联 合 国

CERD/C/77/D/43/2008

消除一切形式 种族歧视国际公约

Distr.: Restricted*

21 September 2010

Chinese

Original: English

消除种族歧视委员会

第七十七届会议

2010年8月2日至27日

意见

第43/2008号来文

请愿人：

Saada Mohamad Adan

据称受害人：

请愿人

所涉缔约国：

丹麦

来文日期：

2008年7月15日(首次提交)

文件参考：

特别报告员根据第九十四条规则所作的决定，于2008年10月2日转交给缔约国(未以文件形式分发)

本决定日期：

2010年8月13日

事由：

获得有效保护机制的权利

程序性问题：

用尽国内补救办法

实质性问题：

获得有效保护不受种族主义言论侵害的机制的权利

《公约》条款：

第六条，参阅第二条第3款(丁)项及第四条

[附件]

附件

消除种族歧视委员会根据《消除一切形式种族歧视国际公约》第十四条在第七十七届会议上

提出的关于

第43/2008号来文的意见

请愿人：

Saada Mohamad Adan

据称受害人：

请愿人

所涉缔约国：

丹麦

来文日期：

2008年7月15日(首次提交)

于2010年8月13日举行会议，

完成了对根据《消除一切形式种族歧视国际公约》第十四条由Saada Mohamad Adan先生提交给消除种族歧视委员会的第43/2008号来文的审议，

考虑了请愿人及其律师以及缔约国提交的全部资料，

通过以下：

意见草稿

[注：最后决定的案文将删除括号内的脚注]

1.请愿人是Saada Mohamad Adan女士，索马里国民，现居住于丹麦。她声称是丹麦侵害其依照《消除一切形式种族歧视国际公约》第六条(参阅第二条第1款(卯)项及第四条)所规定权利的受害人。她由种族歧视文献和咨询中心(DRC)律师代理。

请愿人提交的事实

2.1请愿人指出，2006年8月23日，一家广播电台播出了有关丹麦议员和丹麦人民党领袖Pia Kjaersgaard女士言论的讨论节目，Pia Kjaersgaard女士的一番话是：“……丹麦――索马里协会为何要去影响针对主要是索马里人所犯罪行的立法？难道要让索马里人去评价禁止女阴残割的做法是否侵犯他们的权利或者破坏他们的文化？对我来说，这等于是问恋童癖团伙是否反对禁止儿童色情，或者是问强奸犯是否反对对强奸罪加刑……”。在讨论中，丹麦人民党的另一成员Soren Espersen先生提到了女阴残割的做法，他说：“既然大部分索马里人这么做且认为是很自然的事，为什么我们还要问他们对此做法的看法呢？我完全同意她(Pia Kjaersgaard女士)的看法。话就该这么说”。

2.2请愿人称这些言论中的指责毫无道理，因为没有证据证明居住在丹麦的索马里家长对他们的女儿实施女阴残割。她称，Pia Kjaersgaard女士将索马里人与恋童癖者相提并论是非常无礼的，而Espersen先生竟然完全赞同这种无礼说法。请愿人向警方提出投诉。然而，2007年5月14日，哥本哈根市警方经地区检察官同意，驳回了针对Soren Espersen先生的投诉，并指出“该言论是在电台广播的政治辩论中提出的，其中提及一项事实情况――一些索马里人中有实施女阴残割的传统。有关恋童癖和强奸犯的言论并未表明是将其与索马里人相提并论”。

2.3 2007年5月16日，种族歧视文献和咨询中心代表请愿人就此决定向检察长提出上诉。他们称这一决定提及的仅是“穆斯林”(作为可能的受害者)而不是索马里人。因此，种族歧视文献和咨询中心请检察长将此案发还警方及地区检察官进行重审。种族歧视文献和咨询中心认为，2007年5月14日的决定并不能被视为是对其投诉的适当回应。警方在2007年6月5日发出的信中才首次提到请愿人原籍索马里，但该中心说，警方确认没有调查请愿人一案中有关“索马里”的方面，因为其中所处理的是丹麦穆斯林团体提起的另一投诉中提出的问题。

