Comité de los Derechos del Niño

Dictamen aprobado por el Comité en relación conel Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechosdel Niño relativo a un procedimiento de comunicacionesrespecto de la comunicación núm. 4/2016*,**

Comunicación p resentada por :D. D. (representado por abogado, Sr. Carsten Gericke y por la organización no gubernamental Fundación Raíces)

Presunta víctima:D. D.

Estado parte:España

Fecha de la comunicación:26 de noviembre de 2015

Fecha de adopción

de la decisión :1 de febrero de 2019

Asunto :Expulsión sumaria de niño no acompañado de España a Marruecos

Cuestiones de p rocedimiento:Inadmisibilidad rationae loci, rationae personae y rationae materiae , falta de agotamiento de recursos internos

Artículos de la Convención:3, 20 y 37

Artículos del Protocolo

Facultativo:5 y 7, apartado e)

1.1El autor de la comunicación es D. D., ciudadano de Malí, nacido el 10 de marzo de 1999. Alega ser víctima de violaciones de los artículos 3, 20 y 37 de la Convención. El Protocolo Facultativo entró en vigor para el Estado parte el 14 de abril de 2014.

1.2El 9 de junio de 2017, el Grupo de Trabajo sobre Comunicaciones, actuando en nombre del Comité, decidió rechazar la solicitud del Estado parte de examinar por separado la admisibilidad y el fondo de la comunicación.

Los hechos según el autor

2.1En 2013, el autor abandonó su pueblo en Malí a causa del conflicto armado. En febrero de 2014, el autor llegó a Marruecos y vivió cerca de un año en los campamentos informales para migrantes en el Monte Gurugú, en los alrededores del enclave español de Melilla.

2.2Durante dicho período, el autor durmió en ocasiones a la intemperie en la selva, mendigó en poblados marroquíes, vivió sin acceso a agua potable, sin servicios de salud ni educación. El autor afirma haber sido objeto de violencia y redadas a manos de fuerzas de seguridad marroquíes, quienes frecuentemente arrojaban piedras a los residentes de los campamentos y destruían sus pertenencias y materiales de supervivencia.

2.3El autor intentó en varias ocasiones cruzar el puesto fronterizo de vallas que separa Melilla del territorio marroquí. Una de esas ocasiones fue el 18 de marzo de 2014, cuando el autor fue golpeado repetidamente con un palo por fuerzas de seguridad marroquíes mientras intentaba acceder a la primera valla, incidente que resultó en la pérdida de sus dientes frontales. Tras el ataque sufrido, el autor caminó 20 km hasta regresar al campamento.

2.4El 2 de diciembre de 2014, el autor y un grupo de personas de origen subsahariano abandonaron el Monte Gurugú con la intención de acceder a Melilla. El autor llegó a la cima de la tercera valla y vio como otros individuos que bajaban de la valla estaban siendo deportados sumariamente por la Guardia Civil española y entregados a fuerzas marroquíes. Entonces, por temor a ser deportado y sujeto al eventual maltrato y violencia por fuerzas marroquíes, el autor permaneció varias horas en la cima de la valla. Durante ese período, no se le ofreció ningún tipo de asistencia. No tuvo acceso a agua ni comida. Tampoco pudo comunicarse con la Guardia Civil, pues el autor no hablaba español y no había intérpretes presentes. Finalmente, bajó de la valla con ayuda de una escalera provista por la Guardia Civil. Apenas puso sus pies en el suelo, el autor fue detenido y esposado por la Guardia Civil, entregado a las fuerzas marroquíes y deportado sumariamente a Marruecos. En ningún momento fue sometido a un procedimiento de identificación. Tampoco se le dio la oportunidad de explicar sus circunstancias personales, incluida su edad, ni objetar contra su deportación inminente o reclamar protección como niño no acompañado. No fue asistido por abogados, intérpretes o médicos. Tras ser liberado por las fuerzas de seguridad marroquíes, el autor regresó al Monte Gurugú donde continuó viviendo en condiciones precarias, bajo el temor constante de la violencia y redadas a manos de fuerzas de seguridad marroquíes.

2.5El autor sostiene que no existieron recursos internos efectivos disponibles que el autor pudiere haber agotado para suspender su deportación de España a Marruecos el 2 de diciembre de 2014. Señala que la deportación fue ejecutada sumariamente sin haber sido notificado de una decisión formal de expulsión que pudiere haber impugnado ante autoridades competentes.

2.6El 30 de diciembre de 2014, o alrededor de esa fecha, el autor entró a España a través de Melilla y se alojó en el Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes (CETI). En febrero de 2015, el autor fue trasladado del enclave de Melilla a España continental. A finales de julio de 2015, gracias a la asistencia de la organización no gubernamental Fundación Raíces y a la tarjeta de registro consular expedida por el consulado de Malí en Madrid en favor del autor, donde constaba como su fecha de nacimiento el 10 de marzo de 1999, el autor obtuvo protección como niño no acompañado y fue alojado en una residencia de menores bajo la guarda de autoridades españolas.

