Distr. RESERVADA *

CCPR/C/87/D/1403/2005 10 de agosto de 2006

ESPAÑOL Original: INGLÉS

COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS

87° período de sesiones

10 a 28 de julio de 2006

DECISIÓN

Comunicación Nº 1403/2005

Presentada por:Erich Gilberg (no representado por abogado)

Presunta víctima:El autor

Estado Parte:Alemania

Fecha de la comunicación:11 de febrero de 2005 (fecha de la presentación inicial)

Referencias:Decisión del Relator Especial con arreglo al artículo 97 del reglamento, transmitida al Estado Parte el 6 de junio de 2005 (no se publicó como documento)

Fecha de aprobación

de la decisión:25 de julio de 2006

Asunto : Denegación de nombramiento como funcionario por motivos de edad

Cuestiones de fondo : Igualdad ante la ley e igualdad de protección ante la ley ‑duración del procedimiento- igualdad de acceso a la función pública

Cuestiones de procedimiento : Reserva del Estado Parte ratione temporis - prueba de las alegaciones- agotamiento de los recursos internos

Artículos del Pacto : Párrafo 1) del artículo 2; artículo 14; apartado c) del artículo 25 y artículo 26

Artículos del Protocolo

Facultativo : Artículo 2 y apartado b) del párrafo 2 del artículo 5

[Anexo]

Anexo

DECISIÓN DEL COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE CONFORMIDAD CON EL PROTOCOLO FACULTATIVO DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS -87º PERÍODO DE SESIONES-

relativa a la

Comunicación Nº 1403/2005 *

Presentada por:Erich Gilberg (no representado por abogado)

Presunta víctima:El autor

Estado Parte:Alemania

Fecha de la comunicación:11 de febrero de 2005 (fecha de la presentación inicial)

El Comité de Derechos Humanos, establecido en virtud del artículo 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

Reunido el 25 de julio de 2006

Aprueba la siguiente :

Decisión sobre admisibilidad

El autor de la comunicación es el Sr. Erich Gilberg, de nacionalidad alemana, nacido el 28 de junio de 1937. Afirma que ha sido víctima de violaciones por parte de Alemania de los artículos 2, 14, párrafo c) del artículo 25 y artículo 26 del Pacto. No está representado por abogado. El Pacto y el Protocolo Facultativo entraron en vigor para Alemania el 23 de marzo de 1976 y el 25 de noviembre de 1993 respectivamente.

Recordatorio de los hechos

2.1.El 25 de julio de 1963, el autor obtuvo un título universitario en física. Desde el 1° de octubre de 1963 hasta el 30 de junio de 1969 estuvo empleado como ayudante de investigaciones en la Universidad de Munich, con categoría de empleado público. El 23 de abril de 1969, obtuvo un doctorado en ciencias naturales. Desde el 1° de julio de 1969 hasta el 31 de agosto de 1981, estuvo empleado como ayudante de investigaciones con categoría de funcionario temporero (Beamter auf Zeit).

2.2.Durante estos períodos, el autor sólo estuvo asegurado en virtud del plan de pensiones obligatorio. Dado el carácter temporal de su empleo en todos estos casos, no estuvo asegurado ni en virtud del plan de pensiones suplementario para empleados públicos ni del plan de pensiones para funcionarios públicos.

2.3.Desde el 1° de abril de 1982 al 31 de octubre de 1985, el autor trabajó en el Laboratorio Europeo de Biología Molecular, en Heidelberg. Entre el 1° de noviembre de 1985 y el 30 de septiembre de 1990, trabajó con una empresa privada de fabricación de instrumentos ópticos. El 8 de junio de 1988 recibió el título de doctor habil i tatus en la Universidad de Munich. Entre el 1° de noviembre de 1990 y el 28 de febrero de 1991, trabajó en una empresa de instrumentos ópticos en Cervino (Italia).

2.4.El 2 de mayo de 1990, el autor solicitó un puesto como profesor de óptica técnica en la Universidad de Ciencias Aplicadas (Fachhochschule) de Frankfurt am Main. El 7 de septiembre de 1990, el Ministerio de Ciencias y Artes de Hessen (en lo sucesivo "el Ministerio") le ofreció un nombramiento como empleado público, indicando que no era posible un nombramiento como funcionario público después de haber cumplido 50 años. El autor aceptó la oferta el 13 de septiembre de 1990, y el 1° de marzo de 1991 asumió sus funciones docentes. Su contrato de empleo estipulaba que estaría cubierto por el plan laboral de pensiones aunque los empleados públicos que trabajaban como profesores normalmente están excluidos de este plan. El 27 de noviembre de 1991, solicitó el nombramiento con categoría de funcionario público, alegando que su sueldo neto era muy inferior al de un funcionario público y que el límite de edad de 50 años mencionado por el Ministerio no estaba establecido por la ley. Posteriormente, reiteró su solicitud e invocó un caso comparable, en el que el Sr. L., que pertenecía al mismo grupo de edad que el autor y, contrariamente al autor, sólo tenía un título universitario, había sido nombrado con categoría de funcionario público como profesor en la Universidad de Ciencias Aplicadas de Frankfurt. El Ministerio denegó su solicitud en la decisión administrativa de 11 de mayo de 1993, denegación confirmada posteriormente el 6 de septiembre de 1993.