2.42008年1月16日，检察长驳回了这一申诉，并指出，无论是请愿人还是种族歧视文献和咨询中心均无权对地区检察官的决定提出上诉，因为此案并未涉及请愿人的个人利益及法律利益，因此不能被视为刑事案件的当事人。检察长还指出，种族歧视文献和咨询中心不能代理某个不是刑事案件当事人的个人，因此也无权对此决定提出上诉。

申诉

3.1 请愿人称，丹麦人民党成员的上述不实指责可挑起对索马里人的仇恨，且缔约国未能承认保护索马里人不受仇恨言论侵害以防止仇恨犯罪的必要性。她称，此案中不仅存在缺乏证据的情况(并无证据证明居住在丹麦的索马里家长对其女儿实施女阴残割，因此这是一项不实指责)，而且还存在攻击性的言论，即丹麦人民党的发言人将索马里人与恋童癖者相提并论。

3.2她称缔约国未能履行义务，针对同一政党的又一起仇恨言论事件采取有效行动，根据丹麦《刑法》第266(b)条的规定，这已构成加罪情节，她还确定该政党所进行的针对居住在丹麦的索马里人的系统性种族主义宣传。

3.3 她申诉道，尽管委员之前已发现缔约国对种族主义宣传缺乏有效补救办法，但仍继续以同样的方式处理相同的案件，且丹麦法院无法决定她和其他居住在丹麦的索马里人是否有获得保护不受种族主义侮辱的权利。她认为，当局拒绝承认其对检察官决定提出上诉的权利，就是剥夺了其获取针对种族主义言论的有效补救措施的权利。

3.4 她称，多年来她一直致力于废除女阴残割的做法。尽管如此，现在她却可能成为丹麦人种族主义袭击的目标。她提到丹麦种族平等理事会1999年的研究发现指出，当时索马里人是最有可能在丹麦街头遭到种族主义袭击的一个民族。据称同一研究还表明，索马里籍女性比男性更易遭到仇恨罪行的侵害。因此，她称如同34/2004案中的Mohammed先生一样，本案也涉及她的个人利益。她辩称，缔约国并不否定Gelle先生上诉的权利，而现在却不允许她对自己的案子提出上诉。关于(须是)“受害人”这一要求，请愿人提到了欧洲人权法院、人权事务委员会及消除种族歧视委员会(第30/2003号来文)的判例，并称一特定群体的所有成员都可能符合这一要求，因为仅仅存在某特定法律制度即可能直接影响该群体内受害个人的权利。她辩称，作为这样一个群体(居住在丹麦的索马里人)的一员，她也是一名受害人，而作为受害人她就有权利由种族歧视文献和咨询中心代理。

缔约国关于可否受理和案情的意见

4.12009年2月16日，缔约国提出，由于请愿人未能用尽国内补救办法，应宣布不予受理此来文。缔约国提出，即便宣布此来文可予受理，则也未发生违反《公约》任何规定的情况。

4.2 缔约国重申了请愿人提交的事实及其提出的关于所援引《公约》规定的指称。缔约国补充道，2006年9月12日，请愿人向警方报告Espersen先生违反了丹麦《刑法》第266(b)条的规定。

4.3一名为Rune Engelbreth Larsen的人士与其他65人一起对丹麦人民党8名人员提出投诉，称其所作出的12项不同的言论均违反了丹麦《刑法》第266(b)条的规定。Espersen先生是被投诉的8名人员之一。

4.42007年2月6日，哥本哈根警务专员将投诉(报告)交予地区检察官，并指出他并不认为此言论超出了政治家在讨论有争议的社会问题时所享有的特别广泛的表达自由，他认为没有理由询问该人员(Espersen先生)作出此言论的目的，因为此言论符合其人所共知且常常表达的政治态度。

4.52007年5月9日，地区公共检察官决定，根据丹麦《行政司法法》第749(2)条停止对此案的调查，并要求哥本哈根警方将决定告知所涉各方以及他们对此决定向检察长提出上诉的权利。

4.62007年5月14日，哥本哈根警务专员告知Larsen先生，由于无法合理推定出已发生刑事罪行，地区检察官决定停止调查。关于Espersen先生，他指出这是在电台政治辩论中的言论，其中提及一些索马里群体实施生殖器残割的传统。有关恋童癖和强奸犯的言论并不是要将这类人与索马里人相提并论。专员还提及了有关对此决定提出上诉的可能性的指导方针。然而，他补充说未有情况表明Larsen先生有权进行上诉，不过如果他认为有权上诉，他可在被告知该决定4周内提出上诉，同时详细表明为何他认为有权上诉。

