Комитет по правам человека

Соображения, принятые Комитетом в соответствии с пунктом 4 статьи 5 Факультативного протокола относительно сообщения № 2229/2012 * ** ***

Сообщение представлено:	Насир (представлен Центром по правам человека при Кингсфордском юридическом центре, Университет Нового Южного Уэльса)
Предполагаемая жертва :	автор сообщения
Государство-участник :	Австралия
Дата сообщения:	24 октября 2012 года (первоначальное представление)
Справочная документация:	решение в соответствии с правилом 97 правил процедуры Комитета, препровожденное государству-участнику 11 декабря 2012 года (в виде документа не издавалось)
Дата принятия Соображений :	29 марта 2016 года
Тема сообщения:	содержание под стражей и вынесение обвинительного приговора за незаконный ввоз людей
Процедурные вопросы:	неисчерпание внутренних средств правовой защиты; необоснованность жалоб; статус жертвы
Вопросы существа:	произвольное содержание под стражей, справедливое судебное разбирательство, произвольное или незаконное вмешательство в семейную жизнь и защита семьи
Статьи Пакта:	пункты 1, 3 и 4 статьи 9, пункт 1 статьи 10, пункт 1, 3 с) и 5 статьи 14, пункт 1 статьи 17 и пункт 1 статьи 23
Статьи Факультативного протокола:	статьи 1 и 2 и пункт 2 b) статьи 5

1.Автором сообщения является Насир, гражданин Индонезии. Автор утверждает, что является жертвой нарушения Австралией его прав, предусмотренных в пунктах 1, 3 и 4 статьи 9, пункте 1 статьи 10, пунктах 1, 3 с) и 5 статьи 14, пункте 1 статьи 17 и пункте 1 статьи 23 Пакта. Автор представлен адвокатом. Факультативный протокол вступил в силу для государства-участника 25 декабря 1991 года.

Факты в изложении автора

2.1Автор родился в провинции Риау на острове Суматра, Индонезия, в 1970 году и получил начальное школьное образование. В Индонезии он был рыбаком и зарабатывал менее 2 долл. США в день, на которые содержал жену и двух дочерей. Порою этих денег едва хватало семье на проживание. В начале 2010 года к автору на улице подошел мужчина и предложил ему за сумму, равную 731 долл. США, устроиться поваром на судне, и автор согласился. 28 февраля 2010 года автор отбыл из Индонезии на борту судна, перевозившего 49 человек, в том числе 46 афганских просителей убежища и трех индонезийских членов экипажа. Автор отвечал за приготовление пищи и один раз был назначен управлять судном в ночное время.

2.210 марта 2010 года австралийские власти обнаружили судно в австралийских водах и доставили автора в иммиграционный приемник на острове Рождества, где он содержался под стражей в течение недели, после чего был переведен в северный центр временного содержания иммигрантов в Дарвине, Северная территория.

2.36 мая 2010 года Генеральный прокурор выдал в отношении автора "свидетельство об отсрочке высылки в связи с участием в уголовном разбирательстве". Срок, в течение которого то или иное лицо может удерживаться в Австралии и содержаться под стражей в иммиграционном центре на основании такого свидетельства для целей расследования и судебного преследования в связи с уголовными преступлениями, никак не ограничен. Ни один судебный или административный орган не обладает юрисдикцией для пересмотра процедуры или рассмотрения вопроса об обоснованности содержания под стражей на основании свидетельства об отсрочке высылки ни на одном из этапов, и, по всей видимости, сами такие свидетельства не подлежат какому-либо систематическому внутреннему административному пересмотру.

2.4Автор содержался под стражей без предъявления обвинения в общей сложности 146 суток. В течение этого времени ему не сообщалось ни об основаниях или продолжительности его содержания под стражей, ни о возможности связаться с представителем консульства Индонезии. Из-за высокой стоимости телефонных звонков он крайне редко связывался с женой. Впервые юридическая помощь была оказана ему Службой правовой помощи Квинсленда 29 июня 2010 года, через 110 дней после его заключения под стражу. Согласно положениям австралийского Закона (Союза) о миграции 1958 года, неграждане могут помещаться под стражу в иммиграционные центры на неопределенный срок и без предъявления обвинений для целей расследования и судебного преследования в связи с уголовными преступлениями без возможности судебного пересмотра решения или административного надзора за режимом содержания под стражей.

2.53 августа 2010 года на основании статьи 232А Закона о миграции автору было предъявлено обвинение в незаконном ввозе людей при отягчающих обстоятельствах, и на следующий день он был переведен в исправительное учреждение. 5 августа 2010 года он предстал перед магистратским арестным судом Брисбена и был возвращен под стражу. 2 декабря 2011 года Верховный суд Квинсленда признал автора виновным и приговорил его к обязательному минимальному тюремному заключению сроком на пять лет без права на условно-досрочное освобождение в течение первых трех лет, как того требует статья 233C Закона о миграции. Автор оспорил обвинительный приговор в Апелляционном суде Квинсленда, который отказал ему в праве на обжалование 13 сентября 2012 года.

2.6Автор утверждает, что исчерпал все доступные ему эффективные средства правовой защиты. Возможность прямого обращения с апелляцией в его случае не допускается, поскольку после вынесения обвинительного приговора на основании Закона о миграции ни один суд не может установить срок наказания ниже обязательного минимального срока. Вероятность разрешения иска о неконституционности положений, предусматривающих назначение обязательной меры наказания, в его пользу была бы крайне низка, поскольку Высокий суд Австралии уже подтверждал полномочия законодательной власти устанавливать обязательные меры наказания. В решении по делу Поллинг против Ко р фильда Высокий суд постановил, что наличие обязательного наказания за федеральное преступление не ущемляет прерогатив судебной власти и не нарушает принцип разделения властей. Кроме того, отсутствуют эффективные возможности для оспаривания законности содержания под стражей без предъявления обвинения на основании Закона о миграции, поскольку Высокий суд постановил, что суды не обладают компетенцией рассматривать и отменять правительственное решение о содержании того или иного лица под стражей по иммиграционным мотивам, принятое в соответствии с Законом о миграции. Законодательная база, лежащая в основе практики обязательного содержания под стражей в соответствии с Законом о миграции, уже неоднократно безуспешно оспаривалась в Высоком суде. Кроме того, в статье 474 Закона о миграции предусмотрено, что административные решения, принимаемые в соответствии с Законом, являются окончательными и обжалованию не подлежат. Хотя Высокий суд постановил, что статья 474 не применяется в случаях, когда лицо, ответственное за принятие решения, допустило "судебную ошибку", к данному делу это отношения не имеет.

2.7На протяжении всего срока содержания под стражей автор подвергался значительному эмоционального стрессу, который был вызван переживаниями за оставшуюся в Индонезии семью и в связи с которым ему были назначены снотворные средства, но при этом не оказывалась психологическая помощь. Из-за продолжительного содержания автора под стражей его жена повторно вышла замуж, поскольку он более не мог содержать ее, а его дочери проживали с их бабушкой, у которой не было телефона, и поэтому он не мог связаться с ними напрямую. Той небольшой суммы денег, которую он зарабатывал в тюрьме и направлял им, не хватало на проживание.

Жалоба

3.1Автор утверждает, что его содержание под стражей в течение 146 дней без предъявления обвинения на основании законодательной базы, допускающей бессрочное содержание под стражей, является нарушением пункта 1 статьи 9 Пакта, поскольку срок содержания под стражей не был оправдан интересами расследования и судебного преследования по факту преступления, а последствия для него и его семьи оказались несоразмерно тяжелыми. Его содержание под стражей представляется произвольным в том числе по причине отсутствия гарантий его права быть в срочном порядке доставленным к судье, прав на юридическую помощь и безотлагательное судебное разбирательство и возможности оспорить решение о помещении его под стражу. Он отмечает, что Комитет ранее пришел к выводу о том, что в связи с практикуемым Австралией обязательным задержанием просителей убежища в соответствии с Законом о миграции возникают вопросы по статье 9.

3.2Автор утверждает, что его содержание под стражей в течение 146 дней без предъявления обвинений и без доступа к процедуре судебного пересмотра также является нарушением пунктов 3 и 4 статьи 9 Пакта. Отказ в доступе к услугам адвоката в течение первых трех с половиной месяцев содержания под стражей также является нарушением пункта 4 статьи 9. До предъявления ему обвинения 3 августа 2010 года автору не сообщалось ни об основаниях его содержания под стражей, ни о продолжительности такового и не был предоставлен доступ к представителю консульства Индонезии.

3.3Его право на судебное разбирательство в течение разумного срока, предусмотренное пунктом 3 статьи 9 и пунктом 3 статьи 14 Пакта, было также нарушено в силу того, что он содержался под стражей в течение 21 месяца до вынесения обвинительного приговора, даже несмотря на то, что обстоятельства его дела были относительно простыми и стандартными. Таким образом, подобная задержка представляется неоправданной.

3.4Его права, предусмотренные пунктом 1 статьи 9, были также нарушены в результате назначения обязательной минимальной меры наказания, которая представляется несоразмерной, неуместной и несправедливой в свете его личных обстоятельств. В условиях практики обязательных минимальных мер наказания, предусмотренной Законом о миграции, все члены экипажа судна несут одинаковое наказание, независимо от степени их вины. Автор был всего-навсего одним из подручных членов экипажа (поваром). Ему было мало что известно о целях путешествия, и он не участвовал ни в организации поездки, ни в побуждении других лиц к участию в ней. В австралийском Законе о миграции не проводится различия между организаторами рейса и членами экипажа и не предусмотрен учет каких-либо смягчающих обстоятельств или иных соображений соразмерности при вынесении приговоров.