2.5.El 11 de octubre de 1993, el autor presentó un recurso ante el Tribunal Administrativo de Frankfurt am Main, que trasladó su reclamación al Tribunal Administrativo de Wiesbaden. El autor alegó que la decisiones impugnadas no tenían base legal y no indicaban si el Ministerio había considerado debidamente sus cualificaciones para un puesto como funcionario público. En su oferta de trabajo de 7 de septiembre de 1990, el Ministerio le había informado equivocadamente de que no era posible ningún nombramiento como funcionario público después de la edad de 50 años, privándole así de la oportunidad de condicionar su aceptación a ese nombramiento.

2.6.El 11 de abril de 1994, como parte de las actuaciones por escrito ante el Tribunal, el Ministerio alegó que el artículo 48 del reglamento financiero del Estado de Hessen autorizaba al Ministerio de Finanzas de Hessian a establecer límites de edad para los nombramientos como funcionario público. De conformidad con el artículo 48, las condiciones de acceso de los diferentes grupos de edad a estos puestos se han definido en una circular administrativa. El nombramiento de los candidatos entre 50 y 54 años de edad exigía una necesidad especial de la Administración pública, en tanto que el nombramiento de candidatos de edades comprendidas entre los 55 y 59 años y, en casos excepcionales, de profesores universitarios de 60 años o más, exigía una necesidad urgente de la Administración pública. Los candidatos de 60 años o más distintos de los profesores universitarios, no podían ser nombrados para puestos de funcionarios públicos. Se considera que existe una necesidad especial de la Administración pública si el nombramiento para puesto de funcionario público "se indica con urgencia"; existe una necesidad urgente de la Administración pública si no se dispone de candidatos igualmente cualificados y si la contratación o la continuación en el empleo del candidato sólo puede asegurarse con el nombramiento como funcionario público. En el caso de los candidatos que ya están empleados como empleados públicos en el Estado de Hessen, debe demostrarse que, en el caso de no ser nombrado funcionario público, el empleado abandonaría la Administración pública. El Ministerio alegó que, en el momento de su nombramiento, el autor ya había superado el límite de edad de los 50 años y que no había una necesidad especial de la Administración pública para designarle como funcionario público, y menos aún una necesidad urgente de la Administración pública después de haber cumplido 55 años el 28 de junio de 1992. El caso del autor era distinto del caso del Sr. L., que si bien había aceptado una oferta similar como empleado público, pero mucho antes de su nombramiento efectivo, había solicitado que se considerase su nombramiento con categoría de funcionario público. El Ministerio había accedido a su solicitud porque el Sr. L. era el único candidato recomendado por el Consejo de la Facultad y a fin de garantizar la continuidad de su enseñanza durante el trimestre de invierno de 1992/93.

2.7.El 20 de marzo de 1995, el Tribunal Administrativo de Wiesbaden casó las decisiones impugnadas, por considerar que no estaban suficientemente motivadas, y devolvió el caso al Ministerio de Ciencias y Artes de Hessen, pidiéndole que hiciese pleno uso de su facultad discrecional al aplicar los criterios establecidos en la circular administrativa relativa al nombramiento para puestos como funcionarios públicos de candidatos entre los 50 y los 54 años.

2.8.El 14 de agosto de 1995, el Ministerio recurrió el fallo ante el Tribunal Administrativo Superior de Kassel, alegando la falta de una necesidad especial de la Administración pública para designar al autor como funcionario público, así como la necesidad de aplicar estrictamente este requisito para reducir el aumento masivo de gastos de pensiones en el Estado de Hessen.

2.9.El 13 de julio de 1999, el Tribunal Administrativo Superior casó el fallo del Tribunal Administrativo. Refiriéndose a la jurisprudencia del Tribunal Administrativo Federal mantuvo que, incluso a falta de una disposición legal, el Estado tenía competencia para fijar límites de edad para el nombramiento de funcionarios públicos a fin de asegurar un equilibrio adecuado entre el número de años de servicio y la carga financiera para el fondo de pensiones. La decisión de 6 de septiembre de 1993 del Ministerio de Ciencias y Artes estaba suficientemente motivada, ya que indicaba que el Ministerio de Finanzas se había negado a dar su consentimiento para el nombramiento del autor como funcionario público. La propia negativa se ajustaba a las directrices administrativas, ya que el autor nunca había declarado, durante las actuaciones administrativas o judiciales, su intención de abandonar la Administración pública si su solicitud de que se le reconociera la categoría de funcionario público era rechazada. El hecho de que hubiese aceptado su empleo como empleado público lo distinguía de otros profesores que habían sido nombrados como funcionarios públicos a pesar de superar el límite de edad. El Tribunal denegó la posibilidad de otro recurso. El autor no interpuso un recurso constitucional ante el Tribunal Constitucional Federal.