4.72007年5月16日，种族歧视文献和咨询中心致函哥本哈根警方，要求其澄清该信件是否也涉及请愿人对Espersen先生提出的投诉，因为该信件仅提到了Larsen先生的案件(该案亦涉及Espersen先生)。种族歧视文献和咨询中心特别询问，请愿人作为Espersen先生在其言论中提到的索马里女性中的一员，是否有权对此决定提出上诉。

4.82007年6月5日，专员回复道，地区检察官的决定亦涉及种族歧视文献和咨询中心代表请愿人提出的投诉，因此如果请愿人确为涉案一方，则种族歧视文献和咨询中心有权代表请愿人向检察长就地区检察官的决定提出上诉。

4.92007年5月16日，种族歧视文献和咨询中心就地区检察官关于Espersen先生违反《刑法》第266(b)条规定的决定向检察长提出上诉。在上诉中，种族歧视文献和咨询中心重申了原投诉中的意见，并补充说，地区检察官的决定既未提及又无证据证明居住在丹麦的索马里人实施生殖器残割的事实。该决定亦未包括有关基于以下事实上诉的指导方针，此处的事实是指，请愿人是索马里人，由于她本人并未对其子女实施生殖器残割，她感到被冒犯，因此她有权提出上诉。该决定也未专门提及居住在丹麦的索马里人，而只是提到“有穆斯林背景的外国人”。

4.102008年1月16日，检察长回复道，他没有理由认为该决定未考虑到请愿人的索马里出身。他还指出，无论是请愿人还是代理她的种族歧视文献和咨询中心均无权对此决定提出上诉。没有资料证明此案涉及请愿人的个人利益和法律利益因而请愿人可被视为有权上诉的一方。此外，代表个人的组织不能被视为涉案一方，除非涉案一方授予委托书。他的结论是，根据《司法法》第99(3)条，不可就其决定向更高行政机构提出上诉。

4.11缔约国辩称，即使检察官拒绝提起《刑法》第266条(b)款下的诉讼，请愿人也应是用尽了《刑法》第267和268条规定的补救办法，因为《刑法》第267条对起诉要求的规定与第266条(b)款的规定并不相同。

4.12关于案情，缔约国提及请愿人指称其未能履行《公约》第二条第1款(卯)项、第四条及第六条所规定的义务。缔约国承认只是宣布种族歧视在理论上是应予以惩处是不够的。主管的国家机构还必须有效落实这些法律规定。缔约国提出，在请愿人的案件中，相关机构均完全遵守了这些要求。

4.13缔约国提出，哥本哈根警务专员和地区检察官对请愿人的投诉的处理和评估完全满足《公约》所述各项要求，尽管其结果并非请愿人所想要得到的。

4.14缔约国承认其有责任就关于种族歧视行为的指控和报告进行适当调查。然而，缔约国辩称，《公约》并未规定应对所有向警方报告的案件提起公诉。如果没有理由提起公诉，那么不提起公诉也是完全符合《公约》规定的。例如，当无法假定起诉将导致定罪的情况下这种情况就可能发生。

4.15缔约国强调本案中的问题只是Espersen先生的言论是否可被视为属于《刑法》第266条(b)款的范围。不存在证据方面的问题，且检察官须对此言论进行法律评估，这一评估是透彻和充分的。

4.16缔约国提出，作为对委员会对Gelle诉丹麦的第34/2004号来文意见的后续行动，检察长发布了针对有关违反《刑法》第266条(b)款案件之调查的新指导方针。指导方针规定，对于就发生违反《刑法》第266条(b)款情形的报告提出书面或口头言论的人员，一般应进行询问，除非明显未发生违反第266条(b)款的情况。

4.17缔约国重申了专员致地区检察官的信函，其中指出此言论并未超出政治人士讨论有争议的社会问题时所享有的特别广泛的表达自由，该言论是在电台政治辩论中提出的，且关于恋童癖和强奸犯的说法并不代表将之与索马里人相提并论。