3.5Автор утверждает, что было нарушено его право на справедливое судебное разбирательство, закрепленное в пункте 1 статьи 14 Пакта, поскольку выносившая приговор судья не могла руководствоваться собственным независимым суждением при вынесении ему приговора и вследствие этого назначила несоразмерно суровый приговор. Назначенная обязательная мера наказания в принципе несовместима с правом на справедливое судебное разбирательство дела независимым и беспристрастным судом, поскольку мера наказания уже зафиксирована законодательной властью, а выносящий приговор судья лишен любых дискреционных полномочий. Во внимание не были приняты никакие смягчающие обстоятельства, при этом, если бы законом не устанавливалось соответствующего требования, ему бы не было назначено такого чрезмерно сурового и несоразмерного наказания в виде тюремного заключения.

3.6Обязательное наказание исключает возможность дискреционного назначения меры наказания и лишает апелляционный суд возможности изменить меру наказания в случае, если была назначена обязательная минимальная мера наказания, в результате чего любой судебный пересмотр приговора утрачивает всякий смысл в нарушение пункта 5 статьи 14 Пакта.

3.7Автор утверждает, что весьма ограниченные возможности связаться с семьей, обусловленные содержанием под стражей, и отсутствие средств для оплаты дорогостоящих телефонных звонков, а также лишение его семьи приносимого им дохода и эмоциональной поддержки представляют собой нарушение его права на гуманное обращение и уважение человеческого достоинства, предусмотренного пунктом 1 статьи 10 Пакта.

3.8Наконец, автор заявляет о нарушении пункта 1 статьи 17 и пункта 1 статьи 23 Пакта, поскольку на протяжении всего срока его содержания под стражей его семья была лишена финансовой и эмоциональной поддержки с его стороны. Его жена повторно вышла замуж, и он практически не имел возможности связаться со своими дочерями, оставшимися без каких-либо средств к существованию. При том что заработок автора являлся основным источником дохода семьи, за два с половиной года содержания под стражей, истекших на момент представления жалобы, он смог направить семье в общей сложности лишь около 150 австралийских долларов.

3.9Автор просит Комитет обратиться к государству-участнику с просьбой: a) освободить его из-под стражи и обеспечить его возвращение в Индонезию; b) выплатить ему компенсацию за ущерб, причиненный ему в результате нарушения его прав, предусмотренных Пактом, в том числе за лишение свободы, эмоциональные страдания, сопряженные с длительным и произвольным содержанием под стражей, распад его брака и ущерб, причиненный его иждивенцам, а также упущенный доход; c) принять меры по содействию его физическому и психологическому восстановлению, реабилитации и реинтеграции по возвращении в Индонезию; и d) принести ему публичные извинения. Кроме того, следует предложить государству-участнику внести изменения в свои законы о миграции, в частности, отменить положения о назначении обязательной меры наказания в соответствии с Законом о миграции и внести поправки в соответствующие положения этого Закона для установления предельного срока содержания под стражей без предъявления обвинения неграждан, подозреваемых в участии в совершении уголовных преступлений, а также учредить надлежащие механизмы для пересмотра решений о задержании, обеспечения доступа к судам с целью оспорить законность задержания и обеспечения доступа к правовой помощи на всех этапах содержания под стражей. Кроме того, государству-участнику следует предусмотреть меры политики для недопущения подобных нарушений в будущем, в том числе путем обеспечения того, чтобы негражданам, содержащимся под стражей в связи с преступлениями, состоящими в незаконном ввозе людей, немедленно предоставлялись услуги адвоката и устного переводчика и помощь в установлении контакта с консульством их страны и с семьей.

Замечания государства-участника относительно приемлемости и существа сообщения

4.128 января 2014 года государство-участник представило свои замечания относительно приемлемости и существа сообщения. Государство-участник также проинформировало Комитет о том, что 8 марта 2013 года автор был освобожден из тюрьмы по истечении трехлетнего срока его заключения, к которому не применялось условно-досрочное освобождение, и что в тот же день автор был выдворен из Австралии по распоряжению Министерства иммиграции и охраны границ и возвращен в Индонезию.

Приемлемость сообщения

4.2Государство-участник утверждает, что внутреннее средство правовой защиты в связи с жалобами автора по пункту 1 статьи 9 и пунктам 1 и 5 статьи 14 Пакта, касавшимися его содержания под стражей и обязательного минимального наказания, существует, поскольку автор имел возможность оспорить конституционность соответствующих законодательных положений. Как видно на примере недавно рассмотренного в Высоком суде дела (Магаминь против Корол е вы), у автора имелся такой вариант действий. В этом деле речь шла о лице, признанном виновным в организации или содействии ввозу в Австралию группы незаконно прибывших на территорию страны неграждан, и назначении обязательной минимальной меры наказания. Данное лицо утверждало, что вынесенное ему обязательное минимальное наказание нарушает Конституцию, поскольку в его контексте органы исполнительной власти непозволительным образом наделяются судебными полномочиями за счет отчуждения части функций, связанных с вынесением приговора, у судебных органов; помимо этого, конституционный принцип разделения властей включает в себя гарантию свободы, которая была нарушена в результате неспособности судов избежать вынесения произвольных и своевольных приговоров. Это во многом повторяет утверждения автора о нарушениях вышеупомянутых положений Пакта. Хотя иск о неконституционности в рамках дела Магаминь не увенчался успехом, тот факт, что Высокий суд предоставил специальное разрешение на рассмотрение этого дела, свидетельствовал о существовании вопроса, нуждавшегося в судебном разрешении, и о наличии доступного средства правовой защиты в этой связи.

4.3Что касается жалобы автора по пункту 4 статьи 9, то он имел возможность подать ходатайство о возбуждении процедуры хабеас корпус в Федеральный суд Австралии или Высокий суд в целях установления законности его содержания под стражей в период до предъявления обвинений, и данные суды могли распорядиться о его освобождении в случае признания содержания под стражей незаконным. Государство-участник оспаривает утверждение автора о том, что ни один суд не может распорядиться об освобождении того или иного лица, содержащегося под стражей на основании свидетельства об отсрочке высылки в связи с участием в уголовном разбирательстве, в случае их обращения с ходатайством о возбуждении процедуры хабеас корпус. Государство-участник настаивает на том, что суд может распорядиться об освобождении лица, задержанного на основании свидетельства об отсрочке высылки, в случае, если содержание под стражей является незаконным. Что же касается заявления автора о том, что не представлялось целесообразным добиваться судебного пересмотра свидетельства об отсрочке высылки, выданного в его отношении, поскольку суды ограничиваются пересмотром случаев, связанных с судебной ошибкой, то государство-участник указывает, что судебные ошибки являются широко используемым и зачастую успешным основанием для пересмотра. Для выполнения условия об исчерпании внутренних средств правовой защиты автор был обязан добиваться судебного пересмотра, невзирая на сомнения, упомянутые в его представлениях.

4.4Что касается утверждений, представленных автором от имени его семьи в соответствии со статьей 10, пунктом 1 статьи 17 и статьей 23 Пакта и касающихся ущерба, причиненного членам его семьи в Индонезии в результате его содержания под стражей, то государство-участник заявляет, что они являются неприемлемыми ratione loci в соответствии со статьей 1 Факультативного протокола, поскольку его семья не находилась и не находится под юрисдикцией Австралии. Соответственно, этот вопрос выходит за сферу охвата обязательств государства-участника в соответствии с Пактом. Кроме того, ни супруга автора, ни его дочери не дали разрешения на подачу сообщения от их имени, и в представленных автором материалах отсутствуют разъяснения относительно того, что помешало заручиться таким разрешением.

4.5Что касается жалоб по пункту 1 статьи 10 Пакта применительно к автору, то они являются неприемлемыми в силу своей необоснованности. Автор не привел никаких доказательств того, что, учитывая его конкретные обстоятельства и не считая самого факта содержания под стражей, обращение с ним в этот период достигло уровня унижения или уничижения.

Существо сообщения

4.6Необходимость в досудебном содержании автора под стражей была первоначально связана с иммиграционными целями, а впоследствии с целями отправления уголовного правосудия. С момента его прибытия на остров Рождества 13 марта 2010 года и до того, как он был выслан из Австралии 8 марта 2013 года, автор содержался под стражей по иммиграционным мотивам на основании Закона о миграции. Одновременно с этим с даты предъявления обвинений в совершении уголовного преступления и заключения автора под стражу и до его выезда из Австралии он содержался под стражей в уголовно-процессуальном порядке и находился в исправительном учреждении.

4.7Для того чтобы было возможным сделать вывод о нарушении пункта 1 статьи 9 Пакта, автор должен доказать, что лишение его свободы было незаконным, причем под этим понимается, что оно противоречило положениям национального законодательства или иным образом носило произвольный характер, что в свою очередь определяется в зависимости от того, насколько неразумными или необоснованными либо несоразмерными конечной цели были обстоятельства содержания под стражей.