2.10.El 24 de agosto de 2001, el autor solicitó nuevamente al Ministerio el nombramiento como funcionario público, así como su exención con carácter retroactivo de cualquier seguro laboral obligatorio del que están exentos los funcionarios públicos o, subsidiariamente, una modificación de su contrato de empleo con el fin de que se le reconociesen, durante todo el tiempo de su labor docente activa, así como en su jubilación, todos los privilegios de que disfrutan los funcionarios públicos y el reembolso de cualquier tasa o cotización pagada a un plan de seguro obligatorio del que estén exentos los funcionarios públicos. El autor alegó que su trato desfavorable en comparación con otros profesores de su grupo de edad, que habían sido nombrados con categoría de funcionarios públicos por considerar que era dudoso que hubieran aceptado un nombramiento como simples empleados públicos, violaba el principio constitucional de la no discriminación (artículo 3 de la Ley Fundamental) así como las disposiciones constitucionales sobre igualdad de acceso a la Administración pública (párrafo 2 del artículo 33 de la Ley Fundamental). En tanto que había una presunción de que los candidatos del exterior de la Administración pública del Estado de Hessen, como los colegas del autor, el Sr. L. y el Sr. E., no aceptarían otra categoría que la de funcionario público, los candidatos del interior de la Administración pública de Hessen, como el autor, tenían que demostrar que abandonarían la Administración pública si se les negaba el nombramiento con la categoría de funcionarios públicos. Además, el Tribunal Administrativo Superior de Kassel no había tenido en cuenta el hecho de que el Ministerio, a sabiendas, le había informado equivocadamente de que no era posible el nombramiento como funcionario público después de los 50 años de edad.

2.11.El 4 de octubre de 2001, y posteriormente, al revisar el caso, el 13 de diciembre de 2001, el Ministerio de Ciencias y Artes de Hessen desestimó la solicitud del autor de abrir nuevamente el caso por considerar que se había presentado fuera de plazo.

2.12.El 9 de enero de 2002, el autor recurrió ante Tribunal Administrativo de Frankfurt, reiterando que la denegación de su solicitud de 24 de agosto de 2004 constituía una violación del derecho constitucional alemán, de los tratados internacionales, en particular el artículo 26 del Pacto y del apartado i) del párrafo a) del artículo 7 y del artículo 9, leídos juntamente con el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como de la legislación de la Unión Europea. El 28 de mayo de 2002, el Tribunal Administrativo de Frankfurt desestimó la apelación, por considerar que no había habido ningún cambio, de hecho o de derecho, que justificase la reapertura del caso del autor después de que hubiese sido objeto de una decisión firme del Tribunal y de que hubiese concluido el plazo de tres meses para solicitar la reapertura del caso. El autor debería haber invocado las supuestas violaciones de la legislación internacional de derechos humanos durante las actuaciones procesales entre 1993 y 1999, puesto que todos los tratados invocados por el autor habían estado en vigor en Alemania en aquella época.

2.13. El 1° y el 24 de junio de 2002, el autor "amplió su demanda", invocando el párrafo 2 del artículo 1 y el párrafo 4 del artículo 12 de la Carta Social Europea, e insistiendo en que correspondía a los tribunales, y no al demandante, garantizar la aplicación de la legislación para hacer cumplir las obligaciones de Alemania de conf o rmidad con los tratados internacionales de derechos humanos. El 15 de julio de 2002, el Tribunal Administrativo de Frankfurt declaró inadmisible la solicitud del autor de ampliar su demanda, por no haber ninguna actuación pendiente ante los tr i bunales.

2.14.El 17 de septiembre de 2002, el autor solicitó que se le reconociera el derecho a apelar el fallo del Tribunal Administrativo, que no había tenido en cuenta la incompatibilidad de su trato con las normas internacionales de derechos humanos, en particular el artículo 26 del Pacto. Esto constituía un motivo suficiente para revocar las decisiones, aunque fueran firmes, del Ministerio de Ciencias y Artes de Hessen y para reabrir su caso. En su decisión de 24 de septiembre de 2002, el Tribunal Administrativo de Kassel denegó la posibilidad de otro recurso, puesto que el nombramiento del autor como funcionario público ya no era posible de acuerdo con la Ley de la Administración pública de Hessen después que el autor hubiese cumplido la edad legal límite de 65 años. En consecuencia, revocar las decisiones impugnadas del Ministerio, o reabrir el caso del autor, sería un ejercicio inútil.

