Comité de Derechos Humanos

Dictamen aprobado por el Comité a tenor del artículo 5, párrafo 4, del Protocolo Facultativo, respecto de la comunicación núm. 2944/2017 * **

Comunicación presentada por:	J. Y. (representada por el abogado Vincent Berger)
Presuntas víctimas:	La autora y T. N., su hijo
Estado parte:	Francia
Fecha de la comunicación:	31 de octubre de 2016 (presentación inicial)
Referencias:	Decisión adoptada con arreglo al artículo 92 del reglamento del Comité, transmitida al Estado parte el 2 de febrero de 2017 (no se publicó como documento)
Fecha de aprobación del dictamen:	5 de marzo de 2021
Asunto:	Protección de la familia; interés superior del niño
Cuestiones de procedimiento:	Examen del mismo asunto en el marco de otro procedimiento internacional; falta de fundamentación de las reclamaciones
Cuestiones de fondo:	Derecho a protección frente a toda injerencia arbitraria o ilegal en la familia; derecho de los niños a la protección; protección de la familia
Artículos del Pacto:	17; 23, párr. 1; y 24, párr. 1
Artículos del Protocolo Facultativo:	2 y 5, párr. 2 a)

1.1La autora de la comunicación es J. Y., de nacionalidad francoisraelí, nacida en 1982. Presenta la comunicación en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad, T. N., nacido en 2012. Afirma que el Estado parte ha vulnerado los derechos que los asisten a ella y a su hijo en virtud de los artículos 17; 23, párrafo 1; y 24, párrafo 1, del Pacto. Francia se adhirió al Protocolo Facultativo el 17 de febrero de 1984. La autora está representada por el abogado Vincent Berger.

1.2El 3 de julio de 2017, el Comité, por conducto de su Relator Especial sobre nuevas comunicaciones y medidas provisionales, decidió rechazar la solicitud del Estado parte de examinar la admisibilidad de la comunicación separadamente del fondo.

Los hechos expuestos por la autora

2.1La autora afirma que en junio de 2008 se instaló en la República de Corea por motivos profesionales. Fue allí donde conoció a su compañero, de nacionalidad israelobritánica. En 2009, gracias a una licencia profesional, se trasladó a Israel para seguir a su compañero y ese mismo año adquirió la nacionalidad israelí, sin renunciar a su nacionalidad francesa. En 2011 se casó con su pareja. El 11 de noviembre de 2011, cuando la autora estaba embarazada de cuatro meses, su marido sufrió un grave accidente de tráfico. El 5 de abril de 2012, la autora dio a luz a un niño, T. N., que adquirió la nacionalidad francesa el 30 de noviembre de 2012.

2.2Tras el accidente, el marido de la autora fue sometido a una larga operación el 6 de diciembre de 2011 y permaneció en coma inducido y con asistencia respiratoria durante al menos tres semanas en la unidad de cuidados intensivos de neurocirugía. Del 21 de diciembre de 2011 al 27 de marzo de 2012, recibió tratamiento por los traumatismos craneales resultantes del accidente. A partir de mediados de enero de 2012, se le permitió salir los fines de semana, concretamente para ir a la casa de sus padres en Tel Aviv. Desde principios de marzo hasta el 27 de marzo de 2012, se le permitió salir desde las 13.00 hasta las 20.00 horas y pudo visitar a su esposa. A partir del 1 de mayo de 2012, recibió tratamiento ambulatorio en el hospital.

2.3En mayo de 2013, el esposo de la autora comenzó un tratamiento en Tel Aviv y, tras un examen al que se le sometió en julio de 2013, se le recomendó que recibiera atención cognitiva y psicológica. Se le reconoció una incapacidad permanente para el trabajo del 100 %, por lo que perdió su empleo y fue dado de baja del servicio militar. Además, se le retiró el permiso de conducir.

2.4El 5 de agosto de 2012, cuatro días después de haber obtenido su maestría, la autora acudió con su hijo al domicilio de sus padres en Marsella, con el acuerdo de su marido, quien no había deseado ir a Francia. Con ese viaje, la autora quería descansar después de las dificultadas soportadas a raíz del accidente de su esposo, el nacimiento de su hijo, la finalización de su maestría y tres mudanzas sucesivas. La autora y su hijo tenían previsto permanecer en Francia durante diez días. Sin embargo, por recomendación de sus médicos, que le diagnosticaron fatiga generalizada debido a una anemia, así como una infección viral con fiebre alta y síntomas gripales que requería una radiografía de los pulmones, la autora, que estaba amamantando a su hijo de cuatro meses, tuvo que aplazar un mes su regreso a Israel. La autora también sufrió una linfangitis mamaria debido a la lactancia de su hijo. Esos problemas de salud la obligaron a posponer su partida hasta el 14 de septiembre de 2012. El 5 de septiembre de 2012, envió a su marido una copia de los nuevos billetes de avión.