4.18丹麦最高法院2000年8月23日的判决确定政治家在讨论有争议的社会问题时享有特别广泛的表达自由，尽管这并不意味可将第266条(b)款搁置而不予以处罚。其援引了欧洲人权法院的判例，即由于当选政界人士代表了他们的选民，因此他们的表达自由极为重要。

4.19缔约国强调Espersen先生是在一次电台辩论中作出此言论，以支持Kjaersgaards女士的致编者信。由于首先Kjaersgaards女士在信中的观点并未被视为违反了第266条(b)款，那么Espersen先生的言论也不可被视为违反了第266条(b)款。

4.20缔约国提出，Espersen先生说大部分索马里人将实施女阴残割视为很自然的事，这种言论并不包含概括性且非客观的指控，所以也不违反第266条(b)款。Kjaersgaards女士的言论是在2003年作出的。3年后的2006年，Espersen先生表示赞同其言论。这完全无法充分证明请愿人关于丹麦人民党实施针对丹麦的索马里人的系统种族主义宣传的结论。

4.21缔约国提出，证据毋庸置疑，因为它有该电台广播的文字记录。因此，其认为没有必要询问Espersen先生或请愿人。亦无必要开展其他任何调查措施以对该言论是否属于第266条(b)款的范围进行法律评估。因此，缔约国提出，检察官对此案的处理符合《公约》第二条第1款(卯)项及第六条的要求。

4.22缔约国提到请愿人在《公约》第四条下提出的指称：政府确认了丹麦人民党成员作出的不实指控，且还允许该政党仍无制约地继续针对索马里人的种族主义宣传。专员的评估仅认定该言论不属于第266条(b)款的范围。这一决定并不意味着丹麦人民党或其他任何政党的言论在所有案件中均不属于《刑法》的范围。

4.23缔约国提到请愿人提及的1999年所作的研究，并提出这一研究并不能充分证明请愿人有真实的理由担心受到袭击或攻击，事实上尽管继该电台广播后已过去近两年的时间，请愿人并未提到因Espersen先生的言论而受到任何袭击，不论是口头还是身体上的。因此，缔约国的结论是该来文并未提出任何与第四条有关的问题。

4.24缔约国提及请愿人的指称：她和种族歧视文献和咨询中心均无法就专员对是否违反《公约》第六条所做决定提出上诉。缔约国提出，第六条提到通过主管国家法庭和其他国家机构进行有效的保护和补救；但是《公约》并未包含公民就国家行政机关的决定向上一级行政机关提出上诉的权利。《公约》也未涉及公民应可就一项裁决向上级行政机关提出上诉的时间问题。因此，不能把《公约》视为对一项一般规则的限定，即通常只有案件当事方才有资格就关于刑事检控的决定向上级行政机关提出上诉。缔约国提出，《公约》并不能保证关于涉嫌使用种族主义侮辱性言论的案件的具体结果，而只是规定了处理此类案件的当局应遵循的特定要求。因此，向警方报告此类事件的可能性被视为有效的补救办法。

4.25缔约国提出，鉴于请愿人在申诉中的陈述比较笼统，因而缔约方认为根据第266条(b)款她不能被视为受害一方，她也不能被视为在调查结果中有必要利益、直接利益、个人利益和法律利益从而被视为有资格进行上诉。缔约国还重申没有具体证据证实由于此言论请愿人可能遭到人身伤害的指控。

4.26缔约国重申，是否有权利对国家行政决定提出上诉的问题不同于请愿人是否符合《公约》第十四条之下“受害人”的要求的问题。

4.27缔约国提及Gelle诉丹麦的第34/2004号案件，由于该案受公众关注，检察长决定在不确定提出上诉的组织或个人是否有资格上诉的情况下考虑其上诉请求。然而，在本案中，他认为没有理由无视种族歧视文献和咨询中心和请愿人均无资格对此决定提出上诉这一事实。因此，结论是请愿人已获得《公约》第六条之下的有效补救。

4.28缔约国总结说，无法从《公约》中推断出存在一种在没有理由进行起诉的情况下提起诉讼的义务，该国立法已依照《公约》提供了补救办法，在此案中相关机构已完全履行了义务。因此，结论是没有任何依据就《公约》第二条第1款(卯)项、第四条及第六条提出指控。