2.7El autor señala que, el 30 de marzo de 2015, España adoptó la Ley Orgánica núm. 4/2015 de protección de la seguridad ciudadana, vigente desde el 1 de abril de 2015. Alega que dicha normativa, en particular, su disposición adicional décima “Régimen especial de Ceuta y Melilla”, legaliza la práctica española de deportaciones sumarias indiscriminadas en la frontera y no incluye ninguna referencia a niños no acompañados ni define ningún proceso para su identificación y protección.

La queja

3.1El autor alega ser víctima de una violación del artículo 20, párrafo 1, de la Convención, dada la falta de protección debida por el Estado parte en su condición de niño no acompañado privado de su medio familiar. Señala que cuando la Guardia Civil española en Melilla lo detuvo el 2 de diciembre de 2014, lo esposó y lo devolvió a Marruecos, no lo sometió a ningún proceso de identificación, no evaluó sus necesidades de protección y no le dio la posibilidad de explicar sus circunstancias personales. Sostiene que ningún miembro de la Guardia Civil española le preguntó siquiera su nombre, edad o situación de vulnerabilidad antes de devolverlo a Marruecos.

3.2El autor agrega que, como ha constatado el Comité, la obligación de los Estados de proveer protección y asistencia especiales a niños no acompañados: a) no puede ser arbitraria y unilateralmente recortada, sea mediante la exclusión de zonas o áreas del territorio del Estado, sea estableciendo zonas o áreas específicas que quedan total o parcialmente fuera de la jurisdicción del Estado; b) se aplica incluso con respecto a menores que queden sometidos a la jurisdicción del Estado al tratar de penetrar en el territorio nacional; c) incluye tomar todas las disposiciones necesarias para identificar a los menores en situación de no acompañados lo antes posible, particularmente en la frontera, y d) en caso de incertidumbre, se debe otorgar al individuo el beneficio de la duda, de manera que, en la hipótesis de que se trate de un menor, se lo trate como tal.

3.3El autor alega asimismo una violación del artículo 37 de la Convención dado que las autoridades españolas deportaron al autor a Marruecos sin ningún tipo de proceso o evaluación previos y lo expusieron a un riesgo de daño irreparable. Alega que el Estado parte sabía o debería haber sabido que, al devolver sumariamente al autor a Marruecos y entregarlo a las fuerzas de seguridad marroquíes, el autor corría el riesgo de ser sujeto a violencia y tratos crueles, inhumanos o degradantes y a condiciones de vida precarias, sin acceso a servicios de salud, agua potable y comida suficiente en los campamentos informales de migrantes en el Monte Gurugú. El autor sostiene que la herida de su boca (dentición frontal dañada), producto del maltrato y violencia a manos de las fuerzas marroquíes, era visible para los miembros de la Guardia Civil española el día de su deportación.

3.4El autor sostiene que, de conformidad con el principio de no devolución, y antes de deportar sumariamente al autor, el Estado parte debió haber evaluado la existencia de motivos racionales para pensar que existía un peligro real de daño irreparable para el autor en Marruecos. El autor destaca que, como parte de dicha evaluación, las autoridades españolas debieron haber tenido en cuenta la edad y situación de vulnerabilidad del autor y las consecuencias particularmente graves que presentaría para él la insuficiencia de servicios alimentarios y sanitarios.

3.5Finalmente, el autor sostiene que el Estado parte, por su acción y omisión, en ningún momento tuvo en cuenta el interés superior del niño reconocido en el artículo 3 de la Convención porque: a) no consideró cómo su política estatal y práctica común de deportaciones sumarias indiscriminadas afecta el interés superior del grupo de niños no acompañados en la frontera española-marroquí en Melilla, incluyendo el interés superior del autor como miembro de ese grupo; b) no admitió al autor en territorio español y no tomó ninguna medida para identificarlo, evaluar su situación y protegerlo en su condición de niño no acompañado; y c) la Guardia Civil española no tuvo en cuenta las circunstancias personales del autor, sino que lo detuvo, esposó y deportó sumariamente a Marruecos sin evaluar ninguna otra alternativa a favor de su interés superior.

3.6El autor presenta como posibles medidas de reparación que el Estado parte: a) enmiende o derogue la Ley Orgánica núm. 4/2015 de protección de la seguridad ciudadana, en particular, su disposición adicional décima “Régimen especial de Ceuta y Melilla”, de manera que se incluya una referencia concreta a la conformidad de la normativa con la Convención y se asegure un proceso de identificación de niños en la frontera; b) cree e implemente un protocolo especial de actuación de la Guardia Civil española en Melilla y Ceuta que incluya medidas concretas para la identificación y protección de niños en la frontera, y c) otorgue una indemnización financiera al autor y adopte medidas de rehabilitación en su favor, de ser necesarias.

Observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad

4.1En sus observaciones de 30 de agosto de 2016, el Estado parte precisa sobre los hechos que, cuando el autor entró a España el 30 de diciembre de 2014, declaró tener otro nombre, Y. D. en vez de D. D., otra nacionalidad y ser mayor de edad. Señala que el Estado parte no puede ser responsable de los hechos ocurridos durante el breve período en el que, el 2 de diciembre de 2014, las autoridades españolas habrían ejercitado su legítimo derecho y obligación internacional de efectuar el rechazo frente al asalto e intento ilegal del autor de quebrantar la frontera. Agrega que no fue una deportación porque el autor no pudo culminar su intento de entrada ilegal a España. El Estado parte manifiesta asimismo que, el 2 de diciembre de 2014, el autor no portaba ningún tipo de documento de identidad, no cruzó ni una sola palabra con la Guardia Civil española en Melilla, “ni alegó en ningún momento ser menor de edad, ni aparentaba serlo”. Sostiene que, en ausencia de manifestación expresa o presentación de documento de identidad, no puede considerarse que una persona que logra ascender y superar vallas de 6 m de altura sea menor de edad. Por último, el Estado parte sostiene que las tarjetas de registro consular maliense, como la aportada por el autor, se expiden sin efectuar comprobación en los registros oficiales del país acreditante, sino que solo se basan el número de identificación de extranjeros otorgado por las autoridades españolas.

4.2El Estado parte sostiene que, en relación con los hechos presuntamente imputables a autoridades marroquíes, la comunicación es inadmisible rationae loci de acuerdo con el artículo 5 del Protocolo Facultativo.

4.3El Estado parte sostiene que la comunicación es inadmisible rationae personae, de acuerdo con el artículo 1 de la Convención, porque el autor tenía 20 años en el momento de los hechos. Alega que el autor declaró ser mayor de edad en dos ocasiones: el 30 de diciembre de 2014 —en el CETI de Melilla— y el 12 de enero de 2015 —en la Comisaría de Extranjería de Melilla— y que, en ambas ocasiones, el autor fue informado sobre sus derechos en idioma de su comprensión y asistido por abogados gratuitos, sin que el autor alegara su presunta minoría de edad en su expediente administrativo. Añade que el autor alega ser menor de edad solo a partir de que se pone en contacto con la organización no gubernamental Fundación Raíces, quien solicita la tarjeta consular del autor ante el consulado de Malí en Madrid.

4.4El Estado parte sostiene que, en relación con el derecho de asilo y el derecho a proteger fronteras frente a entradas ilegales, la comunicación es inadmisible rationae materiae porque estos derechos no se encuentran reconocidos en la Convención.

4.5El Estado parte sostiene asimismo que, de acuerdo con el artículo 7, apartado e), del Protocolo Facultativo, la comunicación es inadmisible por falta de agotamiento de los recursos internos, dado que: a) el autor podría haber solicitado asilo en los países de tránsito (Mauritania y Marruecos); b) podría haber solicitado asilo en España en la Oficina de Protección Internacional en el puesto fronterizo de Beni Enzar en vez de asaltar ilegalmente la frontera; c) podría haber solicitado un visado para entrar y trabajar legalmente en España; y d) una vez que entró en territorio español, el autor tuvo recursos jurisdiccionales efectivos contra la resolución administrativa que ordenaba su expulsión.

Comentarios del autor a las observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad

5.1En sus comentarios de 21 de noviembre y 12 de diciembre de 2016, el autor alega que el Estado parte concibe erróneamente esta comunicación como relativa al derecho del autor al asilo y a entrar a España. Reitera que el alcance de esta comunicación se limita a las acciones de las autoridades españolas durante las horas del día 2 de diciembre de 2014 en las que el autor estuvo bajo la jurisdicción española.

5.2El autor sostiene que la comunicación es admisible rationae lociporque el autor entró a la jurisdicción territorial española en el momento en que cruzó la primera valla del puesto fronterizo de Melilla y estuvo bajo el control efectivo de miembros de la Guardia Civil española en Melilla cuando estos lo detuvieron, esposaron y devolvieron a Marruecos. El autor destaca que lo anterior fue admitido por el Estado parte en sus observaciones y en el video de los hechos que este cita como prueba. Alega que el Estado parte no puede recortar arbitraria y unilateralmente sus obligaciones bajo la Convención, estableciendo zonas o áreas específicas que queden total o parcialmente fuera de su jurisdicción. Añade que no pretende que España sea responsable por la conducta y acciones de autoridades marroquíes, sino que alega que España las conocía o debía haber conocido.

5.3El autor sostiene que la comunicación es admisible rationae personae porque el día 2 de diciembre de 2014 era menor de edad, según consta en el pasaporte emitido por el consulado de Malí en Madrid en fecha 3 de octubre de 2015. El Estado parte ha tratado adecuadamente al autor como niño no acompañado desde el momento en que se notificó y confirmó su edad correcta en julio de 2015. En ese momento, el Estado parte asumió la tutela legal del autor y lo reconoció como menor de edad de nacionalidad maliense, tal como señalan el certificado de tutela de la Comunidad de Madrid y su permiso de residencia español. El Estado parte no puede alegar que el autor no es menor de edad de acuerdo a la doctrina venire contra factum proprium o estoppel, porque ya lo había reconocido y tratado como menor de edad.

