人权事务委员会
委员会根据《任择议定书》第五条第4款通过的关于第2172/2012号来文的意见***
来文提交人:G (英国欧华律师事务所澳大利亚代表处律师代理)
据称受害人:提交人
缔约国:澳大利亚
来文日期:2011年12月2日(初次提交)
参考文件:根据委员会议事规则第97条作出的决定,已于2012年7月11日转交缔约国(未以文件形式公布)
意见通过日期:2017年3月17日
事由:拒绝变更已婚变性人出生证上的性别
程序性问题:不具“受害人”身份;证据不足
实质性问题:隐私权和家庭权;不受歧视权;获得有效补救的权利
《公约》条款:第二条第1款、第二条第3款、第十七条和第二十六条
《任择议定书》条款:第一条和第二条
1. 来文提交人G,系澳大利亚国民,生于1974年。她称缔约国侵犯了她依据《公约》第二条第3款、第十七条和第二十六条以及第二条第1款应享有的权利。《任择议定书》于1991年12月25日对缔约国生效。提交人由律师代理。
提交人陈述的事实
2.1 提交人是由男性变为女性的变性者。她出生在澳大利亚新南威尔士州,出生时登记为男性。2000年,提交人开始荷尔蒙治疗,因为她认定自己为女性。2002年4月11日,她经请求将出生证上的姓名改为G。不久之后,提交人还请求更改了她驾驶证、医保卡、银行卡和信用卡上的姓名。2005年,提交人向缔约国当局申请了临时护照,以便到国外接受性别重置手术。2005年7月7日,她取得了当局签发的护照,有效期至2006年7月7日,标示她为女性。2005年9月3日,她与现在的伴侣结婚,该伴侣为女性。2005年10月,提交人接受了性别确认手术。
2.2 在澳大利亚,性别作为法律问题,已不再是纯粹在生物学的基础上考虑的问题,性别也不是生而固定的问题,而是一个事实问题,须经考察包括心理和身体特征在内的所有相关情况并结合所要做的性别确定的目的来定夺。性别重置在澳大利亚是合法的,手术后变性人的重置性别有机会得到法律承认,且受到保护,免遭以变性为由的歧视。
2.3 在澳大利亚,州和领地政府负责实施与出生、死亡和婚姻登记相关的立法。所有州和领地都已经立法允许变性人士变更护照信息或取得反映其重置性别的身份证件。新南威尔士州允许作出这种变更的立法是《1995年新南威尔士州出生、死亡和婚姻登记法》。根据该法,新南威尔士州出生、死亡和婚姻登记处(以下简称新南威尔士州登记处)负责保存一个收录出生、更名、性别变更等所有可记录事件的登记系统。更名证或出生证等证书就属于在该登记系统中记录的信息。新南威尔士州政府依《1996年新南威尔士州变性(反歧视法和其他法修订)法》修订了《1995年新南威尔士州出生、死亡和婚姻登记法》,允许年满18岁,已接受性别重置手术且未婚的个人向新南威尔士州登记处申请在登记系统中更改性别并颁发新出生证。新出生证不显示持证人为变性人。
2.4 联邦政府已执行反歧视立法,禁止基于残疾、种族、年龄和性别的歧视。联邦《1984年性别歧视法》禁止基于婚姻状况的歧视,但该法未禁止对生理性别和社会性别多元群体的歧视。联邦《1984年性别歧视法》第40(5)条专门规定,允许州和领地政府“在其州或领地对已婚者有如下法律规定的情况下,拒绝对其性别的官方记录进行登记、签发或更改”。
2.5 《1977年新南威尔士州反歧视法》禁止在工作、教育中以及提供商品、服务和住所时以变性为由歧视。该法区分在新南威尔士州或其他地方已更改出生证者(被称为认可变性人)和未更改出生证者。法律保护未更改出生证者不因变性人身份而受歧视,但他们在法律上无权得到作为重置性别者的对待。
2.6 2006年1月10日,提交人向新南威尔士州登记处申请将她出生证上的性别由男变更为女。她的申请于2006年1月12日被驳回。2007年,提交人申请并取得了护照,护照中标示的性别为女。2008年10月27日和2010年7月27日,提交人再次申请变更出生证上的性别,但分别于2008年11月21日和2010年7月30日被驳回。在一封日期为2010年7月30日的信中,新南威尔士州登记处称,根据《1995年出生、死亡和婚姻登记法》第32B(1)(c)条规定,个人申请登记变更性别时必须为未婚。对此,提交人称,她与她的配偶感情融洽,不打算申请离婚。
2.7 根据缔约国的身份制度,最重要的身份证件被称为基本证件,而出生证对澳大利亚出生的人来说是一级基本证件。护照和驾驶证这类二级证件不被视为个人身份的原始依据,而被视为这个人身份的可信证据。澳大利亚大多数法律是依出生证上记录的性别对待个人的。但从2007年开始,个人即使不变更出生证信息,也能取得标示重置性别的护照。这可能造成一个人身份证件相互抵触的混乱状况。
2.8 个人经常会被要求向各种机构和服务提供者出示出生证以证明身份,包括在申请某些就业岗位时。提交人的出生证显示,她出生时为男性,但表现并认同为女性,对看她出生证的人来说,这就是她为变性人的证据。这不仅是侵犯隐私,而且可能使有关个人遭到污蔑、骚扰和歧视。以提交人的案例而言,这可能而且确实导致了不利对待,比如质疑并怀疑欺诈。她还发现难以获得就业机会。基于上文第2.5段解释的原因,提交人将无法获得《1977年新南威尔士州反歧视法》对妇女免遭歧视的保护,她可能被拒绝从事只向妇女开放的就业岗位,并有可能被拒绝进入妇女专用空间,如女士专用健身房。