2.15.El 28 de octubre de 2002, el autor presentó un recurso constitucional ante el Tribunal Constitucional Federal, alegando que se había violado el principio de igualdad de trato (artículo 3 de la Ley Fundamental) y sus derechos a la igualdad de acceso a la Administración pública (párrafo 2 del artículo 33) y a la revisión judicial (párrafo 1 del artículo 101). El autor invocó las normas internacionales de derechos humanos, incluido el párrafo c) del artículo 25 y el artículo 26 del Pacto. Con referencia a la jurisprudencia del Comité, el autor sostuvo que una distinción por motivo de edad que no obedeciera a criterios razonables y objetivos podía constituir una discriminación basada en "otra condición social" o una denegación de una protección igual de la ley, en el sentido del artículo 26, alegando que reducir los gastos del Estado no era un objetivo legítimo en su caso. El 2 de agosto de 2004, el Tribunal Constitucional Federal rechazó el recurso del autor.

2.16.El 15 de abril de 2002, el autor presentó una demanda ante el Tribunal Laboral de Frankfurt, exigiendo: 1) 162.068,93 euros como indemnización por la diferencia entre su sueldo y el de un profesor con categoría de funcionario público durante el período entre el 1° de marzo de 1991 y la fecha de su jubilación, el 31 de agosto de 2002, más 18.359,92 euros en concepto de intereses; 2) el pago de una pensión como funcionario público desde el 1° de septiembre de 2002, equivalente a la pensión a la que hubiera tenido derecho si hubiese sido nombrado funcionario público vitalicio el 1° de marzo de 1991; y 3) una indemnización (más un 4% de intereses por año) por las cotizaciones a los planes de seguro de enfermedad e invalidez que tuvo que pagar desde el 1° de septiembre de 2002, de las que estaban exentos los funcionarios públicos, hasta el momento en que se hubiese confirmado su derecho a las prestaciones de funcionario público en virtud de una decisión firme. El 19 de febrero de 2003, el Tribunal Laboral declaró inadmisibles la segunda y la tercera reclamaciones del autor, por falta de precisión, y rechazó su primera demanda en cuanto al fondo, ya que el autor había sido remunerado sobre la base de un contrato válido de empleo, y tampoco había responsabilidad objetiva por parte del Estado de Hessen puesto que no había violado ningún deber de diligencia al denegar el nombramiento del autor para un puesto de funcionario público, según había confirmado mediante sentencia firme, de fecha 13 de julio de 1999, el Tribunal Administrativo Superior de Kassel. El autor no apeló está sentencia.

La denuncia

3.1.El autor afirma que la negativa de nombrarle como funcionario público y su trato menos favorable con respecto a la remuneración, los planes de seguro de desempleo, salud o vejez así como a los derechos de pensión, constituían una discriminación contra el autor, en violación del párrafo c) del artículo 25 y del artículo 26 del Pacto, en comparación con los funcionarios públicos que desempeñaban tareas idénticas, como el Sr. E. y el Sr. L. La duración de la tramitación del recurso ante el Tribunal Administrativo Superior de Kassel constituía una violación de su derecho a un juicio justo en virtud del párrafo 1 del artículo 14 del Pacto.

3.2.El autor declara que recibió el mismo sueldo bruto y desempeñaba tareas idénticas a la de sus colegas con categoría de funcionarios públicos. Esto último se desprendía del hecho de que en muchos avisos de vacantes de puestos en la Administración pública, se dejaba en blanco el estatuto laboral de la persona que debía ser designada. Como empleado público, el autor había tenido que pagar cotizaciones a los planes ordinarios de desempleo y de pensiones y al plan laboral de pensiones, lo que había reducido su sueldo neto considerablemente entre 1991 y 2002, en comparación con el sueldo neto que habría recibido como funcionario público.

3.3.El autor afirma que si bien habría recibido una pensión mensual de 3.922,84 euros (un 75% de su último sueldo medio en 2002, que ascendía a 5.230,46 euros) como funcionario público, de la que sólo se habrían deducido 103,09 euros como cotización a los seguros de salud e invalidez, su pensión mensual en 2002 fue sólo de 1.966,18 euros (1.703,82 euros en virtud del plan de pensiones obligatorio y 262,36 euros en virtud del plan laboral de pensiones) de la que tuvo que pagar una cotización mensual de 305,61 euros al plan de seguro de salud e invalidez. Esto se debía al hecho de que, al contrario que los funcionarios públicos que tenían derecho a prestaciones de salud e invalidez, él sólo recibía una subvención mensual de 133,75 euros con cargo al plan obligatorio de pensiones. Como funcionario público jubilado, hubiera tenido derecho a un treceavo sueldo en diciembre de cada año.

