Comité de Derechos Humanos

Dictamen aprobado por el Comité a tenor del artículo 5, párrafo 4, del Protocolo Facultativo, respecto de la comunicación núm. 2020/2010 * **

Comunicación presentada por:	Sharon McIvor y Jacob Grismer (representados por Gwen Brodsky)
Presuntas víctimas:	Los autores
Estado parte:	Canadá
Fecha de la comunicación:	24 de noviembre de 2010 (presentación inicial)
Referencias:	Decisión adoptada con arreglo al artículo 97 del reglamento del Comité, transmitida al Estado parte el 23 de diciembre de 2010 (no se publicó como documento)
Fecha de aprobación del dictamen:	1 de noviembre de 2018
Asunto:	Derecho al reconocimiento de la condición de indio en calidad de descendientes de las Primeras Naciones por vía materna (discriminación)
Cuestiones de procedimiento:	Falta de fundamentación de las reclamaciones; condición de víctima; no agotamiento de los recursos internos; admisibilidad ratione temporis
Cuestiones de fondo:	Protección de la ley; grupos minoritarios; derecho a disfrutar de la cultura propia; pueblos indígenas; discriminación por razón de género
Artículos del Pacto:	2, párrs. 1 y 3 a); 3; 26; y 27
Artículos del Protocolo Facultativo:	1 a 3; y 5, párr. 2 b)

1.Los autores de la comunicación son Sharon McIvor, nacida en 1948, y su hijo, Jacob Grismer, nacido en 1971. Son nacionales del Canadá y miembros de las Primeras Naciones residentes en Merritt, Columbia Británica. Los autores afirman que son víctimas de una vulneración por el Canadá de los derechos que los asisten en virtud de los artículos 2, párrs. 1 y 3 a), 3, 26 y 27 del Pacto. El Protocolo Facultativo entró en vigor para el Canadá el 19 de agosto de 1976. Los autores cuentan con representación letrada.

Antecedentes de hecho

2.1Desde al menos 1906, la legislación del Canadá ha definido la condición de indio —un concepto jurídico creado y empleado para regular aspectos muy diversos de la vida de los miembros de las Primeras Naciones— basándose en la ascendencia por vía paterna y excluyendo la rama materna.

2.2La condición de indio, según se define en la legislación del Canadá, confiere importantes beneficios tangibles e intangibles. Entre los beneficios tangibles se incluye el derecho a solicitar amplias prestaciones de salud y la financiación de estudios postsecundarios, así como ciertas exenciones fiscales. Las ventajas intangibles están relacionadas con la identidad cultural, y entre ellas cabe mencionar la capacidad de transmitir la condición de indio y un sentimiento de identidad y pertenencia. Los autores describen la condición de indio como un beneficio dignificante.

2.3Los autores son descendientes de Mary Tom, mujer de las Primeras Naciones y miembro de la comunidad india Lower Nicola, nacida en 1888. La hija de Mary Tom, Susan Blankenship, es la madre de Sharon McIvor. El padre de Susan era de ascendencia holandesa y no tenía antepasados de las Primeras Naciones. Susan nació en 1925 y, según lo dispuesto en la versión de la Ley de Asuntos Indios que estaba en vigor por aquel entonces, no tenía derecho a ser inscrita como india porque esa condición se transmitía a la descendencia por vía paterna, y no por la rama materna.

2.4Al nacer, ni Sharon McIvor ni sus hermanos tenían derecho a que se les reconociera la condición de indio, porque únicamente habrían podido reclamarla por vía materna. El 14 de febrero de 1970, Sharon contrajo matrimonio con Charles Terry Grismer, que no tenía antepasados de las Primeras Naciones, y tuvo tres hijos, uno de los cuales es Jacob Grismer.

2.5Hasta 1985, según la normativa que regulaba el derecho a ser inscrito como indio, las indias que contraían matrimonio con hombres no indios perdían dicha condición, la cual tampoco se reconocía a los hijos que fueran descendientes de las Primeras Naciones por vía de esas mujeres.

2.6La versión revisada de la Ley de Asuntos Indios, que entró en vigor el 17 de abril de 1985, regula el derecho de inscripción y determina la categoría de la condición que corresponde a las indias y a sus descendientes. Aunque la revisión tenía por objeto eliminar la discriminación por razón de sexo, los autores sostienen que no se logró tal objetivo y que es una ley correctiva incompleta, ya que incorporó al nuevo régimen la preferencia existente por los indios varones y por la descendencia por vía paterna.

2.7Sharon McIvor no tenía derecho a que se le reconociera la condición de indio de pleno derecho que confiere el artículo 6, párrafo 1 a), de la Ley de Asuntos Indios en su versión revisada de 1985. Con arreglo a lo dispuesto en el apartado c) de ese mismo párrafo, en el momento de presentar la comunicación únicamente podía trasmitir a su hijo Jacob una condición de indio parcial y no podía transmitírsela a sus nietos. En cambio, su hermano puede inscribirse en el registro como indio de pleno derecho en virtud de lo dispuesto en el artículo 6, párrafo 1 a), condición que puede transmitir a sus hijos y a sus nietos. Esta diferencia se basa exclusivamente en el sexo, ya que Sharon McIvor y su hermano tienen la misma ascendencia y una situación análoga en lo que respecta al matrimonio y a la progenitura.

2.8El 23 de septiembre de 1985, Sharon McIvor solicitó el reconocimiento de la condición de indio para ella y para sus hijos. El Secretario de Asuntos Indios y del Norte del Canadá determinó que tenía derecho a inscribirse en el registro en virtud del artículo 6, párrafo 2, de la Ley de Asuntos Indios, pero no con arreglo a lo establecido en el párrafo 1 de ese mismo artículo porque su padre no era indio. Sharon McIvor impugnó la decisión, pero esta fue confirmada por el Secretario el 28 de febrero de 1989.

2.9El 18 de julio de 1989, los autores interpusieron un recurso contra la decisión del Secretario. El 13 de mayo de 1994, amparándose en la Carta de Derechos y Libertades del Canadá, interpusieron asimismo un recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 6 de la Ley de Asuntos Indios en su versión revisada de 1985. Además, denunciaron que se habían vulnerado los artículos 2 —párrafos 1 y 2—, 3, 23, 24 —párrafos 1 y 3—, 26 y 27 del Pacto.

2.10El 2 de abril de 1999, Jacob Grismer contrajo matrimonio con una mujer que no tenía ascendencia de las Primeras Naciones. Jacob no puede transferir la condición de indio a sus hijos ni tiene derecho a que se le reconozca la condición de indio de pleno derecho que confiere el artículo 6, párrafo 1 a), porque obtuvo la condición de indio por vía materna. Si hubiera sido el padre de Jacob, y no su madre, quien tenía la condición de indio, Jacob gozaría de la condición de pleno de derecho que confiere el apartado a) y sus hijos tendrían derecho a que se les reconociera dicha condición.

2.11El 8 de junio de 2007, el Tribunal Supremo de Columbia Británica dictaminó que el artículo 6 de la Ley en su versión revisada de 1985 contravenía la Carta al discriminar, por razón de sexo y estado civil, a los descendientes por vía materna nacidos antes del 17 de abril de 1985 y a las indias que hubieran contraído matrimonio con hombres no indios.

2.12El Estado parte interpuso un recurso contra la decisión del tribunal de primera instancia ante el Tribunal de Apelación de Columbia Británica. En su sentencia de 6 de abril de 2009, el Tribunal de Apelación confirmó la naturaleza discriminatoria del artículo 6 de la Ley de Asuntos Indios en su versión revisada de 1985, pero en un sentido más limitado, a saber: el Tribunal, aplicando un planteamiento que se centraba en el objetivo declarado del Gobierno de “preservar derechos adquiridos”, dictaminó que los apartados a) y c) del artículo 6, párrafo 1, contravenían la Carta únicamente en la medida en que conferían a quienes era aplicable la “regla madre-abuela” más derechos que los que habrían tenido en virtud de la legislación vigente antes de 1985. Por lo tanto, la única disposición discriminatoria de esa Ley que el Tribunal declaró injustificada se refería al trato preferencial conferido por la Ley en su versión revisada de 1985 a un pequeño subgrupo de descendientes de varones indios. El Tribunal declaró nulos y sin efecto los apartados a) y c) del artículo 6, párrafo 1, de la Ley de Asuntos Indios en su versión revisada de 1985, pero suspendió la ejecución de su decisión a fin de dar tiempo suficiente para que se introdujeran las modificaciones legislativas necesarias.

2.13Los autores alegan que la sentencia del Tribunal de Apelación no les ofrece reparación, puesto que no confirió a los nietos de Sharon McIvor el derecho a que se les reconociera la condición de indio, ni a los autores el derecho a inscribirse en el registro en virtud de lo dispuesto en el artículo 6, párrafo 1 a). En una decisión no motivada de 5 de noviembre de 2009 se denegó la solicitud de admisión a trámite de un recurso contra esa sentencia.