2.9 所有国内补救办法都已用尽。新南威尔士州境内没有对新南威尔士州登记处的决定提出上诉的可用渠道。首先,行政决定法庭可解释和解读立法,但无权更改立法或审查立法,确保立法与该国人权义务一致。因此,向该法庭提出申诉是徒劳的。
2.10 其次,新南威尔士州登记处为遵守《1995年新南威尔士州出生、死亡和婚姻登记法》第32B(1)(c)条的规定而做出驳回提交人申请的决定,因此该决定是合法的,符合《1977年新南威尔士州反歧视法》第54条的规定,因此,向合议庭提出申诉也是徒劳的。此外,合议庭的建议不具约束力,新南威尔士州政府无须就其采取行动。事实上,委员会2001年就歧视变性人问题审议了《1995年新南威尔士州出生、死亡和婚姻登记法》。委员会裁定,个人不得已婚的这一限制规定实属不必要,构成基于婚姻状况的歧视。委员会建议将对婚姻状况的规定从《1995年新南威尔士州出生、死亡和婚姻登记法》中删除。新南威尔士州政府尚未执行该建议。
2.11 向澳大利亚联邦法院提出申诉,请求其以与1984年《性别歧视法》不符为由宣布《1995年出生、死亡和婚姻登记法》第32B(1)(c)条无效,不会为提交人提供有效补救。她提到,联邦法院2006年在审理一个类似案件时认为,《1995年出生、死亡和婚姻登记法》第32B(1)(c)条与《1984年性别歧视法》第22条并无矛盾。联邦法院认定,《1984年性别歧视法》对州和领地立法的适用仅限于该法使澳大利亚依《消除对妇女一切形式歧视公约》应承担的义务得以生效。《1995年出生、死亡和婚姻登记法》对女性和男性同等歧视,《1984年性别歧视法》在这种情况下并不适用。联邦法院合议庭决定维持原判。合议庭这次判决以来,《1984年性别歧视法》已经过修订,纳入了第40(5)条(见上文第2.4段)。
2.12 2010年10月,提交人向澳大利亚人权委员会提出申诉,依据《1984年性别歧视法》第22条指称存在基于性别和婚姻状况的歧视。2011年4月14日,人权委员会以存在误解为由终止了对该申诉的审议,依据是第22条对新南威尔士登记处的行为不适用,因此该行为在人权委员会管辖范围之外。提交人认为,参照《1984年性别歧视法》第40(5)条,就人权委员会的决定向联邦法院或联邦治安法院提起上诉是徒劳的。
2.13 人权委员会可以审查已颁布和拟颁布的法律,确保其与人权一致。委员会依据这种职权,就出生证承认已婚者性别的问题发表了以下意见:
委员会建议,判断一个人能否要求变更法定性别时,婚姻状况不应作为相关考虑因素。委员会认为,一个人不应为使性别变更获得法律承认而被迫终止婚姻。
国际人权法禁止基于婚姻状况等受保护属性或特征的歧视。作为相关国际文书的缔约国,澳大利亚有义务确保采取一切必要步骤,保证其立法不依据一个人的婚姻状况对其实施不当歧视。
从现行法律来看,似乎没有任何法律依据能让人据以质疑进行出生证修改的相关州和领地的立法中对已婚者固有的歧视。委员会认为,澳大利亚因此违反了涉及婚姻状况歧视的相关国际义务。因此,需要修改立法,纠正这种情况。
[……]建议:判断一个人能否要求变更法定性别时,婚姻状况不应作为相关考虑因素。
2.14 委员会的报告和建议已提交联邦和州政府审议,但尚未予以落实。由于报告和建议是非约束性的,联邦和州政府不需要遵照执行。提交人认定,《1986年澳大利亚人权委员会法》不能为她提供有效补救。
申诉
3.1 提交人称,缔约国拒绝在她不与配偶离婚的情况下变更她出生证上的性别,构成对她《公约》第十七条下隐私权的直接、任意干涉。机构和个人要求一个人提供出生证副本来证明身份是合法的,但要求个人必须未婚才能更改出生证上的性别没有合理依据,也没有正当理由。因此,提交人申诉称,对婚姻状况的规定构成了干涉,这种干涉是不合理的,且有违《公约》规定、宗旨和目标。此外,缔约国也未能采取适当的立法措施防范《1984年性别歧视法》第40(5)条之下的干涉。
3.2 提交人辩称,对隐私的侵犯源自她当前性别不同于出生证上记录的性别这一事实。因此,出生证透露了隐私信息,即她系变性人这一事实。提交人认为,她的隐私权包括有权掌控自己系变性人这一事实和自己病史的相关信息。当信息依法律规定或在未经个人同意的情况下公之于众,就构成对这种权利的干涉。提交人还称,隐私概念包括个人有保护自主的权利以及确立自己性别等身份细节的自由。
3.3 要求提交人为取得正确标示她性别的出生证而与配偶离婚是对提交人依第十七条享有的家庭权的任意干涉。缔约国对“家庭”这一用语的理解是广义的,将同性伴侣组成的家庭包括在其中,并为它们提供与事实婚姻中异性伴侣相同的社会和法律权利,但提交人却因已婚而无法更改出生证信息。这构成了对提交人家庭权的干涉,是不合理的,且有违《公约》的规定、宗旨和目标。
3.4 缔约国未能执行相关立法,以禁止基于婚姻状况和变性身份的歧视并保障所有人公平、切实受到保护、免遭这种歧视,因此缔约国违反了提交人依《公约》第二条第1款和第二十六条享有的权利。