2.5El 13 de septiembre de 2012, la víspera de su partida hacia Israel, la autora se enteró de que su marido había obtenido una orden de un juez israelí que le prohibía salir del territorio de Israel con su hijo hasta que este alcanzara la mayoría de edad. Concretamente, el esposo de la autora presentó una solicitud de restitución del niño ante la autoridad central de Israel, de conformidad con el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. La autora decidió entonces quedarse en Francia hasta que la situación se aclarara. El 4 de noviembre de 2012, la autoridad central israelí remitió el asunto a la autoridad central francesa.

2.6Tras recibir la solicitud de la autoridad central israelí, la autora fue oída por un oficial de la policía judicial de Marsella el 9 de enero de 2013. El 15 de enero de 2013, el fiscal de Marsella convocó a la autora ante el Tribunal de Primera Instancia de esa ciudad para que el juez de familia ordenara el regreso inmediato del niño a Israel. En un fallo de fecha 11 de abril de 2013, dicho tribunal consideró que la autora retenía ilegalmente al niño en Francia y ordenó que este regresara inmediatamente a su residencia habitual en Israel, decisión que recurrió la autora el 14 de mayo de 2013. El 29 de mayo de 2013, esta fue escuchada de nuevo por un oficial de la policía judicial de la comisaría de Marsella. El 26 de septiembre de 2013, en una resolución interlocutoria, el Tribunal de Apelación de Aix-en-Provence ordenó al marido de la autora que presentara pruebas oficiales de los compromisos contraídos en una audiencia celebrada el 10 de septiembre de 2013, a saber: la justificación por escrito de la anulación de la decisión de prohibir que el niño saliera del territorio israelí, la renuncia por escrito a solicitar “para el futuro” una prohibición de salida del territorio para el niño y su madre, la renuncia por escrito a incoar cualquier proceso penal o civil coercitivo contra la autora en relación con el procedimiento de traslado ilícito y, por último, la justificación por escrito del compromiso de proporcionar alojamiento y asistencia financiera durante al menos cuatro meses a la autora y al niño a su regreso a Israel. Mediante fallo sobre el fondo de la cuestión de 30 de enero de 2014, el Tribunal de Apelación de Aix-en-Provence ratificó en su mayor parte la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Marsella el 11 de abril de 2013.

2.7El 15 de octubre de 2013, el marido de la autora presentó una declaración jurada para cumplir la resolución interlocutoria del Tribunal de Apelación de Aix-en-Provence de 26 de septiembre de 2013. El 12 de noviembre de 2013, el Tribunal de Familia de Petah‑Tikva anuló la orden por la que se prohibía la salida del territorio del hijo de la pareja. El 8 de diciembre de 2014, el esposo de la autora solicitó al tribunal la custodia del niño una vez que este regresara a Israel. En un fallo de 15 de diciembre de 2014, el tribunal decidió otorgar la custodia del niño de forma compartida a ambos progenitores.

2.8Entretanto, el 4 de julio de 2013, el juez de familia de Marsella había rechazado la solicitud del marido de la autora de que se prohibiera al niño salir del territorio francés. El 14 de marzo de 2014, la autora interpuso un recurso de casación contra la sentencia sobre el fondo dictada por el Tribunal de Apelación de Aix-en-Provence, recurso que fue desestimado por la primera sala de lo civil del Tribunal de Casación mediante sentencia de 4 de marzo de 2015. El 14 de septiembre de 2015, la autora presentó ante el Tribunal de Apelación de Aix-en-Provence una solicitud de revisión de la sentencia sobre el fondo de 30 de enero de 2014. Alegó que su marido todavía no había presentado el informe del perito médico que había exigido la compañía de seguros israelí para cubrir las lesiones que sufrió como consecuencia de su accidente de tráfico, ocultando así el hecho de que no estaba físicamente capacitado para ejercer la custodia efectiva del niño cuando este se marchó a Francia. A este respecto, la autora presentó un informe de investigación de una agencia de detectives israelí, con fecha 21 de febrero de 2015, sobre el estado de salud de su marido. En una sentencia de 4 de mayo de 2016, el Tribunal de Apelación declaró inadmisible la solicitud de revisión.

