Comité de los Derechos del Niño

Dictamen aprobado por el Comité en relación con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, respecto de la comunicación núm. 76/2019 * , **

Comunicación p resentada por:R. Y. S. (representada por Fundación Raíces)

Presunta víctima :La autora

Estado parte :España

Fecha de la comunicación :28 de febrero de 2019 (presentación inicial)

Fecha de aprobación del dictamen :4 de febrero de 2021

Asunto :Procedimiento de determinación de la edad de presunto niño no acompañado

Cuestiones de p rocedimiento:Inadmisibilidad rationae personae; falta de agotamiento de los recursos internos

Artículos de la Convención :3; 8; 12; 16; 18, párr. 2; 20; 22; 27, 29 y 39

Artículos del Protocolo Facultativo :7 c), e) y f)

1.1La autora de la comunicación es R. Y. S., nacional del Camerún, nacida el 10 de mayo de 2001. Alega que el Estado parte ha violado los derechos que la asisten en virtud de los artículos 3, 8, 12, 16, 18, párrafo 2, 20, 22, 27, 29 y 39 de la Convención. La autora está representada por la Fundación Raíces. El Protocolo Facultativo entró en vigor para el Estado parte el 14 de abril de 2014.

1.2De conformidad con el artículo 6 del Protocolo Facultativo, el 28 de febrero de 2019, el Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones, actuando en nombre del Comité, solicitó al Estado parte que trasladara a la autora a un centro de protección de menores mientras su caso estuviera pendiente de examen ante el Comité.

Los hechos expuestos por la autora

2.1El 31 de agosto de 2017, la autora llegó a Madrid por el aeropuerto de Barajas. La Policía Nacional española la registró como menor de edad solicitante de asilo. A su llegada al aeropuerto no se le realizó ninguna entrevista porque se la consideró menor de edad.

2.2La autora fue llevada al Centro de Primera Acogida de Menores de Hortaleza, bajo la tutela de la Comunidad Autónoma de Madrid, donde permaneció dos meses. En el momento de ingreso en este centro de menores se elaboró un informe médico que reflejaba que el aspecto físico de la autora se correspondía al propio de una persona de 16 años, tal y como había manifestado. El informe médico deja constancia de secuelas físicas debidas a la violencia infringida por su padre en el Camerún. En ese momento, se le realizó una entrevista para el expediente de tutela durante la cual la autora refirió los motivos de persecución, relatando que sufrió violencia sexual por parte de su padre en repetidas ocasiones.

2.3La autora sostiene que, a pesar de ello, la Dirección General de la Familia y el Menor de la Comunidad de Madrid, órgano encargado de su tutela y protección como menor, no realizó ninguna de las actuaciones debidas. No le informó de sus derechos como solicitante de asilo, ni por tanto cumplió con la obligación de documentar por escrito un acta que recogiera esa información de derechos y no estableció comunicación con la Oficina de Asilo y Refugio. Tampoco promovió ni acompañó el proceso para formalizar una entrevista o tramitar una solicitud de protección internacional, ni para obtener la documentación que le permitiera acreditarse como solicitante de asilo.

2.4La dirección del centro de acogida instó a la autora a que se pusiera en contacto con sus padres para la obtención de documentación acreditativa de su minoría de edad a lo que la autora se negó debido al miedo que le producía volverles a contactar tras los episodios de violencia vividos en su familia. Ignorando las importantes razones de esa negativa, y a pesar de su apariencia de menor de edad, que hasta ese momento nadie había dudado, el Centro de Primera Acogida de Menores solicitó a la Fiscalía de Menores de Madrid la iniciación del procedimiento de determinación de la edad.

2.5El 2 de noviembre de 2019, la autora fue trasladada a la sede de la Fiscalía de Menores de Madrid para iniciar dicho procedimiento. La Fiscalía, ignorando igualmente su necesidad de protección internacional, no realizó ninguna gestión en ese sentido, ni reflejó en sus decretos de mayoría de edad y posteriormente de no revisión las circunstancias de persecución y de violencia referidas por la autora. Tampoco informó del derecho de la autora a tramitar una solicitud de protección internacional.

2.6La autora precisa que no tuvo representación legal durante el proceso de determinación de la edad y que fue examinada por una médica forense sin contar con la asistencia de un intérprete. No obtuvo información alguna sobre el resultado de las pruebas médicas realizadas, y no se le otorgó la posibilidad de oponerse a las pruebas de determinación de la edad que se le practicaron. La autora añade que no se le realizó ninguna entrevista personal ni una anamnesis en las que se valorase su historia, circunstancias médicas, antecedentes personales o familiares, ni su madurez psicológica. Simplemente se le realizó un examen físico con desnudo integral y exploración de sus genitales. A la autora no se le explicó el motivo o la necesidad de esa prueba invasiva, ni sus posibles consecuencias.

2.7La autora sostiene que se le realizaron dos pruebas oseométricas: a) radiografía de carpo, que arrojó un resultado de 17 años de edad según el atlas de Greulich y Pyle; y b) radiografía de la mandíbula que según el primer informe médico forense tenía “muy mala imagen”, resultando “no valorable”. A pesar de ello, otro médico forense que no había examinado a la autora reflejó en su informe de fecha 8 de noviembre de 2017, que “la valoración global de la edad radiológica, el estudio de la dentición y los caracteres sexuales secundarios nos permiten establecer una edad de maduración ósea de al menos 18 años”. El forense anota en este informe una referencia a la prueba de radiografía de carpo, que en la sede judicial llega a reconocer que se trata de un error, que refleja textualmente que “la radiografía de carpo y mano izquierda establece una edad ósea de al menos 18 años”. El médico forense no aplicó el margen de error admitido científicamente de entre veinte y veinticuatro meses para este tipo de pruebas.

2.8El 8 de noviembre de 2017 se emitió el decreto de mayoría de edad por parte de la Fiscalía, el cual recoge expresamente que no es recurrible. Señala que la Comunidad de Madrid procedió a la expulsión de la autora del Centro de Primera Acogida de Menores de Hortaleza días antes de que adoptara la decisión administrativa de no tutela. Esta decisión administrativa no fue notificada a la interesada. Ni siquiera se intentó su notificación personal como consta en el expediente administrativo de protección que es el informe completo que el órgano de protección aportó al Juzgado de lo Contencioso-administrativo y en el que, por tanto, constan todas las actuaciones. La autora señala que esta decisión administrativa era, según el texto del propio decreto de mayoría de edad, la única decisión contra la que cabía impugnación. La autora se quedó en situación de absoluta indefensión.

2.9El 24 de noviembre de 2017, la autora presentó una demanda ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo contra el decreto de mayoría de edad. La demanda fue inadmitida a trámite por considerar el Juzgado que concurría una falta de jurisdicción, al no estar regulado expresamente el decreto de determinación de la edad como un acto administrativo que fuera recurrible. La autora explica que esta decisión de inadmisión se produjo tras una vista y tras haberse requerido por parte del Juzgado a la Fiscalía que aportara el expediente con todas las diligencias de determinación de la edad. Fue solamente en este momento cuando se pudo acceder al resultado de las pruebas médicas y a las diligencias policiales del aeropuerto.