3.5 此外,缔约国违反了《公约》第二条第3款,未能就上述违反行为向提交人提供有效补救。
3.6 鉴于上述情况,提交人请委员会认定:(a)《1995年出生、死亡和婚姻登记法》第32B(1)(c)条违反了《公约》第二条第1款、第十七条和第二十六条;(b)《1984年性别歧视法》第40(5)条违反了《公约》第二条第1款、第十七条和第二十六条;(c)《1977年新南威尔士州反歧视法》第3A部分违反了《公约》第二条第1款和第二十六条。她还请求允许她将出生证上的性别变更为女性,并指示缔约国采取适当立法措施确保这些违约行为不再持续下去。
缔约国关于可否受理和案情的意见
4.1 2013年7月8日,缔约国提交了关于来文可否受理和案情的意见。关于事实问题,缔约国指出,2006年4月20日,提交人申请了澳大利亚护照,在申请中称她的性别为女。她的护照申请最初没有成功,因为根据《1995年出生、死亡和婚姻登记法》第32B(1)(c)条规定,她无法变更出生证上记录的性别。但在提出上诉后,行政上诉法庭将护照申请转回外交和贸易部,同时指示该部向提交人签发注明她性别为女的护照。提交人护照上的性别随后进行了更改。
4.2 缔约国并不质疑提交人已用尽国内补救办法的说法,但认为她未充分证实她的指称,因此应宣布这些指称不可受理。提交人没有说明她是如何因无法改变出生证上的性别而遭受具体和直接损害的,而只是笼统表述称,她遭受了“不利对待”并“发现难以获得就业机会”。缔约国指出,没有证据证明其以任何方式干涉了提交人的隐私或家庭。
4.3 缔约国注意到,提交人取得了标示她新性别的护照,还注意到,尽管出生证在澳大利亚被视为基本证件,但在实践中,要求她出示出生证作为一级身份证明方式的情况很少见。例如,在新南威尔士州,驾驶证不特别标示性别,《1988年金融交易报告法》被给予护照与出生证相同的“点数值”。
4.4 如果委员会认定这些指称可以受理,则应该宣布其没有根据。关于依据第十七条提出的指称,缔约国不否认该条款规定的隐私权包括对一个人身份,比如性别认同的保护。但是,这一条款不是创设一种“隐私权”,而是一种隐私不得加以任意或非法干涉的权利。“非法”这一用语的意思是,不得有任何干涉,但法律规定的情况除外。关于是否有非法干涉提交人隐私的问题,《1995年出生、死亡和婚姻登记法》不构成对隐私的非法干涉。
4.5 准备工作材料指出,第十七条中“任意”这一用语旨在涵盖不合理的干涉。“任意”这一用语还包含不公正和不可测等因素。缔约国将对隐私的“合理”干涉解释为,措施依据的是合理、客观的标准,并与其宗旨相称。
4.6 提交人的指称没有明确说明,她是指在个人或组织要求她出示出生证的情况下对隐私的干涉,还是指与执行《1995年出生、死亡和婚姻登记法》第32B (1) (c)条和第32D(3)条相关的干涉隐私。在这方面,提交人未能就上述问题提供明确例证,说明她在何种场合下遭到了对她隐私的任何实际干涉。此外,对隐私的干涉依据客观、合理的标准,并与其宗旨相称的,就不属于任意。
4.7 《1996年新南威尔士州变性(反歧视法和其他法)修正法》在《1995年出生、死亡和婚姻登记法》中插入了第32B(1)(c)条,以确保给予特定变性人群申请新出生证并标示新性别之权利的修正条款在实施时与《1961年婚姻法》第5(1)条(将婚姻定义为一男与一女的结合)保持统一。如《1996年新南威尔士州变性(反歧视法和其他法)修正法》二读发言所述:“该立法的用意不是要推翻《联邦婚姻法》的规定。因此,不会在申请人已婚的情况下签发新证。”
4.8 缔约国重申,提交人所认为的任何干涉隐私情况都未得到充分的证明。即使委员会认为存在干涉,这种干涉也并非没有分寸。《1995年出生、死亡和婚姻登记法》第32B(1)(c)和第32D(3)条以《公约》下的合法目的为依据,而且是合理的,并与确保符合《1961年婚姻法》中婚姻定义这一目的相称。
4.9 同样,若委员会认定提交人依第十七条提出的干涉她家庭的指称可以受理,实际并未发生过这种干涉。澳大利亚没有强迫提交人改变她的家庭状况,而且没有以《1995年出生、死亡和婚姻登记法》为由对她的家庭进行任何干涉。即使委员会认为发生了对提交人家庭的干涉,这种干涉也不是任意的,因为《1995年出生、死亡和婚姻登记法》第32B(1)(c)和第32D(3)条的免责规定是合理的,且与确保与婚姻定义一致这一合法目的相称。因此,提交人有关对家庭任意干涉的说法缺乏根据。
4.10 关于提交人依《公约》第二条提出的指称,缔约国认为,这些指称只能结合第十七条一并审议,而且提交人未能依据这些条款阐明歧视指称。因此,若委员会认定提交人依据第十七条提出的指称不可受理并/或缺乏根据,那么她依据第二条提出的指称就事而言也不可受理。
4.11 缔约国承认,保护个人不因性取向而受歧视的义务延伸到确保未婚同性伴侣享受同等待遇,并确保他们有权享有与未婚异性伴侣相同的福利,两者之间待遇的任何区别都必须符合国际法规定的合法差别待遇标准。但提交人依第十七条所享有权利的任何区别都是基于合法的差别待遇。