2.9El 12 de agosto de 2015, la autora y su hijo presentaron una demanda al Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la que alegaban que se habían vulnerado los derechos que los asistían en virtud del artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Convenio Europeo de Derechos Humanos). El 15 de octubre de 2015, la autora y su hijo recibieron una carta en que se los informaba de que un juez único había declarado inadmisible su demanda “por no cumplir las condiciones de admisibilidad establecidas en los artículos 34 y 35 del Convenio”. La autora destaca que en la carta no se indicaban en modo alguno los motivos por los que no se cumplían dichas condiciones ni tampoco se daba a entender que el juez único hubiera examinado la cuestión en cuanto al fondo.

2.10La autora considera que su caso no ha sido “examinado” por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y que el Comité no está en condiciones de saber si el juez único examinó el fondo de la demanda, aunque solo fuera sumariamente. Se refiere al caso Achabal Puertas c. España, en el que el Comité rechazó una objeción preliminar del Gobierno de España, que se basaba en la reserva formulada por España en los mismos términos que la formulada por Francia. La autora considera que el nuevo régimen introducido por el Protocolo núm. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos desde el 1 de junio de 2010 ofrece aún menos garantías que el examinado por el Comité en el caso Achabal Puertas c. España y que, por consiguiente, dicho Protocolo faculta al juez único para declarar inadmisible una demanda “cuando tal decisión pueda adoptarse sin tener que proceder a un examen complementario” (art. 27, párr. 1, del Convenio). La autora recuerda que, en el momento de enviar la presente comunicación, el nuevo sistema aún no se había puesto en práctica. Además, su aplicación está resultando extremadamente difícil e incierta.

La denuncia

3.1La autora sostiene que ella y su hijo son víctimas de una violación de los derechos que les confieren los artículos 17; 23, párrafo 1; y 24, párrafo 1, del Pacto. Considera que la no devolución de su hijo a Israel es lícita en virtud del artículo 3 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, debido a la falta de efectividad de los derechos de custodia de su marido. Alega que, en el momento de los hechos, su marido estaba hospitalizado y pasaba solo unas pocas horas al día con su esposa y su hijo, que era un bebé. La autora alega asimismo que dos razones le impidieron regresar a Israel con el niño: por un lado, el estado de salud del padre y, por otro, la solicitud de este de que un tribunal israelí prohibiera al niño salir del territorio de Israel antes incluso de su regreso al país, previsto para el 14 de septiembre de 2012, sin ningún intento previo de conciliación o mediación. La autora sostiene que la prolongación de su estancia en Francia con su hijo estuvo motivada también por su propio estado de salud, que se deterioró debido a las dificultades soportadas por la hospitalización de su marido, sus estudios de maestría, su embarazo y tres mudanzas sucesivas; sostiene igualmente que los tribunales nacionales, si bien no han impugnado los certificados médicos presentados a tal efecto, no han tratado de examinar la validez de ese motivo. La autora afirma que los tribunales franceses hicieron caso omiso de la prohibición de la injerencia arbitraria en su familia y del derecho de esta a la protección del Estado, lo que vulnera los artículos 17 y 23, párrafo 1, del Pacto.

3.2La autora afirma que los tribunales franceses no han tenido en cuenta las excepciones previstas en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores para exigir la restitución inmediata de un niño. Considera que no se llevó a cabo un examen efectivo de sus alegaciones en relación con el artículo 13 b) de dicho Convenio ni se adoptaron decisiones especialmente motivadas. Por lo tanto, considera que los tribunales franceses no verificaron el estado de salud de su marido como consecuencia de su accidente ni las repercusiones que tendría el regreso del niño a Israel y, al actuar de ese modo, ignoraron el derecho del niño a la protección del Estado, garantizado por el artículo 24, párrafo 1, del Pacto.

Observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad

4.1El 3 de abril de 2017, el Estado parte presentó sus observaciones sobre la admisibilidad de la comunicación, en las que pidió al Comité que la declarara inadmisible con arreglo al artículo 5, párrafo 2, del Protocolo Facultativo. El Estado parte aduce que, en este caso, la autora ya ha presentado una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con los mismos hechos que los presentados al Comité. Ante dicho Tribunal, la autora denunció una violación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, junto con los artículos 3 y 13 b) del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, alegando que las decisiones de los tribunales franceses habían vulnerado de manera desproporcionada su derecho al respeto de su vida familiar. Ante el Comité, la autora alega una violación de la prohibición de la injerencia arbitraria en la familia (artículo 17, párrafo 1, del Pacto); del derecho de la familia a la protección del Estado (artículo 23, párrafo 1); y del derecho del niño a la protección del Estado (artículo 24, párrafo 1), aduciendo que los tribunales franceses ordenaron la devolución del niño a Israel en contravención de los artículos 3 y 13 b) del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

4.2En cuanto a la inadmisibilidad de la denuncia con arreglo a los artículos 34 y 35 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Estado parte recuerda la reserva que formuló al ratificar el Protocolo Facultativo en relación con el artículo 5, párrafo 2 a), de este. Recuerda también la práctica del Comité según la cual no puede considerarse que una cuestión ha sido “examinada” por otro procedimiento internacional si es declarada inadmisible únicamente por motivos de procedimiento. Por el contrario, una decisión de inadmisibilidad basada en un examen, aunque sea limitado, de la cuestión en cuanto al fondo constituye un examen en el sentido del artículo 5, párrafo 2 a), del Protocolo Facultativo.