2.10El 15 de enero de 2018, a la vista de todo el expediente, y en particular de las pruebas médicas, donde concurría un error de transcripción, dado que el resultado de la radiografía de carpo era de 17 años, y no de 18 como señalaba el médico forense, la autora solicitó subsanación del error del informe forense ante la Fiscalía de Menores. El 25 de enero de 2018 su solicitud fue denegada mediante un decreto de no revisión. Cuando la Fiscalía solicita revisión al médico forense, el propio forense se ratifica en su informe médico forense de determinación de la edad de fecha 8 de noviembre de 2017.

2.11El 18 de enero de 2018, la autora presentó una queja ante el Defensor del Pueblo, que quedó suspendida por las actuaciones judiciales.

2.12El 8 de febrero de 2018, la autora presentó una queja ante la Consejería de Justicia, Interior y Víctimas de la Comunidad de Madrid fundamentada en la falta de revisión por la Fiscalía del decreto de determinación de la edad sobre la base del error en el informe médico-forense. El 10 de julio de 2018, se denegó la rectificación solicitada.

2.13Igualmente, el 8 de febrero de 2018, la autora, acompañada de una abogada, formalizó su solicitud de asilo ante la Oficina de Asilo y Refugio. La autora puso de manifiesto su intención de impugnar el decreto de mayoría de edad. Sin embargo, la Oficina de Asilo y Refugio documentó a la autora como solicitante de asilo mayor de edad conforme al decreto de la Fiscalía. Se le asignó una plaza de alojamiento del sistema de acogida para solicitantes de asilo mayores de edad que, como se demuestra en los informes de la organización no gubernamental Rescate que gestiona ese alojamiento, no ha sido un recurso adecuado para ella. En junio de 2018, la autora solicitó de nuevo a la oficina de Asilo y Refugio que la considerara como menor de edad en su solicitud de asilo, ante lo que no obtuvo respuesta.

2.14El 12 de febrero de 2018, la autora formuló una demanda de oposición frente al cese de tutela como menor en la que solicitaba medidas cautelares urgentes ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 75 de Madrid. El Juzgado denegó la adopción de medidas cautelares en auto de fecha 21 de junio de 2018. La autora presentó un recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que fue denegado en noviembre de 2018. La autora presentó demanda de amparo en diciembre de 2018 frente al Tribunal Constitucional, solicitando también que se adoptaran medidas cautelares por el propio Tribunal Constitucional. La autora indica que hasta la fecha en la que expuso los hechos no había obtenido respuesta sobre la admisión o inadmisión a trámite de este recurso, ni decisión alguna sobre la medida cautelar que solicitó.

2.15El 3 de diciembre 2018, el Juzgado de Primera Instancia núm. 75 dictó sentencia desestimando la demanda de oposición al cese de tutela. En esta sentencia no se analiza ni se da respuesta a las vulneraciones de los derechos de la autora que se denunciaban en la demanda y que habían ocurrido durante la realización de las pruebas.

2.16El 3 de enero de 2019, la autora presentó recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que seguía pendiente en el momento de presentarse la presente comunicación. La autora señala, sin embargo, que cuando se resuelva dicho recurso ella habrá cumplido ya 18 años, por lo que no tendrá efectos prácticos.

Denuncia

3.1La autora alega que, durante el proceso de determinación de su edad, el Estado parte no tomó en cuenta el interés superior del niño reconocido en el artículo 3 de la Convención al no respetar la presunción de minoría de edad ni otorgar a la autora el beneficio de la duda. La autora sostiene que existían datos objetivos que respaldaban la presunción de minoría de edad: a) la documentación presentada por la autora en la que se indica que el 10 de mayo de 2001 es su fecha de nacimiento (como la cartilla de vacunación y el carné y otros documentos escolares); b) el informe médico del Centro de Primera Acogida de Menores; c) la apariencia de menor de edad; d) informes psicosociales aportados a los autos judiciales en los que se evalúan datos relativos al comportamiento y madurez de la autora que se correspondían con la edad manifestada y que fueron realizados por especialistas; e) la radiografía de carpo valorada por una especialista como compatible con el atlas Greulich y Pyle de 17 años. Esta prueba fue ratificada en el juicio por la especialista que determinó que, dentro del margen de error de este tipo de pruebas, era compatible con la edad de 16 años y medio manifestada por la interesada en el momento de la realización de la radiografía; y f) el error inicial en el informe del médico forense ―en el que se consignó que el resultado del informe de la radiografía de carpo era de 18 años en lugar de 17―, así como la incorrecta aplicación del margen de error en las pruebas oseométricas, al no regirse por el criterio científico recogido en el Documento de Consenso de Buenas Prácticas entre los Institutos de Medicina Legal de España para la determinación de la edad. La autora añade que no existe ninguna referencia en los decretos de la Fiscalía ni en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que evalúe expresamente cuál es su interés superior, así como tampoco se consideró su situación personal, social y psicológica, ni sus necesidades de protección y atención teniendo en cuenta su situación como posible menor solicitante de asilo.

3.2La autora alega que el Estado parte también violó el artículo 3 de la Convención, leído conjuntamente con el artículo 18, párrafo 2, y el artículo 20, párrafo 1, al no haberle nombrado un tutor o representante legal para que hubiera podido estar debidamente representada y amparada durante el procedimiento de determinación de la edad y solicitud de asilo.

3.3La autora sostiene que el Estado parte ha violado su derecho a la identidad reconocido en el artículo 8 de la Convención. La autora señala que la edad constituye un aspecto fundamental de la identidad y que el Estado parte tiene el deber de preservar su identidad sin injerencias, así como de conservar y rescatar los datos que constituyen su identidad.

3.4La autora alega una violación del artículo 12 de la Convención ya que no fue escuchada por ninguna de las autoridades del Estado parte. La autora expresó reiteradamente la necesidad de evitar todo contacto con su familia de origen por el daño que le habían infligido, sobre todo su padre, pero también refirió la imposibilidad de contactar con su madre porque esta no solo no la había apoyado, sino que se había puesto del lado de su padre. No tiene más familia a la que recurrir ni otra figura de apoyo. Perdió todo vínculo con su país, por lo que la situación en la que se encuentra de vulnerabilidad y dependencia de los servicios de protección en España es importante. La autora alega que en todo momento desde su llegada a España ha contado su historia de una forma coherente, como se refleja en los informes psicosociales donde se ponen de manifiesto signos externos y de comportamiento de la niña que se corresponden con la situación que ha vivido, y que ni siquiera han sido mencionados en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, a pesar de haber sido admitidos como prueba. La autora añade que la falta de nombramiento de un representante legal e intérprete desde el inicio de las diligencias de determinación de la edad ha tenido un impacto esencial en su posibilidad de ejercer el derecho a ser escuchada.

3.5La autora alega que el Estado parte ha violado su derecho a no sufrir injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada reconocido en el artículo 16 de la Convención, debido a la forma en la que se realizaron las pruebas de determinación de la edad, sin contar con su consentimiento informado. La autora alega que a pesar de que no existe ningún acta donde se documente tal consentimiento, el fiscal dio por válidas estas pruebas.