4.12 缔约国认为,《公约》第二十三条下的婚姻权仅适用于异性婚姻。欧洲人权法院也采用这种思路,认为《保护人权与基本自由公约》(《欧洲人权公约》)没有硬性规定各国有义务承认同性婚姻。《1995年出生、死亡和婚姻登记法》第32B(1)(c)和第32D(3)条的引入是为了确保与《1961年婚姻法》保持一致,是《公约》之下的一项合法目的。此外,这些条款下的区别建立在合理和客观的标准之上,即:一个人必须未婚,才能在接受性别重置手术后更改出生证上的性别。这些标准是不是任意的,因为它们在运用时是可预测的,且足够确切。因此,缔约国认为,这些条款是实现其目的的合理、必要和恰当方式,使其能在确保与《1961年婚姻法》保持统一的同时允许变性人更改出生证上的性别。
4.13 对已接受性别重置手术并请求修改出生证上的性别的人做已婚和未婚的区分,是一种有分寸的措施,旨在确保与《1961年婚姻法》中的婚姻定义保持一致,并避免婚姻状况的不确定性。假如不颁布《1995年出生、死亡和婚姻登记法》中的免责规定,便会出现这种不确定性。前述法律第32B(1)(c)和32D(3)条规定并没有超乎实现目标所需的地步,因此并非与实现该目的不相称的手段。
4.14 关于提交人依《公约》二十六条提出的指称,缔约国称,《公约》第二和第二十六条下“其他身份”这一用语包括“婚姻状况”和“性别认同”。与第二条相反,第二十六条是一项单独的权利,如果提交人因被禁止的原因而受到歧视,从而无法与他人一样享有法律面前平等或受法律平等保护的权利,这一权利将受到侵犯。第二十六条涵盖两项互补的平等权。第一项权利涉及法律面前的平等权,这是一种程序规定,不针对立法,而专门针对法律的执行。第二项权利,即受法律平等保护的权利,涉及公共机关实施的法律的实质内容。缔约国的理解是,提交人根据第二十六条对国内反歧视立法和《1995年出生、死亡和婚姻登记法》相关的歧视提出的指称所涉及的是第二十六条的后一个方面。
4.15 法律面前平等权为缔约国施加了两种不同的义务,即:国家立法机关必须采取积极措施颁布具体禁止歧视的法律,而且颁布立法时必须避免歧视。缔约国回顾提交人称,《1995年出生、死亡和婚姻登记法》第32B(1)(c)条存在基于“婚姻状况”和“性别认同”的歧视,而且国内反歧视立法方面没有可用的国内补救方式。缔约国重申其观点,认为:《1995年出生、死亡和婚姻登记法》第32B(1)(c)和32D(3)条下基于“其他身份”据称在待遇上所作的任何区分都是合理、相称和客观的,这种待遇旨在实现《公约》规定属于合法的目的。
4.16 提交人并未说明《1977年新南威尔士州反歧视法》是如何基于“其他身份”而歧视她的。缔约国回顾提交人声称,根据上述法律,已接受性别重置手术并更改出生证上的性别的变性人被视为认定变性人,能够合法要求他人以重置性别对待他们,而未经确认的变性人只有在一切情况下均属合理的前提下才能坚持要求他人以重置性别对待他们(见上文第2.4、第2.5和第2.8段)。
4.17 在此情况下,缔约国承认《1977年新南威尔士州反歧视法》第4条将认定变性人定义为依《1995年出生、死亡和婚姻登记法》第5A部分规定,出生证上的性别记录已变更的人。但缔约国注意到,根据《1977年新南威尔士州反歧视法》第38A条,不管是否为认定变性人,变性人都被定义为这样一个人:(a) 通过作为或试图作为一名异性成员生活而认同为异性中一员;或者(b) 通过作为异性成员生活而已经认同为异性中一员;或者(c) 性别未定,通过作为特定性别中一员生活而认同为该性别群体中一员,定义还包括被视为变性人者,而不论此人实际上是否为或曾为变性人。
4.18 《1977年新南威尔士州反歧视法》第38C部分规定,雇主在雇用时以变性为由歧视一个人是违法的。《1977年新南威尔士州反歧视法》第54条还规定,该立法并无任何条款规定一个人为遵守另一项法律的规定而采取的任何必要行动属于违法。
4.19 关于上文第2.8段概述的提交人的指称,如果相关工作只向妇女开放,则拒绝聘用可能构成《1977年新南威尔士州反歧视法》第38B(1)(a)条下基于变性的歧视,从而违反该法第38C条的规定。同样的规定还适用于拒绝准入女性专用健身房的情况。缔约国重申,提交人没有提供任何具体证据来说明她遭受的损害或伤害。缔约国认为,即使委员会认为这类指称有真凭实据,提交人根据第二十六条提出的关于《1977年新南威尔士州反歧视法》的指称也是缺乏根据的。
4.20 如果委员会认为《1977年新南威尔士州反歧视法》的实施方面存在基于婚姻状况(“其他身份”)的区别待遇,则缔约国重申,该立法拥有合法目的,即确保与《1961年婚姻法》相统一。
4.21 针对提交人关于《公约》第二条第3款的指称,缔约国认为,并无提供补救的义务,因为并未违反第二条、第十七条和第二十六条。
提交人对缔约国意见的评论
5.1 提交人在2014年11月12日的评论中称,使出生登记制度与《1961年婚姻法》保持统一并不是与《公约》目标和宗旨一致的合法目的。缔约国拒绝从法律上承认提交人出生证上性别也不是实现这种目的的合理或相称方式。