4.3El Estado parte subraya que, en el presente caso, la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dirigida a la autora en la que se declara inadmisible su demanda no menciona el motivo de la inadmisibilidad. No obstante, cabe señalar que los motivos de inadmisibilidad previstos en el artículo 35 del Convenio Europeo de Derechos Humanos son seis, a saber: a) que la demanda se haya presentado fuera del plazo de seis meses a partir de la fecha de la decisión interna definitiva; b) que la demanda sea anónima; c) que la demanda ya haya sido sometida a otra instancia internacional de investigación o de acuerdo; d) que no se hayan agotado las vías de recurso internas; e) que la demanda esté manifiestamente mal fundada o sea abusiva; y f) que el demandante no haya sufrido un perjuicio importante.

4.4Teniendo en cuenta que la demanda se presentó dentro del plazo de seis meses, que no fue anónima, que se presentó únicamente ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y que el presunto perjuicio era importante en el sentido del artículo 35 del Convenio, el Estado parte considera que, de manera implícita pero necesaria, el Tribunal solo pudo rechazar la demanda debido al no agotamiento de las vías de recurso internas o porque consideró que era manifiestamente mal fundada o abusiva. Ahora bien, para que el Tribunal deniegue una demanda por ser manifiestamente mal fundada se requiere un examen de las reclamaciones planteadas por los demandantes, es decir, un examen del fondo.

4.5Por lo que respecta a las alegaciones de la autora de que no puede entenderse que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos las haya examinado en cuanto al fondo, y refiriéndose al caso Achabal Puertas c. España, el Estado parte señala que en ese caso el Comité emitió su dictamen habida cuenta de las circunstancias particulares del caso y que no ha reiterado esa posición en casos posteriores. Así pues, el Comité, en el dictamen aprobado en 2014, consideró que la carta de la Secretaría del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la que se informaba al demandante de que un juez único había declarado inadmisible su demanda por no revelar ninguna violación de los derechos y libertades garantizados por el Convenio Europeo de Derechos Humanos ponía de manifiesto que el Tribunal había examinado la cuestión en cuanto al fondo. En consecuencia, el Estado parte considera que la carta enviada por la Secretaría del Tribunal demuestra necesariamente que esta instancia ya ha examinado el fondo de la cuestión presentada por la autora al Comité, y pide a este que declare la comunicación inadmisible con arreglo al artículo 5, párrafo 2 a), del Protocolo Facultativo debido a la reserva formulada por Francia.

Comentarios de la autora acerca de las observaciones del Estado parte

5.1El 12 de junio de 2017, la autora presentó sus comentarios a las observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad de la comunicación, en los que reitera sus argumentos y recuerda que la carta del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de fecha 15 de octubre de 2015, no daba ninguna explicación sobre la decisión de inadmisibilidad, lo que, además, ha reconocido el Estado parte. La autora sostiene que la falta de explicación acerca de esa decisión no permite concluir que el asunto ya ha sido examinado.

5.2La autora rechaza el argumento del Estado parte de que, habida cuenta de los motivos de inadmisibilidad establecidos en los artículos 34 y 35 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el juez habría desestimado necesariamente la demanda por estar manifiestamente mal fundada o ser abusiva. Considera que se trata de un razonamiento especulativo que se basa en la presunción de que el Tribunal nunca comete errores. Sobre la base del caso Achabal Puertas c. España, la autora recuerda que el Comité había indicado que el Tribunal podía equivocarse a veces en su evaluación de los hechos. Sostiene que es difícil saber por qué el Tribunal no indicó las razones por las que consideró que la comunicación era inadmisible o si el juez había llevado a cabo un examen, aunque fuera limitado, del fondo de la cuestión. La autora afirma que la referencia general que hace el Estado parte a los artículos 34 y 35 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, sin ninguna explicación, no proporciona ninguna base para que el Comité concluya que la comunicación ha sido examinada en cuanto al fondo. Asimismo, al tiempo que subraya que la transparencia del razonamiento jurídico es fundamental para la credibilidad de la justicia, recuerda que este caso plantea graves dificultades jurídicas con respecto a su derecho al respeto de la vida familiar, en particular la manera en que el Estado debe conciliar sus obligaciones en virtud del Pacto con las obligaciones contraídas en virtud del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. La autora sostiene que el juez único del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no examinó la demanda en el sentido de la reserva formulada por el Estado parte y que la comunicación debe ser considerada admisible.