3.4.El autor afirma que, de los 29 años y 5 meses que trabajó en la Administración pública, sólo 6 meses se habían tenido en cuenta como períodos de cotización positiva al plan laboral de pensiones. En consecuencia, su pensión mensual de 262,36 euros del plan laboral procedía del número de sus años de enseñanza escolar y universitaria, más que de su trabajo en la Administración pública. Si se hubieran tenido en cuenta todos los períodos que trabajó en la Administración pública como períodos de cotización al plan laboral de pensiones, su pensión mensual hubiera sido de 3.066,75 euros, todavía muy inferior a la pensión que hubiera recibido como funcionario público. Esta discrepancia se explicaba por el hecho de que las cotizaciones a los planes de seguro de salud, desempleo y pensión habían aumentado continuamente desde el decenio de 1950, sin que esto se hubiera compensado con un aumento correspondiente en los sueldos brutos de los empleados públicos, menos aún el de los profesores con categoría de empleado público, que recibían exactamente los mismos sueldos brutos que sus colegas funcionarios públicos sin el 7% adicional pagado normalmente para "ajustar" el sueldo neto de los empleados públicos al de los funcionarios públicos.

3.5.A juicio del autor, su trato como "funcionario público de segunda clase" no se justifica por ningún criterio razonable y objetivo. El autor rechaza como puramente ficticias las distinciones invocadas normalmente por los tribunales alemanes para justificar el trato menos favorable de los empleados públicos, a saber el carácter de derecho público del nombramiento de los funcionarios públicos, diferente del de los empleados públicos cuyo nombramiento se rige por el derecho privado, la obligación de los funcionarios públicos de defender activamente el orden constitucional, distinto del deber pasivo de los empleados públicos de no violar el orden constitucional, y el hecho de que los funcionarios públicos, contrariamente a los empleados públicos, no tienen derecho a la huelga. En particular, la ausencia del derecho a la huelga de los funcionarios públicos es irrelevante, ya que cualquier aumento de los sueldos brutos de los empleados públicos negociados por sus sindicatos se aplica igualmente a los sueldos brutos de los funcionarios públicos.

3.6.Además, el autor considera que la negativa de nombrarle profesor con categoría de funcionario público no se basó en criterios objetivos y razonables, como exige el apartado c) del artículo 25 y el artículo 26 del Pacto. El autor alega que el incumplimiento por un Estado Parte de su obligación en virtud del párrafo 2 del artículo 2 de adoptar medidas para hacer efectiva la prohibición de la discriminación no puede justificarse con referencia a consideraciones económicas, como es la reducción de los gastos del fondo de pensiones. Tampoco puede la negativa de nombrarle funcionario público justificarse por su edad, ya que sus colegas, el Sr. E. y el Sr. L., habían sido nombrados funcionarios públicos aunque pertenecían al mismo grupo de edad, pese a sus inferiores cualificaciones. Aunque era cierto que el Sr. L. había sido el único candidato recomendado por el Consejo de la Facultad, el Sr. E. había sido recomendado juntamente con otros candidatos.

3.7.El autor afirma que la duración de la tramitación del recurso ante el Tribunal Administrativo Superior de Kassel, que se prolongó desde el 14 de agosto de 1995 hasta el 13 de julio de 1999, violaba su derecho a un juicio justo (párrafo 1 del artículo 14), ya que no hubo audiencia pública y que el mismo tribunal tomó una decisión sobre su recurso en una semana, en septiembre de 2002, basándose en que, entretanto, el autor había alcanzado la edad de la jubilación.

3.8.El autor afirma que este mismo asunto no está siendo examinado en virtud de ningún otro procedimiento de investigación o arreglo internacional. No era necesario que hubiese agotado los recursos nacionales en la primera serie de actuaciones, ya que impugnar la decisión del Tribunal Administrativo Superior que le denegó la posibilidad de otro recurso contra su fallo de 13 de julio de 1999, hubiera sido inútil, habida cuenta de la jurisprudencia del Tribunal Administrativo Federal que, en dos casos similares, había reconocido la competencia del ejecutivo para fijar los límites de edad para el nombramiento a puestos de funcionarios públicos y para denegar estos nombramientos por motivos económicos. En cuanto a la posibilidad de presentar un recurso constitucional, su abogado le había aconsejado que este recurso no tendría perspectivas razonables de éxito, ya que el Tribunal Constitucional Federal tradicionalmente concedía al legislador un amplio margen de discreción en cuanto a las distinciones por razones de edad. El alcance del párrafo 1 del artículo 3 (no discriminación) y del párrafo 2 del artículo 33 (igualdad de acceso a la Administración pública) de la Ley Fundamental era más limitado que el de las disposiciones equivalentes del artículo 26 y del párrafo c) del artículo 25 del Pacto. La falta de perspectivas de éxito de este recurso quedaba también demostrada al haberse rechazado su argumento constitucional en la segunda serie de actuaciones. Hubiera sido inútil apelar el fallo del Tribunal Laboral de Frankfurt habida cuenta de la jurisprudencia de este Tribunal en el sentido de que los profesores con categoría de empleados públicos no tenían más derechos que los que figuraban en el contrato del autor, y que su exclusión del plan laboral de pensiones era lícita.