5.2 提交人称,2013年7月,《1984年性别歧视法》进行了修订,纳入了保护人们不因性取向、性别认同和双性身份而受歧视的规定。因此,该法现在有防备服务提供方面实行歧视的作用。但该法第40(5)条依然保持不变,仍为规定拒不变更已婚者性别官方记录的州和地方法律免责。缔约国有机会修订该立法,向与提交人处境相同的人提供保护,但未能这样做。
5.3 2013年7月,联邦政府司法部发布了“澳大利亚政府生理性别和社会性别承认准则”,所有保存个人记录和/或收集生理性别和社会性别信息的联邦政府部门和机构都将应用该准则。该准则规定,澳大利亚政府将承认以下任意一种材料为证明一个人生理性别和/或社会性别的充分证据:(a) 注册医师或注册心理医生的声明;(b) 澳大利亚政府签发的有效旅行证件,如护照;或(c) 更改后的出生证或性别认可证件。但这些准则不适用于州政府部门或私人实体。而且各机构可自行决定是否有必要出示出生证。因此,该准则没有保证不会要求出示出生证,也没有说明这种要求是否有效或者在何种情况下有效。
5.4 从准则中可以看出,当官方证件中的信息存在冲突时,部门或机构可能会寻求更多信息和支持证据来证实一个人的身份。因此,在护照与出生证所示性别不统一的情况下,部门或机构有权要求其提供更多信息来证明身份。
5.5 提交人提及欧洲人权法院最近的一项判决。该案件涉及芬兰一名希望取得新的女性身份号的已婚变性妇女。目前,芬兰法律不允许已婚者通过取得新身份号来改变法定性别。但他们可以选择将婚姻变换为民事结合。法院认定,虽然存在违反《欧洲人权公约》第八条下隐私权规定的情况,但鉴于同性婚姻不被承认,这种违反是合理且相称的。但是,法院在考虑干涉隐私是否在欧洲体系内各国获准的裁量权范围之内时,相当重视申请人的婚姻还可争取被承认为民事结合这一事实。提交人称,这不是一种她或一般而言在澳大利亚可有的选择。此外,该案有别于提交人的情况,因为《欧洲人权公约》第十四条只要求平等享有《欧洲人权公约》规定的权利,而《公约》第二十六条则是涉及法律面前平等权的单独规定。
5.6 关于可否受理问题,提交人称,出生证是一种向所有其他法律初步证明她法律身份的证件,不允许她变更出生证上的性别足以构成对她第十七条下隐私权的干涉且足以确立她的受害人身份。委员会历来承认,身份是隐私的重要方面,而隐私“指的是个人生活里不管是通过与他人结成关系还是独自一人均可自由表达自己身份的那个领域”。限制或禁止一个人确立身份,即使是确立姓氏拼写这样的微小细节,也是对隐私权的干涉。欧洲人权法院还援引了许多案件并重申,“手术后的变性人可以法律不承认其改变性别为由……指称自己因私生活受尊重权遭侵犯而成为受害人”。缔约国未说明,为什么未以更改出生证信息的方式从法律上承认其性别的做法不构成这种干涉。
5.7 缔约国辩称,要求提交人出示出生证,并以此作为判定身份的唯一手段的情况很少见,而且她未能给出任何相关例证。对此,提交人称,缔约国未能更改她的出生证足以确立她的受害人身份并证明缔约国违反了第十七条。但如果委员会要求更多论据,则提交人指出:(a) 无须举出要求出示出生证的实例,因为今后或被要求出示的潜在风险足以说明问题;(b) 出生证被要求作为判定身份的主要手段还是多种手段之一并不重要。出示出生证会导致提交人身为变性人的事实被迫泄露。
5.8 提交人辩称,可能被要求出示出生证本身就是一种确证存在侵权的“损害”。委员会认为,国内立法即使尚未对这位特定提交人直接执行,也有可能与《公约》不符。因此,提交人没有必要举出她不得不出示出生证的具体例证。她只要说明,了解到可能需要为就业、保险、遗嘱或房产等目的出示出生证之后带来了不安和压力就足够了。此外,委员会裁定,有关某项歧视性法律使其他歧视性法律的执行成为可能的案件可以受理。因此,委员会裁定,一项法律如果造成人们可能因歧视性理由而被驱逐出境,并遭受由此形成的压力的,就足以构成侵权。提交人不确定何时、何地有可能被要求出示出生证本身就是造成她承受巨大压力和焦虑的原因。出示出生证或暴露提交人的变性身份,与之相关的耻辱和压力影响了她对事业和学业的选择。她避免申请可能需要出示出生证的职位,并且退出了需要出生证的申请程序,如大学申请。提交人补充说,她的关切是合理的,因为澳大利亚,包括新南威尔士州,对变性人的歧视和诋毁依然严重。
5.9 此外,尽管提交人坚称她无须举出要求出示出生证的实例,但还是表示,最近她被要求向她父亲的遗嘱管理人出示出生证,以证明她与她父亲的关系,因出生证是确认更名和父女关系的证件之一。
5.10 关于缔约国所谓没有“强迫”提交人离婚,因而未干涉她家庭的观点,她指出,这种思路是不正确的。她有权在她的出生证上被承认为女性,她还有权免遭对她家庭的任意干涉。她对一项权利的享有不能以拒绝行使另一项权利为条件。
5.11 提交人认为,基于性取向的歧视与本案无关。然而,如果缔约国的观点被委员会认定为相关,则缔约国对其义务的定性有误。委员会之前已认为,区分已婚和未婚异性伴侣是合理、客观的,因为“有关双方可选择结婚或不结婚,承担由此所致的一切后果”。然而,同性伴侣在澳大利亚没有机会选择结婚。因此,用平等对待未婚同性伴侣和已婚异性伴侣的义务来进行比较是不合适的。