Observaciones adicionales del Estado parte sobre el fondo

6.1En sus observaciones de 24 de julio de 2017, el Estado parte sostiene que la aplicación del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores tiene por objeto lograr las metas y los objetivos del Pacto. Afirma que las autoridades francesas, cuando se ocupan de un caso de sustracción por parte de un progenitor que reside en el extranjero, están obligadas a aplicar el Convenio para poner fin lo antes posible a toda violación del derecho de custodia en el Estado de residencia habitual del niño. El Estado parte sostiene que la aplicación de la Convención es compatible con los objetivos del artículo 17, el párrafo 1 del artículo 23 y el párrafo 1 del artículo 24 del Pacto, que tienen por objeto la protección efectiva de los vínculos familiares y de los niños, como reconoció implícitamente el Comité en el caso Asensi Martínez c. el Paraguay. Asimismo, recuerda que, en general, los artículos 17 y 23 del Pacto garantizan la protección efectiva del derecho de todo progenitor a mantener relaciones regulares con sus hijos menores de edad, tanto si se disuelve el matrimonio, salvo en circunstancias excepcionales, como en ausencia de dicha disolución.

6.2El Estado parte sostiene que el Comité debería, al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tratar de verificar que los tribunales nacionales han examinado las reclamaciones de la autora de que el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores no se aplica en el presente caso y que sus decisiones están suficientemente razonadas a este respecto, en particular estableciendo que las autoridades han logrado un justo equilibrio entre los intereses en pugna presentes: los del niño, los de ambos progenitores y los del orden público, teniendo en cuenta que se dé prioridad a los intereses del niño. Ello no implica un examen a fondo del conjunto de la situación familiar, ya que se trata de un procedimiento de urgencia que no tiene por objeto decidir sobre el fondo de la cuestión del derecho de custodia.

6.3El Estado parte sostiene que, en el presente caso, la aplicación del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores que han hecho los tribunales nacionales se ha ajustado a las disposiciones del Pacto. Considera a este respecto que, al aplicar dicho Convenio, los tribunales nacionales han respetado las disposiciones de los artículos 17; 23, párrafo 1; y 24, párrafo 1, del Pacto. El Estado parte subraya que, de conformidad con la observación general núm. 16 (1988) del Comité, relativa al artículo 17 del Pacto, la injerencia en la vida familiar de una persona es conforme al Pacto si está prevista por la ley, si su aplicación es compatible con los fines y objetivos del Pacto y si es razonable en las circunstancias particulares del caso. El Estado parte considera que todas esas condiciones se cumplen en el presente caso, en la medida en que la aplicación de la orden de restitución, prevista por la ley, se ajusta a los fines y objetivos del Pacto y no tiene por objeto separar al niño de su madre, sino proteger los derechos y libertades del niño y del padre. Considera igualmente que la decisión fue razonable en las circunstancias del caso. A este respecto, sostiene que la no devolución del niño a Israel fue ilícita en el sentido del artículo 3 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ya que la autora cambió unilateralmente el lugar de residencia habitual del niño, establecido en el país de origen. El Estado parte recuerda que el Tribunal de Primera Instancia de Marsella, en su fallo de 11 de abril de 2013, sostuvo que “las actuaciones pudieron demostrar que la residencia habitual del niño estaba efectivamente situada en Israel, donde había residido con su padre y su madre desde su nacimiento” y que en ese país, “de conformidad con los artículos 14 y 15 de la ley israelí de capacidad jurídica y tutela de 1962, los padres son los tutores conjuntos de sus hijos menores, lo que incluye el derecho a la custodia y a determinar el lugar de residencia del niño”. El Estado parte aduce que, contrariamente a lo que sostiene la autora, el mero hecho de que el padre haya estado hospitalizado desde el nacimiento del niño y no pueda ocuparse de él tanto como su esposa no es suficiente para dejar sin efecto su derecho de custodia.