2.14En marzo de 2010, el Gobierno presentó el proyecto de ley C-3 por el que se modifica la Ley de Asuntos Indios en su versión revisada de 1985. Según los autores, el proyecto de ley se atenía a la sentencia del Tribunal de Apelación y, habida cuenta de que el Tribunal Supremo había denegado la solicitud de admisión a trámite de un recurso contra esa sentencia, habría sido inútil tratar de obtener otra reparación judicial. Además, cualquier intento de hacer valer que el poder legislativo no había subsanado por completo la discriminación por razón de sexo que entrañaba el proyecto de ley C-3 habría conllevado un proceso judicial injustificadamente prolongado.

2.15El 3 de agosto de 2015, el Tribunal Superior de Quebec dictó una sentencia en un caso presentado por un tercero en la que dictaminó que los apartados a), c) y f) del párrafo 1 y el párrafo 2 del artículo 6 de la Ley de Asuntos Indios vulneraban de manera injustificable la protección que ofrecía la Carta frente a la discriminación por razón de sexo. Sin embargo, el Tribunal dejó en suspenso su sentencia por un período inicial de 18 meses a fin de que el Parlamento pudiese introducir las modificaciones legislativas necesarias. El Gobierno interpuso un recurso contra esa sentencia, pero desistió de él y comenzó un nuevo proceso de redacción legislativa. El 25 de octubre de 2016 se presentó al Senado el proyecto de ley S-3. Sharon McIvor declaró en nombre de la Union of British Columbia Indian Chiefs ante el Comité Permanente de Asuntos Indígenas y del Norte de la Cámara de los Comunes y en su propio nombre ante el Comité Permanente del Senado sobre los Pueblos Aborígenes.

2.16El 7 de noviembre de 2017, el Gobierno introdujo nuevas enmiendas al proyecto de ley S-3. La mayoría de sus disposiciones entraron en vigor el 22 de diciembre de 2017.

La denuncia

3.1Los autores alegan que la jerarquía en función del sexo establecida en el artículo 6 de la Ley de Asuntos Indios en su versión revisada de 1985 contraviene los artículos 26 y 27, leídos conjuntamente con los artículos 2, párrafo 1, y 3 del Pacto porque discrimina por razón de sexo a los descendientes por vía materna nacidos antes del 17 de abril de 1985 y a las indias nacidas antes de esa fecha que hayan contraído matrimonio con hombres no indios. Consideran que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2, párrafo 3 a), del Pacto, tienen derecho a un recurso efectivo ante la vulneración de los derechos que los asisten en virtud de los artículos 26 y 27, leídos conjuntamente con los artículos 2, párrafo 1, y 3 del Pacto.

Artículo 26 del Pacto

3.2Como consecuencia de la jerarquía en función del sexo que establece el sistema de registro de la condición de indio, Sharon McIvor fue objeto de exclusión social y cultural. Según su experiencia, en las comunidades de las Primeras Naciones el grado de estima asociado a la condición de indio que confiere el apartado a) del artículo 6, párrafo 1, es notablemente superior. La autora ha experimentado el estigma que entraña ser una de las “mujeres del proyecto de ley C-31”, epíteto con que se designa a quienes han sido relegadas a la subcategoría prevista en el apartado c) de ese mismo párrafo, y que implica que son inferiores a sus homólogos varones y “menos indias” que ellos. Este estigma se hizo extensivo a sus hijos, a los que no pudo transmitir la condición de indio, lo que le provocó un sentimiento de inferioridad. No pudo ofrecer a sus hijos cuando estos eran pequeños los beneficios tangibles derivados de la condición de indio, como unas prestaciones más amplias para servicios médicos y ayudas económicas para cursar estudios postsecundarios, previstos en la Ley en su versión revisada de 1985.

3.3El perjuicio sufrido por Jacob Grismer por no haber podido obtener desde 1985 el reconocimiento de la condición de indio de pleno derecho que confiere el artículo 6, párrafo 1 a), ha sido muy grave. Ha vivido toda su vida en el territorio ancestral de sus antepasados indios en Merritt, Columbia Británica. Cuando iba a la escuela secundaria, se sentía aislado y estigmatizado por carecer de la condición de indio. Por ejemplo, a medida que fue haciéndose mayor, quiso participar en las actividades de caza y pesca tradicionales. A veces acompañaba a amigos o familiares que sí tenían la condición de indio cuando se iban de pesca al río Fraser. No obstante, al carecer de dicha condición, no podía guardar los peces que habían pescado los demás. Nunca le enseñaron las técnicas de pesca y caza tradicionales, y tiene una profunda sensación de pérdida. Como ha experimentado personalmente las consecuencias perjudiciales resultantes del hecho de que se le denegara su identidad cultural, le preocupa mucho que sus hijos tampoco tengan derecho al reconocimiento de la condición de indio. Quiere que gocen de los beneficios derivados del reconocimiento por el Estado de su ascendencia de las Primeras Naciones, incluido el acceso a las prácticas culturales tradicionales de la comunidad. Ese es el tipo de condición que tendría si no fuera por el hecho de que, en su caso, es su madre y no su padre quien goza de la condición de indio.

3.4Las modificaciones introducidas en 2011 a raíz de la aprobación de la Ley de Igualdad de Género en el Proceso de Inscripción en el Registro Indio no otorgaron a los autores la condición de pleno derecho que confiere el artículo 6, párrafo 1 a), aunque sus homólogos del grupo al que se aplica la “regla madre-abuela” sí la tienen. La Ley podría haber conferido a los nietos de Sharon McIvor el derecho a que se les reconociera dicha condición, pero siguió privando a los autores del reconocimiento oficial de su igualdad inherente.

3.5Al haber sido inscrita en el registro con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6, párrafo 1 c), de la Ley de Asuntos Indios en su versión revisada de 1985, Sharon McIvor tiene derecho a los mismos beneficios tangibles que quienes están inscritos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6, párrafo 1 a). Sin embargo, no se le reconoce la condición de pleno derecho asociada al apartado a). En su sentencia de 2009, el Tribunal de Apelación sugirió, erróneamente, que la discriminación por motivos relacionados con la ascendencia por vía materna podía no constituir discriminación por razón de sexo si afectaba a varias generaciones. El trato perjudicial a la descendencia por vía materna que establece la Ley constituye discriminación por razón de sexo aunque el que la sufra sea el nieto o bisnieto, y no el hijo, de la mujer que no pudiera transmitir la condición de indio únicamente en razón de su sexo.

3.6La discriminación que entraña el artículo 6 de la Ley de Asuntos Indios no obedece a un propósito legítimo, objetivo y razonable conforme al Pacto. Los autores discrepan de la opinión del Tribunal de Apelación de que la preservación de derechos adquiridos constituye un objetivo legítimo que justifica la creación de distintos niveles jerárquicos. La preservación de la condición de indio de pleno derecho en el caso de las personas inscritas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6, párrafo 1 a), no se vería menoscabada en modo alguno si se hiciera extensivo el mismo derecho de inscripción a otras personas.

3.7La discriminación que persiste en la Ley en su versión revisada de 1985 da lugar a la denegación a los autores de la condición de pleno de derecho que confiere el artículo 6, párrafo 1 a). El hermano de Sharon McIvor y sus hijos, en cambio, tienen derecho a que se les reconozca dicha condición. En consecuencia, sus nietos también tienen ese derecho y pueden transmitir esa condición a sus hijos. Así pues, el efecto de la jerarquía discriminatoria en función del sexo en el reconocimiento de la condición de indio se perpetuará durante generaciones.

Artículo 27, leído conjuntamente con los artículos 2, párrafo 1, y 3 del Pacto

3.8Un componente clave de la identidad cultural es la capacidad de transmitir esa identidad a los descendientes, la cual está estrechamente vinculada a la identidad cultural personal. Su transmisión de una generación a otra es especialmente importante habida cuenta de las acuciantes preocupaciones relacionadas con la continuidad y supervivencia de las tradiciones culturales. El artículo 6 de la Ley de Asuntos Indios niega a las progenitoras —y a sus descendientes tanto mujeres como varones— el derecho al pleno disfrute de su identidad cultural en pie de igualdad con los progenitores varones, lo que contraviene el artículo 27, leído conjuntamente con los artículos 2, párrafo 1, y 3 del Pacto. Les niega la capacidad de transmitir su identidad cultural a las generaciones venideras en pie de igualdad con sus homólogos varones y las priva de la legitimidad que confiere la condición de indio de pleno derecho.