4.8В связи с жалобами автора по пункту 1 статьи 9 государств-участник заявляет, что его содержание под стражей в период с 13 марта по 4 августа 2010 года не являлось незаконным, поскольку осуществлялось в соответствии с требованиями Закона о миграции. Что касается элемента произвольности, то Комитет подтвердил, что обязательное содержание под стражей незаконно прибывших лиц само по себе не является произвольным. Кроме того, в правовой практике Комитета нет никаких указаний на то, что содержание под стражей в течение того или иного конкретного периода времени может считаться произвольным само по себе. Определяющим фактором при этом выступает не продолжительность содержания под стражей, а наличие обоснованных оснований для этого. Необходимость содержания автора под стражей по иммиграционным мотивам в течение всего это срока была продиктована тем, что у него не было действительной визы на въезд или пребывание в Австралии. После того, как 6 мая 2010 года было выдано свидетельство об отсрочке высылки в связи с участием в уголовном разбирательстве, дальнейшее содержание автора под стражей по иммиграционным мотивам было необходимо в соответствии с Законом о миграции, поскольку он являлся незаконно прибывшим на территорию страны негражданином, но при этом не мог быть выслан из Австралии в период действия свидетельства об отсрочке высылки, так как был обязан находиться в стране в связи с отправлением уголовного правосудия. Как отмечалось выше, у автора имелся доступ к механизмам пересмотра решения о его содержании под стражей по иммиграционным мотивам.

4.9Содержание автора под стражей в рамках системы уголовного правосудия в период с 4 августа 2010 года до начала судебного разбирательства по его делу 21 ноября 2011 года также носило законный и непроизвольный характер. Он был заключен под стражу на основании решения суда от 5 августа 2010 года, через два дня после того, как ему было предъявлено обвинение в совершении уголовного преступления. Содержание под стражей было необходимо для обеспечения возможности предъявить ему обвинения в рамках системы уголовного правосудия, а решение о его помещении под стражу в любой момент могло стать предметом судебного пересмотра и осуществлялось при неизменном контроле суда.

4.10Что касается содержания автора под стражей в период после назначения ему наказания в виде лишения свободы, то государство-участник утверждает, что обязательная минимальная мера наказания за такое преступление, как организация ввоза или содействие ввозу в Австралию более чем пяти неграждан, оправдана положениями пункта 1 статьи 9, и помещение автора под стражу для отбытия назначенного ему обязательного минимального срока оправдано и необходимо в данных обстоятельствах как способ достижения законных целей наказания автора, направленных на сдерживание совершения в будущем подобных преступлений, чреватых серьезной опасностью для жизни просителей убежища, и обеспечения того, чтобы суды последовательно применяли меры наказания, соразмерные тяжести этого преступления. Обвинительный приговор автору был вынесен по итогам надлежащего судебного процесса, в ходе которого он был представлен адвокатом и на котором были учтены его индивидуальные обстоятельства. Содержание автора под стражей до вынесения обвинительного приговора было принято во внимание при назначении наказания, что позволяет получить представление о том, каким образом учитывались его индивидуальные обстоятельства.

4.11Что касается утверждений автора по пункту 3 статьи 9 Пакта, связанных с его правом быть в срочном порядке доставленным к судье, то государство-участник считает, что на момент задержания автора по иммиграционным мотивам речь не шла об аресте или задержании по уголовному обвинению. Свидетельство об отсрочке высылки в связи с участием в уголовном разбирательстве не служило основанием для его содержания под стражей, а по итогам собеседования с австралийской федеральной полицией, состоявшегося 29 июня 2010 года, характер содержания автора под стражей не изменился. Автор продолжил оставаться под стражей, поскольку не имел действительной визы. С учетом того, что срок его содержания под стражей по иммиграционном мотивам был продлен в силу необходимости провести уголовного расследование, время, потраченное сотрудниками полиции на расследование, представляется разумным. Если бы он находился в Австралии на законных основаниях, он бы не был заключен под стражу на время следствия.

4.124 августа 2010 года автор сообщения был доставлен в полицейский изолятор Брисбена, где ему были предъявлены обвинения, а на следующий день он предстал перед магистратом и был взят под стражу. Таким образом, вслед за предъявлением обвинений в совершении уголовного преступления он был в срочном порядке доставлен к судье.

4.13С дня предъявления автору обвинений и до судебного разбирательства по его делу, пришедшегося на 23 ноября 2011 года, прошло 15 месяцев и 19 дней, при этом в течение данного периода активно велось следствие по делу, и его продолжительность в данных обстоятельствах оправдана. Ввиду этого утверждения автора о продолжительности его досудебного содержания под стражей представляются несостоятельными.

4.14Что касается утверждений автора по пункту 4 статьи 9 о том, что в период его содержания под стражей по иммиграционным мотивам было нарушено его право оспорить законность решения о его помещении под стражу, то государство-участник заявляет, что это утверждение является несостоятельным. Государство-участник толкует понятие "законности" по смыслу пункта 4 статьи 9 как нечто законное в рамках внутреннего законодательства и заявляет, что из употребляемых в Пакте терминов нельзя сделать вывод о том, что термин "законный" призван означать "законный по международному праву" или "не являющийся произвольным". Кроме того, как указано в замечаниях государства-участника в отношении исчерпания внутренних средств правовой защиты, автор имел доступ к процедуре судебного пересмотра решения о законности его содержания под стражей, и не исключено, что суд мог распорядиться об его освобождении, если содержание под стражей противоречило положениям закона.

4.15Вопреки утверждениям автора о том, что ему было отказано в доступе к услугам адвоката вплоть до 29 июня 2010 года, уже на раннем этапе содержания под стражей автору было сообщено о его возможности связаться с законными представителями, и он подписал составленное на его родном языке уведомление, в котором содержалась соответствующая информация.

4.16Что касается утверждений автора по пункту 1 статьи 10, то они являются неприемлемыми или как минимум несостоятельными. Во время своего пребывания в центре содержания иммигрантов автор имел возможность в любое время связаться с членами своей семьи или представителем консульства Индонезии, и информация об этом активно доводилась до его сведения. Ему помогли связаться с семьей по прибытии на остров Рождества. Он имел возможность приобрести телефонные карточки, в частности, благодаря участию в программах и мероприятиях, проводившихся в центре содержания под стражей. Находясь в пенитенциарном центре при Службе исправительных учреждений в Квинсленде, он имел доступ к телефонной связи и почтовым услугам, как и любой другой заключенный.

4.17Он вполне мог оплатить стоимость телефонных звонков в Индонезию за счет заработанных средств и денежного довольствия, получаемого в тюрьме. По данным Службы исправительных учреждений Квинсленда, в общей сложности автор звонил в Индонезию 135 раз. Как представляется, трудности, возникавшие при попытке связаться с дочерями, не имеют отношения к обстоятельствам его нахождения в Австралии, а объясняются тем, что он мог получать от их известия, лишь связываясь по телефону с человеком, проживавшем в трех часах езды от них. В исправительном учреждении предусмотрены механизмы подачи жалоб, однако автор не прибегал к таковым и не подавал жалоб в отношении возможности связываться с семьей, законными представителями или другими лицами по своему выбору или возможности принимать посетителей.

4.18Автору было сообщено о возможности связаться с консульством Индонезии при помещении его под стражу по иммиграционным мотивам, а затем в ходе собеседования с сотрудниками австралийской федеральной полиции 29 июня 2010 года. Он уведомил полицию о том, что не желает обращаться в консульство, поскольку уже переговорил с консульским представителем.

4.19Что касается утверждения автора о том, что назначенная ему минимальная обязательная мера наказания являлась нарушением пункта 1 статьи 14 Пакта, то государство-участник уверяет, что никакого влияния на независимость или беспристрастность судей в связи с делом автора не оказывалось и что утверждения представляются несостоятельными. Суд сохраняет свое дискреционное право приговаривать лиц, признанных виновными в совершении данного преступления, к тюремному заключению на срок, составляющий от пяти лет (без права условно-досрочного освобождения в течение первых трех лет) в случае назначения минимальной обязательной меры наказания и до 20 лет в случае назначения максимальной предусмотренной законом меры наказания. Кроме того, при осуществлении этого дискреционного права суд обязан рассматривать индивидуальные обстоятельства с учетом факторов, изложенных в пунктах 1 и 2 статьи 16 Закона о преступлениях 1914 года. Законная роль законодательной власти заключается как раз в принятии законов, устанавливающих категории уголовных преступлений, включая предельные границы применимых мер наказания, и в установлении минимальных требований о представлении доказательств, таких, как обязательные доказательственные презумпции. При условии, что законодательные ограничения, сдерживающие дискреционные полномочия судов, не подрывают основного элемента независимости, а именно неизменной способности судей формировать мнения по поводу фактов и правовых норм без политического влияния или давления извне, государство-участник считает, что право на слушание дела в независимом суде или трибунале не нарушается этими положениями законодательства.

4.20Что касается утверждений по пункту 3 с) статьи 14 относительно права автора на безотлагательное судебное разбирательство, то государство-участник утверждает, что они являются несостоятельными по причинам, указанным в его замечаниях касательно пункта 3 статьи 9. Оно добавляет, что со времени принятия решения по итогам судебного разбирательства (2 декабря 2011 года) и до вынесения решения об отклонении апелляционной жалобы (13 сентября 2012 года) прошло 9 месяцев и 11 дней, и этот срок нельзя считать неразумным. Кроме того, обзор осуществленного производства по делу подтверждает, что никаких неоправданных задержек допущено не было.