3.6La autora considera especialmente grave el carácter invasivo del desnudo integral para efectuar la valoración de genitales y de maduración sexual, especialmente teniendo en cuenta que manifestó haber sufrido violencia sexual en el ámbito familiar, lo cual exigía una valoración especialmente cuidadosa sobre la necesidad de realizar esta prueba. Además existía un informe médico anterior de revisión general a la llegada al centro de acogida que ya recogía datos sobre el examen físico, incluidos órganos sexuales, lo que hacía innecesario un nuevo desnudo. La autora considera que un desnudo fuera de un contexto de atención médica, sino exclusivamente para una determinación de la edad sin habérsele facilitado información sobre los objetivos de esta prueba utilizando un lenguaje que pueda comprender, atenta contra su dignidad. Indica que era inútil la realización de esta prueba ya que la Guía práctica de la EASO [ Oficina Europea de Apoyo al Asilo ] sobre evaluación de la edad establece que, en promedio, las niñas alcanzan la madurez sexual completa a la edad de 16 años, y la autora había manifestado tener 16 años y medio en el momento de la exploración, por lo que no aporta datos relevantes.

3.7Alega asimismo una violación del artículo 20 de la Convención ya que el Estado parte no le garantizó la protección debida en su condición de niña privada de su medio familiar.

3.8La autora alega también ser víctima de una violación del artículo 22 de la Convención ya que tuvo que formalizar su solicitud de asilo en cuanto mayor de edad. Además, fue considerada como mayor de edad en el momento de la huida de su país de origen y de la solicitud de protección lo que podría tener una incidencia en la tramitación y resolución de dicha solicitud. Al ser considerada mayor de edad no contó con la protección especial que establece la ley de asilo española para solicitantes de asilo especialmente vulnerables como es su caso por tratarse de una niña extranjera no acompañada. Asimismo, según lo dispuesto en el Protocolo Marco sobre Determinadas Actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados, el órgano tutor debería haber facilitado información a la autora sobre sus derechos como solicitante de asilo y el procedimiento. La autora se vio privada igualmente de la garantía de disponer de un representante que velara por sus derechos en el proceso de solicitud de asilo en cuanto que niña no acompañada.

3.9La autora sostiene que el Estado parte también violó los derechos que la asisten en virtud de los artículos 27 y 29 de la Convención ya que al no respetarse su interés superior no se permitió el correcto desarrollo de todas sus facultades. A la falta de un tutor que le guíe, se añade la particularmente grave la ausencia de una asistencia social y psicológica adaptada a las circunstancias de violencia sufridas. La autora debería haber estado todo este tiempo en un centro para menores con atención psicológica y social especializada en abusos en la infancia. Por otro lado, no ha podido seguir un programa de enseñanza reglada que le permitiese acceder a estudios universitarios, deseo que siempre ha manifestado. Explica que el hecho de no haber sido considerada como menor tutelada tiene efectos directos en cuanto a la imposibilidad de obtener la residencia legal que le permitiría vivir con plenitud de derechos en España, en particular en caso de que su solicitud de asilo fuera denegada.

3.10Además, alega una violación de los derechos contemplados en el artículo 39 de la Convención, ya que a pesar de que la autora ha tenido apoyo psicológico, este no ha sido el adecuado por no haber sido prestado por personal especializado en atención a menores, y en particular, a víctimas de abuso sexual infantil.

3.11La autora propone, como posibles soluciones, que: a) el Estado parte reconozca su minoría de edad; b) reciba un tratamiento como menor de edad y tenga acceso a un alojamiento adecuado a su edad y circunstancias; c) se modifique su edad en su documentación como solicitante de asilo y que se contemple en la evaluación de esta solicitud de protección internacional como menor; d) se le permita disfrutar de un período de transición a la vida adulta al cumplir los 18 años en el que se mantengan los recursos de alojamiento necesarios para dar cabida a la continuidad de su tratamiento, en particular la atención psicológica especializada; e) se le reconozcan todos los derechos que le corresponden por su condición de menor, tales como el derecho a recibir protección de las administraciones competentes, a disponer de un representante legal y el derecho a la educación; f) se le conceda una autorización de residencia como menor tutelada cuya solicitud sea compatible con la tramitación de solicitud de protección internacional; y g) el Estado parte proceda a reparar el daño sufrido por todo el período en que se han visto vulnerados sus derechos.

Información adicional de la autora

4.1En sus observaciones del 3 de abril de 2019, la autora señala que el 14 de marzo de 2019 la Audiencia Provincial de Madrid dictó auto en el que se admitía a trámite el recurso y se señalaba que la fecha de fallo de dicho recurso sería el mes de septiembre de 2019, desestimando las peticiones de tramitación preferente hechas por la autora en cuanto al cumplimento inminente de su mayoría de edad. La autora presentó recurso contra dicho auto ante la misma Audiencia Provincial de Madrid, el cual se encontraba todavía pendiente en el momento de presentación de esta información adicional.

4.2Tras la solicitud de medidas cautelares por parte del Comité, la autora indica que mantuvo una reunión con la Comunidad de Madrid y la organización no gubernamental Rescate en la que se le ofreció un recurso de alojamiento para menores donde solo podría permanecer hasta el 10 de mayo de 2019, fecha en la que cumpliría la mayoría de edad. Se le ofreció también la posibilidad de permanecer en el apartamento de Rescate prorrogando su estancia allí, opción que eligió la autora. La autora señala que la Comunidad de Madrid, a pesar de estar informada de que ella había designado como representantes legales a abogadas de la Fundación Raíces, nunca les informó de la celebración de esta entrevista.

Observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad y el fondo

5.1En sus observaciones del 7 de agosto de 2019, el Estado parte afirma que el 29 de agosto de 2017, la autora llegó al aeropuerto de Madrid Barajas procedente de Malabo al amparo, según su propia declaración y los datos que posee la aerolínea, de un pasaporte del Camerún en el que figura como fecha de nacimiento el 10 de mayo de 1991. El pasaporte fue destruido durante el viaje. A su llegada la autora declaró ante la policía ser menor de edad, nacida el 10 de mayo de 2001. Manifestó su intención de solicitar asilo, pero se negó a firmar el documento de solicitud. Señala que la autora estuvo asistida gratuitamente por abogada e intérprete desde el momento de su entrada ilegal en España.

5.2El 30 de agosto de 2017, ingresó en el Centro de Primera Acogida de Menores de la Comunidad de Madrid de Hortaleza donde recibió tratamiento integral como menor. La Comunidad de Madrid invitó a la autora a que aportara un documento oficial acreditativo de su identidad y fecha de nacimiento. Ante la negativa por parte la autora a realizar trámites para obtener dicha documentación, se pusieron los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal para la determinación de su edad.

5.3El 2 de noviembre de 2017, en presencia del fiscal, la autora fue informada de las pruebas médicas y radiológicas precisas para determinar su edad, a las que prestó su conformidad. Se realizaron pruebas médicas de exploración física, radiografía del carpo de la mano y ortopantomografia dental. Los resultados de dos de las tres ―exploración física y ortopantomografía― eran congruentes con la mayoría de edad, mientras que una de ellas ―radiografía del carpo― podría ser congruente con una edad de 17 años. Realizando una valoración conjunta el médico forense concluye que se trata de una persona mayor de 18 años.

5.4El 8 de noviembre de 2017, el fiscal emite un decreto en el que valorando que el pasaporte oficial que la autora declaraba portar y destruyó fijaba como fecha de nacimiento el año 1991 y la valoración médico-forense, considera que la autora ―salvo mejor prueba en contrario― debía ser considerada provisionalmente como mayor de edad. Ante la ausencia de nuevas pruebas y una ratificación de otro médico forense se deniega la revisión de la determinación provisional de mayor edad.