3.9El derecho de las personas indígenas a disfrutar de su cultura ha sido reconocido reiteradamente en la jurisprudencia del Comité como un aspecto esencial de los derechos que les confiere el artículo 27. Un aspecto básico del derecho de la persona a disfrutar de su cultura es la formación de un sentido de identidad y de pertenencia a un grupo y el reconocimiento de esa pertenencia por los demás integrantes del grupo. La identidad cultural se configura mediante complejos procesos y abarca elementos tanto objetivos como subjetivos. No obstante, a través de los regímenes legislativos que ha instaurado en ese ámbito, el Estado asume una función directa en la formación de la identidad cultural de las personas y sus comunidades.

Artículo 2, párrafo 3 a), del Pacto

3.10El Estado parte no ha proporcionado a los autores un recurso efectivo ante la vulneración de los derechos que los asisten en virtud de los artículos 26 y 27, leídos conjuntamente con los artículos 2, párrafo 1, y 3 del Pacto. Las modificaciones introducidas en 2011 en la Ley de Asuntos Indios no eliminaron la discriminación inherente a su artículo 6. Únicamente se reconoció la condición que confiere el artículo 6, párrafo 2, a los nietos de mujeres de las Primeras Naciones que habían contraído matrimonio con hombres que no eran de las Primeras Naciones; en cambio, las nietas de hombres que gozan de la condición de indio nacidas antes del 17 de abril de 1985 y casadas con hombres que no son de las Primeras Naciones tienen derecho a que se les reconozca la condición que confiere el artículo 6, párrafo 1 a).

3.11La sentencia dictada en 2009 por el Tribunal de Apelación de Columbia Británica y la subsiguiente denegación por el Tribunal Supremo del Canadá de la solicitud de admisión a trámite de un recurso contra esa sentencia han privado a los autores del recurso que les otorgó el tribunal de primera instancia. El único recurso efectivo será que se ponga término al trato preferencial dado a los indios varones y a la descendencia por vía paterna y que se confirme el derecho de los descendientes por vía materna, incluidas las mujeres casadas con hombres que no sean de las Primeras Naciones, a que se les reconozca la condición que confiere el artículo 6, párrafo 1 a).

Observaciones sobre la admisibilidad

4.1El Estado parte presentó observaciones sobre la admisibilidad y el fondo el 29 de agosto de 2011, el 28 de febrero de 2012, el 28 de junio de 2016, el 28 de febrero de 2017, el 29 de noviembre de 2017, el 31 de enero de 2018 y el 10 de agosto de 2018. Además de su presentación inicial de fecha 24 de noviembre de 2010, los autores presentaron comentarios sobre la admisibilidad y el fondo los días 6 y 16 de diciembre de 2011, el 20 de junio de 2016, el 16 de marzo de 2017 y el 12 de mayo de 2018.

Ratione temporis

El Estado parte

4.2Las alegaciones de los autores se fundamentan en gran medida en la discriminación histórica de que eran objeto las mujeres de las Primeras Naciones en las sucesivas versiones de la Ley de Asuntos Indios previas a la de 1985. Las alegaciones generales y las que se refieren a la aplicación a los autores de los requisitos que estaban en vigor antes de 1985 exceden de la competencia del Comité en virtud del Protocolo Facultativo. Con las modificaciones de 2011 se subsanó toda discriminación que pudiera persistir en la Ley en su versión revisada de 1985 en lo relativo a los requisitos para la obtención del reconocimiento de la condición de indio.

Los autores

4.3Las reclamaciones se refieren exclusivamente a los efectos del régimen de inscripción que estaba en vigor después de 1985, y la única razón por la que puede parecer lo contrario es que en él se mantuvo la discriminación inherente a los regímenes anteriores.

Ratione personae

El Estado parte

4.4Algunos aspectos de la comunicación son inadmisibles porque los autores no pueden demostrar que los presuntos daños sean atribuibles al Gobierno. Las consecuencias sobre las relaciones sociales y culturales de los autores que estos perciben o sufren realmente a causa de las disposiciones en virtud de las cuales tienen derecho al reconocimiento de la condición de indio deberían atribuirse a la familia de los autores y a su comunidad social y cultural en general y no al Estado.

Los autores

4.5La comunicación no se refiere a vulneraciones cometidas por agentes no estatales sino al comportamiento del Estado parte relacionado con la promulgación y el mantenimiento de un régimen legislativo que discrimina por razón de sexo. Tras más de un siglo viviendo bajo un régimen impuesto por el Estado que define quién es indio, los pueblos indígenas consideran que el derecho legal a ser inscritos como tales confirma o valida su identidad india, lo cual constituye una cuestión aparte de la capacidad de transmitir la condición de indio y de tener acceso a ciertos beneficios tangibles que esta les confiere.

Condición de víctima

El Estado parte

4.6De acuerdo con la jurisprudencia del Comité, cuando el Estado parte corrige una supuesta contradicción con el Pacto, los particulares no pueden alegar que son víctimas de una violación del Pacto en el sentido del artículo 1 del Protocolo Facultativo.Las denuncias de discriminación interpuestas por los autores ante los tribunales canadienses se resolvieron a su favor y se les proporcionó una reparación que satisfacía de manera efectiva sus reclamaciones. A la luz de las modificaciones introducidas en 2011, los autores no han fundamentado su reclamación de que son víctimas de discriminación en razón de las distinciones que se hacen en los requisitos para obtener el reconocimiento de la condición de indio. Por lo tanto, en lo que respecta a las alegaciones de discriminación fundadas en los artículos 2, párrafo 1, 3, 26 y 27 del Pacto, la comunicación es inadmisible en virtud del artículo 1 del Protocolo Facultativo

Los autores

4.7La Ley de Asuntos Indios en su versión revisada de 1985 y modificada en 2011 y luego en 2017 deja intacto el elemento central de la discriminación por razón de sexo inherente a las disposiciones relativas al registro, que los autores impugnaron con éxito ante el Tribunal Supremo de Columbia Británica, y priva categóricamente a los autores del derecho a que se les reconozca la condición de pleno derecho que confiere el artículo 6, párrafo 1 a).

Acción popular

El Estado parte

4.8Algunos aspectos de la comunicación que se refieren a los problemas percibidos que plantean los requisitos de inscripción que figuran en la Ley de Asuntos Indios en su versión revisada de 1985 son inadmisibles porque los autores no pueden demostrar que son víctimas del perjuicio aducido.

Los autores

4.9Los autores aducen que la condición de pleno derecho que confiere el artículo 6, párrafo 1 a), está reservada a quienes pueden demostrar que tienen derecho a inscribirse en el registro con arreglo al antiguo régimen, que era discriminatorio. No se trata de una acción popular contra la legislación. La jerarquía en función del sexo inherente a la Ley en su versión revisada de 1985 afecta personal y directamente a los autores, y la discriminación de que son objeto no ha sido subsanada por las modificaciones introducidas en 2011 y en 2017.

No agotamiento de los recursos internos

El Estado parte

4.10Varios de los problemas que presuntamente plantean los requisitos para la obtención del reconocimiento de la condición de indio, y que no son aplicables a los autores, están siendo examinados actualmente por los tribunales nacionales. Esos problemas no se plantearon debidamente ante el Tribunal Supremo de Columbia Británica (en el curso del proceso judicial), el Tribunal de Apelación ni el Tribunal Supremo del Canadá (en la solicitud de admisión a trámite de un recurso) por la sencilla razón de que no se desprendían de los hechos expuestos por los autores. Por lo tanto, estos aspectos de la comunicación son inadmisibles porque no se han agotado los recursos internos según lo dispuesto en los artículos 2 y 5, párrafo 2 b), del Protocolo Facultativo.

Los autores

4.11Los autores reiteran que han agotado todos los recursos internos disponibles.

Observaciones sobre el fondo

Artículo 26, leído conjuntamente con los artículos 2, párrafo 1, y 3 del Pacto

El Estado parte

5.1La Ley de Asuntos Indios en su versión revisada de 1985 confería a varias categorías de personas el derecho a que se les reconociera la condición de indio, entre otras vías con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6, párrafo 1 a), que se aplica a las personas que tenían derecho a que se les reconociera esa condición inmediatamente antes del 17 de abril de 1985 y protege los derechos previamente adquiridos o reconocidos, y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6, párrafo 1 c), que se aplica a las personas a las que se les restituyó dicha condición en virtud de la versión revisada de 1985, esto es, las personas que habían sido excluidas u omitidas de la lista por las que se reconocía la condición de indio (el Registro Indio) porque, entre otras circunstancias, eran mujeres que habían contraído matrimonio con hombres no indios o sus descendientes. El artículo 6, párrafo 2, es aplicable a los hombres o mujeres que tengan un progenitor que goce del derecho a que se le reconozca la condición de indio en virtud de cualquiera de los apartados del artículo 6, párrafo 1.

5.2En abril de 1985, la Ley de Asuntos Indios fue modificada para incluir las nuevas disposiciones relativas al registro y a la pertenencia a comunidades. El Tribunal de Apelación dictaminó en el caso de los autores que la Ley de 1985 era un intento legítimo de eliminar la discriminación por razón de sexo y que el Gobierno había actuado de buena fe al promulgarla.