4.21Что касается утверждений автора по пункту 5 статьи 14, то государство-участник заявляет, что они представляются несостоятельными. Апелляционный суд Квинсленда рассмотрел вопрос о наличии достаточных доказательств, позволяющих безоговорочно установить один из элементов состава правонарушения, а именно, что автор не удостоверился в том, обладают ли пассажиры законным правом на въезд в Австралию. Суд изучил протоколы судебного разбирательства и определил, имели ли присяжные возможность на основе всей совокупности доказательств безоговорочно установить вину автора. Таким образом, были пересмотрены фактические и правовые аспекты дела, как того требует пункт 5 статьи 14. Автор решил не прибегать к дальнейшему доступному средству правовой защиты в виде апелляции в Высокий суд.

4.22Что касается утверждений автора по пункту 1 статьи 17 и по статье 23, то государство-участник заявляет, что они представляются несостоятельными. Само собой разумеется, что в результате лишения свободы заключенные будут разлучены с членами своей семьи, и, поскольку такое разлучение является необходимым и обычным элементом наказания за совершение уголовного преступления, оно не представляет собой произвольного вмешательства в семейную жизнь. Любые трудности, возникающие в результате того, что семья того или иного лица проживает в другой стране, происходят за пределами юрисдикции правительства Австралии и находятся вне его контроля. Аналогичным образом, в том что касается утверждений автора о страданиях, перенесенных им в результате вступления его жены в повторный брак, речь идет о частном деле, не имеющем никакого отношения к рассматриваемой жалобе.

4.23В пункте 1 статьи 23 не предусмотрена обязанность Австралии освободить осужденных преступников от исполнения назначенной им по закону меры наказания, как то срока тюремного заключения, на том основании, что это может отрицательно сказаться на их семейных отношениях в иностранном государстве. Речь идет о частных делах, выходящих за пределы обязательств и юрисдикции Австралии.

Комментарии автора по замечаниям государства-участника

5.124 ноября 2014 года автор представил свои комментарии относительно приемлемости и существа сообщения.

Приемлемость сообщения

5.2Что касается замечаний государства-участника о наличии внутреннего средства правовой защиты в связи с жалобами автора по пункту 1 статьи 9 и пунктам 1 и 5 статьи 14 Пакта, касавшимися его содержания под стражей и обязательного минимального наказания, то автор утверждает, что апелляционная жалоба в Высокий суд не имела разумных шансов на успех. На момент отклонения апелляционной жалобы, поданной автором в Апелляционный суд по уголовным делам Квинсленда, еще не было выдано специального разрешения на рассмотрение дела Магаминь, а из имевшейся судебной практики по вопросу об обязательных минимальных мерах наказания следовало, что иск о неконституционности не увенчался бы успехом. На протяжении более чем 60 лет Высокий суд неизменно признавал конституционность установленных национальным законодательством обязательных минимальных мер наказания и принимал решение об отказе в предоставлении специального разрешения на подачу апелляций по таким делам. В любом случае решение по делу Магаминь, на основании которого иск о неконституционности положений Закона о миграции был отклонен, лишний раз подтверждает, что у автора не было разумных шансов на успех. Кроме того, апелляционная жалоба, поданная автором в Апелляционный суд Квинсленда, была отклонена 13 сентября 2012 года, при этом срок заключения без права на условно-досрочное освобождение должен был истечь 8 марта 2013 года. Таким образом, любое возможное решение Высокого суда было бы вынесено уже после отбытия им срока наказания и в этой связи оказалось бы неэффективным.

5.3Утверждение государства-участника о том, что автор мог бы обратиться с ходатайство о возбуждении процедуры хабеас корпус в связи со своей жалобой по пункту 4 статьи 9, касавшейся досудебного содержания под стражей, является необоснованным. Такое средство правовой защиты применяется в случае, если суд приходит к выводу, что содержание автора под стражей не имеет под собой оснований и является незаконным согласно внутреннему законодательству. Однако автор не утверждал, что содержание его под стражей было незаконным согласно внутреннему праву, а что оно представлялось произвольным в соответствии с Пактом. Австралийское законодательство не предусматривает никаких конституционных или иных оснований для обжалования решения о содержании под стражей ввиду его произвольного характера в случаях, когда таковое допускается внутренним законодательством. Любые попытки добиваться рассмотрения ходатайства о возбуждении процедуры хабеас корпус были бы бессмысленными.

5.4Напротив, автор утверждал, что, как показывает опыт, Австралия не проявляет желания исправлять такие нарушения, в результате чего правило об исчерпании средств правовой защиты становится неприменимым.

5.5Что касается его жалоб о нарушении статей 10, 17 и 23 Пакта, то автор отмечает, что он не делал соответствующих утверждений от имени своей семьи, а сослался на нарушение его собственных прав, предусмотренных этими положениями. Тот факт, что его семья находится за пределами австралийской территории, не отменяет обязательства государства-участника соблюдать его права, предусмотренные в указанных статьях, поскольку сам он находится под юрисдикцией государства-участника. Кроме того, автор вовсе не пытался сделать утверждения от имени своей семьи. Его утверждения связаны с нарушением его собственного права на семейную жизнь.

5.6Автор заявляет, что его утверждения по пункту 1 статьи 10 Пакта были в достаточной мере обоснованы и подкреплены представленными им доказательствами того, что в течение всего срока содержания под стражей в Австралии у него не было никаких контактов со своими детьми. Число телефонных звонков, сделанных им в Индонезию, не доказывает, что телефонные разговоры состоялись и что их было достаточно.

Существо сообщения

5.7Что касается жалоб по пункту 1 статьи 9, то, как утверждает автор, обязательное содержание его под стражей по иммиграционным мотивам хоть и было законным согласно национальному законодательству, носило произвольный характер, поскольку не соответствовало критериям целесообразности, необходимости и соразмерности. Он был задержан в силу применения "нормы, имеющей обязывающий характер для той или иной широкой категории лиц", а не в силу учета его личных обстоятельств вопреки требованиям Комитета. Свидетельство об отсрочке высылки в связи с участием в уголовном разбирательстве, выданное спустя почти два месяца после помещения его под стражу, и собеседование с сотрудниками полиции не могут приводиться в качестве доказательства того, что его личные обстоятельства были учтены. Кроме того, не была рассмотрена возможность применения менее жестких мер принуждения для достижения тех же целей, как то обязанность отмечаться в полиции, а решение о содержании автора под стражей не подлежало периодическому пересмотру.

5.8Что касается обязательной минимальной меры наказания, то автор отмечает, что понятие "произвольности" не следует приравнивать к понятию "противозаконности", а следует толковать более широко, включая в него элементы неприемлемости и несправедливости. Назначенную ему меру наказания нельзя назвать ни разумной, ни соразмерной, если учитывать его индивидуальные особенности, тяжесть преступления и преследуемые цели наказания и сдерживания. Статья 232A Закона о миграции предусматривает уголовную ответственность за широкий круг действий разных категорий лиц, в том числе организаторов всей схемы по незаконному ввозу неграждан в Австралию, а также поваров и членов палубной команды, которые в минимальной степени причастны или вообще не причастны к деянию и зачастую принимают предложение о трудоустройстве, не имея ни малейшего представления о цели поездки. По данным ведомства Генерального атторнея, представленным в ответ на запрос от 22 февраля 2012 года об отмене обязательных минимальных наказаний, только 5 из 228 лиц, которым были вынесены обвинительные приговоры в связи с этим преступлением, были организаторами незаконного ввоза людей. Автор отмечает, что вынесенный ему приговор был явно необоснованным, несоразмерным и несправедливым в данных обстоятельствах, поскольку он не отвечал целям наказания, реабилитации и сдерживания, как это было отмечено выносившей приговор судьей. Соображения общего сдерживания не имеют значения при рассмотрении вопроса о том, является ли приговор несоразмерным, а в случае автора заключение под стражу не возымело бы еще большего сдерживающего воздействия, как это было отмечено выносившей приговор судьей.

5.9Что касается его жалоб по пункту 3 статьи 9, то автор утверждает, что его содержание под стражей с 10 марта 2010 года и до того, как он предстал перед судом 5 августа 2010 года для целей отправления уголовного правосудия, и, следовательно, задержка в 149 дней составляют нарушение пункта 3 статьи 9 Пакта. В соответствии со статьей 159A Закона о наказаниях и приговорах 1992 года досудебное содержание под стражей может рассматриваться как часть вынесенного в конечном итоге приговора только в случае, если "правонарушитель содержался под стражей в связи с разбирательством по делу о преступлении и ни по каким иным мотивам". Вместе с тем из выданного 6 мая 2010 года свидетельства об отсрочке высылки в связи с участием в уголовном разбирательстве следует, что начиная с этой даты его дальнейшее пребывание в Австралии объяснялось исключительно целями отправления уголовного правосудия. Таким образом, автор уже тогда имел право быть в срочном порядке доставленным к судье, но произошло это лишь спустя 92 дня. Защита такого права представляется особенно важной с учетом того, что автор не имел возможности обжаловать свидетельство об отсрочке высылки, поскольку оно относится к числу "решений ограничительной категории" по смыслу статьи 474 Закона о миграции и, следовательно, не может быть обжаловано или отменено.