5.5El 15 de noviembre de 2017, la Comunidad Autónoma de Madrid decidió no adoptar la medida de tutela administrativa respecto de la autora. El recurso jurisdiccional contra esta decisión no se estimó, al no aportarse ni pedirse pruebas adicionales a las ya practicadas. La autora abandonó el Centro de Primera Acogida de Menores de Hortaleza para ser albergada en el recurso de atención a mayores regentado por la organización no gubernamental Save a Girl Save a Generation.

5.6El 8 de febrero de 2018, la autora formalizó por primera vez por escrito su solicitud de asilo, siendo asistida por abogada e intérprete. Desde entonces, está bajo el cuidado de la organización no gubernamental Rescate que actúa por concierto con el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social de España, y ha recibido las siguientes atenciones teniendo en cuenta que, aunque provisionalmente se la considera mayor de edad a efectos legales, pudiera tener necesidades especiales: a) evaluación y atención psicológica detallada, valorándose una posible y futura derivación a una unidad psiquiátrica infantil; b) residencia en un apartamento compartido con cinco mujeres en el que ella dispone de una habitación individual; c) atención médica y social; y d) acceso a Formación Profesional Básica en Informática de Oficina.

5.7El Estado parte señala que, tras recibir la solicitud de medidas cautelares por parte del Comité, esta se comunicó inmediatamente a la Comunidad Autónoma de Madrid. Se mantuvo al efecto una entrevista con los representantes de la autora, la propia autora y la organización no gubernamental Rescate ―que está atendiéndola como mayor solicitante de asilo, pero teniendo en cuenta sus eventuales necesidades si fuera menor de edad. La autora manifestó su deseo de no ser trasladada a un centro de protección de menores pues se consideraba bien atendida en ese momento.

5.8El 6 de agosto de 2019 se concedió asilo a la autora, lo cual conlleva la obtención de permiso de residencia y de trabajo.

5.9El Estado parte alega que la comunicación es inadmisible porque constituye un abuso del derecho a presentar comunicaciones y es manifiestamente infundada, de acuerdo con el artículo 7, apartados c) y f), del Protocolo Facultativo.

5.10El Estado parte sostiene que la autora nunca ha estado desatendida por las autoridades nacionales. Tan pronto como pisó suelo español se tramitó la solicitud de asilo y se tuvo en cuenta su alegación de que era menor, derivándose para las oportunas averiguaciones a los recursos públicos de guarda de menores no acompañados. La Comunidad Autónoma de Madrid la acogió de inmediato y, ante la falta de colaboración de la autora, acudió a la Fiscalía. Una vez realizadas las oportunas pruebas médicas, se determinó provisionalmente que a los efectos legales debía ser considerada mayor de edad. La autora pasó entonces a beneficiarse de otro recurso público gratuito tendente a favorecer su integración social como demandante de asilo. El Estado parte señala que las posibles soluciones que la autora formula al final del escrito de su comunicación carecen de sentido alguno para su interés.

5.11El Estado parte señala además que en la resolución del derecho de asilo se consigna expresamente que la fecha de nacimiento considerada legalmente en la actualidad, 10 de mayo de 1991, es presunta, de manera que si se aportara un pasaporte del Camerún ―que puede solicitar sin ayuda de sus familiares al tratarse ya de una mayor de edad― se procedería a registrar su fecha oficial real de nacimiento.

5.12El Estado parte sostiene asimismo que, de acuerdo con el artículo 7 e), del Protocolo Facultativo, la comunicación es inadmisible por falta de agotamiento de todos los recursos internos, dado que la autora no esperó a la resolución del expediente de asilo, el cual era un recurso interno efectivo, como demuestra el hecho de que el 6 de agosto de 2019 se le concediera el asilo y el derecho de residir y trabajar en España.

5.13Respecto de los otros recursos utilizados por la autora ―presentación de solicitud a la Fiscalía para que reconsiderara la declaración provisional de mayoría de edad e impugnación ante la jurisdicción civil de la no asunción pública de la tutela―, el Estado parte considera que la autora “tan solo nominalmente agota dichas vías pero lo hace actuando de una manera negligente que impide su efectividad”. La autora no aportó ninguna prueba fehaciente de mayoría de edad, ni documentales ―por ejemplo, un pasaporte oficial, un documento con datos biométricos― o periciales ―pruebas médicas, psicológicas, etc. La autora no solicitó la práctica de ninguna prueba médica en sede judicial ni procedió a su realización motu proprio para aportarla al fiscal o los juzgados.

5.14El Estado parte considera igualmente que ha desaparecido el motivo de la comunicación y que se debería poner fin al examen de la comunicación de acuerdo con el artículo 26 del reglamento del Comité en relación con el Protocolo Facultativo, porque la autora habría alcanzado ya la mayoría de edad. Asimismo, se le ha reconocido su derecho al asilo, por lo que tiene derecho a residir y trabajar en España.

5.15En cuanto al fondo de la comunicación, el Estado parte señala que los expedientes que aporta demuestran que, en contra de lo afirmado por la autora, esta estuvo asistida por intérpretes y abogados especializados y gratuitos. También existió consentimiento informado prestado ante el fiscal, previo a la realización de pruebas médicas, con asistencia de un intérprete.

5.16El Estado parte sostiene que siempre se tuvo en cuenta el interés superior de “la persona solicitante de asilo” y en concreto las necesidades psicológicas y madurativas de la autora, con independencia de que fuera menor o mayor de edad. Subraya que la autora declaró que viajaba con un pasaporte oficial que acreditaba su mayoría de edad y que su relato sobre quién le consiguió los documentos y financió el viaje es muy confuso El Estado parte considera extraño que una menor de edad cuente con recursos económicos suficientes para emigrar por vía aérea desde el Camerún hasta el Perú (destino final del billete).

5.17El Estado parte también sostiene que nadie ha negado la identidad de la autora ―nombre y nacionalidad― y que “simplemente han existido dificultades para conocer cuál es su verdadera fecha de nacimiento”.

5.18El Estado parte señala que, como puede comprobarse, la autora ha sido oída por todas las autoridades intervinientes en su atención. Ha contado hasta con asistencia psicológica personalizada muy cercana y frecuente y su recuperación física, psicológica y social ha guiado a las autoridades competentes del Estado parte en todo momento. Igualmente, las necesidades de habitación, comida, vestido, higiene, salud, educación e integración social de la autora han regido en todo momento la actuación de las autoridades públicas del Estado parte.

Comentarios de la autora acerca de las observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad y el fondo

6.1En sus observaciones del 16 de diciembre de 2019, la autora indica que el 16 de julio de 2019 la Audiencia Provincial de Madrid notificó sentencia desestimatoria del recurso presentado frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. En dicha sentencia, la Audiencia Provincial no se pronunció sobre la vulneración de derechos y garantías en el procedimiento de determinación de la edad, que se había invocado en su recurso. Además, utilizó el argumento de la “pérdida sobrevenida de objeto” del proceso llegando incluso a afirmar que “desconoce qué pretende la parte con este recurso”.

6.2El 10 de septiembre de 2019 la autora formuló ante el Tribunal Supremo recurso de casación por infracción procesal. El Tribunal Supremo todavía no se había pronunciado sobre su admisión a trámite en la fecha de presentación de estas observaciones. La autora también señala que el recurso de amparo frente al Tribunal Constitucional por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en materia de medidas cautelares presentado el 3 de diciembre de 2018 todavía sigue pendiente de pronunciamiento sobre su admisión a trámite.