5.4El autor sostiene asimismo que la comunicación es admisible rationae materiae porque sus alegaciones no se basan en el derecho al asilo del autor.

5.5El autor reitera que no existieron recursos internos efectivos disponibles que pudiese haber agotado. Hace notar que el único recurso efectivo es aquel que tiene efecto suspensivo. El autor sostiene que el daño irreparable de una deportación ilegal ocurre inmediatamente después de la expulsión, y de aquí la necesidad de que el recurso tenga carácter suspensivo para ser considerado efectivo. El autor alega que: a) antes de su deportación, no recibió una orden o decisión formal de expulsión que pudiese haber impugnado ante una autoridad administrativa o judicial; dado que su deportación fue inmediata y sumaria, no tuvo acceso a ningún tipo de asistencia legal o recurso disponible que la hubiese suspendido; b) después de su deportación, el autor no tuvo acceso a ningún recurso eficaz ni siquiera posible, ya que no tendría efecto suspensivo porque la deportación ya había sido consumada. Alega asimismo que todos los recursos invocados por el Estado parte tampoco son efectivos porque no remediarían las alegadas violaciones a los derechos del autor en relación con los hechos ocurridos el 2 de diciembre de 2014.

5.6El autor sostiene que su entrada a España el 30 de diciembre de 2014 y los trámites migratorios subsiguientes son irrelevantes para la presente comunicación.

Observaciones adicionales de las partes sobre la admisibilidad

6.1En sus observaciones del 22 de marzo de 2017, el Estado parte sostiene que la persona que entró a España el 30 de diciembre de 2014 no es el autor menor de edad que estaba siendo asistido oficialmente por las autoridades españolas. El Estado parte señala que el pasaporte aportado por el autor fue expedido el 3 de octubre de 2015 e incluye una fotografía del autor de cuando ya residía en España y contaba con asistencia de las autoridades españolas de protección de la infancia. El Estado parte alega que “con un mero cotejo” de la fotografía del pasaporte del autor (correspondiente a D. D.) y de la fotografía incluida en la ficha de identificación de la Comisaría de Extranjería de Melilla (correspondiente a Y. D., quien habría entrado en España el 30 de diciembre de 2014), se puede observar que el autor es una persona distinta de quien saltó la valla fronteriza de Melilla el 30 de diciembre de 2014. El Estado parte sostiene que “todo inmigrante que salta la valla y rebasa el dispositivo de protección de la frontera es identificado por las autoridades españolas”. Por lo anterior, alega que si el autor hubiese saltado ilegalmente la valla fronteriza “estaría censado, con fotografía tomada en ese mismo momento en la Comisaría de Melilla y a la entrada en el centro temporal de migrantes”. El Estado parte alega también que el autor no ha probado haber participado en ningún asalto a la valla fronteriza en Melilla y que no consta cómo entró a España. El Estado parte sostiene también que no pueden admitirse los hechos sobre la base de la mera afirmación del autor de ser menor de edad.

6.2El Estado parte niega haber devuelto al autor a Marruecos. Alega que no se ha aportado ninguna prueba de que el autor participara de un asalto ilegal a la valla fronteriza y “mucho menos que lo hiciera en las fechas señaladas en la comunicación inicial”.

7.1En sus comentarios de 5 de mayo de 2017, el autor manifiesta que el Estado parte presenta alegaciones contradictorias. Señala que, en sus observaciones iniciales, el Estado parte alega que el autor es la misma persona que la registrada en el CETI y en la Comisaría de Melilla el 30 de diciembre de 2014 y que no era menor de edad. En cambio, en sus observaciones adicionales, el Estado parte alega que el autor no es la misma persona que la registrada por autoridades españolas el 30 de diciembre de 2014. El Estado parte se contradice para no enfocarse en la deportación sumaria del autor el 2 de diciembre de 2014, que es la cuestión a la que se limita la presente comunicación.

7.2El autor señala que presentó fotografías que prueban la deportación ocurrida el 2 de diciembre de 2014 y que el autor se ha identificado a sí mismo en dichas fotografías. Agrega que el mismo Estado parte acepta que, el 2 de diciembre de 2014, el autor fue devuelto a Marruecos por la Guardia Civil española y no niega que la persona que aparece en el video citado por el propio Estado parte sea el autor. El autor afirma que la persona que fue registrada el 30 de diciembre de 2014 en el CETI de Melilla bajo el nombre de Y. D. es él. Señala que el nombre de la persona registrada en el CETI aquel día y los nombres de sus padres son fonéticamente idénticos a los datos del autor tal como figuran en su tarjeta consular maliense, más teniendo en cuenta la transposición de la lengua oral bambara (lengua materna del autor) al idioma español. Añade que el cotejo fotográfico ofrecido por el Estado parte carece de valor probatorio y que el Estado parte podría verificar que el autor es la misma persona que fue registrada en el CETI de Melilla el 30 de diciembre de 2014 si realizara una comparación entre las huellas dactilares tomadas en el CETI y las registradas en el Registro de Menores Extranjeros no Acompañados.