请愿人的评论

5.12009年5月4日，请愿人提出，缔约国承认本案中的言论确有冒犯性，但却无视其在第9/2006号通知中设立的指导方针，其中第二段规定“除非明显违反第266条(b)款”，否则应对申诉进行调查。

5.2缔约国提到《公约》第六条，即缔约国应确保对任何违反《公约》规定的行为的受害方提供有效地保护和补救。她称请愿人应该用尽的补救办法应为第266条(b)款，而缔约国提出第267和268条是不适当的。第266条(b)款是关于在《公约》框架内基于集体身份的保护，而第267和268条则是关于个人诽谤案。依照《公约》规定，防止种族歧视是社会的一项义务，不能由某个人解除。因此，她已用尽国内补救办法。

5.3缔约国已在一定程度上承认，将丹麦的索马里人与强奸犯和恋童癖相提并论是极具冒犯性和侮辱性的。她说，本案有力地证明，缔约国并未遵循委员会就Gelle诉丹麦一案作出的决定，因为索马里人面对不实指控仍未有任何有效的补救或保护，这些不实指控非常有害且会制造针对他们的敌对情绪。

5.4她重申，没有实例表明在丹麦的索马里群体有实施女阴残割的情况。她称，缔约国不接受1999年公布的有关数据，这些数据表明索马里人是丹麦遭受最严重迫害的民族，因为最近没有进行类似的研究。进行此研究的种族平等理事会已于2001年解散，此后由于缺乏资源而没有类似的研究进行。说1999年的数据“过于陈旧”是非常不适当的，因为缔约国自己的政策就是通过关闭记录和打击丹麦种族歧视现象的机构和组织而停止此领域的研究。她尚未遭到街头袭击的事实并不等同于她可以过“正常的生活”。

5.5请愿人提及欧洲联盟基本权利机构于2009年4月发布的报告，此报告将丹麦的索马里人列为在前12个月中种族主义犯罪受害率最高的10个群体之一。

5.6她指出，由于她是索马里黑人和穆斯林，因此仇外心理和仇视伊斯兰教心理使她所处环境异常险恶。换言之，她是丹麦人民党的双重目标。

5.7请愿人指出，政界人士的言论自由必须看情况而定。请愿人补充说，在Gelle诉丹麦一案中，委员会认定缔约国对该案的处理是不正确的。因此，当她向警方报告Espersen的言论时，检察机关应评估此情况，并估计有关立场及保护请愿人的需要。

5.8请愿人提出，在Gelle诉丹麦一案中，委员会认定此案涉及在公共场合公开发表的讲话，正是《公约》和《刑法》第266条(b)款注重的中心问题，因此，不能合理地期待请愿人在援用第266条(b)款失败后接着按照第267条的一般性规定另行提起诉讼。

委员会需处理的问题和议事情况

对可否受理的审议

6.1在审议来文所载的任何请求之前，消除一切形式种族歧视委员会必须根据《公约》第十四条第七款(子)项，决定来文是否可予受理。

6.2 关于用尽国内补救措施的问题，委员会回顾：请愿人根据《刑法》第266条(b)款提出了一项申诉，但被地区检察官驳回，随后上诉又被检察长驳回。委员会注意到，检察长说，他的决定是最后决定，不得上诉。

6.3 委员会注意到缔约国辩称，请愿人应当根据关于诽谤性言论的一般性规定(《刑法》第267及268条)提起自诉，因为《刑法》第267条对起诉的规定不同于第266条(b)款的规定。委员会回顾，在关于Gelle诉丹麦一案的意见中，结论是这些言论是在公共场合公开发表(电台广播)的讲话，正是《公约》和《刑法》第266条(b)款注重的中心问题。因此，不能合理地期待请愿人在就直接涉及第266条(b)款所指语言和对象援用该条而未果之后，接着按照第267条或第268条的一般性规定另行提起诉讼。因此，委员会的结论是已用尽国内补救办法。

6.4由于对该来文的可受理性没有其他异议，委员会宣布可受理该请愿并继续审议案情实质。

对案情实质的审议

7.1 委员会按照《消除一切形式种族歧视国际公约》第十四条第七款(子)项行事，审议了请愿人和缔约国提交的资料。

7.2 委员会要解决的问题是缔约国是否履行了必须对举报的种族歧视事件采取有效行动的义务，并充分注意缔约国根据《刑法》第266条(b)款对请愿人的申诉进行调查的程度。如果一个群体由于种族、肤色、民族或族裔出身、宗教或性倾向而在公开言论中受到威胁、侮辱或贬抑，则可根据上述条款判定这种公开的言论为犯罪行为。