6.4El Estado parte sostiene que la situación presentada por la autora ante los tribunales nacionales no reveló que se diera ninguna de las excepciones contempladas en el artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Asimismo, rechaza la alegación de la autora de que, debido a las capacidades intelectuales y físicas reducidas de su marido desde el accidente y a los estallidos de violencia que le sobrevienen, el niño correría un grave riesgo si regresara a Israel. El Estado parte sostiene que, si bien la autora denuncia que el Tribunal de Primera Instancia de Marsella no realizó investigaciones adicionales sobre el estado de salud de su marido, ello se ajusta plenamente al Convenio, cuyo artículo 13 exige que sea el progenitor que se opone a la restitución quien demuestre la existencia de un riesgo grave. Sostiene también que la razón por la que el Tribunal de Apelación de Aix-en-Provence no se pronunció sobre la alegación concreta de riesgo grave en su sentencia de 30 de enero de 2014 es porque la autora no renovó la alegación ante él. El Tribunal de Casación, ante el que se recurrió el fallo del Tribunal de Apelación, tampoco tuvo que examinar esa alegación. En consecuencia, el Estado parte considera que la primera alegación de la autora, relativa al artículo 13 b) del Convenio, ha sido efectivamente examinada por los tribunales nacionales.

6.5El Estado parte rechaza la alegación de la autora de que el regreso del niño a Israel lo pondría en una situación intolerable, ya que se vería separado de su madre, la única con la que ha vivido desde su primera infancia, y quedaría confiado a un progenitor que nunca se ha ocupado de él. Sin embargo, señala que la autora presupone erróneamente que las autoridades francesas querían separar al niño de la madre, cuando su objetivo era asegurar la custodia que ella ejercía conjuntamente con el padre y preservar su carácter efectivo para este, devolviendo al niño a su anterior residencia en Israel. El Estado parte observa que la propia autora indica que, por sentencia de 15 de diciembre de 2014, el Tribunal de Familia de Petah-Tikva, al que recurrió el padre, decidió que la custodia del niño sería compartida entre los dos progenitores. También subraya que el Tribunal de Apelación de Aix‑en‑Provence, en su sentencia sobre el fondo de la cuestión de 30 de enero de 2014, justificó su decisión declarando que se habían respetado los compromisos solicitados al marido de la autora en la resolución interlocutoria de 26 de septiembre de 2013. A tal efecto, el Estado parte recuerda que las autoridades judiciales francesas examinaron, sobre la base de las informaciones obtenidas de las autoridades israelíes, que la autora, que tiene también la nacionalidad israelí, no era objeto de ninguna denuncia penal en relación con la restitución del niño y que la decisión de prohibir que este abandonara el territorio había sido anulada.

6.6El Estado parte rechaza asimismo el argumento de la autora de que las autoridades francesas no respetaron los artículos 7 y 10 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que disponen que la autoridad central del Estado en que se encuentre el niño debe garantizar la entrega voluntaria de este o facilitar una solución amistosa. Considera que no corresponde a la autora plantear esta cuestión, ya que nunca se sumó a las gestiones encaminadas a entregar voluntariamente al niño y, además, sigue obstruyendo la decisión del Tribunal de Apelación de Aix-en-Provence.

6.7El Estado parte considera que el argumento de la autora de que la no devolución del niño está justificada por su propio estado de salud no es una circunstancia prevista en los artículos 3 y 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Recuerda que, independientemente de los criterios establecidos por dicho Convenio, el estado de salud de la autora difícilmente puede entrañar una violación de los artículos 17 y 23, párrafo 1, del Pacto. El Estado parte subraya que la autora no ha demostrado que estuviera totalmente incapacitada para viajar a Israel y posteriormente descansar y buscar tratamiento médico en ese país, ni que su estado pudiera justificar un alejamiento prolongado del niño a pesar de la petición del padre. Por último, el Estado parte pide al Comité que, principalmente, declare la comunicación inadmisible y, en su defecto, la desestime por infundada.

Comentarios de la autora sobre las observaciones adicionales del Estado parte

7.1En sus comentarios de 13 de septiembre de 2018, la autora pide al Comité, en el contexto de las actuaciones ante este, que considere la plena reparación de la violación que ella y su hijo han sufrido. Mantiene sus argumentos enumerados anteriormente en relación con la admisibilidad y el fondo de la comunicación. Sigue sosteniendo que ella y su hijo son víctimas de una violación de los derechos que les confieren los artículos 17; 23, párrafo 1; y 24 párrafo 1, del Pacto, como resultado de las decisiones de los tribunales franceses que ordenan el regreso de su hijo a Israel.

7.2La autora reitera su argumento sobre la falta de efectividad del ejercicio del derecho de custodia de su marido. Sostiene que el Tribunal de Apelación de Aix-en-Provence y el Tribunal de Primera Instancia de Marsella concluyeron erróneamente que su marido estaba ejerciendo efectivamente su derecho de custodia, derecho que se define de manera autónoma en el artículo 5 a) del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores como relativo al cuidado de la persona del niño y, en particular, a decidir sobre su lugar de residencia. La autora afirma que esa conclusión choca con la realidad de los hechos, dado que su marido, debido a las secuelas de su accidente, nunca pudo ocuparse del niño. Aclara que, contrariamente a lo que entiende el Estado parte, no pretendía privar a su marido de su derecho de custodia, sino únicamente demostrar que este no ejercía realmente ese derecho en el momento de su partida.