5.10Кроме того, 20-месячный срок, истекший с момента его помещения под стражу и до начала судебного разбирательства 23 ноября 2011 года, нельзя рассматривать в качестве разумного периода времени даже за вычетом небольших задержек, возникших по вине его представителей. Вместе с тем, если начало его содержания под стражей для целей уголовного производства предполагалось отсчитывать от 6 мая 2010 года, то 18-месячный срок, предшествующий началу судебного разбирательства, представляется в равной степени неоправданным. В случае содержания того или иного лица под стражей в течение всего времени с момента предъявления обвинений до судебного разбирательства нарушение пункта 3 статьи 9 сопровождается нарушением пункта 3 с) статьи 14.

5.11Что касается жалоб о нарушении пункта 4 статьи 9, то автор вновь заявляет, что любой судебный пересмотр свелся бы к рассмотрению вопроса о законности его содержания под стражей, которая в данном случае не оспаривается, при этом поставить вопрос о произвольности содержания под стражей было бы невозможно.

5.12Что касается его жалобы по пункту 1 статьи 10 Пакта, то автор отмечает, что государство-участник не учло его личные обстоятельства, включая трудности и расходы, сопряженные с телефонными звонками в Индонезию, с тем чтобы обеспечить его право на общение с семьей. Несмотря на то, что по прибытии на остров Рождества 19 марта 2010 года ему помогли связаться с семьей, все последующие телефонные звонки ему пришлось оплачивать самому, несмотря на их запредельно высокую стоимость. Он был вынужден найти золотую середину между обязательством оказывать семье финансовую помощь, направляя им зарабатываемые в тюрьме средства, и желанием поддерживать с ними связь. Австралии следовало предоставить ему дифференцированный доступ к средствам связи, с тем чтобы дать ему возможность общаться со своей семьей по приемлемым ценам и на регулярной основе. Помимо этого, он не был осведомлен об имевшейся у него возможности использовать механизмы подачи жалоб во время нахождения в тюрьме. Способность использовать эти механизмы должна рассматриваться в свете того, что он не умеет ни говорить, ни читать по-английски.

5.13Что касается его жалоб по пункту 1 статьи 14, то автор допускает, что сам факт наличия обязательных минимальных мер наказания не является нарушением пункта 1 статьи 14. Однако обязательные минимальные меры наказания, упоминаемые в настоящем сообщении, являются нарушением в силу того, что они носят настолько несоразмерный характер, что во многих случаях лишают суды полномочий назначать соразмерную совершенному меру наказания, что несовместимо с характеристиками независимой и беспристрастной судебной системы.

5.14Автор поддерживает свою жалобу по пункту 5 статьи 14. Апелляционная жалоба не привела бы к сокращению срока наказания, назначенного по приговору, несмотря на то, что рассматривавшая дело судья признала приговор несоразмерным.

5.15Автор также поддерживает свою жалобу по статьям 17 и 23 Пакта. Условия содержания под стражей, в том числе механизмы, обеспечивающие общение заключенных с семьями, должны быть соответствующим образом приспособлены к нуждам иностранных граждан, с тем чтобы дать им возможность сохранить за собой право на семейную жизнь. Такими обычными механизмами, как телефонная связь или отправка писем, вполне могут обходиться местные заключенные, но не иностранцы. Государство-участник не может ссылаться на законные государственные интересы в оправдание нарушений статей 17 и 23. Вместо этого следует должным образом учитывать последствия разлучения лица со своей семьей.

Вопросы и процедура их рассмотрения в Комитете

Рассмотрение вопроса о приемлемости

6.1До рассмотрения любой жалобы, содержащейся в сообщении, Комитет должен в соответствии с правилом 93 своих правил процедуры вынести решение по вопросу о том, является ли данная жалоба приемлемой в соответствии с Факультативным протоколом к Пакту.

6.2С учетом требований пункта 2 а) статьи 5 Факультативного протокола Комитет удостоверился в том, что этот же вопрос не рассматривается в рамках другой процедуры международного разбирательства или урегулирования.

6.3Комитет принимает к сведению довод государства-участника о неисчерпании внутренних средств правовой защиты в отношении утверждения автора о том, что обязательная минимальная мера наказания является нарушением пункта 1 статьи 9 и пунктов 1 и 5 статьи 14 Пакта, поскольку автор имел возможность оспорить конституционность соответствующих законодательных положений. В этой связи автор отмечает, что в случае подачи иска о неконституционности у него не было разумных шансов на успех в свете устоявшейся судебной практики Высокого суда, в соответствии с которой на момент отклонения апелляционной жалобы, поданной автором в Апелляционный суд по уголовным делам Квинсленда, была подтверждена законность обязательных минимальных мер наказаний. К тому же судебная практика по этому вопросу была вновь подтверждена по итогам рассмотрения дела Магаминь. В свете такой судебной практики Комитет приходит к выводу о том, что иск в Высокий суд действительно не имел реальных шансов на успех, и не видит препятствий для признания настоящей жалобы приемлемой в соответствии с пунктом 2 b) статьи 5 Факультативного протокола.

6.4Государство-участник также заявляет, что автор не исчерпал внутренних средств правовой защиты в связи со своим утверждением о том, что его содержание под стражей до предъявления обвинений в течение 146 дней без доступа к процедуре судебного пересмотра является нарушением пункта 4 статьи 9 Пакта, поскольку у автора была возможность обратиться в Федеральный суд Австралии или в Высокий суд с ходатайством о возбуждении процедуры хабеас корпус, чтобы оспорить правомерность решения о помещении его под стражу. В этой связи автор отмечает, что данное средство правовой защиты применяется в случае, если суд приходит к выводу, что содержание автора под стражей является незаконным согласно внутреннему законодательству; что речь шла не о законности его содержания под стражей согласно внутреннему законодательству, а том, носило ли оно произвольный характер; и что в Австралии не предусмотрено правовых оснований для оспаривания произвольности задержания. Комитет считает, что государство-участник не продемонстрировало наличия эффективных средств правовой защиты применительно к жалобе автора, касавшейся произвольного характера его содержания под стражей. Исходя из этого, Комитет считает, что ничто не препятствует рассмотрению им жалобы по существу в соответствии с пунктом 2 b) статьи 5.

6.5Что касается утверждений автора о том, что условия содержания под стражей в Австралии, в частности трудности в плане поддержания регулярных контактов с семьей в Индонезии по телефону, представляют собой нарушение его прав, закрепленных в пункте 1 статьи 10, пункте 1 статьи 17 и пункте 1 статьи 23 Пакта, то Комитет признает, насколько важное значение для лишенных свободы лиц имеет возможность регулярно общаться со своей семьей, что признается в Минимальных стандартных правилах Организации Объединенных Наций в отношении обращения с заключенными. Однако Комитет считает, что отсутствие у автора возможности поддерживать контакт со своей семьей в значительной степени обусловлено обстоятельствами, не зависящими от государства-участника, как, например, тем фактом, что дочери автора проживали в деревне, где практически не было доступа к телефонной связи. Кроме того, отсутствие такой возможности также отчасти связано с обстоятельствами, естественными для тюремного заключения. Исходя из этого, Комитет считает, что данные жалобы недостаточно обоснованы для целей приемлемости, и объявляет их неприемлемыми согласно статье 2 Факультативного протокола.

6.6Что касается утверждений автора о том, что обязательное наказание представляло собой нарушение его прав, закрепленных в пунктах 1 и 5 статьи 14, поскольку судьи не могли руководствоваться собственным независимым суждением при определении меры наказания, то Комитет принимает к сведению утверждение государства-участника о том, что законная роль законодательной власти заключается как раз в принятии законов, устанавливающих категории уголовных преступлений, включая предельные границы применимых мер наказания, и что судьи по-прежнему вольны формировать мнения по поводу фактов и правовых норм без политического влияния или давления извне. Комитет напоминает, что требование независимости относится к фактической независимости судебной системы от политического вмешательства со стороны органов исполнительной и законодательной власти и что судей необходимо защищать от конфликтов интересов и запугивания. Комитет отмечает, что обязательный характер статутного права сам по себе не является посягательством на независимость судебных органов. Комитет далее отмечает, что автор не ссылается на какие-либо акты внешнего политического вмешательства или давления со стороны органов исполнительной или законодательной власти и не утверждает, что выносившая приговор судья подвергалась запугиванию, в то время, когда он был приговорен к минимальному тюремному заключению сроком на пять лет без права на условно-досрочное освобождение в течение трех лет, как того требует статья 233C Закона о миграции. Исходя из этого, Комитет считает, что данная жалоба недостаточно обоснована для целей приемлемости, и объявляет ее неприемлемой согласно статье 2 Факультативного протокола.

6.7В свете вышеизложенного Комитет объявляет сообщение приемлемым в части, содержащей утверждения по пунктам 1, 3 и 4 статьи 9 и пункту 3 с) статьи 14 Пакта.

Рассмотрение сообщения по существу

7.1В соответствии с требованиями пункта 1 статьи 5 Факультативного протокола Комитет по правам человека рассмотрел настоящее сообщение с учетом всей информации, представленной ему сторонами.