6.3La autora indica que, tras cumplir los 18 años y por tanto perder vigencia el decreto de mayoría de edad, instó nuevamente a la Oficina de Asilo y Refugio a que modificara la fecha que constaba en el expediente de solicitud de asilo como fecha de nacimiento. El 20 de junio de 2019, la Oficina negó la modificación de su fecha de nacimiento, manifestando que solo se haría esta modificación si hubiera un pasaporte o partida literal de nacimiento. La autora sigue manifestando un miedo insuperable a cualquier contacto con su familia o a acercarse al Consulado del Camerún en Madrid, pues es aún menor de edad conforme a la legislación del Camerún.

6.4Contrariamente a la afirmación del Estado parte, la autora sostiene que la tramitación de su expediente de protección internacional no se llevó a cabo “desde el primer momento”, puesto que no formalizó su solicitud de protección internacional hasta febrero de 2018. Reitera que las autoridades no realizaron ni una sola acción dirigida a informarle sobre el proceso de asilo, ni se le puso en contacto con un abogado o abogada especializados.

6.5Observa que en los documentos proporcionados por el Estado parte no consta en ninguna diligencia que hubiera asistencia letrada ni de intérprete en el aeropuerto, por ejemplo, no hay constancia de firma ni referencia a la presencia de estos ni a sus datos. Sin embargo, sí aparece reflejado que la interesada lo pidió. En las diligencias, no consta la firma de ningún funcionario policial ni alguna anotación referente a la negativa de la autora a la firma. La autora indica que, contrariamente a lo afirmado por el Estado parte, tampoco se le nombró asesor ni representante legal para informarle de sus derechos como solicitante de asilo en los meses posteriores a su entrada en España. De la misma forma, hay constancia en todas las actuaciones que no estuvo asistida de representante legal a lo largo del proceso de determinación de la edad. En la entrevista inicial para la solicitud de asilo que formalizó en febrero de 2018, tampoco le fue prestada la asistencia jurídica por el Estado parte.

6.6La autora señala que, aunque las circunstancias de violencia sexual en el ámbito familiar sufridas por ella fueron conocidas por la entidad pública de protección de menores desde agosto de 2017, no tuvo atención psicológica hasta ocho meses después de su llegada a España, proporcionada por la organización Rescate, y se extendió hasta noviembre de 2018. Indica que no fue una atención realizada por profesional especializada en violencia sufrida por menores.

6.7La autora considera necesario subrayar que, tal y como consta en el expediente, en este caso ni la policía, el centro de menores o la Fiscalía señalan en ningún momento dudas sobre la apariencia de minoría de edad. El Protocolo Marco sobre Determinadas Actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados aplicable en España permite que no se realicen diligencias de determinación de la edad cuando la minoría de edad aparezca indubitada. Además, indica que no fue escuchada a la hora de ponderar la única documentación que portaba y que mostró (carné escolar, la cartilla de vacunación y documentos escolares), la cual incluía su fecha de nacimiento. La autora considera que el Estado parte parece desconocer que en el Camerún la edad de la mayoría legal son los 21 años, y no los 18. Por tanto, que persiste hasta el momento actual el mismo motivo esgrimido siempre por la autora para no realizar ninguna gestión para la obtención de la documentación, el temor a que su familia la localice, y siga ejerciendo de un modo u otro violencia sobre ella, incluso con la potestad que la ley de su país les otorga.

6.8Igualmente, no se aplicó la presunción de minoría de edad ni se respetaron las directrices establecidas en el Documento de Consenso de Buenas Prácticas de los médicos forenses, donde se registra que en caso de que las distintas pruebas arrojen resultados divergentes, se tendrá en cuenta la que proporcione el resultado más bajo, en favor de la presunción de minoría de edad.

6.9Respecto a la afirmación del Estado parte de que la autora no aportó nuevas pruebas cuando solicitó la revisión del decreto de mayoría de edad, la autora aclara que no tuvo acceso al resultado de las pruebas oseométricas hasta que por medio de la asistencia letrada de la Fundación Raíces se inició un procedimiento judicial. Considerando que se había incurrido en errores evidentes según el resultado de la radiografía de carpo, y la transcripción incorrecta que del mismo había hecho el médico forense, se solicita la revisión del decreto. La Fiscalía se limitó a solicitar nuevo informe médico-forense en donde el mismo forense se ratificó en su informe previo. La Fiscalía lo acogió sin crítica ni reinterpretación alguna y sin aplicar el beneficio de la duda.

6.10En cuanto al acceso a la educación, la autora señala que había solicitado continuar con la enseñanza escolar para luego poder acceder a estudios universitarios. Sin embargo, no pudo acceder al sistema educativo público adecuado a su edad por no disponer de tutor legal y por estar decretada mayor de edad por la Fiscalía. Únicamente se le dio acceso al sistema educativo disponible para los adultos, opción que no se adaptaba a las necesidades de la autora. La ausencia de educación como menor ha tenido una influencia decisiva en la desmotivación y la sensación de abandono de la autora.

6.11Respecto de la afirmación del Estado parte según la cual la autora abandona el Centro de Primera Acogida de Menores de Hortaleza para ser albergada en el recurso de atención a mayores regentado por la organización no gubernamental Save a Girl Save a Generation, la autora señala que ella no abandonó el centro, sino que fue expulsada, y que la autora recibió esta noticia llorando y sin comprender nada. Tras ser expulsada del centro pasó 3 días en Save a Girl y después fue trasladada a un recurso de alojamiento de la asociación Karibu, dirigido a mujeres africanas adultas, muchas con hijos o hijas.

6.12En cuanto al cumplimiento de la medida provisional por parte del Estado parte, la autora explica que la medida provisional acordada por el Comité que ordenó el traslado a centro de protección de menores, provocó la respuesta de la Administración en forma de concesión de una prórroga de estancia en el apartamento de la organización Rescate. La autora informa que, por tanto, su situación de alojamiento cambiaba y dejaba de ser inminente su obligación de salida.

6.13Con respecto a los argumentos del Estado parte en cuanto a la falta de agotamiento de recursos internos, la autora reitera que la comunicación denuncia la vulneración de sus derechos como menor de edad y que esos derechos no han sido reparados con la concesión del asilo. En cuanto al proceso judicial seguido contra la decisión de no tutela subraya la inidoneidad de dicho procedimiento para recurrir la decisión de la edad, entre otras cosas dada la posición que tiene la Fiscalía en ese juicio en el que defiende siempre el decreto propio, y no los intereses del posible menor.