7.3El autor sostiene que el Estado parte no puede sugerir ningún recurso efectivo disponible porque el hecho de que no exista tal recurso efectivo es la esencia misma de su política de deportaciones sumarias indiscriminadas.

Observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad y el fondo

8.1En sus observaciones de 14 de mayo de 2018, el Estado parte reitera sus argumentos sobre la inadmisibilidad rationae loci y rationae materiae. Sostiene que los hechos presentados por el autor en su comunicación inicial son “una burda manipulación” porque:

a)El día en que se presentó la presente comunicación, el autor ya había sido considerado oficialmente como menor de edad por las autoridades españolas, las cuales consideraron como suficiente la presentación de su acta de nacimiento original, “aunque no constaban datos biométricos, porque se valoró conjuntamente con la apariencia de menor de edad”. Reitera que no consta que el autor haya saltado ilegalmente la valla fronteriza de Melilla;

b)El autor pretende que el Comité confunda al autor con Y. D., una persona diferente, de nombre y apellido parecido, pero de distinta nacionalidad (Burkina Faso) y mayor de edad (nacido el 2 de noviembre de 1994), quien participó en un asalto ilegal a la valla fronteriza de Melilla a principios de diciembre de 2014. Alega que Y. D. se registra como mayor de edad en el CETI de Melilla el 10 de diciembre de 2015.

8.2El Estado parte solicita al Comité que dé por finalizado el examen de la presente comunicación, de conformidad con el artículo 26 de su reglamento dado que las autoridades españolas reconocieron al autor como menor de edad bajo la tutela de la Comunidad de Madrid sin haberse producido ninguna vulneración de sus derechos a la fecha de presentación de la comunicación. El Estado parte cita el caso R. L. c. España,dondeel Comité decidió poner fin al examen de la comunicación porque se probó que el autor ya era considerado y tratado como menor de edad por las autoridades españolas.

8.3Por último, el Estado parte sostiene que no se produjo ninguna vulneración de la Convención.

Comentarios del autor a las observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad y el fondo

9.1En sus comentarios de 31 de julio de 2018, el autor reitera sus argumentos sobre la admisibilidad y el fondo de la comunicación. Manifiesta que el Estado parte solo se refiere a cuestiones de hecho sin pronunciarse sobre ninguno de los argumentos del autor en relación con las violaciones alegadas de la Convención ni sobre las pruebas aportadas para justificar dichas violaciones. Asimismo, el Estado parte cambia su versión de los hechos en cada una de sus observaciones. En particular, el Estado parte no aportó prueba que sustentara que el autor es una persona diferente de la persona que consta haber sido deportada el 2 de diciembre de 2014, siendo que el Estado parte cuenta con las huellas dactilares tomadas en el CETI de Melilla bajo el nombre de Y. D. y las huellas tomadas en el Registro de Menores Extranjeros no Acompañados bajo el nombre de D. D. sin que las haya comparado para comprobar que se trata de la misma persona. El Estado parte no puede plantear fallas de exactitud en su propio sistema de registro de personas como un argumento en contra del autor.

9.2El autor hace notar que el Comité expresó al Estado parte su preocupación por la práctica de devolución automática de niños que buscan protección internacional en las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, sin las garantías necesarias. Agrega que el Comité instó a España a “[a]segurar en todo su territorio la protección jurídica efectiva de los niños no acompañados y velar por que se aplique el principio de no devolución y se tenga en cuenta el interés superior del niño como consideración primordial” y a “[p]oner fin a la práctica de la devolución automática de algunos niños, velando por que todos los procedimientos y criterios sean acordes con su condición de niños y con la legislación nacional e internacional”.

9.3El autor alega que el razonamiento del Comité en R.L. c. España, un caso de determinación de la edad de un niño no acompañado,no es aplicable a la presente comunicación. Sostiene que no existen motivos para que el Comité decida no examinar la presente comunicación.

Intervención de terceros

10.1El 31 de mayo de 2018, la Comisión Internacional de Juristas, el Consejo Europeo de Refugiados y Exiliados, el Centro AIRE y el Consejo Neerlandés de Refugiados presentaron una intervención como terceros.

10.2Los terceros intervinientes señalan que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estableció que cuando un Estado toma medidas para prevenir la entrada de extranjeros en su territorio o para devolverlos a otro Estado, dicha conducta constituye un ejercicio de su jurisdicción que compromete la responsabilidad del Estado en cuestión. Agregan que es necesario interpretar las obligaciones del Estado de esa manera a evitar quitar eficacia a los derechos de la Convención y que dicha interpretación debe aplicarse sin perjuicio de los métodos de control utilizados por el Estado en la frontera y que, por tanto, que la cuestión de entrada al territorio de un Estado no es decisiva cuando se evalúa si un Estado está ejercitando o ha ejercitado su jurisdicción.