Observaciones del Estado Parte sobre la admisibilidad

4.1.El 1° de agosto de 2005, el Estado Parte impugnó la admisibilidad de la comunicación alegando que las supuestas violaciones tenían su origen en hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor del Protocolo Facultativo para Alemania, y que el autor no había agotado los recursos internos.

4.2.El Estado Parte invoca su reserva con respecto a la jurisdicción del Comité r a tione temporis que, contrariamente a otras reservas similares hechas por Francia, Malta y Eslovenia, se refiere explícitamente a los hechos que dieron origen a la supuesta violación, más que a la propia violación. El Estado Parte afirma que las violaciones alegadas por el autor tienen su origen en la decisión de fecha 11 de mayo de 1993 del Ministerio de Ciencias y Artes de Hessen, que rechazó su solicitud de nombramiento con categoría de funcionario público, más que en la decisión de 13 de julio de 1999 del Tribunal Administrativo Superior de Kassel. Teniendo en cuenta que la decisión del Ministerio de 11 de mayo de 1993 fue anterior a la entrada en vigor del Protocolo Facultativo para Alemania, el 25 de noviembre de 1993, el Estado Parte llega a la conclusión de que la comunicación es inadmisible ratione temporis de acuerdo con la reserva de Alemania.

4.3.A juicio del Estado Parte, el autor no agotó los recursos internos, ya que no impugnó la decisión del Tribunal Administrativo Superior de Kassel, de 13 de julio de 1999, que le denegó la posibilidad de otro recurso ante el Tribunal Administrativo Federal, o de presentar un recurso constitucional ante el Tribunal Constitucional Federal. Estos recursos no hubieran sido inútiles ab initio; la jurisprudencia del Tribunal Administrativo Federal citada por el autor se trataba de casos diferentes, en los que no se había concedido el nombramiento como funcionarios públicos a un grupo importante de empleados, y en el segundo caso, de una persona mucho más joven. Además, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal invocada por el autor se refería a una esfera del derecho totalmente distinta, a saber el derecho social. El hecho de que el autor no se hubiese prevalido de los recursos disponibles en la primera serie de actuaciones no podía subsanarse reabriendo unas actuaciones en un caso de res judicata.

Comentarios del autor

5.1.El 30 de octubre de 2005, el autor presentó sus comentarios, afirmando que la reserva del Estado Parte ratione temporis era inaplicable y que efectivamente había agotado los recursos internos. El autor sostiene que la reserva de Alemania no es aplicable a su caso, ya que se refiere expresamente al apartado a) del párrafo 2 del artículo 5 del Protocolo Facultativo. Toda vez que su caso no ha sido considerado en virtud de ningún otro procedimiento de investigación o arreglo internacional, queda fuera del ámbito de la reserva.

5.2.El autor sostiene además que el texto del apartado b) de la reserva ("que tenga su origen en acontecimientos ocurridos antes de la entrada en vigor") no es suficientemente "específico y transparente", como exige la Observación general Nº 24. La reserva no tiene en cuenta el hecho de que las violaciones de derechos humanos pueden tener su origen en una serie de acontecimientos, incluidas causas directas e indirectas, algunas de las cuales pueden haberse producido antes y otras después de la entrada en vigor del Protocolo Facultativo para el Estado Parte. En el caso del autor, la discriminación contra el autor podría referirse a acontecimientos posteriores a la entrada en vigor del Protocolo Facultativo para Alemania, el 25 de noviembre de 1993, como fue la decisión de 13 de julio de 1999 del Tribunal Administrativo Superior de Kassel, así como a acontecimientos anteriores a su entrada en vigor, como el reglamento financiero o la circular administrativa del Estado de Hessen, o a las decisiones administrativas de 11 de mayo y 6 de septiembre de 1993 del Ministerio de Ciencias y Artes de Hessen rechazando su solicitud de nombramiento para un puesto como funcionario público.

5.3.A juicio del autor, la interpretación por el Estado Parte de su reserva en el sentido de que excluye la competencia del Comité para examinar una comunicación en todos los casos en que uno de los acontecimientos que dieron lugar a una reclamación se hubiese producido con anterioridad a la entrada en vigor del Protocolo Facultativo es incompatible con el objeto y finalidad del Protocolo Facultativo. La reserva de Alemania es, por lo tanto, inadmisible, ya que trata efectivamente de impedir que se invoque ante el Comité los derechos obligatorios del Estado Parte de conformidad con el Pacto.

5.4.El autor concluye que la competencia ratione temporis del Comité para examinar una comunicación debe decidirse sobre la base de si la supuesta violación continuaba o hubiese continuado teniendo efectos después de la entrada en vigor del Protocolo Facultativo. Este era el caso de su sueldo discriminatorio entre 1991 y 2002 y de las prestaciones inferiores de pensión que recibió posteriormente.