6.14Frente a la acusación de negligencia respecto a actuación procesal de sus abogadas, la autora afirma que: a) se aportaron informes psicosociales emitidos por la psicóloga y trabajadora social de la organización Rescate que fueron admitidos como prueba pero no tenidos en cuenta ni valorados a la hora de dictar sentencia. En estos informes se confirmaba que los rasgos psicológicos, el comportamiento y la madurez de la autora correspondían a la edad que manifestaba; b) se invocaron y justificaron vulneraciones de derechos cometidas a lo largo del procedimiento de determinación de la edad de forma idéntica a las ya reconocidas por el Comité en otras decisiones referentes a la revisión del procedimiento de determinación de la edad en España; c) se solicitó la prueba pericial con comparecencia de la médica radióloga especialista que confirmó en la vista desarrollada ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 75 de Madrid que el resultado de la comparación de la radiografía de carpo con el atlas Greulich y Pyle confirmaba la compatibilidad con una edad de 17 años. La médica radióloga confirmó que era compatible con el resultado de 16 años y medio que en aquel momento afirmaba tener la autora; d) a petición de la representación de la autora, también tuvo lugar la comparecencia del médico forense quien manifestó que él no aplicaba el margen de error de entre 20 y 24 meses reconocido por la Fiscalía y por la doctrina científica, sino que él consideraba el margen de error de 12 meses ―por otro lado, no reflejó en los informes ni pudo explicar en la vista cómo había aplicado ese margen de error― y, además, reconoció que había un error inicial de transcripción en su informe médico-forense de 8 de noviembre de 2018; y e) se denegó por el Juzgado y después por la Audiencia que compareciera en las actuaciones otra médica forense interviniente quien al parecer realizó el examen del desarrollo de los caracteres sexuales de la autora.

6.15La autora afirma que, como ha reconocido sistemáticamente en todas sus declaraciones ante las autoridades nacionales, tuvo que viajar con un pasaporte falso. Explica que esto es algo muy común para los solicitantes de asilo. Necesitó apoyo para organizar su viaje, ya que era la única forma de escapar de la situación en la que vivía.

6.16En la actualidad, a pesar de ser reconocida como refugiada y tener ya más de 18 años, el Estado parte se ha negado a rectificar la fecha de nacimiento considerada en su documentación, exigiéndole aportar documentos de identidad que la comunicante no puede obtener por los propios motivos de persecución invocados y por todas las demás circunstancias que ya han sido convenientemente descritas. En los casos de otros solicitantes de asilo mayores de edad que tampoco pueden aportar documentación de sus países de origen, el procedimiento habitual consiste en consignarles la fecha de nacimiento manifestada por ellos. Por todo ello, la autora reitera que la actuación del Estado parte ha vulnerado el artículo 8 de la Convención.

Deliberaciones del Comité

Examen de la admisibilidad

7.1Antes de examinar toda reclamación formulada en una comunicación, el Comité debe decidir, de conformidad con el artículo 20 de su reglamento en relación con el Protocolo Facultativo, si la comunicación es admisible en virtud del Protocolo Facultativo.

7.2El Comité toma nota del argumento del Estado parte de que la autora no agotó los recursos internos disponibles porque: a) no esperó a la resolución del expediente de asilo, el cual era un recurso interno efectivo, como demuestra el hecho de que el 6 de agosto de 2019 se le concediera el asilo; y b) solamente agotó los recursos nominalmente y no efectivamente, al no haber aportado prueba fehaciente de mayoría de edad. Al respecto, el Comité toma nota del argumento de la autora según el cual la vulneración de sus derechos no ha sido reparada con la concesión de asilo, solicitud que, además, tuvo que realizar en calidad de adulta y no como menor de edad. El Comité también observa que la autora utilizó los recursos disponibles tanto ante la Fiscalía de menores como ante la jurisdicción contencioso-administrativa y civil de manera efectiva, aportando documentación y solicitando pruebas periciales para intentar probar su mayoría de edad. En consecuencia, el Comité concluye que el artículo 7 e) del Protocolo Facultativo no constituye un obstáculo para la admisibilidad de la presente comunicación.

7.3El Comité toma nota asimismo del argumento del Estado parte de que la comunicación es inadmisible por constituir un abuso del derechoa presentar comunicaciones y por ser manifiestamente infundada de conformidad con el artículo 7 c) y f) del Protocolo Facultativo porque el Estado parte sí que tuvo en cuenta las alegaciones de la autora de que era menor de edad y porque, tras determinarse provisionalmente que la autora era mayor de edad, esta no presentó prueba fehaciente documental ni médica que acreditara lo contrario. El Comité hace notar, sin embargo, el argumento de la autora según el cual el otorgamiento de asilo, que tramitó como mayor de edad, no ha reparado las violaciones de sus derechos como menor de edad sufridas desde su llegada a España y alegadas ante el Comité, incluida la falta de presunción de minoría de edad, el hecho de no haberle concedido información ni la posibilidad de ser escuchada mediante representante e intérprete durante el procedimiento de determinación de la edad al que fue sometida, la ausencia de protección y atención como niña víctima de violencia sexual e injerencias en su vida privada resultantes de la exploración genital a la que fue sometida, y la falta de acceso a la educación y al debido desarrollo.

7.4El Comité considera que la autora no ha fundamentado suficientemente sus quejas basadas en los artículos 18, párrafo 2, y 29 de la Convención y, en consecuencia, declara esa parte de la comunicación inadmisible de conformidad con el artículo 7 f) del Protocolo Facultativo.

7.5El Comité considera, sin embargo, que la autora ha fundamentado suficientemente sus quejas basadas en los artículos 3, 8, 12, 16, 20, 22, 27 y 39 de la Convención, y que por lo tanto el artículo 7 c) y f) del Protocolo Facultativo no constituye obstáculo para la admisibilidad de la comunicación. En consecuencia, el Comité declara dichas alegaciones admisibles y procede a su examen en cuanto al fondo.

Examen de la cuestión en cuanto al fondo

8.1El Comité ha examinado la presente comunicación teniendo en cuenta toda la información que le han facilitado las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, párrafo 1, del Protocolo Facultativo.

8.2Una de las cuestiones presentadas ante el Comité consiste en determinar si, en las circunstancias del presente caso, el proceso de determinación de la edad al que fue sometido la autora, quien declaró de manera reiterada y firme ser menor de edad, se encontraba en posesión de documentos acreditativos de su minoría de edad, y además tenía apariencia de menor de edad, violó sus derechos reconocidos por la Convención. En particular, la autora ha alegado que dicho proceso no tomó en consideración su interés superior como niña tanto por la falta de presunción de su minoría de edad como por las pruebas médicas que sirvieron de base para la determinación de su edad y por la falta de designación de un tutor o representante durante el proceso de determinación de la edad.

8.3El Comité recuerda que la determinación de la edad de una persona joven que alega ser menor de edad tiene una importancia fundamental, dado que el resultado determina si dicha persona tendrá derecho a la protección nacional como niño o será excluido de dicha protección. Del mismo modo, y de vital importancia para el Comité, el disfrute de los derechos contenidos en la Convención fluye de dicha determinación. Por ello, es imperativa la existencia de un proceso debido para determinar la edad, así como la oportunidad de cuestionar el resultado mediante procesos de apelación. Mientras dichos procesos siguen abiertos, deberá darse otorgarse a la persona el beneficio de la duda, es decir, presumirse su minoría de edad, y tratarla como un niño o niña. En consecuencia, el Comité recuerda que el mejor interés del niño debiera ser una consideración primordial durante todo el procedimiento de determinación de la edad.