5.12 提交人不同意缔约国关于《公约》第二十六条的意见。她称,依据澳大利亚现行立法,她未获得与非变性妇女或未婚变性妇女平等的保护。她因此受到基于她婚姻状况、变性身份和/或同时基于两者的歧视。这两者都属于第二十六条中的“其他身份”。她还质疑与《1961年婚姻法》保持一致是否为一项合法的目的。在Joslin诉新西兰案中,委员会不能“仅因为拒绝准许同性伴侣之间的婚姻”,就认定缔约国侵犯了《公约》权利,但这并不意味着阻止同性伴侣结婚是合法的目的。
5.13 提交人称,联合国人权事务高级专员和《日惹原则》都已呼吁,不论婚姻状况如何,都应在法律上承认性别认同,而且这一观点已得到广泛支持。鉴于有观点认为,不论婚姻状况如何,性别都可以而且应该得到法律的承认,因此,没有多少人支持所谓与《1961年婚姻法》保持一致为合法目标的说法。此外,任何干涉的性质也都应符合《公约》的规定、宗旨和目标。因此,如《公约》第二条和第二十六条所述,这种干涉不能建立在歧视基础之上。鉴于提交人案件中的干涉构成基于婚姻状况、变性身份或同时基于两者的歧视,这种干涉不符合《公约》的规定、宗旨和目标。
5.14 然而,假如委员会接受缔约国所谓与《1961年婚姻法》保持统一为合法目的的观点,则提交人认为,缔约国不允许她变更出生证上的性别在上述特定情况下是不合理、不相称的。鉴于委员会、欧洲人权法院、联合国人权事务高级专员办事处和《日惹原则》均认为一个人的性别认同在隐私权中占据重要地位,相称性的检验标准是很高的。缔约国承认生理性别、社会性别和婚姻的方式是灵活的。缔约国不要求一个人的性别信息在所有官方证件中保持统一。根据缔约国自己的呈文,一个人可以护照标示为“男”,而出生证标示为“女”。
5.15 澳大利亚对国外缔结的婚姻的承认也不统一。《1961年婚姻法》第5A部分规定,除特定情况外,国外婚姻如缔结时在缔结国属于有效的,则在澳大利亚将得到承认(见第88C条)。为确定一项现有婚姻关系根据澳大利亚法律规定是否有效,相关时间是指婚姻缔结的时间,而不是之后任何日期。《1961年婚姻法》第88EA条规定,两名同性之间缔结的任何结合在澳大利亚都不得被承认为婚姻。但假如一对当时为异性的夫妻在海外结婚,其中一人之后改变了性别,包括对他们的官方证件做了相关更改,这项婚姻就应该根据澳大利亚立法被认为继续有效。
5.16 鉴于澳大利亚未以统一方式处理证件中性别认同和婚姻承认问题,提交人辩称,缔约国未能证明,为什么变更出生证上的性别会导致与《1961年婚姻法》不可调和、无法接受的抵触。因此,阻止已婚者改变出生证上的性别的法律既不合理也不相称。提交人还认为,婚姻状况不应成为法律上承认性别认同的障碍。允许法律承认性别变更,而不要求结束既存婚姻是可能的。奥地利,德国和瑞士都允许这样做。
5.17 缔约国称,依据《公约》第二十六条有可能存在歧视,但任何歧视都是出于合理目的,因此是合理而且相称的,对此提交人辩称,这种提法应根据上文列述的理由不予接受。
委员会需处理的问题和议事情况
审议可否受理
6.1 在审议来文所载的任何申诉之前,委员会必须根据其议事规则第93条,决定来文是否符合《任择议定书》规定的受理条件。
6.2 按照《任择议定书》第五条第2款(子)项的要求,委员会已确定同一事项不在另一国际调查或解决程序的审查之中。
6.3 委员会注意到,提交人称,已用尽一切可用的国内补救办法。由于缔约国在这方面没有提出异议,委员会认为已满足了《任择议定书》第五条第2款(丑)项的要求。
6.4 委员会注意到缔约国辩称,提交人没有说明她是如何因无法改变出生证上的性别而具体和直接受到伤害,因此未能充分证明她依《公约》第十七条提出的指称。委员会回顾道,一个人只有在受到实际影响的情况下才能声称自己是《任择议定书》第一条意义上的受害人,虽然如何具体地贯彻这一要求是个程度问题,但任何个人都不得通过集体诉讼抽象地质疑一项被指违反《公约》的法律或惯例。如果该法律或惯例尚未具体适用于上述个人并对其构成损害,则该法律或惯例的适用必须可让据称受害人受影响的风险高于理论可能性。
6.5 委员会注意到,在本案中,受到质疑的法律制度已对提交人直接实施。她已三次申请与她的性别一致的出生证,而且这些请求已依据国内法被驳回。委员会还注意到,出生证是至关重要的官方身份证件,正式识别个人身份时常常需要出生证。在澳大利亚,这是一种基本身份证件,可依据国家、州和领地法律要求出示。出生证也是私人实体和外国政府常常规定需要的官方查验身份形式。委员会因此认为,鉴于提交人拥有一份政府签发并认定她为男性的出生证,而且有可能为满足各种身份查验要求而被迫示出生证,从而透露她为变性人的事实,提交人已经证明她满足《任择议定书》第一条意义上的受害人要求。委员会还注意到提交人称她遭受了不利待遇,比如受到质疑和被怀疑欺诈,她发现难以获得就业机会,并改变了行为,以避免暴露她的出生证。她还举了一个具体例子,称她被要求向她父亲的遗嘱管理人出示出生证,以证明她与她父亲的关系。因此,从提交人关于《公约》第十七条的指称来看,委员会认为不存在妨碍根据《任择议定书》第一条受理本来文的障碍。