5.5.Con respecto al agotamiento de los recursos internos, el autor afirma que hubiera sido inútil apelar la decisión de 13 de julio de 1999 del Tribunal Administrativo Superior de Kassel ante el Tribunal Administrativo Federal, ya que la decisión se basaba en la propia jurisdicción del Tribunal Administrativo Federal en casos similares, que confirmaba la facultad de denegar a determinados candidatos la categoría de funcionarios públicos. Si el Estado Parte afirmaba que uno de estos casos se refería a un candidato mucho más joven que el autor, ello sólo demostraba que el Tribunal Administrativo Federal hubiese rechazado su recurso.

5.6. El autor sostiene que el rechazo por motivos de fondo de su argumento const i tucional en la segunda serie de actuaciones demostraba que hubiera sido igua l mente inútil que hubiera presentado un recurso constitucional ante la Corte Const i tucional Federal en la primera serie de actuaciones. Además, la ignorancia de la posibilidad de presentar una comunicación en virtud del Protocolo Facultativo después de haber agotado los recursos internos, no podía atribuírsele a él, ya que ninguno de los ab o gados y jueces que participaron en la primera serie de actuaciones, entre 1993 y 1999 le informaron de esta posibilidad.

5.7.El autor sostiene que más que la reapertura de un proceso de res judicata, la finalidad de la segunda serie de actuaciones iniciadas por él era revocar lo que considera una decisión administrativa ilícita, aunque definitiva, por lo que se le negaba su nombramiento para un puesto de funcionario público.

5.8.El 27 de enero de 2006, el autor presentó comentarios adicionales, reiterando que el Ministerio de Ciencias y Artes de Hessen le había informado mal deliberadamente, en violación del párrafo c) del artículo 25, leído juntamente con el artículo 2 del Pacto, en el sentido de que su nombramiento como funcionario público ya no era posible después de los 50 años de edad.

5.9.El autor sostiene que la negativa del Ministerio a nombrarle como funcionario público, así como las decisiones de los tribunales confirmando esta negativa, constituían una violación de los principios de no discriminación e igualdad de trato consagrados en la legislación internacional y de la Unión Europea sobre derechos humanos, que prohibían la discriminación por motivos de edad. En vez de negarle la posibilidad de otro recurso contra el fallo del Tribunal Administrativo de Frankfurt por el hecho de que, entretanto, hubiese cumplido los 65 años, el Tribunal Administrativo Superior de Kassel, en su decisión de 24 de septiembre de 2002, hubiera tenido que interpretar su solicitud como una moción para que se dictase un fallo declaratorio (Fortsetzungsfeststellungsklage) sobre la ilegalidad del comportamiento del Ministerio. Para el autor, el hecho de que el Tribunal no procediese en consecuencia constituía una denegación de justicia.

Deliberaciones del Comité

6.1.Antes de examinar las reclamaciones que figuran en una comunicación, el Comité de Derechos Humanos debe, de conformidad con el artículo 87 de su reglamento, decidir si la recomendación es admisible en virtud del Protocolo Facultativo del Pacto.

6.2.El Comité toma nota de que el Estado Parte invoca su reserva ratione temp o ris, así como de los argumentos del autor en cuanto a la aplicabilidad de la reserva. Si bien reconoce la fuerza del argumento del autor de que la referencia de la reserva a "una violación [...] que tenga su origen en acontecimientos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor del Protocolo Facultativo" puede dar lugar a diferentes interpretaciones en cuanto a las causas y la cronología de la presunta violación, el Comité observa que, en el caso actual, no necesita pronunciarse sobre la cuestión de la aplicabilidad de la reserva si la comunicación del autor es inadmisible por otras razones.

6.3.A este respecto, el Comité ha tomado nota del argumento del Estado Parte de que el autor ni recurrió a la decisión de 13 julio de 1999 del Tribunal Administrativo Superior de Kassel ante el Tribunal Administrativo Federal ni presentó un recurso constitucional ante el Tribunal Constitucional Federal y que, por lo tanto, no ha agotado los recursos internos. Asimismo, el Comité ha tomado nota del argumento del autor de que estos recursos hubieran sido inútiles habida cuenta de otras decisiones adoptadas por esos Tribunales.

6.4.Por lo que respecta a la eficacia del recurso contra la decisión del Tribunal Administrativo Superior de Kassel en la primera serie de actuaciones, el Comité recuerda que el Tribunal, en su decisión de 13 de julio de 1999, denegó la posibilidad de otro recurso, comunicando al autor que esta decisión sólo podía impugnarse sobre la base de una jurisprudencia superior que justificase su demanda, un error de procedimiento o que pudiera demostrarse la importancia general de su caso. El Comité recuerda además que el Tribunal confirmó la negativa del Ministerio al nombrar al autor para un puesto como funcionario público, en particular con referencia a dos casos decididos por el Tribunal Administrativo Federal. El Comité considera que el autor ha demostrado suficientemente la similitud entre estos casos y su propio caso. Por consiguiente, era razonable que esperase que un recurso contra la decisión del Tribunal Administrativo Superior de Kassel hubiera sido inútil puesto que el Tribunal había desestimado su demanda por razones similares. Por consiguiente, no era necesario que el autor impugnase la decisión del Tribunal de denegar la posibilidad de otro recurso a los efectos de preparar una apelación ante el Tribunal Administrativo Superior.