5.3La Ley de Asuntos Indios prevé una única condición de indio: o se tiene derecho a su reconocimiento o no se tiene. En su versión revisada de 1985 no se crearon diversos grados de la condición de indio o de la identidad india. Las normas relativas al derecho a obtener el reconocimiento de la condición de indio figuran en el artículo 6 de la Ley en su versión modificada. Los apartados del artículo 6, párrafo 1 —en particular, los apartados a), c), d) y e)— son básicamente disposiciones transitorias que indican que, para las personas nacidas antes de 1985, los requisitos aplicables para el reconocimiento de la condición dejan de ser el régimen de inscripción de 1951 y pasan a ser los requisitos que entraron en vigor en 1985 y, posteriormente, los que entraron en vigor en 2011. Las disposiciones más pertinentes para los nacidos después de 1985 son las recogidas en el apartado f) del artículo 6, párrafo 1, así como en el párrafo 2 de ese mismo artículo.

5.4Tras las modificaciones introducidas en 2011, Sharon McIvor seguía teniendo derecho a que se le reconociera la condición de india con arreglo a los requisitos enunciados en el artículo 6, párrafo 1 c). Su hijo lo tenía conforme a los nuevos requisitos enunciados en el artículo 6, párrafo 1 c.1); y los hijos de este, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6, párrafo 2, es decir, por la misma vía para el reconocimiento del derecho de inscripción que tendrían sus primos si su derecho de inscripción dimanara de un abuelo indio y no de una abuela india.

5.5Los hijos de una persona con derecho a ser inscrita en virtud del artículo 6, párrafo 1, tienen derecho al reconocimiento de la condición de indio independientemente de si el otro progenitor tiene o no ese derecho. Si una persona con derecho a ser inscrita en virtud del artículo 6, párrafo 1, tiene un hijo con una persona no india, ese hijo tendrá derecho a ser inscrito en virtud del artículo 6, párrafo 2, lo que abre la posibilidad a que se produzca el denominado “corte de segunda generación”, puesto que el hijo nacido de la unión entre una persona con derecho a ser inscrita en virtud del artículo 6, párrafo 2, y una persona no india no reúne los requisitos necesarios para que se le reconozca la condición de indio, independientemente del sexo del abuelo que sí tuviera ese derecho y del sexo del progenitor. La condición de indio se pierde tras dos generaciones sucesivas que tengan hijos con personas no indias.

5.6El impacto negativo que tenían los requisitos de inscripción que estaban en vigor en 1985 para quienes se encontraban en una situación similar a la de los autores fue eliminado por las modificaciones introducidas en 2011 al establecer que el derecho de los hijos de las personas a las que se hubiese restituido la condición de indio quedaba sujeto a los requisitos enunciados en el artículo 6, párrafo 1, y, de esa manera, se difirió el corte de segunda generación en esas familias a una generación posterior. Esto ha hecho que los nietos de Sharon McIvor estén en pie de igualdad con las demás personas en su misma situación que tienen también un solo abuelo —varón— con derecho al reconocimiento de la condición de indio.

5.7Las modificaciones introducidas en 2011 suprimieron la distinción que se hacía en la versión revisada de 1985 y eliminaron cualquier repercusión que dicha distinción pudiera tener para los autores. Al contrario de lo que alegan los autores, no hay discriminación de hecho ni de derecho entre los apartados a) y c) del artículo 6, párrafo 1. Las personas o bien tienen derecho a ser inscritas como indias con arreglo a la Ley de Asuntos Indios o no lo tienen. No hay una “subcategoría” de personas con una condición de indio inferior. Los diversos párrafos y apartados del artículo 6 establecen las distintas vías por las que las personas pueden tener derecho al reconocimiento de la condición de indio.

5.8Todas las personas que cumplen los requisitos necesarios para ser inscritas en virtud del artículo 6 tienen los mismos derechos y el Gobierno no hace distinciones, ni en el trato ni en prestaciones sociales, en función de la disposición del artículo 6 en la que se fundamente su derecho de inscripción. Cuando el Gobierno Federal proporciona financiación a comunidades indias, lo cual depende del número de miembros de la comunidad que tengan la condición de indio, se incluye a todas las personas que tengan dicha condición. Por consiguiente, no existe violación del artículo 26 del Pacto.

5.9La distinción que subsiste en los requisitos de inscripción tras las modificaciones de 2011 es la diferencia entre los párrafos 1 y 2 del artículo 6, a saber: el corte de segunda generación. Sin embargo, los autores no han planteado esta cuestión y el corte de segunda generación no distingue por razón de sexo.

5.10Si el Comité considera que hay una distinción entre el apartado a) y los apartados c) y c.1) del artículo 6, párrafo 1, tiene que observar que esa distinción no es discriminatoria, pues se trata simplemente de una cuestión de redacción legislativa. Cada disposición describe una vía histórica diferente para obtener el reconocimiento de la condición de indio. Estas distinciones son necesarias para aportar claridad, pero no afectan negativamente a las personas sobre la base de ninguna de las características personales enunciadas u otras análogas.

5.11El apartado a) del artículo 6, párrafo 1, incluye a todas las personas a las que se había reconocido la condición de indio antes de 1985, año en que se revisó la Ley de Asuntos Indios. A la sazón, la línea de conducta por la que optó el Gobierno no solo contemplaba el principio de que se debía eliminar la discriminación contra la mujer de los requisitos de inscripción propuestos, sino también, entre otras cosas, el de que nadie debía perder la condición adquirida con arreglo a requisitos anteriores. El artículo 6, párrafo 1 c), se refiere a las personas a las que anteriormente se había despojado de la condición de indio por diversas razones, incluidas las mujeres que la habían perdido por haber contraído matrimonio con un hombre no indio, a las que se restituyó la condición en virtud de los requisitos introducidos en 1985.

5.12La preservación de los derechos adquiridos, entre otros el de que nadie puede perder una condición previamente adquirida, es un objetivo legítimo, y el uso de apartados diferentes en el artículo 6, párrafo 1, con objeto de distinguir claramente entre los diversos supuestos que dan lugar al derecho de inscripción de las personas nacidas antes de 1985 era un criterio de redacción razonable. Los autores pretenden que se establezcan requisitos que basen el derecho de inscripción en la “ascendencia por vía materna” independientemente del número de generaciones que separen a la persona del ancestro en cuestión. El derecho de los autores al reconocimiento de la condición de indio se basa en la restitución del derecho de la propia Sharon McIvor y no en la restitución del de ninguno de sus antepasados lejanos, ya sean hombres o mujeres.

5.13Lo que los autores pretenden conseguir podría tener repercusiones para los descendientes separados por muchas generaciones del ancestro mujer que sufrió en primer lugar la discriminación por razón de sexo. El Pacto no obliga al Estado parte a rectificar actos discriminatorios que precedieron a su entrada en vigor. Aparte de la aplicación desigual del corte de segunda generación, cuyo efecto sobre los autores se remedió con las modificaciones introducidas en la Ley en 2011, la versión revisada de 1985 se aplicó, en gran medida, con carácter retroactivo para tener en cuenta a los ancestros de personas vivas con derecho a que se les restituyera la condición de indio para rectificar el problema en su línea genealógica.

5.14El 29 de noviembre de 2017, el proyecto de ley S-3 hizo extensivo el derecho de inscripción a todos los descendientes de mujeres que hubiesen perdido la condición de india por haber contraído matrimonio con un hombre no indio y que hubieran nacido antes del 17 de abril de 1985, remontándose a la Ley de Emancipación Gradual de 1869. Esta modificación estaba sujeta a una cláusula por la cual se postergaba su entrada en vigor para poder celebrar consultas con las Primeras Naciones y con otros grupos indígenas acerca de la forma y la fecha en que se aplicaría. Así pues, la mayoría de las disposiciones del proyecto de ley S-3 entraron en vigor el 22 de diciembre de 2017, aunque otras lo harán en la fecha que se determine mediante el correspondiente decreto.

5.15Las modificaciones que aún no han entrado en vigor establecen que todas las personas de la rama materna tendrán derecho al reconocimiento de la misma condición que las personas de la rama paterna, independientemente del número de generaciones que las separen de la mujer que hubiese perdido su condición al contraer matrimonio, y que los descendientes de ambas ramas tendrán la misma capacidad para transmitir la condición de indio a sus hijos. El proyecto de ley S-3 elimina también el trato diferenciado entre familiares como consecuencia de que el derecho de inscripción dimane de la rama materna y no de la paterna, y confiere a todos los descendientes de indias que hubiesen perdido dicha condición al contraer matrimonio entre 1869 y 1985 con un hombre no indio el derecho de inscribirse en igualdad de condiciones con los descendientes de indios varones. Las modificaciones reestructurarán también las disposiciones de la Ley de Asuntos Indios relativas a la inscripción, de manera que las personas a las que se hubiera reconocido la condición de indio en virtud del apartado c) del artículo 6, párrafo 1, de la Ley podrán inscribirse con arreglo a lo dispuesto en un nuevo apartado —a.1)— de ese mismo párrafo. Las modificaciones atienden a lo solicitado por los autores. Si bien no se ha fijado la fecha de entrada en vigor, el proyecto de ley contiene numerosas salvaguardias por las que el Parlamento podrá exigir al Gobierno la responsabilidad de aplicarlo.