10.3Los terceros intervinientes sostienen que el Estado debe otorgar acceso a su territorio a los niños que estén en su frontera sujetos a su autoridad o bajo su control efectivo, como requisito previo al proceso de evaluación inicial. Añade que los niños deben tener la oportunidad de presentar objeciones significativas a su eventual expulsión, como requieren el principio de no devolución y la prohibición de expulsiones colectivas. Agregan que, de acuerdo con la Convención, el Estado debe permitir a los niños acceder a su territorio como requisito previo al proceso de evaluación inicial para cumplir con sus obligaciones bajo los artículos 3, 20 y 37 de la Convención.

Comentarios de las partes sobre la intervención de terceros

11.En sus comentarios de 31 de julio de 2018, el autor hace notar que la intervención reafirma el alcance y contenido de las obligaciones del Estado parte en relación con las alegadas violaciones de los artículos 3, 20 y 37 de la Convención.

12.1En sus observaciones de 31 de agosto de 2018, el Estado parte sostiene que la intervención de terceros se basa en premisas incorrectas, ya que cualquier persona que desee solicitar asilo en España puede hacerlo desde fuera del territorio español sin necesidad de integrarse en una mafia diseñada para efectuar asaltos ilegales, colectivos y violentos contra la valla fronteriza. Por ello, España tiene derecho a evitar la entrada ilegal a su territorio, de conformidad con el Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas (sobre el derecho a legítima defensa) y el artículo 13 del Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen) (sobre la prevención de cruces de frontera no autorizados). Agrega que, según el artículo 1 F c) de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, quedarán excluidos de asilo quienes realicen actos contrarios a las finalidades y a los principios de Naciones Unidas.

12.2El Estado parte alega que el principio de no devolución solo es aplicable cuando la persona proviene de un territorio en el que existe un riesgo de persecución, que no es el presente caso. Alega también que, en los casos elevados a instancias internacionales sobre ataques a la valla fronteriza en cuestión, no hay evidencia de persecución de las personas reclamantes a manos de autoridades marroquíes. Añade que son casos de migración por motivos distintos de los que autorizan la solicitud de asilo porque la migración no se genera por una situación de persecución.

12.3El Estado parte alega que las autoridades españolas, de conformidad con el artículo 22, párrafo 2, de la Convención, intentaron en primer lugar localizar a la familia del menor extranjero no acompañado y mientras tanto adoptaron las medidas tutelares oportunas.

12.4El Estado parte reitera que un niño que no ha superado el dispositivo de protección de la frontera no se encuentra bajo la jurisdicción española. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha extendido extraterritorialmente la jurisdicción del Estado en casos en los que los migrantes no tenían opción de solicitar la entrada legal al territorio.

Deliberaciones del Comité

Consideración de la admisibilidad

13.1Antes de examinar toda queja formulada en una comunicación, el Comité debe decidir si la comunicación es admisible, de conformidad con el artículo 20 de su reglamento en relación con el Protocolo Facultativo.

13.2El Comité toma nota de los argumentos del Estado parte de que la comunicación es inadmisible rationae personae porque, por un lado, el autor declaró inicialmente ser mayor de edad tras su entrada a España y, por otro lado, el autor no sería la misma persona que entró a España el 30 de diciembre de 2014 y fue registrada bajo el nombre de Y. D. El Comité observa, sin embargo, que la partida de nacimiento, el pasaporte y la tarjeta consular maliense, todos ellos documentos oficiales expedidos a nombre del autor, cuya validez debe presumirse salvo prueba en contrario, demuestran que el autor tenía 15 años al momento de los hechos ocurridos el 2 de diciembre de 2014. El Comité observa asimismo que el propio Estado parte reconoció la validez de dichos documentos, expidiendo a favor del autor un permiso de residencia y un certificado de tutela legal de la Comunidad de Madrid.

13.3En cuanto a la falta de correspondencia entre la persona registrada por las autoridades españolas y el autor, el Comité observa que no existe prueba concluyente en el expediente que demuestre que el autor no es la misma persona que intentó acceder a Melilla el 2 de diciembre de 2014 en las condiciones descritas. El Comité considera que la carga de la prueba no puede recaer exclusivamente en el autor de una comunicación, tanto más porque el autor y el Estado parte no siempre gozan del mismo acceso a los elementos probatorios y que muchas veces el Estado parte es el único que dispone de la información pertinente. En el presente caso, el Comité considera que el autor ha aportado un relato creíble y consistente de los hechos, apoyado por pruebas. El Comité hace notar asimismo las alegaciones del autor en el sentido de que el Estado parte hubiera podido cotejar las huellas dactilares de la persona registrada como Y. D. y las del autor. Por consiguiente, el Comité considera que la presente comunicación es admisible rationae personae.

13.4El Comité toma nota del argumento del Estado parte de que la comunicación es inadmisible rationae loci porque las acciones de las autoridades marroquíes no son atribuibles a España. El Comité observa, sin embargo, que el alcance de la presente comunicación se limita a las acciones de las autoridades españolas, y no marroquíes, el 2 de diciembre de 2014. En este sentido, el Comité observa que, según lo afirmado por el autor, este fue detenido por fuerzas de seguridad españolas en la tercera valla del puesto fronterizo de Melilla, esposado y devuelto a territorio marroquí. En estas circunstancias, e independientemente de si se considera que el autor llegó a territorio español o no, este se encontró bajo la autoridad o control efectivo del Estado parte. Por lo anterior, el Comité considera que la presente comunicación es admisible rationae loci.