6.5.Una cuestión distinta es la de si el autor debía haber impugnado la decisión del Tribunal Administrativo Superior de Kassel de denegar la posibilidad de otro recurso para preparar una demanda constitucional ante el Tribunal Constitucional Federal. El Comité recuerda que, además de los recursos judiciales y administrativos ordinarios, los autores deben utilizar todos los demás recursos judiciales, incluidos los recursos constitucionales, para cumplir el requisito del agotamiento de todos los recursos internos disponibles, en la medida en que estos recursos parecen ser eficaces en el caso concreto, y que de hecho estaban a disposición del autor. El Comité considera que el autor no ha demostrado que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal invocada por él hubiese excluido ab initio toda posibilidad de éxito de un recurso constitucional. Además, el hecho de que el Tribunal Constitucional Federal rechazase su recurso constitucional en la segunda serie de actuaciones no puede ser invocado por el autor para demostrar la inutilidad de este recurso en la primera serie de actuaciones. A los efectos del apartado b) del párrafo 2 del artículo 5 del Protocolo Facultativo, las posibilidades de éxito de un recurso interno deben considerarse desde una perspectiva ex ante para que sirvan como justificación por no haber agotado los recursos internos. Finalmente, el hecho de que el abogado contratado a título particular por el autor no le hubiese informado del requisito, según el apartado b) del párrafo 2 del artículo 5, de agotar los recursos internos debe atribuirse al autor más que al Estado Parte. En consecuencia, el Comité concluye que las reclamaciones del autor en relación con la primera serie de actuaciones son inadmisibles de conformidad con el apartado b) del párrafo 2 del artículo 5 del Protocolo Facultativo.

6.6.Por lo que respecta a reclamaciones del autor en relación con la segunda serie de actuaciones, el Comité recuerda que el Ministerio de Ciencias y Artes de Hessen había rechazado su solicitud de que se reabrieran las actuaciones por haber sido presentadas fuera de plazo y que el Tribunal Administrativo de Frankfurt había confirmado esta decisión al no haberse producido ningún cambio en la situación de hecho o de derecho que hubiese justificado la reapertura de las actuaciones. El Comité observa además que, en la fecha que el autor presentó su nueva solicitud de nombramiento como funcionario público, el 24 de agosto de 2001, casi había alcanzado la edad de jubilación de los 65 años, después de la cual ya no era posible el nombramiento con la categoría de funcionario público (véase la decisión de 24 de septiembre de 2002 del Tribunal Administrativo Superior de Kassel que denegó la posibilidad de otro recurso contra el fallo del Tribunal Administrativo de Frankfurt por este motivo). El Comité recuerda su jurisprudencia constante de que, en general, corresponde a los tribunales de los Estados Partes en el Pacto examinar los hechos y las pruebas o la aplicación de la legislación interna en un caso determinado, a menos que pueda demostrarse que este examen o aplicación era claramente arbitrario o equivalía a una denegación de justicia, o que el tribunal hubiese violado de otra forma su obligación de independencia e imparcialidad. El Comité considera que el autor no ha demostrado, a los efectos de la admisibilidad, que la decisión del Tribunal Administrativo de Frankfurt de no reabrir las actuaciones de res judicata, o la negativa del Tribunal Administrativo Superior de Kassel a autorizar otro recurso contra esa decisión constituyese una arbitrariedad o una denegación de justicia. A juicio del Comité, el autor no ha probado, a efectos de la admisibilidad, que el hecho de que el Tribunal Administrativo Superior no interpretase su solicitud para presentar otro recurso como una moción para que se adoptase un fallo declarativo constituyese una denegación de justicia, al no haber pendiente ninguna actuación en virtud de la cual pudiera haberse presentado esta moción. De lo cual se desprende que esta parte de la comunicación es inadmisible en virtud del artículo 2 del Protocolo Facultativo.

7.El Comité de Derechos Humanos decide en consecuencia:

a)Que la comunicación es inadmisible en virtud del artículo 2 y del apartado b) del párrafo 2 del artículo 5 del Protocolo Facultativo;

b)Que esta decisión se comunicará al Estado Parte y a los autores.

[Aprobado en español, francés e inglés, siendo la versión original el texto inglés. Posteriormente se publicará también en árabe, chino y ruso como parte del informe anual del Comité a la Asamblea General.]

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