7.3La autora sostiene que su estado de salud fue la causa directa de la prolongación de su estancia en Francia con el niño hasta el 14 de septiembre de 2012. Insiste en que sus problemas de salud fueron debidamente certificados por médicos que dieron cuenta de una fatiga generalizada debida a una anemia, una infección viral con fiebre alta y síntomas gripales, lo que requirió una radiografía de los pulmones, y una linfangitis. La autora señala que los dos tribunales en cuestión no han hecho referencia en ningún momento a dichos problemas de salud, que la obligaban a descansar y a cuidarse, y a fortiori no han puesto en duda los certificados médicos presentados al respecto. Señala también que las jurisdicciones involucradas no prestaron atención alguna a la salud y el bienestar del bebé, que dependían en gran medida de la salud y el bienestar de la madre.

7.4La autora recuerda que, en ausencia de cualquier intento de conciliación o mediación, la solicitud de su marido fue particularmente radical, ya que suponía privar al niño de toda posibilidad de viajar al extranjero y visitar a su familia materna en Francia durante casi 18 años.

7.5La autora considera que la conclusión a la que llegó el Tribunal de Apelación de Aix‑en-Provence en su sentencia sobre el fondo de que se han cumplido los compromisos exigidos en la resolución interlocutoria de 26 de septiembre de 2013 es incorrecta, concretamente respecto de que su marido renuncie a solicitar “para el futuro” una prohibición de salida del país del niño y de la autora. Esta señala que su esposo, en la declaración jurada que hizo en Israel el 15 de octubre de 2013, no utiliza la expresión “para el futuro”, lo que supone una amenaza muy grave para la libertad de circulación de la autora, y cree que, en cualquier momento, su marido podría presentar una nueva demanda ante los tribunales israelíes para prohibir que el niño y su madre salgan del país. Por último, la autora considera que se la acusó erróneamente de traslado ilícito en el sentido del artículo 3 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, y que los tribunales franceses no se aseguraron de que su marido ejerciera efectivamente el derecho de custodia ni tuvieron en cuenta su estado de salud.

7.6La autora se acoge a las excepciones a la devolución inmediata del niño que dispone el artículo 13 b) del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Reitera que existe un grave riesgo para el niño en caso de que regrese a Israel, ya que el padre, desde su accidente de tráfico, no ha recuperado sus plenas capacidades intelectuales y físicas y es propenso a sufrir arrebatos violentos. Además, vive con sus padres en Tel Aviv y no es autosuficiente.

7.7La autora sostiene que el Tribunal de Primera Instancia de Marsella, al constatar en su sentencia de 11 de abril de 2013 que su esposo no había presentado recientemente ninguna prueba médica, porque alegaba que era un período de vacaciones judías que le impedía solicitar copias al respecto, renunció al requisito de presentar pruebas médicas recientes. Señala que el Tribunal no consideró si la compañía de seguros de su marido había realizado alguna evaluación pericial tras el accidente. Tampoco verificó la existencia de secuelas neurológicas derivadas del traumatismo craneal sufrido, por lo que no investigó si habría un grave riesgo de peligro para el niño en caso de regresar a Israel bajo la custodia de su padre. La autora también afirma que el Tribunal de Apelación de Aix-en-Provence, en su sentencia sobre el fondo del asunto dictada el 30 de enero de 2014, no subsana en modo alguno las deficiencias de su resolución interlocutoria, al guardar silencio sobre los problemas físicos y psicológicos que seguiría padeciendo su marido, y no tuvo en cuenta ningún criterio médico que pudiera constituir una excepción a la obligación de devolución del niño. Considera que los tribunales franceses, al negarse a verificar el estado neurológico y psicológico de su esposo debido al traumatismo craneal sufrido, colocaron al niño en “grave riesgo” de peligro físico o psíquico en el sentido del artículo 13 b) del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. La autora rechaza además el argumento del Estado parte de que el Tribunal de Apelación no se pronunció sobre la alegación de riesgo grave, formulada en primera instancia, porque ella no la repitió ante dicho tribunal. Por el contrario, afirma que había propuesto al Tribunal de Apelación que ordenara un examen médico-psicológico forense de su marido precisamente para determinar si representaba un riesgo para el niño.

7.8La autora considera que los tribunales franceses, al negarse a examinar las condiciones reales del cuidado del niño en Israel, lo pusieron en una “situación intolerable” en el sentido del artículo 13 b) del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

7.9También considera que los tribunales franceses no tuvieron en cuenta el riesgo de que pudiera imponérsele una sanción penal en Israel, y tal riesgo dista mucho de ser teórico, ya que la Ley Penal núm. 5737/1977 prevé severas penas de prisión en caso de secuestro, incluso en el ámbito familiar, y se ha aplicado en varias ocasiones a madres.