5.16El Estado parte admite que, para las personas inscritas con arreglo a la Ley de Asuntos Indios, tiene mucha importancia poder transmitir la condición de indio a sus hijos. También reconoce los importantes lazos existentes para algunos indígenas canadienses entre su condición de indio y su identidad personal como indígena. El Estado parte no está de acuerdo en que el trato diferenciado de los descendientes de indias nacidas antes de 1951 contravenga el Pacto, pero reconoce que antes de 1951 hubo desigualdades históricas muy importantes en relación con el trato que dispensaba esa Ley a las mujeres indígenas. Reconociendo el hecho de que la posibilidad de inscribirse en el registro con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6, párrafo 1 a), tiene especial importancia para determinadas personas que, como los autores, han sido objeto históricamente de discriminación por razón de sexo, el Parlamento aprobó modificaciones por conducto del proyecto de ley S-3 para que las personas que se encontrasen en la misma situación que los autores tuvieran derecho a inscribirse en el registro con arreglo a lo dispuesto en el apartado a). El proyecto de ley S‑3 elimina esas desigualdades que subsisten en la Ley de Asuntos Indios al hacer extensivo el derecho de inscripción a las personas que anteriormente se veían afectadas por el “corte de 1951”. El Estado parte lamenta la discriminación histórica y otras desigualdades de las que han sido objeto las mujeres indígenas y sus descendientes. Considera que subsanar esas desigualdades es un paso importante hacia la reconciliación con los pueblos indígenas.

Los autores

5.17La Ley en su versión revisada de 1985 y modificada en 2011 sigue privando del derecho de inscripción a las mujeres de las Primeras Naciones y a sus descendientes, que tendrían derecho a ser inscritos si la discriminación por razón de sexo se hubiera erradicado por completo del régimen de inscripción.

5.18Las modificaciones introducidas en 2011 mejoraron los derechos de Jacob Grismer en materia de inscripción, ya que le reconocían la posibilidad de inscribirse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6, párrafo 1 c.1), y, por tanto, la capacidad de transmitir la condición de indio a sus hijos. En cambio, el hermano de Sharon McIvor y sus hijos gozan plenamente de ese derecho en virtud del artículo 6, párrafo 1 a), y esa diferencia se basa únicamente en el sexo. Las modificaciones introducidas en 2011 tampoco dispensan el mismo trato a Jacob Grismer que a sus primos: él no tiene derecho a que se le reconozca la condición que confiere el apartado a), pero sus primos sí lo tienen. Aunque los autores disfrutan de los beneficios tangibles asociados a la condición de indio, siguen sin gozar de los beneficios intangibles en igualdad de condiciones con las personas que están en su misma situación, en particular la legitimidad y el estatus social.

5.19La premisa del Estado parte de que solo existe una única condición de indio es incorrecta. La condición que confiere el artículo 6, párrafo 1 a), es superior y los beneficios intangibles que entraña —la capacidad de transmitir la condición de indio y la legitimidad y el estatus social— son incuestionablemente superiores a los que entraña la condición que confieren el apartado c) del artículo 6, párrafo 1, o el artículo 6, párrafo 2, por más que los beneficios tangibles —el acceso a programas sociales y exenciones fiscales— sean los mismos. Por otra parte, hay un estigma en las comunidades indígenas respecto de la condición reconocida en virtud del apartado c) del artículo 6, párrafo 1. Las comunidades de las Primeras Naciones tienen la imagen de que los indios “de verdad” son aquellos a los que se ha reconocido la condición en virtud del apartado a) de ese mismo párrafo. Esas diferencias no son simplemente una cuestión de percepción individual.

5.20El Estado parte alega que la condición que se reconoce en virtud del artículo 6, párrafo 1 c), tiene carácter transitorio. Sin embargo, los autores siguen viéndose directamente afectados por la discriminación que persiste en Ley en su versión revisada de 1985, tras las modificaciones introducidas en 2011 y en 2017, y esa situación seguirá reproduciéndose en generaciones venideras. Las modificaciones introducidas en 2017 que ya han entrado en vigor no les ofrecen reparación. Hacen extensivo un equivalente a la condición inferior reconocida en virtud del apartado c) a algunas subcategorías adicionales, pero dejan intacta la jerarquía discriminatoria en función del sexo que existe entre los apartados a) y c) del artículo 6, párrafo 1.

5.21En su presentación de fecha 12 de mayo de 2018, los autores reiteraron que el régimen de inscripción del Estado parte seguía privilegiando a los progenitores indios varones y a los descendientes de la rama paterna. Por más que el Estado parte sostenga que la distinción entre la condición que se reconoce en virtud del apartado a) y la que se reconoce en virtud del apartado c) del artículo 6, párrafo 1, se fundamenta en requisitos razonables y objetivos y el trato diferenciado por razón de sexo se justifica porque preserva “derechos adquiridos”, ello no constituye un objetivo legítimo del trato diferenciado que entraña el régimen de inscripción, ya que los derechos previamente adquiridos se conferían en virtud de una jerarquía por razón de sexo establecida por el Estado parte. Ello no puede conciliarse con el objetivo y propósito del Pacto ni con el carácter fundamental de las garantías de igualdad e igual protección. Además, los derechos previamente adquiridos no se verían menoscabados si se hiciera extensiva la condición de pleno derecho que confiere el apartado a) a las mujeres indígenas, incluidas las que hubiesen contraído matrimonio con hombres no indígenas, y a los descendientes por vía materna, incluidos los descendientes de mujeres casadas o solteras que tuvieran la condición de india, que anteriormente estaban privados del derecho a que se les reconociera dicha condición porque su padre no era indio.

5.22El proyecto de ley S-3 no eliminó el elemento central de la discriminación inherente a la jerarquía que existe entre los apartados a) y c) del artículo 6, párrafo 1. Si bien contiene una disposición —el art. 2, párr. 1— que puede conferir el derecho al reconocimiento de la condición de pleno derecho en virtud del artículo 6, párrafo 1 a), a las mujeres indígenas como Sharon McIvor y sus descendientes, esa disposición no está en vigor. De hecho, está sujeta a una cláusula que retrasa su entrada en vigor, para la que no existe una fecha fija y que se ha aplazado indefinidamente.

5.23La inclusión del artículo 2, párrafo 1, en el proyecto de ley S-3 representa una especie de victoria moral para los autores. Esta disposición, conocida como la versión propuesta por el Gobierno del concepto denominado “equivalencia total al artículo 6, párrafo 1 a)”, constituye un reconocimiento por el Estado parte de que el único recurso efectivo ante la discriminación por razón de sexo que persiste en el artículo 6 de la Ley de Asuntos Indios es uno que conceda la condición de pleno derecho que confiere el apartado a) a todas las mujeres indias y a sus descendientes nacidos antes de 1985, en pie de igualdad con los hombres indios y sus descendientes nacidos antes de ese año. Al introducir esas disposiciones adicionales, el Estado parte ha demostrado que sabe cómo solucionar el problema. El Estado parte sostiene que, en la versión propuesta por el Gobierno de la “equivalencia total al artículo 6, párrafo 1 a)”, todas las personas tendrán derecho a que se les reconozca la misma condición que a las personas de la rama paterna, independientemente del número de generaciones que las separen de la mujer que hubiese perdido su condición al contraer matrimonio, y los descendientes de ambas ramas tendrán la misma capacidad para transmitir la condición de indio a sus hijos. Al parecer, esa modificación obedece al propósito de eliminar la jerarquía en función del sexo. Si esa modificación entrase en vigor, los autores tendrían finalmente derecho a inscribirse en el registro con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6, párrafo 1 a).

5.24Sin embargo, el hecho de que la entrada en vigor del artículo 2, párrafo 1, no tenga una fecha fija significa que la modificación carece por completo de fuerza de ley y hace que la reparación para los autores sea completamente hipotética. Por otra parte, en el proyecto de ley S-3 no hay ningún mecanismo que garantice que la modificación entrará alguna vez en vigor, lo que le confiere un carácter irrelevante como disposición legislativa.

5.25La desigualdad que sufren los autores no ha cambiado a raíz de las disposiciones del proyecto de ley S-3 que ya están en vigor. Sharon McIvor sigue relegada a la condición inferior y estigmatizada que le confiere el apartado c) del artículo 6, párrafo 1. No puede inscribirse en el registro con arreglo a lo dispuesto en el apartado a) ni transmitir la condición de indio a su hijo.