7.3 委员会欢迎检察长发布的有关违反第266条(b)款案件调查的指导方针，但重申，就《公约》第四条而言，只宣布种族歧视在理论上是应予惩处行为，这是不够的。主管的国内法庭和其他国家机构还必须有效落实禁止种族歧视的刑法和其他法律规定。《公约》第四条含有这项义务：缔约方必须“承诺立即采取……积极措施”，根除一切煽动种族主义的行为或一切种族主义行为。《公约》的其他条款也反映了这项义务，如第二条第一款(卯)项要求各国“以一切适当方法，禁止并终止”种族歧视；第六条规定保证对种族歧视行为向每个人提供“有效的保护和救济”。

7.4 委员会注意到缔约国辩称检察官的法律评估是透彻和充分的，且本案所涉言论并未超出政界人士在讨论有争议的社会问题时所享有的特别广泛的表达自由。缔约国还辩称此言论不能被视为违反第266条(b)款，因为此前Pia Kjaersgaard女士在信中的观点也未被视为违反了第266条(b)款。缔约国还质疑请愿人关于放任丹麦人民党实施针对丹麦的索马里人的系统性种族主义宣传的指称，并指出Espersen先生是在Pia Kjaersgaard发布此信3年后才发表该言论的。缔约国补充道，在Espersen先生作出此言论后，请愿人并未就任何实际的袭击――口头或是身体袭击――提出投诉。

7.5 尽管委员会强烈谴责女阴残割这一严重侵犯基本人权的做法，但认为Espersen先生对Kjaersgaard女士以前言论的公开支持以及他关于大部分索马里人实施女阴残割并认为这是很自然的事的言论是非常无礼的。委员会指出，这些无礼言论可以理解为单纯基于族裔或民族出身而对整个群体作出一概而论的否定，不考虑他们对女阴残割这一问题的具体意见、观点或行为。委员会还回顾，地区检察官和警方从一开始就采取不对Kjaersgaard女士的案件适用第266条(b)款的做法，没有将这一假设建立在任何调查措施的基础之上。

7.6 同样，委员会回顾以前的判例，认为虽然此处所指的言论是在一次政治辩论中提出的，但这并不能免除缔约国对此言论是否构成种族歧视的问题进行调查的义务。委员会重申，行使言论自由权的同时也要履行具体的义务和责任，特别是不散布种族主义思想的义务。

7.7 鉴于缔约国未能进行有效调查以决定是否发生了种族歧视行为的问题，委员会认定，发生了违反《公约》第二条第一款(卯)项和第四条的情况。对请愿人的申诉没有根据《刑法》第266条(b)款进行有效的调查，根据《公约》第六条，也侵犯了他在举报的种族歧视行为方面得到有效保护和补救的权利。

8. 消除种族歧视委员会根据《消除一切形式种族歧视公约》第十四条第七款行事，认为它获得的事实表明发生了违反《公约》第二条第一款(卯)项、第四条和第六条的情况。

9. 消除种族歧视委员会建议缔约国就上述违反《公约》的行为造成的精神损害向请愿人给予充分的补偿。委员会回顾，第三十号一般性建议建议缔约国采取“坚决行动，制止任何这样的倾向，即有人，尤其是政客……，根据种族、肤色、世系或民族或人种，将‘非公民’居民群成员树为目标，加以丑化，公式化或脸谱化。” 鉴于2004年3月16日的法令在《刑法》第81条中引进了一条新的规定，即种族方面的原因构成加重情节，因此委员会还建议缔约国有效实施现行立法，确保今后不再发生类似的违法情况。缔约方还应将委员会的意见广为散发，包括向检察官和司法机构宣传。

10. 委员会希望丹麦在六个月之内就落实委员会的意见所采取的措施提供资料。

[决定通过时有阿拉伯文、中文、英文、法文、西班牙文和俄文本，其中英文本为原文。随后还将印发阿拉伯文和中文本作为委员会提交大会的年度报告的一部分。]