6.6 委员会注意到缔约国辩称,提交人依据《公约》第二条第1款以及第二十六条提出的指称由于未得到充分证实,应被宣布不可受理。在这方面,提交人称,缔约国不允许她取得正确标明她性别的出生证,未给予她与非变性妇女或未婚变性妇女同等的保护,因此,她受到基于她婚姻状况、变性身份和/或同时基于两者的歧视。鉴于上述材料,委员会认为,提交人已为受理目的充分证明了她依据第二十六条提出的指称。
6.7 提交人依据第二十六条以及第二条第1款提出了指称。委员会回顾其判例称,个人只能结合《公约》其他实质性条款援引《公约》第二条,委员会认为,审查缔约国是否违反了和第二十六条一并解读的第二条第1款下不歧视义务与审查侵犯提交人依《公约》第二十六条享有的权利并无差别。因此,委员会认为没有必要审议提交人依据《公约》第二条第1款提出的指称。
6.8 提交人还称,缔约国违反了《公约》第二条第3款,未能执行相关立法,禁止基于婚姻状况和/或变性身份的歧视,并保障所有人公平、有效地受到保护,免于遭受这种歧视,从而未能给予她有效补救。委员会回顾其判例称,个人只能结合《公约》其他实质性条款援引《公约》第二条第3款,委员会因此认为,提交人依据《任择议定书》第二条第3款提出的指称不可受理。
6.9 鉴于上述情况,委员会宣布,既然来文似乎依据《公约》第十七条和第二十六条提出了问题,就可予受理,并着手审议案情。
对案情的审议
7.1 委员会根据《任择议定书》第五条第1款的要求,参照各方提交委员会的所有资料,审议了来文。
7.2 提交人称,缔约国拒绝在她不与配偶离婚的情况下变更她出生证上的性别,构成对她应享有的《公约》第十七条意义上的隐私权和家庭权的任意或非法干涉。在这方面,委员会回顾其判例称,“隐私”在第十七条下“指的是个人生活范畴,在此范畴内他或她可以自由表达其身份,不管是通过与他人形成一定关系还是自己单独表达这一身份”。这是委员会的既定判例,各当事方均没有异议,其中包括对一个人身份,如性别认同的保护。委员会注意到提交人辩称,对隐私的侵犯源自她当前性别不同于出生证上记录的性别这一事实;因此,她的出生证透露了她为变性人这一事实以及她的病史等隐私信息;根据澳大利亚现行立法,只能通过与她的配偶离婚来取得正确反映她性别的出生证,这就干涉了她的家庭。对此,提交人称,她与她的配偶感情融洽,不打算申请离婚。
7.3 委员会还注意到,《1995年新南威尔士州出生、死亡和婚姻登记法》第32B(1)(c)条和第32D(3)条明确要求,一个人在申请登记变更性别和签发新出生证时必须为未婚,而且上述条款的措辞不允许这一要求有任何例外。此外,《1984年性别歧视法》第40(5)条专门规定,准许州和领地政府“在其州或领地对已婚者有如下法律规定的情况下,拒绝对其性别的官方记录进行登记、签发或更改”。在这种情况下,委员会认为,运用这些条款来拒绝在提交人不离婚的情况下向她提供与她性别一致的出生证干涉了她的隐私和家庭。
7.4 依据第十七条,对隐私或家庭的干涉不应是任意或非法的。要求一个人在申请登记性别变更和签发新出生证时必须为未婚是国内法的规定。因此,委员会应考虑这种干涉是否是任意的。委员会回顾其判例称,任意性概念的提出意在确保任何干涉都应符合《公约》条款、宗旨和目标,而且无论如何都应该在特定情况下合情合理。因此,对隐私和家庭的任何干涉都必须与所追求的合法目的相称,且必须是出于任何特定案情所需。
7.5 委员会注意到缔约国称,提交人所认为的对她隐私和家庭的任何干涉都不是任意干涉,因为第32B(1)(c)和第32D(3)条中的免责规定是合理的,且与确保同《1961年婚姻法》第5(1)条(将婚姻定义为一男与一女的结合)保持一致这一合法目的相称。缔约国辩称,这些条款并没有为实现这一合法目标而采取超出必要的行动,因此并非不相称。
7.6 委员会认为,提交人和缔约国对符合《1961年婚姻法》是否就是《公约》规定的合法目的这一问题看法不一。缔约国认为,《公约》第二十三条下的婚姻权仅适用于异性婚姻。而提交人则辩称,根据委员会判例,不承认同性婚姻本身可能并不侵犯《公约》权利,但使出生证和《1961年婚姻法》保持统一并不是符合《公约》目标和宗旨的合法目的,拒绝从法律上承认提交人出生证上的性别也不合理,与实现这一目的并不相称。
7.7 无论这一问题如何,委员会还是质疑干涉行为是否必要,与所述目的是否相称。首先,委员会注意到,在另一种官方证件,即护照上变更性别是允许的。缔约国已经向提交人签发了护照,起初是临时护照,后来又签发了标明她性别为女的正式护照。缔约国没有提供任何理由来解释,为什么提交人在维持婚姻的情况下更改出生证上的性别会导致与《1961年婚姻法》发生不可调和且无法接受的冲突,而在同样情况下更改护照上性别则是允许的。缔约国也没有解释,为什么签发身份标记相互矛盾或身份信息与个人实际情况不一致的证件符合缔约国利益,因为这种证件会对政府部门和护照查验机构等确定持证人真实身份构成误导。第二,缔约国的法律制度将拒绝或允许已婚变性人更改出生证上的性别的决定权交给各州和领地政府。缔约国没有解释,既然联邦法律允许州和领地政府签发这类出生证,为什么拒绝已婚变性人更改出生证是确保与《1961年婚姻法》保持一致的必要规定。