5.26El Estado parte trata de justificar el hecho de que aún no haya puesto en vigor la cláusula propuesta por el Gobierno de la “equivalencia total al artículo 6, párrafo 1 a)” alegando que quiere consultarlo con los miembros de las Primeras Naciones. No procede que el Estado parte organice una consulta sobre si ha de mantener una discriminación establecida por la legislación, ni sobre la discriminación que entraña el régimen de inscripción. El Estado parte ha venido celebrando consultas sobre esta discriminación durante décadas, lo cual ha sido una táctica para demorar la supresión de la discriminación por razón de sexo. No hay nada en el Pacto que justifique una mayor demora.

5.27Por lo tanto, los autores piden al Comité que dictamine que tienen derecho a inscribirse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6, párrafo 1 a), de la Ley de Asuntos Indios.

Artículo 27 del Pacto

El Estado parte

5.28Los autores no han alegado ni fundamentado debidamente una vulneración de su derecho al disfrute de su cultura. Los dos son miembros de la comunidad india Lower Nicola, la cual está integrada en la nación Nlaka’pamux, y lo que está en juego es su capacidad para disfrutar de la cultura de esa nación en la forma en que la practica su comunidad. No han fundamentado ninguna vulneración de su derecho a disfrutar de la cultura específica de su comunidad indígena. Además, el Comité ha expresado la opinión de que no toda injerencia es una denegación de derechos en el sentido del artículo 27.

5.29La Ley de Asuntos Indios que está actualmente en vigor no impone limitación alguna a la capacidad de los autores para disfrutar de su propia cultura, practicar su religión o emplear su idioma. La cuestión consiste en determinar si el efecto de una medida adoptada por el Estado es “tan sustancial” que niega de forma efectiva a los autores el derecho a disfrutar de su cultura. Todos los dictámenes del Comité con respecto al artículo 27 se refieren a efectos negativos tangibles demostrados con pruebas sólidas.

5.30Los autores no alegan que no tengan derecho a vivir en las tierras de la reserva de su comunidad. Es la comunidad india Lower Nicola, y no el Gobierno, quien decide quién vive en las reservas de la comunidad en función de su censo.

5.31La condición de indio no es más que una faceta de la identidad de quienes tienen derecho al reconocimiento de dicha condición. El régimen que establece la ley para determinar ese derecho no confiere ni puede conferir dignidad personal. Además, el derecho de inscripción en virtud de cualquiera de los párrafos del artículo 6 no es un signo de legitimidad, personal ni cultural, salvo en la mente de los autores, insuflado tal vez por actos de la familia y la comunidad. No puede imputarse al Estado parte.

5.32Los autores confunden en extremo la identidad cultural y la condición de indio. La condición de indio no es una equiparación legislada de ninguna de las culturas de las Primeras Naciones, sino un factor determinante para el reconocimiento del derecho a gozar de diversos beneficios específicos que ofrece el Estado parte a las personas. Desde la revisión que se hizo de la Ley en 1985 se han desligado la condición de indio y la calidad de miembro de una comunidad india. La calidad de miembro de una comunidad está mucho más estrechamente vinculada con la identidad cultural que la condición de indio, ya que las comunidades son agrupaciones de personas que comparten una cultura común.

Los autores

5.33Los autores han demostrado que ha habido una importante injerencia en su derecho al ejercicio y disfrute de su cultura en condiciones de igualdad, en particular en su derecho al pleno disfrute de su identidad cultural indígena. Un aspecto básico del derecho de la persona a disfrutar de su cultura es la formación de un sentimiento de identidad y pertenencia a un grupo y el reconocimiento de esa pertenencia por los demás integrantes del grupo. La capacidad de transmitir la propia identidad cultural también es un componente fundamental de dicha identidad.

5.34El Estado parte trata de eludir la responsabilidad de los efectos que tiene sobre las comunidades indígenas la discriminación por razón de sexo establecida por la legislación. Habida cuenta de la función que ha desempeñado el Canadá al imponer a las comunidades de las Primeras Naciones una definición patriarcal de “indio” y del hecho de que el régimen de registro del Canadá siga otorgando un trato preferencial a los indios varones y a sus descendientes, la discriminación por razón de sexo que se denuncia persiste.

5.35El Pacto exige al Estado parte que garantice y respete los derechos de las mujeres indígenas al ejercicio y disfrute de la cultura de las Primeras Naciones en pie de igualdad, tanto dentro como fuera de las reservas, en sus comunidades locales y en la comunidad más amplia de las Primeras Naciones y los descendientes de las Primeras Naciones en todo el país. El Estado parte, cuando sostiene que la condición de indio no constituye un reconocimiento oficial de la identidad cultural de una persona, trata de hacer caso omiso de los efectos nocivos de su régimen discriminatorio para la obtención del reconocimiento de la condición de indio. No obstante, según lo dispuesto en el Pacto, la garantía de igualdad y no discriminación se extiende a los efectos tanto directos como indirectos del comportamiento del Estado parte al promulgar y mantener el régimen de inscripción.

Artículo 2, párrafo 3, del Pacto

El Estado parte

5.36El artículo 2, párrafo 3, del Pacto no puede justificar por sí solo una reclamación en virtud del Protocolo Facultativo. Dada la falta de fundamentación de las presuntas vulneraciones de los artículos 26 y 27, no hay fundamento para determinar que se ha vulnerado el artículo 2, párrafo 3. Además, los autores no solo han tenido acceso a recursos efectivos, sino que además sus casos han prosperado en los tribunales.

Los autores

5.37Los autores insisten en que no se les ha ofrecido un recurso adecuado. Los autores piden al Comité que: a) ordene al Canadá que adopte medidas inmediatas para que el artículo 6, párrafo 1 a), del régimen de inscripción, introducido en la Ley de Asuntos Indios en su versión revisada de 1985 y confirmado en los proyectos de ley núms. C-3 y S-3, se interprete o modifique para dar derecho a inscribirse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6, párrafo 1 a), a las personas que anteriormente no tenían derecho a inscribirse en virtud de esa disposición únicamente a causa del trato preferencial otorgado a los hombres indios respecto de las indias nacidas antes del 17 de abril de 1985 y a los descendientes por vía paterna respecto de los descendientes por vía materna nacidos antes del 17 de abril de 1985; y b) determine que los autores tienen derecho a ser inscritos en el registro con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6, párrafo 1 a), de la Ley de Asuntos Indios en su versión revisada de 1985 o en virtud del artículo 6, párrafo 1 a), de esa misma Ley en su forma modificada.

Deliberaciones del Comité

Examen de la admisibilidad

6.1Antes de examinar toda reclamación formulada en una comunicación, el Comité debe decidir, de conformidad con el artículo 97 de su reglamento, si es o no admisible en virtud del Protocolo Facultativo.

6.2El Comité toma nota de que el Estado parte sostiene que la comunicación debe ser declarada parcialmente inadmisible porque no se han agotado los recursos internos, ya que los tribunales canadienses no conocieron de las alegaciones de los autores porque estos carecían de locus standi para plantearlas. No obstante, el Comité señala que los autores impugnaron la constitucionalidad del artículo 6 de la Ley de Asuntos Indios en su versión revisada de 1985 al amparo de la Carta de Derechos y Libertades del Canadá, invocando también los artículos 2 y 26 del Pacto; que, el 8 de junio de 2007, el Tribunal Superior de Columbia Británica falló a favor de los autores y resolvió que el artículo 6 de la Ley de Asuntos Indios en su versión revisada de 1985 contravenía la Carta canadiense por cuanto discriminaba por razón de sexo y estado civil; y que el Tribunal de Apelación de Columbia Británica confirmó el 6 de abril de 2009 que el artículo 6 de la Ley de Asuntos Indios era discriminatorio, pero en un sentido más limitado. A raíz de esa sentencia, los autores presentaron una solicitud de admisión a trámite de un recurso ante el Tribunal Supremo del Canadá, que fue rechazada. El Comité considera que los autores han hecho un uso adecuado de los recursos internos disponibles y que lo dispuesto en el artículo 5, párrafo 2 b), del Protocolo Facultativo no obsta para que examine la comunicación.

6.3El Comité toma nota además de la objeción del Estado parte a la admisibilidad de la comunicación en razón de que las alegaciones de los autores, en la medida en que se refieren a la Ley de Asuntos Indios en su versión revisada de 1951, deberían quedar excluidos ratione temporis de la competencia del Comité, puesto que se refieren a la pérdida de la condición de india de Sharon McIvor, que ocurrió antes de la entrada en vigor del Pacto y del Protocolo Facultativo para el Canadá. No obstante, el Comité observa que los autores alegan que la esencia de su denuncia reside en la presunta discriminación inherente a los requisitos de inscripción enunciados en el artículo 6 de la Ley de Asuntos Indios, en su versión revisada de 1985 y modificada en 2011 y 2017 —en ambos casos después de la entrada en vigor de los instrumentos en cuestión para el Estado parte—. Por lo tanto, el Comité considera que nada obsta ratione temporis para que examine las alegaciones de los autores relativas a la versión revisada de 1985 y a las modificaciones introducidas en 2011 y en 2017.