13.5El Comité toma nota asimismo del argumento del Estado parte de que la comunicación es inadmisible rationae materiae porque se refiere al derecho de asilo del autor que no se encuentra contemplado en la Convención. El Comité observa, no obstante, que la presente comunicación se refiere a alegadas violaciones de los derechos del autor contemplados en los artículos 3, 20 y 37 de la Convención y no a su derecho al asilo. Por consiguiente, el Comité considera que la presente comunicación es admisible rationae materiae.

13.6Por último, el Comité toma nota del argumento del Estado parte de que el autor no agotó los recursos internos disponibles, de acuerdo con el artículo 7, apartado e), del Protocolo Facultativo, porque: a) no solicitó asilo en los países de tránsito; b) no solicitó asilo en España en el puesto fronterizo de Beni Enzar; c) no solicitó una visa de trabajo para España, y d) una vez en España, tuvo recursos efectivos contra la resolución administrativa que ordenaba su expulsión. El Comité observa que los argumentos a), b) y c) del Estado partesolo sugieren que el autor podría haber solicitado asilo o una visa de trabajo antes de entrar al territorio del Estado parte; por consiguiente, no pueden considerarse como recursos efectivos frente a la expulsión del autor. El Comité observa asimismo que surge del expediente que el 2 de diciembre de 2014 no existió ninguna orden de expulsión formal contra el autor. Por consiguiente, el Comité considera que, en el contexto de la expulsión inminente del autor el 2 de diciembre de 2014, y sin haber existido una orden formal de expulsión que pudiese haber sido impugnada por el autor, los recursos judiciales mencionados en el argumento d) del Estado parte no hubiesen tenido sentido, ya que no eran recursos disponibles ni efectivos. En consecuencia, el Comité considera que el artículo 7, apartado e), del Protocolo Facultativo no constituye un obstáculo para la admisibilidad de la presente comunicación.

13.7El Comité considera que, de conformidad con el artículo 7, apartado f), del Protocolo Facultativo, el autor ha fundamentado suficientemente sus quejas basadas en los artículos 3, 20 y 37 de la Convención. Por consiguiente, el Comité declara la queja admisible y procede a su examen en cuanto al fondo.

Examen de la cuestión en cuanto al fondo

14.1El Comité ha examinado la presente comunicación teniendo en cuenta toda la información que le han facilitado las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, párrafo 1, del Protocolo Facultativo.

14.2La cuestión ante el Comité consiste en determinar si, en las circunstancias del presente caso, la devolución del autor por la Guardia Civil española a Marruecos el 2 de diciembre de 2014 violó sus derechos reconocidos en la Convención. En particular, el autor alegó que, al deportar sumariamente al autor a Marruecos el 2 de diciembre de 2014, sin ningún tipo de proceso de identificación y evaluación de su situación, el Estado parte: a) no brindó al autor protección y asistencia especiales en su condición de niño no acompañado (art. 20); b) no respetó el principio de no devolución y expuso al autor a correr el riesgo de sufrir actos de violencia y tratos crueles, inhumanos y degradantes en Marruecos (art. 37), y c) no consideró el interés superior del niño (art. 3).

14.3El Comité considera que las obligaciones del Estado de proveer protección y asistencia especiales a niños no acompañados, de acuerdo con el artículo 20 de la Convención, “se aplican incluso con respecto a los menores que queden sometidos a la jurisdicción del Estado al tratar de penetrar en el territorio nacional”. Del mismo modo, el Comité considera que “[e]l aspecto positivo de estos deberes de protección incluye también que los Estados han de tomar todas las disposiciones necesarias para identificar a los menores en situación de no acompañados lo antes posible, particularmente en la frontera”. Por lo anterior, es imperativo y necesario que, para cumplir con sus obligaciones bajo el artículo 20 de la Convención y para respetar el interés superior del niño, el Estado conduzca un proceso de evaluación inicial, previo a cualquier traslado o devolución, que comprenda las siguientes etapas: a) la determinación, con carácter prioritario, de la condición de menor no acompañado de la persona en cuestión y, en caso de incertidumbre, se otorgue al individuo el beneficio de la duda, de manera que, en la hipótesis de que se trate de un menor, se lo trate como tal; b) la identificación del menor tras una entrevista inicial, y c) el entendimiento de la situación concreta del menor y la evaluación de aspectos particulares de vulnerabilidad si los hubiere.