7.8 委员会注意到提交人称,缔约国对婚姻关系的证明和承认相关事宜中性别认同问题的处理方式还有更多自相矛盾之处。例如,《1961年婚姻法》第88EA条规定,两名同性在外国缔结的任何结合都不得在澳大利亚被承认为婚姻。但假如一对当时为异性的夫妻在海外结婚,其中一人之后改变了性别,包括对他们的官方证件做了相关更改,这项婚姻就应该根据澳大利亚立法被继续认为有效。因此,不容辩驳的是,如果相同的事实发生在海外,假如提交人在返回澳大利亚之前与她的现配偶结婚,完成性别重置手术并变更她出生证上的性别,那么她的婚姻就会在澳大利亚得到承认。缔约国没有解释根据婚姻缔结时的官方证件承认在外国缔结的婚姻为什么就符合《1961年婚姻法》,而在澳大利亚缔结的婚姻则不能享有同等待遇。
7.9 此外,提交人称,缔约国对以下问题没有异议,即:性别重置在澳大利亚是合法的,手术后的变性人可获得以重置性别被法律承认且不以变性为由遭受歧视的机会。提交人的婚姻在澳大利亚是有效的。性别重置后,她取得了合法签发并注明她性别为女的护照,她还变更了她出生证、护照、驾驶证和医保卡等证件上的姓名。此外,无可争辩的是,提交人性别重置后与一名女性配偶在日常生活中维系着和睦的婚姻关系,而缔约国已全面承认这种关系是有效的。拒绝将提交人的出生证与这种合法现实相统一显然是没有道理的。
7.10 在Toonen诉澳大利亚案中,委员会指出的问题有:缔约国法律制度不统一,对所涉条款缺乏共识和落实力度,这意味着并不认为这些条款对缔约国所述目的至关重要。同样,在本案中,鉴于上文所述的考量,加上缔约国未做出有说服力的解释,委员会认为,对提交人隐私和家庭的干涉是不必要的,且与合法利益不相称,因而构成《公约》第十七条意义上的任意干涉。
7.11 委员会注意到提交人称自己受到了基于她婚姻状况和/或变性身份、有违《公约》第二十六条的歧视,因为缔约国不允许她在维持与配偶婚姻的情况下取得正确标明她性别的出生证。委员会还注意到缔约国称,对接受过性别重置手术并请求更改出生证上的性别的人做已婚和未婚的区分与确保符合《1961年婚姻法》规定的婚姻定义这一目的相称。
7.12 委员会回顾其在关于不歧视问题的第18号一般性意见(1989年,第1段)中称,第二十六条赋予人人在法律面前平等并受法律平等保护的权利,规定法律禁止任何歧视并保证人人得到平等、有效的保护,免遭基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治和其他见解、国籍和社会出身、财产、出生或其他身份等任何理由的歧视。在这方面,委员会注意到,第二十六条禁止的歧视包含基于婚姻状况和性别认同,包括变性人身份的歧视。委员会还回顾指出,并非所有基于第二十六条所列理由作出的区分都构成歧视,只要这种区分是基于合理、客观的标准,是为了实现《公约》下的合法目的,就不构成歧视。因此委员会的检验标准是,在本来文所述的情况下,对已接受性别重置手术并要求更改出生证上的性别者依已婚和未婚区别对待是否符合目的的合理性、客观性和合法性标准。
7.13 委员会注意到,反歧视委员会(2001年)和澳大利亚人权委员会(2009年)均认定,个人应为未婚这一规定属于不必要的限制,构成基于婚姻状况的歧视。于是两者建议,判断一个人能否要求变更法定性别时,婚姻状况不作为相关考虑因素。
7.14 委员会认为,通过从法律上承认性别重置并禁止歧视变性人,缔约国是在防止歧视。然而,政府拒绝像对待未婚变性人和非变性人那样,为已婚变性人提供正确标明其性别的出生证,从而没能给予提交人和处境相似的个人作为已婚变性人依法予以平等保护。在这方面,委员会重申上文第7.5至第7.9段所述的考虑因素,即:缔约国所做区分是不必要的,且与合法利益不相称,因而是不合理的。
7.15 鉴于上述情况,加上缔约国未做出有说服力的解释,委员会认为,对已接受性别确定手术并要求更改出生证上性别的已婚者和未婚者作出区别对待,未依据合理、客观的标准,因此构成《公约》第二十六条下基于婚姻状况和变性人身份的歧视。
8. 委员会根据《任择议定书》第五条第4款之规定行事,认为其掌握的事实表明,缔约国违反了《公约》第十七条和第二十六条的规定。
9. 根据《公约》第二条第3款(甲)项,缔约国有义务向提交人提供有效的补救。这就要求缔约国对《公约》权利遭到侵犯的个人做出充分赔偿。因此,缔约国有义务,除了其他事项以外,为提交人提供与她的性别一致的出生证。缔约国还有义务防止今后出现类似的侵权行为。在这方面,缔约国应根据《公约》第二条第2款所承担的义务修订其立法,以确保遵守《公约》。
10. 委员会铭记,缔约国加入《任择议定书》即已承认委员会有权确定是否存在违反《公约》的情况,以及按照《公约》第二条规定,缔约国承诺确保其境内或受其管辖的所有个人均享有《公约》承认的权利,并承诺如侵权行为经确定发生,即予以有效且可强制执行的救济,委员会希望缔约国在180天内提供资料,说明采取措施落实委员会意见的情况。此外,还请缔约国公布并广泛传播委员会的意见。