Утверждения, касающиеся содержания автора под стражей до предъявления обвинения

7.2Комитет принимает к сведению утверждение автора о том, что его содержание под стражей до предъявления обвинений в течение 146 дней без возможности предстать перед судьей и без возможности добиваться судебного пересмотра решения о его содержании под стражей, а также отсутствие у него доступа к правовой помощи в течение 110 дней представляют собой нарушение его прав, предусмотренных пунктами 1, 3 и 4 статьи 9 Пакта. Государство-участник утверждает, что необходимость содержания автора под стражей по иммиграционным мотивам в течение всего это срока была продиктована тем, что у него не было действительной визы на въезд или пребывание в Австралии. Кроме того, после того, как 6 мая 2010 года было выдано свидетельство об отсрочке высылки в связи с участием в уголовном разбирательстве, автор не мог быть выслан из Австралии, так как был обязан находиться в стране в связи с отправлением уголовного правосудия.

7.3Комитет напоминает, что содержание под стражей в рамках процедуры, связанной с контролем за иммиграцией, само по себе не является произвольным, однако такое содержание должно быть оправданным исходя из соображений разумности, необходимости и соразмерности в свете обстоятельств дела и должно подлежать пересмотру с течением времени. Комитет далее напоминает, что согласно пункту 4 статьи 9, каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, принадлежит право на разбирательство его дела в суде, чтобы этот суд мог безотлагательно вынести постановление относительно законности его задержания, при этом вынесение решения по делу должно осуществляться в возможно кратчайшие сроки.

7.4В данном случае Комитет отмечает, что обязательное содержание автора под стражей по иммиграционным мотивам длилось почти пять месяцев, с 13 марта по 4 августа 2010 года, и в течение этого срока ему не были предъявлены официальные обвинения. Государство-участник не смогло объяснить, почему для предъявления автору уголовных обвинений потребовалось почти пять месяцев. Комитет далее отмечает, что в течение этого периода автор был лишен юридических гарантий, позволяющих ему оспорить произвольность своего содержания под стражей. В ответ на заявление государства-участника о том, что понятие "законность" по смыслу пункта 4 статьи 9 должно толковаться как нечто законное в рамках внутреннего законодательства, Комитет напоминает о своей давно установившейся правовой практике, согласно которой судебный пересмотр законности задержания в соответствии с пунктом 4 статьи 9 не ограничивается лишь обеспечением соответствия задержания внутреннему законодательству, но также должен включать в себя возможность издания распоряжения об освобождении, если задержание несовместимо с требованиями Пакта, в частности пункта 1 статьи 9. С учетом всех этих причин и при отсутствии дополнительных пояснений со стороны государства-участника Комитет приходит к выводу о том, что содержание автора под стражей в течение этого периода не было оправданным, носило произвольный характер в нарушение пункта 1 статьи 9 и не могло быть оспорено в суде в нарушение пункта 4 статьи 9 Пакта.

7.5Что касается жалобы автора по пункту 3 статьи 9 Пакта о том, что он не был в срочном порядке доставлен к судье, то Комитет принимает к сведению заявление государства-участника о том, что на момент задержания автора по иммиграционным мотивам речь не шла об аресте или задержании по уголовному обвинению; что свидетельство об отсрочке высылки в связи с участием в уголовном разбирательстве не служило основанием для его содержания под стражей, что по итогам собеседования с австралийской федеральной полицией, состоявшегося 29 июня 2010 года, характер содержания автора под стражей не изменился и что с учетом того, что срок его содержания под стражей по иммиграционном мотивам был продлен в силу необходимости провести уголовного расследование, время, потраченное сотрудниками полиции на расследование, представляется разумным. Однако Комитет напоминает, что требование, согласно которому в соответствии с пунктом 3 статьи 9 любое лицо, арестованное или задержанное по уголовному обвинению, должно быть в срочном порядке доставлено к судье или к другому должностному лицу, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть, применяется еще до предъявления официальных обвинений с момента задержания или заключения человека под стражу по подозрению в совершении преступного деяния. В этой связи Комитет отмечает, что, как предусмотрено статьей 147 австралийского Закона о миграции 1958 года, если Генеральный атторней сочтет, что незаконно прибывшему негражданину следует временно остаться в Австралии для целей отправления правосудия в связи с уголовным преступлением, то он/она может выдать свидетельство об отсрочке высылки в связи с участием в уголовном разбирательстве. В свете этого Комитет приходит к выводу о том, что с 6 мая 2010 года, т.е. с даты выдачи свидетельства об отсрочке высылки, автор содержался под стражей в иммиграционном центре для целей отправления уголовного правосудия без возможности быть в срочном порядке доставленным к судье или к другому должностному лицу, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть. В силу этих причин Комитет приходит к выводу о том, что права автора, закрепленные в пункте 3 статьи 9 Пакта, были нарушены.

Утверждения, касающиеся продолжительности судопроизводства

7.6Комитет принимает к сведению утверждение автора о том, что его право на судебное разбирательство в течение разумного срока и без неоправданных задержек, предусмотренное пунктом 3 статьи 9 и пунктом 3 c) статьи 14 Пакта, было нарушено в силу того, что ни 15-месячный срок, прошедший с того момента, как ему были предъявлены обвинения, ни 21-месячный срок, истекший с момента его помещения под стражу, не представляется оправданным с учетом обстоятельств данного дела. Государство-участник настаивает на том, что такой срок представлялся разумным и оправданным в силу необходимости отвести достаточное время для проведения уголовного расследования и судебного разбирательства и что по делу активно велось следствие. Оно также указало, что в ряде случаев судебные задержки имели место по вине представителей автора, поскольку они были заняты в тот день, на который было первоначально предложено наметить судебное разбирательство, и освободились только к 21 ноября 2011 года, когда и началось разбирательство, причем автор не оспорил эти утверждения. Комитет считает, что материалы дела не позволяют заключить, что период времени, истекший до начала судебного разбирательства по делу, являлся необоснованным с учетом обстоятельств данного дела или что судопроизводство сопровождалось неоправданными задержками. В связи с этим Комитет приходит к выводу, что представленные ему факты не свидетельствуют о нарушении пункта 3 статьи 9 и пункта 3 с) статьи 14 Пакта применительно к этой части сообщения.

Утверждения, касающиеся обязательной минимальной меры наказания

7.7Что касается утверждений автора, связанных с предусмотренной Законом о миграции обязательной минимальной мерой наказания, то Комитет принимает к сведению довод государства-участника о том, что приговор автора к обязательной минимальной мере наказания был необходим для достижения законных карательных целей и что обязательная минимальная мера наказания в целом служит необходимым фактором сдерживания таких преступлений, как незаконный ввоз людей, и содействует обеспечению того, чтобы суды последовательно применяли меры наказания, соразмерные тяжести этого преступления. Комитет также отмечает заявление государства-участника о том, что незаконный ввоз людей при отягчающих обстоятельствах, по обвинению в котором был осужден автор, чреват серьезной опасностью для жизни просителей убежища и что минимальная мера наказания соразмерна тяжести этого преступления. Автор в свою очередь утверждал, что решение приговорить его к тюремному заключению сроком на пять лет без права на условно-досрочное освобождение в течение трех лет было явно необоснованным, несоразмерным и несправедливым в данных обстоятельствах, а Комитет напоминает, что в статье 9 прямо признается, что то или иное лицо может быть задержано по обвинению в совершении уголовного преступления, что Пакт совместим с самыми различными системами вынесения приговоров по уголовным делам и что осужденные заключенные имеют право на то, чтобы порядок отбывания ими наказания по приговору регулировался в соответствии с внутренним законодательством. Комитет также напоминает, что назначение чрезвычайно сурового наказания в виде тюремного заключения за мелкие правонарушения без достаточных разъяснений и без независимых процедурных гарантий является произвольным. В данном случае Комитет отмечает, что автор предстал перед судом и был признан Верховным судом Квинсленда виновным в совершении преступления, состоящего в незаконном ввозе людей, при отягчающих обстоятельствах. Он был осужден и приговорен к обязательной минимальной мере наказания за это преступление в виде тюремного заключения на пятилетний срок (без права на условно-досрочное освобождение в течение трех лет). По закону это преступление влечет за собой максимальное наказание в виде лишения свободы сроком на 20 лет. Комитет далее принимает к сведению неоспоренное утверждение государства-участника о том, что содержание автора под стражей до вынесения приговора было принято во внимание при вынесении приговора и что автор был освобожден из тюрьмы 8 марта 2013 года, как только истек срок заключения без права на условно-досрочное освобождение. В этих обстоятельствах и с учетом того, что обвинительный приговор автору был вынесен по итогам надлежащего судебного процесса, в ходе которого он был представлен адвокатом, Комитет не может заключить, что продолжительность его содержания под стражей в уголовно-процессуальном порядке являлась произвольной, и поэтому приходит к выводу о том, что она не свидетельствуют о нарушении пункта 1 статьи 9 Пакта.

8.Комитет, действуя в соответствии с пунктом 4 статьи 5 Факультативного протокола, считает, что представленные ему факты свидетельствуют о нарушении государством-участником пунктов 1, 3 и 4 статьи 9 Пакта.

9.В соответствии с пунктом 3 a) статьи 2 Пакта государство-участник обязано обеспечить автору эффективное средство правовой защиты. Это предполагает предоставление государством-участником полного возмещения лицам, чьи права, предусмотренные Пактом, были нарушены. Соответственно, государство-участник обязано, в частности, выплатить автору достаточную компенсацию. Государство-участник обязано также принять меры для недопущения подобных нарушений в будущем.