6.4El Comité toma nota asimismo de que el Estado parte se opone a la admisibilidad aduciendo que el presunto daño sufrido por los autores y la repercusión sobre sus relaciones sociales y culturales no le son imputables. No obstante, el Comité observa que los autores sostienen que su reclamación se basa en los efectos discriminatorios de la normativa del Estado sobre la inscripción de los indios en el registro, incluidos los efectos de las acciones del Estado parte, así como los ocasionados por actores no estatales o derivados de sus acciones. El Comité, por lo tanto, considera que nada obsta ratione personae para que examine las reclamaciones de los autores.

6.5El Comité toma nota de la afirmación del Estado parte de que algunos aspectos de la comunicación son inadmisibles porque los autores aluden a una serie de lo que consideran problemas con los requisitos de inscripción que figuran en la Ley de Asuntos Indios en su versión revisada de 1985 que no les son aplicables y, por lo tanto, no pueden demostrar que hayan sufrido el perjuicio que alegan. A este respecto, el Comité recuerda su jurisprudencia, según la cual una persona solo puede alegar que es víctima en el sentido que ello tiene en el artículo 1 del Protocolo Facultativo si sus derechos han sido realmente vulnerados. La aplicación concreta de esta condición es una cuestión de grado. No obstante, nadie puede en abstracto, mediante una acción popular, impugnar una ley o práctica que se denuncie por ser contraria al Pacto. El Comité, sin embargo, observa que los autores sostienen que su comunicación se refiere a la aplicación a su situación concreta del marco legal establecido en el artículo 6, párrafo 1, de la Ley de Asuntos Indios. Por lo tanto, el Comité considera que los autores pueden afirmar que son víctimas de una presunta vulneración de los derechos que los asisten en virtud del Pacto en el sentido que ello tiene en el artículo 1 del Protocolo Facultativo.

6.6El Comité toma nota de que el Estado parte sostiene que el artículo 2, párrafo 3, del Pacto no puede justificar por sí solo la presentación de una reclamación en virtud del Protocolo Facultativo, pero observa que los autores invocaron esta disposición con respecto a una presunta vulneración de los derechos que los asisten en virtud de los artículos 26 y 27, leídos conjuntamente con los artículos 2, párrafo 1, y 3 del Pacto. Por consiguiente, el Comité declara admisible esta parte de la comunicación.

6.7El Comité considera que las reclamaciones planteadas por los autores en relación con los artículos 2 —párrafos 1 y 3—, 3, 26 y 27 del Pacto han sido suficientemente fundamentadas a efectos de su admisibilidad y procede a examinarlas en cuanto al fondo.

Examen de la cuestión en cuanto al fondo

7.1El Comité ha examinado la presente comunicación teniendo en cuenta toda la información que le han facilitado las partes, en cumplimiento de lo exigido en el artículo 5, párrafo 1, del Protocolo Facultativo.

7.2El Comité toma nota del argumento de los autores de que, hasta 1985, la Ley de Asuntos Indios favorecía a los hombres indios y a sus descendientes varones y despojaba a las indias que contraían matrimonio con hombres no indios de la condición de indio, además de denegar dicha condición a los hijos que fueran descendientes de las Primeras Naciones únicamente por vía materna. A pesar de las modificaciones legislativas introducidas en 2011 y 2017, los autores sostienen que la presunta discriminación que subsiste en la Ley les sigue perjudicando directamente. Si bien los autores admiten que ellos mismos disfrutan de los beneficios tangibles asociados a la condición de indio, afirman que no disfrutan de todos los beneficios intangibles en pie de igualdad con las personas que se encuentran en su misma situación, especialmente de la capacidad para transmitir todos los beneficios que ofrece la condición de indio de pleno derecho reconocida en virtud del artículo 6, párrafo 1 a), y la legitimidad social que confiere, lo cual contraviene los artículos 2, párrafo 1, 3 y 26 del Pacto. Los autores afirman también que la persistencia de la discriminación en el artículo 6 de la Ley de Asuntos Indios en su forma modificada les deniega a ellos y a otras madres y sus descendientes el derecho en pie de igualdad al pleno disfrute de su identidad cultural como miembros de las Primeras Naciones, lo que constituye una vulneración del artículo 27 del Pacto.

7.3El Comité toma nota de la reclamación de los autores de que la Ley en su versión revisada de 1985 y modificada en 2011 no reconocía su derecho a inscribirse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6, párrafo 1 a), mientras que el hermano de Sharon McIvor y todos sus hijos sí pudieron hacerlo. Esta diferencia se basa exclusivamente en el sexo, ya que su hermano tiene la misma ascendencia que ella y una situación análoga en lo que respecta al matrimonio y a la progenitura. Si bien, tras la promulgación de las modificaciones de 2011, su hermano puede gozar de la condición que confiere el apartado a) del artículo 6, párrafo 1, y transmitirla a sus hijos nacidos antes del 17 de abril de 1985, ella sigue relegada a la condición inferior y estigmatizada que confiere el apartado  c) de ese mismo párrafo y no puede gozar de la condición que confiere el apartado a) ni transmitirla a su hijo. Además, los autores sostienen que esta situación discriminatoria prácticamente no ha cambiado a raíz de las modificaciones introducidas en la Ley en 2017, ya que las disposiciones promulgadas hasta la fecha han hecho extensiva a algunas subcategorías adicionales la condición inferior que confiere el apartado c), pero no ha cambiado la jerarquía discriminatoria en función del sexo que existe entre los apartados a) y c).

7.4El Comité toma nota de los importantes esfuerzos realizados por el Estado parte en los últimos años para subsanar las continuas distinciones por razón de sexo presentes en la Ley de Asuntos Indios, en particular de las recientes modificaciones introducidas en esa Ley en 2017 y del hecho de que la mayoría de ellas han entrado en vigor. No obstante, el artículo 2, párrafo 1, que, según los autores, reviste una importancia crucial para su situación al reconocer la condición que confiere el apartado a) del artículo 6, párrafo 1, por la rama materna, además de la paterna, no ha entrado en vigor. Los autores afirman que, si entrara en vigor esta disposición, la discriminación por razón de sexo quedaría eliminada y tendrían derecho al reconocimiento de la condición que confiere el apartado a), pero que esto sigue siendo una cuestión hipotética.

7.5El Comité toma nota del argumento del Estado parte de que hay una sola condición de indio, que entraña beneficios tangibles, como prestaciones de salud, asistencia financiera y exenciones fiscales, y que esos beneficios tangibles se conceden por igual a todas las personas a las que se ha reconocido la condición de indio en virtud del artículo 6. El Comité toma nota también del argumento del Estado parte de que el apartado a) del artículo 6, párrafo 1, incluye a todos los que tenían la condición de indio antes de 1985, mientras que el apartado c) de ese mismo párrafo se aplica a quienes habían sido anteriormente despojados de esa condición por diversas razones, incluidas las mujeres que la perdieron por haber contraído matrimonio con un hombre no indio. Por consiguiente, el Estado parte sostiene: que no hay discriminación de hecho ni de derecho entre los apartados a) y c); que la preservación de derechos adquiridos es un objetivo legislativo legítimo que justifica la distinción y que las diferencias que pueda haber a tenor de los párrafos del artículo 6 de la Ley de Asuntos Indios son de redacción, que enuncian distintos requisitos de fondo necesarios para tener derecho a la inscripción, y que los apartados del artículo 6, párrafo 1 —en particular los apartados a), c), d) y e)— son disposiciones transitorias aplicables a los nacidos antes de 1985; que, por lo tanto, no hay una “subcategoría” de personas que tengan una condición de indio inferior; y que no es imputable al Estado parte el trato diferenciado en lo que respecta al acceso a los beneficios intangibles de las personas a las que se ha reconocido la condición de indio en virtud del apartado c).

7.6El Comité recuerda que el principio de igualdad de trato entre ambos sexos es aplicable en virtud de los artículos 2, párrafo 1, 3 y 26 del Pacto. Recuerda asimismo su observación general núm. 18 (1989), relativa a la no discriminación, según la cual el Pacto prohíbe toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como el sexo, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.En el presente caso, el Comité observa que la Ley de Asuntos Indios en su versión revisada de 1985 y modificada en 2011 y 2017 sigue incluyendo una distinción por razón de sexo. Toma nota asimismo de que, según el Estado parte, esa distinción será eliminada y los descendientes por vía materna tendrán derecho a que se les reconozca la misma condición que a los descendientes de la rama paterna cuando entre en vigor la disposición adicional del proyecto de ley S-3 (véase el párr. 5.14 supra). El Comité considera, sin embargo, que en este momento las modificaciones aún no están en vigor y que la distinción por razón de sexo persiste en la Ley de Asuntos Indios. El Comité observa que los tribunales nacionales también determinaron que el artículo 6 de la Ley de Asuntos Indios en su versión revisada de 1985 seguía siendo discriminatorio después de las modificaciones introducidas en 2011.