14.4El Comité considera asimismo que en cumplimiento de las obligaciones resultantes del artículo 37 de la Convención, para velar por que ningún niño sea sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, el Estado no deberá trasladar a un menor “a un país en el que haya motivos racionales para pensar que existe un peligro real de daño irreparable para el menor”. Por lo anterior, el Comité considera que, de acuerdo con el artículo 37 de la Convención y a la luz del principio de no devolución, el Estado tiene la obligación de realizar una evaluación previa sobre la existencia de un riesgo de daño irreparable para el menor y de violaciones graves de sus derechos en el país al que será trasladado o devuelto, tomando en consideración el interés superior del niño, incluyendo, por ejemplo, “las consecuencias particularmente graves para los menores que presenta la insuficiencia de servicios alimentarios o sanitarios”. En particular, el Comité recuerda que en el contexto de la evaluación de su interés superior y en los procedimientos de determinación de este interés superior, debe garantizarse a los niños el derecho de: a) acceder al territorio, cualquiera que sea la documentación que posean o de la que carezcan, y ser remitidos a las autoridades encargadas de evaluar las necesidades de protección de sus derechos, sin merma de las garantías procesales.

14.5En el presente caso, el Comité observa que el 2 de diciembre de 2014: a) el autor llegó a España como niño no acompañado privado de su medio familiar; b) el autor permaneció por varias horas trepado a una de las vallas del puesto fronterizo de Melilla sin recibir ningún tipo de asistencia por parte de las autoridades españolas; c) apenas bajó de la valla, el autor fue detenido, esposado y directamente devuelto a Marruecos por la Guardia Civil española; d) en el período entre que el autor bajó de la valla y fue devuelto a Marruecos, el autor no recibió ningún tipo de asistencia legal ni se le ofreció la asistencia de un intérprete para poder comunicarse, no se lo sometió a un proceso de evaluación inicial para determinar su condición de niño no acompañado ni se lo trató como tal en caso de duda, no se lo identificó ni se lo entrevistó, ni tampoco se lo consultó sobre sus circunstancias personales concretas y/o sobre su situación de vulnerabilidad en ese momento.

14.6El Comité toma también nota de la alegación del Estado parte sobre que el principio de no devolución no es aplicable al presente caso porque solo rige cuando la persona proviene de un territorio en el que existe un riesgo de persecución. Sin embargo, el Comité reitera la obligación del Estado parte de no trasladar a un niño “a un país en el que haya motivos racionales para pensar que existe un peligro real de daño irreparable para el menor”. El Comité también toma nota que, antes de devolver al autor a Marruecos, el Estado parte no identificó al autor, no escuchó sus circunstancias personales y no condujo una evaluación previa sobre la existencia de un riesgo de persecución y/o daño irreparable en el país al que iba a ser devuelto. El Comité considera que, a la luz de la situación de violencia contra migrantes en la zona de frontera con Marruecos y del maltrato al cual fue sometido el autor, no haber realizado una evaluación sobre el eventual riesgo de daño irreparable para el autor, antes de su deportación y no haber tenido en cuenta el interés superior del autor viola los artículos 3 y 37 de la Convención.

14.7El Comité considera que, a la luz de las circunstancias del caso, el no haber sometido al autor, en su condición de niño no acompañado, a un proceso de identificación y evaluación de su situación previo a su deportación, y no haberle dado oportunidad de presentar objeciones a su eventual deportación, viola sus derechos contemplados en los artículos 3 y 20 de la Convención.

14.8Por último, el Comité considera que la forma en que se llevó a cabo la deportación del autor, en su condición de niño no acompañado privado de su medio familiar, en un contexto de migración internacional, habiendo sido detenido y esposado, sin haber sido escuchado, recibido asistencia legal o de un intérprete o tenido en cuenta sus necesidades, constituye tratos prohibidos por el artículo 37 de la Convención.

14.9El Comité, actuando en virtud del artículo 10, párrafo 5, del Protocolo Facultativo, dictamina que los hechos que tiene ante sí ponen de manifiesto violaciones de los artículos 3, 20 y 37 de la Convención.

15.El Estado parte debe proporcionar al autor una reparación adecuada, incluida una indemnización financiera y rehabilitación por el daño sufrido. El Estado parte tiene asimismo la obligación de evitar que se cometan violaciones similares en el futuro, en particular mediante la revisión de la Ley Orgánica núm. 4/2015 de protección de la seguridad ciudadana, adoptada el 1 de abril de 2015. Asimismo, el Estado parte debe revisar la disposición adicional décima de dicha ley en relación con el “Régimen especial de Ceuta y Melilla”, la cual autorizaría la práctica indiscriminada del Estado parte de deportaciones automáticas en su frontera.

16.El Comité recuerda que, al haber ratificado el Protocolo Facultativo, el Estado parte ha reconocido la competencia del Comité para determinar si ha habido o no violación de la Convención y/o de sus dos Protocolos Facultativos sustantivos.

17.Con arreglo a lo establecido en el artículo 11 del Protocolo Facultativo, el Comité desea recibir del Estado parte, a la mayor brevedad y en un plazo de 180 días, información sobre las medidas que haya adoptado para aplicar el dictamen del Comité. Asimismo, pide al Estado parte que incluya información sobre esas medidas en los informes que presente en virtud del artículo 44 de la Convención. Por último, se pide al Estado parte que publique el dictamen del Comité y le dé amplia difusión.