10.Принимая во внимание, что, присоединившись к Факультативному протоколу, государство-участник признало компетенцию Комитета определять наличие или отсутствие нарушений Пакта и что согласно статье 2 Пакта государство-участник обязалось обеспечивать всем лицам, находящимся в пределах его территории или под его юрисдикцией, права, признаваемые в Пакте, и предоставлять им эффективные и имеющие исковую силу средства правовой защиты в случае установления факта нарушения, Комитет хотел бы получить от государства-участника в течение 180 дней информацию о мерах, принятых во исполнение настоящих Соображений Комитета. Государству-участнику предлагается также опубликовать настоящие Соображения и обеспечить их широкое распространение.

Annex I

Opinion jointe (partiellement dissidente) des membres du Comité Olivier de Frouville, Victor Rodriguez-Rescia et Fabian Omar Salvioli

1.Nous sommes en désaccord avec la conclusion à laquelle arrive le Comité quant à l’absence de violation, dans cette affaire, du paragraphe 1 de l’article 9, du fait de l’application à l’auteur de la peine minimale obligatoire prévue l’article 236B de la loi australienne sur l’immigration de 1958 (§ 7.7. des constatations). Cet article oblige les tribunaux à prononcer une peine d’au moins cinq ans d’emprisonnement, dont une période de trois ans sans possibilité de demander une libération conditionnelle, pour toute personne condamnée pour infraction aggravée de trafic de migrants, prévue par l’article 233B de la même loi, que cette personne ait « organisé » ou bien « facilité » l’entrée ou la venue en Australie d’un groupe de plus de cinq personnes. Comme l’indique la note de bas de page no 5 des présentes constatations, la juge qui a prononcé la peine minimale de cinq ans d’emprisonnement a clairement exprimé sa préoccupation au regard du fait que l’article 236B l’obligeait à ne pas tenir compte des circonstances atténuantes dont l’auteur aurait dû bénéficier. De même, la note no 17 reprend les termes de la juge de première instance, qui souligne sans ambiguïté le caractère injuste, disproportionné et non nécessaire de la peine que la loi l’a contrainte à prononcer : « Vous avez déjà été emprisonné pendant six cent trente-deux jours, durant lesquels votre famille a été laissée dans la misère. La peine d’emprisonnement n’est donc pas nécessaire pour vous dissuader davantage que cela n’a déjà fait [sic]. (…) Je considère que vous avez déjà été puni de manière appropriée. Cela étant, je suis obligée de vous infliger une peine d’emprisonnement supplémentaire pour m’acquitter de l’obligation que m’impose la loi. »

2.Dans ses observations finales relatives aux troisième et quatrième rapports périodiques de l’Australie, le Comité s’était prononcé sur une législation à l’époque applicable en Australie occidentale et dans le Territoire du Nord et prévoyant le même type de peine minimale obligatoire. Il avait constaté que « dans des bien des cas », cette législation aboutissait « à imposer des peines sans rapport avec la gravité des infractions commises », paraissait « incompatible avec les mesures prises par l’Etat partie pour réduire le nombre disproportionné d’autochtones aux prises avec la justice » et posait « de graves questions au regard de divers articles du Pacte ». Il invitait par ailleurs instamment l’Etat partie à « reconsidérer la législation sur l’emprisonnement obligatoire afin de garantir que tous les droits énoncés dans le Pacte soient respectés. »

3.La question de la compatibilité de la peine minimale obligatoire avec le Pacte a également été soulevée sur le plan national. Comme le rappelle l’auteur dans sa communication, le 8 février 2012, la sénateur Sarah Hanson-Young a présenté au parlement australien une proposition de loi visant à l’abolition des peines minimales obligatoires. Une enquête a été lancée par le parlement au sujet des amendements proposés et de nombreuses organisations ou experts indépendants, en réponse, ont appuyé l’abolition des peines minimales obligatoires, citant bien souvent le Pacte à l’appui de leur argumentation, et notamment ses articles 9 et 14. En août 2012, un panel d’experts nommé par le gouvernement a recommandé notamment de restituer aux tribunaux le droit de déterminer librement les peines pour les membres d’équipage des navires participant au trafic de migrants. Par la suite, toujours en 2012, le procureur général d’Australie (Australian Attorney General) a publié des directives à l’intention du directeur des poursuites (Commonwealth Director of Public Prosecutions) pour faire en sorte que les membres de l’équipage de navires participant au trafic de migrants, mais ne portant qu’une responsabilité mineure dans le trafic, soient poursuivis sur la base d’infractions différentes que celles étant de nature à emporter l’infliction d’une peine minimale obligatoire : seuls pouvaient désormais être accusés de l’infraction de « trafic aggravé de migrants » les récidivistes, les capitaines de bateaux ou les personnes ayant participé à des trafics ayant entraîné la mort de personnes. M. Nasir ayant été condamné avant la publication de la directive, il n’a pas pu en bénéficier.

4.Il est normal et même souhaitable que le législateur fixe le quantum des peines applicables en relation avec chaque infraction considérée, de manière à ne pas laisser celles-ci à la libre appréciation de juge, ce qui risquerait d’entraîner une violation du principe de légalité des peines et des discriminations entre les justiciables. Généralement, le législateur donnera un éventail de peine et/ou indiquera la peine maximale applicable pour telle infraction. Cependant, de telles prescriptions ne privent pas totalement le juge de sa liberté d’appréciation dans la détermination du montant de la peine, ceci notamment afin de prendre en compte un certain nombre de facteurs, notamment les circonstances personnelles à l’accusé, à savoir les circonstances atténuantes ou encore des garanties d’insertion ou de réinsertion. Ainsi, dans la loi australienne sur la migration de 1958, l’infraction de trafic de migrant (art. 233A) – contrairement à l’infraction de trafic aggravé pour laquelle l’auteur a été condamnée (art. 233C), est punissable de 10 années d’emprisonnement, ce qui s’entend d’une peine maximale mais laisse la possibilité au juge de prononcer une peine inférieure. Par la suite, la directive a été révoquée le 4 mars 2014 mais la législation n’a pas été modifiée.

5.Un certain nombre de pays ont toutefois choisi d’instituer des peines minimales obligatoires s’agissant de certaines infractions ou en cas de récidive de la commission d’une infraction donnée. Dans ce cas, le juge se voit prescrire non seulement une peine maximale, mais également une peine en dessous de laquelle il ne peut pas descendre. Une telle technique n’est pas en soi contraire à l’article 9 du Pacte, à condition toutefois qu’elle n’ait pas pour résultat d’obliger le juge à prononcer des peines manifestement disproportionnées au regard des faits qui sont reprochés à l’accusé. Cela peut être le cas lorsque la peine est automatiquement attribuée sur la base de la reconnaissance de culpabilité, quelle que soit par ailleurs le degré de responsabilité de l’auteur dans la commission ou la participation à la commission de l’infraction, et lorsque le juge ne peut faire jouer aucune exception lui permettant de prononcer une peine différente de la peine minimale prescrite. Comme l’indique les auteurs dans leurs communications, plusieurs cours suprêmes dans le monde ont été conduites à sanctionner ce type de régime qui conduit de toute évidence à des résultats injustes et dont les effets dissuasifs n’ont par ailleurs jamais été prouvés. Il est intéressant également de noter à ce stade que les lois en vigueur en Australie occidentale et dans le Territoire du Nord qui avaient été critiquées notamment par le Comité dans ses observations finales de 2000 ont été abrogées en 2001.

6.Or en l’espèce, la loi sur la base de laquelle l’auteur a été condamné présente des vices semblables. Même si le juge garde la liberté d’appliquer une peine supérieure (jusqu’à 20 ans), il doit au minimum attribuer une peine de cinq ans de prison, dont trois années « incompressibles » (c’est à dire durant lesquelles il est impossible de demander une libération conditionnelle). La peine minimale s’applique quel que soit le degré de responsabilité de l’auteur (en l’occurrence simple cuisinier du navire, un élément de fait qui n’est pas contesté par l’Etat partie). Enfin la seule exception prévue concerne les personnes qui avaient moins de 18 ans au moment de la commission des faits, ce qui constitue un élément objectif et ne permet pas la prise en compte, par exemple, de certaines circonstances atténuantes ou du rôle mineur joué par l’accusé dans la commission de l’infraction.