7.7El Comité recuerda su observación general núm. 18 y su jurisprudencia en el sentido de que no toda diferenciación equivale a discriminación siempre que esté fundada en criterios razonables y objetivos y obedezca a un propósito que sea legítimo en virtud del Pacto. Por lo tanto, lo que tiene que determinar el Comité es si, en las circunstancias de la presente comunicación, la distinción por razón de sexo que enuncia la Ley de Asuntos Indios en su forma modificada reúne las condiciones para ser razonable y objetiva y obedecer a un propósito legítimo.

7.8En este sentido, el Comité observa que Sharon McIvor es objeto de un trato distinto del que se dispensa a su propio hermano en el marco de la Ley de Asuntos Indios y que, como admite el propio Estado parte, no tiene la misma condición que confiere el apartado a) del artículo 6, párrafo 1, por vía paterna ni puede transmitirla en las mismas condiciones que su hermano. El Comité toma nota asimismo del argumento de los autores de que, como consecuencia de la discriminación por razón de sexo inherente a esa Ley, los autores han sido estigmatizados en el seno de su propia comunidad y se les ha negado la posibilidad de disfrutar plenamente de su cultura en comunidad con los demás miembros de su agrupación indígena. Los autores afirman que la percepción que se tiene de ellos es que no son “indios de verdad”; que Sharon McIvor es tratada como una “mujer del proyecto de ley C-31” y que, tras la aprobación de la versión revisada de 1985 de la Ley, a Jacob Grismer se le negó la plena participación en las actividades tradicionales de caza y pesca. Los autores sostienen que la práctica centenaria del Estado parte de definir quién es indio ha llevado a los pueblos indígenas a considerar que el derecho legal a la inscripción en el registro es una confirmación o validación de su identidad india. Los autores sostienen también que la distinción de larga data en la Ley de Asuntos Indios entre el reconocimiento de la condición de los descendientes por vía paterna y la falta de reconocimiento de los descendientes por vía materna ha contribuido a la estigmatización de estos últimos, y que esta estigmatización se perpetúa en la diferente condición jurídica que tienen los descendientes de la rama materna en la versión modificada de esa Ley.

7.9El Estado parte sostiene que cualquier consecuencia derivada de la condición conferida por la Ley de Asuntos Indios en su versión modificada sobre las relaciones sociales y culturales de los autores que estos perciban o sufran realmente a causa de las disposiciones a tenor de las cuales tienen derecho a la inscripción debería atribuirse a la familia de los autores y a su comunidad social y cultural en general y no al Estado (véase el párr. 4.4 supra). Sin embargo, el Estado parte reconoce que en la versión modificada de la Ley persiste una distinción en función del sexo, distinción que se eliminaría en la revisión pendiente de la Ley de Asuntos Indios (véase el párr. 5.15 supra). El Estado parte reconoce los importantes lazos existentes, para algunos indígenas canadienses, entre su condición de indio y su identidad personal como indígena. El Estado parte reconoce también la discriminación histórica y otras desigualdades a las que han sido sometidas las mujeres indígenas y sus descendientes, y que la posibilidad de inscribirse en el registro con arreglo al artículo 6, párrafo 1 a), tiene especial importancia para determinadas personas, como los autores, que han sufrido una discriminación histórica por razón de sexo. La revisión pendiente que permitiría dicha posibilidad se aprobó tras haber reconocido este hecho (véase el párr. 5.16 supra). El Comité considera que esa distinción discriminatoria existente entre distintos miembros de la misma comunidad puede afectar a su forma de vida y ponerla en peligro.

7.10El Comité recuerda su observación general núm. 23 (1994), relativa al derecho de las minorías, en la que se señala que el artículo 27 establece y reconoce un derecho que se confiere a las personas pertenecientes a grupos indígenas y que constituye un derecho separado, que se suma a los demás derechos de que pueden disfrutar esas personas, al igual que todas las demás, en virtud del Pacto. La cultura se manifiesta de muchas maneras, entre ellas en un estilo de vida particular asociado al uso de los recursos de la tierra, especialmente en el caso de los pueblos indígenas, que puede incluir actividades tradicionales como la pesca y la caza. Por lo tanto, se necesitan medidas positivas de protección no solo contra los actos del propio Estado parte, ya sea a través de sus autoridades legislativas, judiciales o administrativas, sino también contra los actos de otras personas dentro del Estado parte.

7.11El Comité recuerda también que la prohibición de la discriminación que figura en el Pacto se aplica no solo a la discriminación de derecho, sino también a la discriminación de hecho, practicada ya sea por las autoridades públicas, la comunidad o por personas u órganos privados, y que el principio de la igualdad exige algunas veces a los Estados partes adoptar disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpetúe la discriminación prohibida por el Pacto. En el presente caso, el Estado parte reconoce que existe un trato diferenciado basado en la condición jurídica, y que las disposiciones adicionales del proyecto de ley S-3 que aún no han entrado en vigor darán derecho a los descendientes por vía materna a gozar de la misma condición que los descendientes por vía paterna. El Comité toma nota también del argumento del Estado parte de que la distinción en función del sexo que existe entre los distintos apartados del artículo 6, párrafo 1, de la Ley de Asuntos Indios en su versión revisada de 1985 y modificada posteriormente se justifica por el propósito legítimo de proteger derechos adquiridos. No obstante, el Estado parte no ha demostrado de qué manera el reconocimiento a los autores de la misma condición en virtud del artículo 6, párrafo 1 a), afectaría negativamente a los derechos adquiridos de terceras personas. Por consiguiente, el Estado parte no ha demostrado que el propósito perseguido se base en motivos objetivos y razonables. En consecuencia, el Comité concluye que la distinción en función del sexo que persiste en el artículo 6, párrafo 1 c), de la Ley de Asuntos Indios constituye una discriminación que ha afectado al derecho de los autores a disfrutar de su propia cultura junto con los demás miembros de su grupo. Por lo tanto, el Comité concluye también que de los hechos que tiene ante sí se desprende que se ha producido una vulneración de los artículos 3 y 26, leídos conjuntamente con el artículo 27, del Pacto.

7.12Habida cuenta de estas conclusiones, el Comité decide no examinar por separado las demás reclamaciones formuladas por los autores al amparo del Pacto.

8.El Comité, actuando en virtud del artículo 5, párrafo 4, del Protocolo Facultativo, dictamina que los hechos que tiene ante sí ponen de manifiesto una violación por el Estado parte de los derechos que asisten a los autores en virtud de los artículos 3 y 26, leídos conjuntamente con el artículo 27, del Pacto.

9.Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, párrafo 3 a), del Pacto, el Estado parte tiene la obligación de proporcionar a los autores un recurso efectivo. Ello implica que se debe ofrecer una reparación integral a las personas cuyos derechos reconocidos en el Pacto han sido vulnerados. En consecuencia, el Estado parte está obligado, entre otras cosas: a) a velar por que el artículo 6, párrafo 1 a), de la Ley de Asuntos Indios en su versión revisada de 1985 o en su versión modificada se interprete en el sentido de que permita la inscripción de todas las personas, incluidos los autores, que anteriormente no tenían derecho a ser inscritas en el registro con arreglo a lo dispuesto en el apartado a) del artículo 6, párrafo 1, únicamente a causa del trato preferencial otorgado a los hombres indios con respecto a las indias nacidas antes del 17 de abril de 1985, y a los descendientes por vía paterna con respecto a los descendientes por vía materna nacidos antes de esa fecha; y b) a adoptar medidas para eliminar la discriminación residual en las comunidades de las Primeras Naciones derivada de la discriminación jurídica basada en el sexo que figura en la Ley de Asuntos Indios. Además, el Estado parte está obligado a adoptar medidas para evitar que se cometan violaciones semejantes en el futuro.

10.Teniendo presente que, por haber llegado a ser parte en el Protocolo Facultativo, el Estado parte ha reconocido la competencia del Comité para determinar si ha habido o no violación del Pacto y que, con arreglo al artículo 2 del Pacto, el Estado parte se ha comprometido a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio o estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el Pacto y a proporcionar un recurso efectivo y jurídicamente exigible cuando se compruebe una violación, el Comité desea recibir del Estado parte, en un plazo de 180 días, información sobre las medidas que haya adoptado para aplicar el dictamen del Comité. Se pide asimismo al Estado parte que publique el presente dictamen y que le dé amplia difusión en los idiomas oficiales del Estado parte.