8.4El Comité recuerda también que los documentos disponibles deben considerarse auténticos salvo prueba contraria. Solo en ausencia de documentos de identidad u otros medios apropiados para efectuar una estimación bien fundada de la edad, los Estados deben proceder a una evaluación global del desarrollo físico y psicológico del niño, llevada a cabo por pediatras y especialistas u otros profesionales que sepan tener en cuenta al mismo tiempo diferentes aspectos del desarrollo. Esas evaluaciones deben realizarse con rapidez, de manera apropiada para el niño y teniendo en cuenta las cuestiones culturales y de género, entrevistando a los niños y… en un idioma que el niño pueda entender. Debe concederse el beneficio de la duda a la persona que se está evaluando. Al respecto, el Comité observa el argumento del Estado parte según el cual el fiscal emitió un decreto por el que se consideraba a la autora como mayor de edad en vista del examen médico-forense y del hecho de que viajaba con un pasaporte en el que se indicaba que el año de su nacimiento era 1991. El Comité toma nota de la explicación de la autora según la cual, como había explicado sistemáticamente a las autoridades nacionales, tuvo que viajar con un pasaporte falso para poder abandonar la situación de abuso en la que se encontraba, como a menudo se ven obligados a hacer los solicitantes de asilo. El Comité observa que, como el pasaporte fue destruido durante el viaje, su autenticidad nunca pudo ser evaluada directamente por las autoridades del Estado parte.

8.5En el presente caso, el Comité observa también que,desde su llegada a España, la autoraalegó de forma consistentey reiterada ante las autoridades ser menor de edad, con fecha de nacimiento el 10 de mayo de 2001 (fecha confirmada por la cartilla de vacunación y documentos escolares que llevaba), tenía apariencia de menor de edad―según lo constatado por las autoridades policiales a su llegada y por el informe médico practicado a su ingreso al Centro de menores. El Comité observa asimismo que la autora manifestó su deseo de solicitar asilo en cuanto que niña víctima violencia sexual a manos de su padre y alegó miedos fundados de contactar a su familia en el Camerún para solicitar la tramitación de su pasaporte y demostrar su edad debido a la violencia sufrida. El Comité observa además que: a) con el fin de determinar la edad dela autora se le sometió a unas pruebas médicas consistentesen una exploración física con desnudo integral y exploración de sus órganos sexuales, una radiografía del carpo de la mano y una ortopantomografía dental, sin realizarse ningún otro tipo de pruebas complementarias, en particular pruebas psicológicas; b)laradiografía de carpoarrojó un resultado de 17 años según el atlas de Greulich y Pyle, el cual por error fue transcrito en el informe médico como 18 años; c) el informe médico concluye, tras examinar todas las pruebas y sin establecerse margen de desviación posible, que la edad ósea de la autora es de al menos 18 años; c) la autora no fue acompañada por un representante en el proceso de determinación de la edad al que fue sometida; d) con base a los resultados médicos, las autoridades del Estado parte emitieron undecreto de mayoría de edad, el cual no fue revisado cuando la autora denunció la existencia del error en la transcripción de los resultados de la radiografía del carpo; y e) la autora, considerada mayor de edad, fue expulsada del centro de acogida de menores donde permanecía.

8.6El Comité observa también la amplia información disponible que sugiere la falta de precisión de los exámenes oseométricos, que tienen un amplio margen de error, y, en consecuencia, no son apropiados como el único método para determinar la edad cronológica de una persona joven que afirma ser menor de edad. El Comité toma nota del argumento de la autora según el cual el médico forense no aplicó el margen de error admitido por la comunidad científica para este tipo de pruebas.

8.7El Comité recuerda también su observación general núm. 6 (2005) en el sentido de que no solo debe tenerse en cuenta el aspecto físico del individuo, sino también su maduración psicológica, que la evaluación deberá basarse en criterios científicos, seguridad e imparcialidad, atendiendo al interés del menor y a consideraciones de género, y en caso de incertidumbre, otorgando al individuo el beneficio de la duda, de manera que, en la hipótesis de que se trate de un menor, se lo trate como tal (párr. 31, apdo. i)).

8.8El Comité toma nota también de las alegaciones de la autora en relación al carácter invasivo del examen físico al que fue sometida para la valoración de genitales y de maduración sexual, fuera de un contexto de atención médica y como solo medio para determinar su edad, particularmente teniendo en cuenta que había manifestado desde el inicio haber sufrido violencia sexual en su familia y que ya había sido sometida a una revisión general médica, incluyendo la revisión de los órganos genitales a su llegada al centro de acogida. Además, el Comité toma nota de la afirmación de la autora de que dicha prueba era innecesaria dada la edad de 16 años y medio que manifestó en el momento de la exploración, y que es conforme con un patrón de maduración sexual completo en una niña y por ello no aporta datos relevantes para la determinación de su edad. El Comité observa que el Estado parte no ha justificado la necesidad de realizar el examen en cuestión y que la autora no contó con la información necesaria sobre el objetivo del examen físico en un lenguaje que pudiera entender, ni con la representación legal, por lo que no se habría contado con su consentimiento informado. El Comité considera que el examen, a los fines de determinar la edad, de los niños y niñas que incluyen desnudamientos o examen de los órganos genitales o partes íntimas infringen su dignidad, su privacidad y su integridad corporal y deberían estar prohibidos. A la luz de las circunstancias del examen de la autora, el Comité considera que dicho examen constituyó una injerencia ilegal en vida privada, violando por tanto su derecho a la intimidad y a su dignidad, conforme a lo estipulado en el artículo 16 de la Convención.

8.9El Comité toma nota asimismo de las alegaciones de la autora de que no se le asignó un tutor o representante para defender sus intereses, en calidad de posible niña migrante no acompañada a su llegada al Estado parte y durante el proceso de determinación de la edad al que fue sometida y que resultó en un decreto que determinaba su mayoría de edad. El Comité recuerda que los Estados parte deben designar a un representante legal cualificado y un intérprete en caso de necesidad, para todas las personas jóvenes que alegan ser menores de edad, tan pronto como sea posible a su llegada, a título gratuito. El Comité considera que facilitar representación para estas personas durante el proceso de determinación de su edad constituye una garantía esencial para el respeto de su interés superior y para asegurar su derecho a ser escuchadas No hacerlo conlleva una violación de los artículos 3 y 12 de la Convención, porque el procedimiento de determinación de la edad es el punto de entrada para la aplicación de la Convención. La falta de representación oportuna puede resultar en una injusticia sustancial.

8.10A la luz de todo lo anterior, el Comité considera que el proceso de determinación de la edad al que fue sometido la autora, quien alegaba ser una niña y tenía apariencia de niña, no contó con las garantías necesarias para proteger sus derechos reconocidos en la Convención. En las circunstancias del presente caso, y en particular del examen utilizado para determinar la edad de la autora y la ausencia de un representante para acompañarla durante dicho procedimiento, el Comité considera que no se tomó el interés superior del niño como consideración primordial en el procedimiento de determinación de la edad al que fue sometido la autora, procedimiento que constituyó además una injerencia ilegal en su vida privada como víctima de violencia sexual, en violación de los artículos 3, 12 y 16 de la Convención.

