la falta de precisión de los exámenes oseométricos, que tienen un amplio margen de error y, en consecuencia, no son apropiados como el único método para determinar la edad cronológica de una persona joven que afirma ser menor de edad y presenta documentación acreditativa al efecto.El Comité toma nota del argumento del autor según el cual los márgenes de error de las pruebas médicas no solo no contradicen, sino que complementan los dichos del autor y su documentación oficial.

7.11El Comité toma nota de la conclusión del Estado parte en el sentido de que el autor aparentaba claramente ser mayor de edad. Sin embargo, el Comité recuerda su observación general núm. 6 en el sentido de que no solo debe tenerse en cuenta el aspecto físico del individuo, sino también su maduración psicológica, que la evaluación deberá realizarse con criterios científicos, seguridad e imparcialidad, atendiendo al interés del menor y a consideraciones de género, y en caso de incertidumbre, otorgando al individuo el beneficio de la duda, de manera que, en la hipótesis de que se trate de un menor, se lo trate como tal.

7.12El Comité toma nota asimismo de las alegaciones del autor de que no se le asignó un tutor o representante para defender sus intereses, en tanto que posible niño migrante no acompañado, antes y durante el proceso de determinación de la edad al que fue sometido y que resultó en el decreto de mayoría de edad. El Comité recuerda que los Estados partes deben designar a un representante legal cualificado y un intérprete en caso de necesidad, para todas las personas jóvenes que alegan ser menores de edad, tan pronto como sea posible a su llegada, a título gratuito. El Comité considera que facilitar representación para estas personas durante el proceso de determinación de su edad constituye una garantía esencial para el respeto de su interés superior y para asegurar su derecho a ser escuchado, no bastando para ello el rol desempeñado por la Fiscalía de Menores. No hacerlo conlleva una violación de los artículos 3 y 12 de la Convención, porque el procedimiento de determinación de la edad es el punto de entrada para la aplicación de la Convención. La falta de representación oportuna puede resultar en una injusticia sustancial.

7.13El Comité también toma nota de la afirmación del Estado parte en el sentido de que un menor no acompañado será considerado documentado si se encuentra en posesión de un pasaporte o documento de viaje que acredite la identidad y que sea considerado válido en virtud de los convenios internacionales firmados por el Estado parte, es decir, que puedan acreditar la identidad de quien las presenta, a través de fotografías o reseñas identificativas. Sin embargo, el Comité observa que, de conformidad con lo determinado por el propio Tribunal Supremo del Estado parte, las dudas generadas sobre la fiabilidad de un certificado de nacimiento oficial emitido por un país soberano no pueden prevalecer sin que dicho documento haya sido impugnado oficialmente.

7.14A la luz de todo lo anterior, el Comité considera que el proceso de determinación de la edad al que fue sometido el autor, quien alegaba ser menor de edad, no contó con las garantías necesarias para proteger sus derechos reconocidos en la Convención. En las circunstancias del presente caso, ello resulta de la falta de adecuada consideración del certificado de nacimiento oficial del autor emitido por su país de origen, y la no asignación de un tutor para acompañarlo durante dicho procedimiento. Por ello, el Comité considera que no se tomó el interés superior del niño como consideración primordial en el procedimiento de determinación de la edad al que fue sometido el autor, en violación de los artículos 3 y 12 de la Convención.

7.15El Comité toma nota también de las alegaciones del autor de que el Estado parte violó sus derechos previstos en el artículo 8 de la Convención por haber alterado elementos de su identidad al atribuirle una edad que no se correspondía con la información recogida en el documento oficial expedido por su país de origen. El Comité considera que la fecha de nacimiento de un niño forma parte de su identidad y que los Estados partes tienen la obligación de respetar el derecho del niño a preservarla sin privarlo de ninguno de sus elementos. En el presente caso, el Comité observa que el Estado parte no respetó la identidad del autor al negarle cualquier tipo de valor probatorio al certificado de nacimiento que acreditaba su minoría de edad, sin tan solo analizar su validez y sin haber cotejado los datos de dichos documentos con las autoridades del país de origen del autor, máxime cuando el autor no era solicitante de asilo y no existían motivos para pensar que el contacto con dichas autoridades pudiera conllevar riesgo alguno para él. En consecuencia, el Comité concluye que el Estado parte violó el artículo 8 de la Convención.

7.16El Comité también toma nota de las alegaciones del autor, no refutadas por el Estado parte, de ausencia de protección del Estado parte frente a su situación de desamparo con grado de vulnerabilidad muy elevado, al ser menor, migrante y no acompañado. El Comité observa que esta falta de protección se produjo incluso después de que el autor presentara a las autoridades españolas su certificado de nacimiento y, en particular, luego de que el propio CIE haya liberado al autor ante la supuesta imposibilidad de documentarlo. Por ello, el Comité considera que lo anterior constituye una violación del artículo 20, párrafo 1, de la Convención.

7.17El Comité de los Derechos del Niño, actuando en virtud del artículo 10, párrafo 5, del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, dictamina que los hechos que tiene ante sí ponen de manifiesto una violación de los artículos 3; 8; 12 y 20, párrafo 1, de la Convención.

8.Como consecuencia, el Estado parte debe proporcionar al autor una reparación efectiva por las violaciones sufridas. El Estado parte tiene asimismo la obligación de evitar que se cometan violaciones similares en el futuro. A este respecto, el Comité recomienda al Estado parte:

a)Garantizar que todo proceso de determinación de la edad de jóvenes que afirman ser niños o niñas sea acorde con la Convención y, en particular, que en el curso de estos procesos:

i)Los documentos presentados por dichos jóvenes sean tomados en consideración, y en el caso de que los documentos hayan sido emitidos o confirmados por los Estados que emitieron los documentos o por las embajadas, sean aceptados como auténticos;

ii)A estos jóvenes se les asigne sin demora un representante legal cualificado u otros representantes de forma gratuita, que los abogados privados designados para representarlos sean reconocidos y que todos los representantes legales u otros representantes tengan permiso para ayudar a estas personas durante dichos procesos;

b)Garantizar que a los jóvenes no acompañados que afirman ser menores de 18 años se les asigne un tutor competente lo antes posible, incluso cuando el proceso de determinación de su edad esté aún pendiente;

c)Desarrollar un mecanismo de reparación efectivo y accesible para los jóvenes migrantes no acompañados que afirman ser menores de 18 años para que puedan solicitar una revisión de los decretos de mayoría de edad por parte de las autoridades en aquellas situaciones donde la determinación de su edad se realizó sin las garantías necesarias para proteger el interés superior del niño y su derecho a ser escuchado;

d)Capacitar a los funcionarios de inmigración, policías, funcionarios del Ministerio Público, jueces y otros profesionales competentes sobre los derechos de los menores migrantes, y en particular sobre la observación general núm. 6 del Comité, la observación general conjunta núm. 3 (2017) del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y núm. 22 (2017) del Comité de los Derechos del Niño sobre los principios generales relativos a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración internacional, y la observación general conjunta núm. 4 y núm. 23 antes mencionada.

9.Con arreglo a lo establecido en el artículo 11 del Protocolo Facultativo, el Comité desea recibir del Estado parte, a la mayor brevedad y en un plazo de 180 días, información sobre las medidas que haya adoptado para aplicar el dictamen del Comité. Asimismo, pide al Estado parte que incluya información sobre esas medidas en los informes que presente en virtud del artículo 44 de la Convención. Por último, se pide al Estado parte que publique el dictamen del Comité y le dé amplia difusión.