7.Comme l’avait déclaré le Comité en 2000, une telle loi pose « de graves questions au regard de divers articles du Pacte ». Le Pacte ne contient pas de manière explicite les principes d’invidualisation, de proportionnalité et de nécessité des peines pénales mais le Comité a clairement établi que de tels principes étaient inhérents, en matière de privation de liberté, à l’article 9 du Pacte et à l’interdiction générale de toute détention arbitraire. Selon le Comité, « [l’]adjectif “arbitraire” n’est pas synonyme de “contraire à la loi” mais doit recevoir une interprétation plus large, intégrant le caractère inapproprié, l’injustice, le manque de prévisibilité et le non-respect des garanties judiciaires, ainsi que les principes du caractère raisonnable, de la nécessité et de la proportionnalité. »

8.Sous cet angle, on peut dire que le fait pour un juge de prononcer une peine d’emprisonnement manifestement disproportionnée par rapport aux faits qui sont reprochés à l’accusé conduit à soumettre celui-ci à une détention arbitraire, à tout le moins pour toute la période qui excède la période d’emprisonnement que le juge aurait prononcée s’il n’avait pas été contraint de prononcer une peine minimale. En l’espèce, nous ne croyons pas, comme le Comité, qu’une telle loi soulève des questions au regard des paragraphes 1 et 5 de l’article 14 du Pacte. A cet égard, je me rallie au raisonnement du Comité s’agissant du paragraphe 1 de l’article 14 du Pacte au paragraphe 6.6 de ses constatations. Le Comité aurait cependant dû également répondre aux arguments de l’auteur concernant le paragraphe 5 du même article : à cet égard, le droit de toute personne de faire appel de sa condamnation n’est pas atteint dans sa substance, à tout le moins si le juge d’appel est en mesure, dans ces circonstances, de modifier la qualification des faits et par conséquent de faire échapper l’accusé à la peine minimale obligatoire. Cette question des pouvoirs du juge d’appel n’a pas été clairement abordée par les parties et en tout état de cause le grief semblait insuffisamment étayé par l’auteur. Par ailleurs, le principe d’une peine obligatoire, lorsque celle-ci comporte une part incompressible, est également susceptible de soulever des questions au regard du paragraphe 3 de l’article 10. Les auteurs n’ont pas soulevé ce grief, probablement en raison du caractère relativement modéré de la peine en l’espèce, mais c’est un problème qu’il faut garder à l’esprit.

9.La violation du Pacte, en l’espèce, n’est pas directement le fait du juge, mais trouve son origine dans la législation elle-même qui est en soi contraire à l’article 9§1 du Pacte. Outre la libération de l’auteur et l’octroi d’une pleine réparation en vertu de l’article 9§5, le paragraphe 2 de l’article 2 fait obligation à l’Etat partie de modifier sa législation nationale afin de la rendre conforme aux exigences du Pacte. Le fait que des « directives » soient émises par le procureur général n’est pas une mesure suffisante pour mettre fin à la violation, tant que la législation reste elle-même en vigueur.

Annex II

Individual opinion of Committee member Sarah Cleveland (partly dissenting)

1.I concur in the Committee’s findings of violations of article 9 relating to the author’s mandatory immigration detention. Like my colleagues Mr. de Frouville and those joining him, I disagree with the Committee’s conclusion with respect to the mandatory minimum sentence that was imposed on the author, and write separately to elaborate on why application of section 232A of the Australian Migration Act of 1958 violated article 9(1) and raises potential concerns under article 14(1) of the Covenant.

2.The Committee has long recognized that mandatory death sentences impose a sentence “based solely upon the category of crime for which the offender is found guilty, without regard to the defendant’s personal circumstances or the circumstances of the particular offense”. Such sentences thus can deprive a court of the ability to adequately take into account the culpability of a particular defendant in imposing sentence. For these reasons, the Committee consistently has found mandatory death sentences to be arbitrary under article 6(1) of the Covenant.

3.While the death penalty unquestionably raises special concerns, concerns regarding inappropriate constraint on judicial discretion, the inability to take into account individual circumstances, and the resulting risk of disproportionate sentences, potentially can arise with any mandatory sentencing scheme and thus could give rise to violations of the Covenant. For example, a mandatory sentence that is imposed which fails to account for individual circumstances and is disproportionate given the facts of the particular case could be arbitrary or unlawful, contrary to article 9(1). It potentially could also deny the defendant the right to a fair trial before an “independent and impartial tribunal” under article 14(1). The Committee accordingly repeatedly has expressed concerns regarding certain mandatory minimum sentences outside of the death penalty context, including specifically with respect to Australia.

4.There is no question in this case that the author was charged and convicted with the “aggravated offense of people smuggling” as defined under Australian law. Nor is there any question that people smuggling involves serious risks to the lives of asylum seekers, as the State party contends. The question in this case instead is whether the author’s particular conduct rendered him sufficiently culpable to make the five-year mandatory minimum sentence imposed on him manifestly disproportionate to the severity of his crime. More generally, the case raises the question whether the “aggravated offense of people smuggling” sweeps too broadly and thus captures a spectrum of conduct at the lower end that renders the five-year mandatory minimum arbitrary.

5.The author was convicted under then-section 232A(1) of the Australian Migration Act for the crime of “Organising bringing groups (5+) of non-citizens into Australia”. That statute and its successor does not apply only to “organisers”, however. Instead, aggravated people smuggling is committed by any person “who organises or facilitates” bringing to Australia five or more persons, reckless as to whether they are lawfully entitled to come to Australia. Because the presence of five or more persons is considered an “aggravating” element, the mandatory minimum sentence of five years (three years non-parole) under then-section 233C applies. In other words, the statute does not require the defendant to be an organizer, or in any way to have planned to bring aliens unlawfully into Australia.

6.Like the vast majority of people who have been prosecuted under this regime, the author was a crew member, not an organizer. As the trial court found, he was a subsistence fisherman in Indonesia and his family’s sole breadwinner. He accepted a job to work as a cook on a boat and steered the boat at night on one occasion. He was found guilty of facilitating the bringing to Australia of a group of five or more people, reckless as to whether they had a lawful right to come to Australia.

7.The trial judge found that the author was not in charge of the boat and was performing relatively menial roles on the boat, and that the 632 days he had already served in prison was adequate to deter future violations by him and otherwise was reasonable and proportionate given the author’s case. (Footnote 17) Nevertheless, under section 233C of the Migration Act, she was required to impose a sentence that was nearly 300 per cent the length of the sentence she considered appropriate. The fact that the captain of the ship was also sentenced to the five-year mandatory minimum confirms that the author’s sentence was manifestly disproportionate and that the conduct captured by the mandatory minimum sweeps too broadly.

8.The trial judge who sentenced the author made clear her view that the mandatory minimum sentence was disproportionate to his role and deprived her of the discretion to adequately take into account the author’s level of contribution and his particular circumstances, including the personal circumstances that she otherwise would have been required to consider under Australian law. (Footnote 5) Australian law also barred the appellate court from evaluating the propriety of the mandatory minimum sentence in light of these issues.

9.The State party contends that mandatory minimum penalties apply to a very limited number of serious, aggravated people smuggling offences in the Migration Act, and that that the mandatory minimums are necessary to appropriately punish perpetrators and deter future criminal behaviour (para. 4.10). But the State’s submissions provided no evidence that the law actually serves these purposes as applied to this author in particular or to ordinary boat crew in general, as the trial court also noted. And there is voluminous evidence to the contrary.

10.Indeed, all three branches of the Australian government have recognized that the goals of proportionality and deterrence are not served by application of the mandatory minimum sentence to menial boat crew. The trial court herself expressed scepticism that the sentence would have any general deterrent effect, stating “it is clear that those people who employ men like you will just move to another village because they regard you as completely expendable and people in small villages without newspapers or the means of modern communication are most unlikely to hear of a sentence imposed in an Australian court.” (Footnote 18) As the author noted in his communication, numerous other members of the judiciary have criticized the mandatory minimum as requiring them to impose excessive sentences in such cases.

11.In 2012 the Australian Parliament considered a bill to repeal the mandatory minimum sentences for aggravated people smuggling. After receiving extensive evidence regarding the excessive and disproportionate nature of these sentences as applied to boat crew, the Senate Committee recommended that the State party review the operation of the mandatory minimum penalties and in particular, to consider distinguishing between organizers and boat crew in sentencing and giving judges discretion to impose lesser sentences when warranted, to ensure compliance with Australia’s international human rights obligations.

12.The government publicly stated that it supported this recommendation and took steps to implement it. The fact that those steps were later revoked by a subsequent government does not detract from the extensive record on which the Senate Committee and the previous government relied establishing that that boat crew members “often have limited culpability and mitigating circumstances, which make the application of the mandatory minimum sentences inappropriate and unjust.”

13.The facts of this case, and the supporting record regarding section 232A and its successor make clear that the threshold of conduct for “aggravated” people smuggling subject to the mandatory minimum is inappropriately low, and that the broad range of conduct that the statute encompasses, including menial facilitation by first time boat crew, means the statute will inevitably require imposition of sentences in some cases that are so manifestly disproportionate, unreasonable and unnecessary as to be arbitrary under Article 9(1).

14.Legislatures have a vital role in setting maximum sentences and prescribing sentencing principles, including the power to set mandatory minimum sentences, and judges ordinarily must sentence accordingly. However it is ultimately the responsibility of the judiciary, and not the role of the legislative or executive branches of government, to pronounce individual sentences on individual offenders, taking the particular facts and personal circumstances into account. Mandatory minimum sentences may restrict judicial discretion when giving effect to this quintessentially judicial task, and when they do so in a manner that requires the court to impose an excessively disproportionate punishment, such as a manifestly unjust sentence, they may give rise to an unfair trial. For the reasons stated above with respect to article 9, the sentencing regime at issue thus may also implicate a defendant’s right to a fair trial under article 14(1).

Annex III

Individual opinion of Committee member Sir Nigel Rodley (concurring)

I voted with the majority against finding the mandatory sentence incompatible with the Covenant with much uncertainty. The sentence was clearly unfair in the case of the author, but respect is due to a State party’s aim of discouraging all types of complicity in people smuggling. Under the circumstances of the present case, the sentence cried out for the application of executive clemency or mercy, the non-resort to which did the State party no credit. Having read the persuasive dissents of Mr. de Frouville, Mr. Salvioli and Mr. Rodriguez-Rescia and of Ms. Cleveland, I am not sure that in a similar case, absent the humane exercise of clemency, I would vote the same way.