8.11El Comité toma nota también de las alegaciones de la autora de que el Estado parte violó sus derechos por haber alterado elementos de su identidad al atribuirle una edad y una fecha de nacimiento que no correspondían con su fecha real de nacimiento de 10 de mayo de 2001, fecha confirmada por la documentación de la que disponía ―cartilla de vacunación y documentos escolares. El Comité considera que la fecha de nacimiento de un niño o niña forma parte de su identidad y que los Estados partes tienen la obligación de respetar el derecho a preservarla sin privarles de ninguno de sus elementos. En el presente caso, el Comité observa que el Estado parte no respetó la identidad de la autora al negarle cualquier tipo de valor probatorio a la documentación presentada, especialmente teniendo en cuenta la imposibilidad de obtener su pasaporte debido al miedo fundado de contactar a su familia en el Camerún por la violencia sufrida a manos de su padre. El Comité observa también que, aun cuando la autora solicitó en varias ocasiones que su fecha real de nacimiento apareciera en su solicitud de asilo, el Estado parte no respetó la identidad de la autora al negarle la posibilidad de formalizar el asilo con la fecha de nacimiento real. En consecuencia, el Comité concluye que el Estado parte violó el artículo 8 de la Convención.

8.12El Comité también debe determinar si el hecho de que la autora no pudiera solicitar asilo en cuanto que menor de edad violó sus derechos reconocidos por la Convención. El Comité toma nota de las alegaciones de la autora según las cuales: a) intentó formalizar su solicitud de asilo ante la Oficina de Atención al Refugiado como menor de edad, siéndole denegada dicha posibilidad; b) fue considerada como mayor de edad en el momento de la huida de su país de origen y de la solicitud de protección lo que podría haber tenido una influencia negativa en la tramitación y resolución de dicha solicitud; y c) se vio privada de la garantía de disponer de un representante que velara por sus derechos durante el proceso de solicitud de asilo en cuanto menor no acompañada.

8.13Al respecto, el Comité recuerda su observación general núm. 6 (2005) según la cual tan pronto como se determine la condición de menor no acompañado o separado de su familia, se nombrará un tutor o asesor que desempeñarán sus funciones hasta que el menor llegue a la mayoría de edad o abandone permanentemente el territorio o la jurisdicción del Estado de conformidad con la Convención u otras obligaciones internacionales. Cuando un menor sea parte en procedimientos de asilo u otros procedimientos administrativos o judiciales, además del tutor, se le nombrará un representante legal (párrs. 33 y 36).

8.14El Comité observa que el hecho de que se considerara a la autora como adulta en el momento de la huida de su país de origen hubiera podido tener consecuencias muy graves a la hora de poder valorar con exactitud las alegaciones de persecución formuladas en su solicitud de asilo y la expuso a un riesgo de daño irreparable en caso de devolución a su país de origen. Además, el hecho de que a la autora no le fuera asignado un tutor y no se le permitiera solicitar asilo en cuanto menor de edad tuvo como consecuencia que se viera privada de la especial protección que deben tener los menores no acompañados solicitantes de asilo en violación de los artículos 20, párrafo 1, y 22 de la Convención. El Comité hace notar la especial gravedad de las consecuencias de dicha falta de protección para la autora en calidad de niña víctima de violencia sexual por parte de su padre, con claras necesidades de protección especial por parte de las autoridades nacionales competentes.

8.15Finalmente, el Comité observa las alegaciones de la autora según las cuales el Estado parte violó sus derechos contemplados bajo los artículos 27 y 39 de la Convención ya que no contó con la asistencia en términos de apoyo psicológico necesarios en cuanto que niña solicitante de asilo víctima de violencia en el ámbito familiar. El Comité toma nota de la afirmación del Estado parte según la cual a la autora se le facilitó acceso a una formación profesional, así como asistencia psicológica. Sin embargo, el Comité observa que, según la información disponible, la autora no pudo continuar sus estudios de enseñanza reglada, siendo la opción que más se ajustaba a sus necesidades educativas, al haber sido considerada mayor de edad. El Comité toma nota igualmente de que la autora no tuvo atención psicológica hasta ocho meses después de su llegada a España y que esta ayuda no fue proporcionada por un profesional especializado en violencia sufrida por menores. Al respecto, el Comité recuerda su observación general núm. 6 (2005) según la cual en el artículo 39 de la Convención se establece la obligación de los Estados de proporcionar servicios de rehabilitación a los menores víctimas de cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Para facilitar la recuperación y reintegración, se establecerán servicios de atención de la salud mental culturalmente adecuados y atentos a las cuestiones de género, y se prestará asesoramiento psicosocial calificado (párr. 48). A la luz de todo lo anterior, el Comité concluye que el Estado parte violó los artículos 27y 39 de la Convención.

8.16El Comité, actuando en virtud del artículo 10, párrafo 5, del Protocolo Facultativo relativo a un procedimiento de comunicaciones, dictamina que los hechos que tiene ante sí ponen de manifiesto una violación de los artículos 3, 8, 12, 16, 20, párrafo 1, 22, 27 y 39 de la Convención.

9.Como consecuencia, el Estado parte debe proporcionar a la autora una reparación efectiva por las violaciones sufridas, incluida una compensación adecuada por los daños morales ocasionados, un acompañamiento psicológico especializado para víctimas de violencia sexual y la rectificación de su fecha de nacimiento en su documentación. El Estado parte tiene asimismo la obligación de evitar que se cometan violaciones similares en el futuro. A este respecto, el Comité recomienda al Estado parte:

a)Garantizar que todo proceso de determinación de la edad de jóvenes que afirman ser niños o niñas sea acorde con la Convención y, en particular, que en el curso de dichos procesos: i) los documentos presentados por dichos jóvenes sean tomados en consideración, y en el caso de que los documentos hayan sido emitidos o confirmados por los Estados que emitieron los documentos o por las embajadas, sean aceptados como auténticos; ii) a estos jóvenes se les asigne sin demora un representante legal cualificado u otros representantes de forma gratuita, que los abogados privados designados para representarlos sean reconocidos y que todos los representantes legales u otros representantes tengan permiso para ayudar a estas personas durante dichos procesos; y iii) las pruebas de exploración genital como método de determinación de la edad nunca deberían aplicarse a los niños y niñas;

b)Garantizar que a los y las jóvenes no acompañados solicitantes de asilo que afirman ser menores de 18 años se les asigne un tutor competente lo antes posible para que puedan solicitar asilo como menores, incluso cuando el proceso de determinación de su edad esté aún pendiente;

c)Desarrollar un mecanismo de reparación efectivo y accesible para los y las jóvenes migrantes no acompañados que afirman ser menores de 18 años para que puedan solicitar una revisión de los decretos o decisiones que establezcan la mayoría de edad por parte de las autoridades en aquellas situaciones donde la determinación de su edad se realizó sin las garantías necesarias para proteger el interés superior del niño y su derecho a ser escuchado;

d)Capacitar a los funcionarios de inmigración, policías, funcionarios del Ministerio Público, jueces y otros profesionales competentes sobre los derechos de los menores migrantes, y en particular sobre las observaciones generales núms. 6 (2005), 22 (2017) y 23 (2017) del Comité, así como sobre la integración de una perspectiva de género cuando se trata de niñas migrantes;

e)Asegurar que los menores no acompañados solicitantes de asilo que alegan haber sido víctimas de violencia reciban asesoramiento psicosocial calificado para facilitar su rehabilitación.

10.Con arreglo a lo establecido en el artículo 11 del Protocolo Facultativo, el Comité desea recibir del Estado parte, a la mayor brevedad y en un plazo de 180 días, información sobre las medidas que haya adoptado para aplicar el dictamen del Comité. Asimismo, pide al Estado parte que incluya información sobre esas medidas en los informes que presente en virtud del artículo 44 de la Convención. Por último, se pide al Estado parte que publique el dictamen del Comité y le dé amplia difusión.