7.10Por último, la autora considera que, dado que no se ha realizado un examen efectivo de sus alegaciones relativas al artículo 13 b) del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, los tribunales franceses no han verificado ni el estado de salud de su marido ni las consecuencias para el niño en caso de que regrese a Israel y, por lo tanto, han hecho caso omiso del derecho del niño a la protección del Estado, garantizado por el artículo 24, párrafo 1, del Pacto.

7.11En consecuencia, la autora pide al Comité que declare la comunicación admisible y determine que se han violado los artículos 17; 23, párrafo 1; y 24, párrafo 1, del Pacto.

Deliberaciones del Comité

Examen de la admisibilidad

8.1Antes de examinar toda reclamación formulada en una comunicación, el Comité debe decidir, de conformidad con el artículo 97 de su reglamento, si la comunicación es admisible en virtud del Protocolo Facultativo del Pacto.

8.2En cumplimiento de lo exigido en el artículo 5, párrafo 2 a), del Protocolo Facultativo, el Comité se ha cerciorado de que el mismo asunto no está siendo examinado en el marco de otro procedimiento de examen o arreglo internacional.

8.3El Comité toma nota de la reclamación de la autora, quien afirma que el Estado parte viola los derechos que los asisten a ella y a su hijo en virtud de los artículos 17; 23, párrafo 1; y 24, párrafo 1, del Pacto.

8.4El Comité observa que la autora presentó una demanda por los mismos hechos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El 15 de octubre de 2015, se le informó por carta de que un juez único había decidido declarar inadmisible su demanda “por no cumplir las condiciones de admisibilidad establecidas en los artículos 34 y 35 del Convenio”. El Comité recuerda que Francia, al ratificar el Protocolo Facultativo, formuló una reserva por la que excluía la competencia del Comité para examinar asuntos que hubieran sido o estuvieran siendo examinados en el marco de otro procedimiento de examen o arreglo internacional.

8.5El Comité se remite a su jurisprudencia en relación con el artículo 5, párrafo 2 a), del Protocolo Facultativo y recuerda que, cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declara inadmisible una demanda no solamente por razones de procedimiento, sino también por razones que incluyen, en cierta medida, un examen del fondo, se debe considerar que el asunto ha sido examinado en el sentido de las reservas al artículo 5, párrafo 2 a), del Protocolo Facultativo. Por tanto, corresponde al Comité determinar si en el presente caso el Tribunal Europeo fue más allá de un simple examen de los criterios de admisibilidad puramente formales cuando declaró inadmisible la demanda “por no cumplir las condiciones de admisibilidad establecidas en los artículos 34 y 35 del Convenio”.

8.6El Comité observa que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos examinó la demanda de la autora y la declaró inadmisible en virtud de los artículos 34 y 35 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sin embargo, señala lo limitado del razonamiento expuesto en la carta dirigida por el Tribunal a la autora, que no proporciona ningún argumento o aclaración para fundamentar la decisión de inadmisibilidad en cuanto al fondo. Habida cuenta de esas circunstancias particulares, el Comité considera que no puede determinar de manera concluyente que el caso presentado por la autora ya haya sido objeto de un examen, aunque fuera limitado, del fondo en el sentido de la reserva formulada por el Estado parte. Por esas razones, el Comité considera que la reserva formulada por el Estado parte en relación con el artículo 5, párrafo 2 a), del Protocolo Facultativo no constituye de por sí un impedimento para que el Comité examine el fondo de la cuestión.

8.7Habida cuenta de lo anterior, el Comité considera que la autora ha fundamentado suficientemente sus reclamaciones, en la fase de admisibilidad, con arreglo a los artículos 17; 23, párrafo 1; y 24, párrafo 1, del Pacto, y procede a examinar la comunicación en cuanto al fondo, de conformidad con el artículo 2 del Protocolo Facultativo.

Examen de la cuestión en cuanto al fondo

9.1El Comité ha examinado la presente comunicación teniendo en cuenta toda la información que le han facilitado las partes, en cumplimiento de lo exigido en el artículo 5, párrafo 1, del Protocolo Facultativo.

9.2El Comité toma nota de las alegaciones de la autora de que los tribunales franceses, al declarar ilegal la no devolución de su hijo, T. N., a Israel basándose en la aplicación del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, violaron los derechos que incumben a ella y a su hijo en virtud de los artículos 17; 23, párrafo 1; y 24, párrafo 1, del Pacto.

9.3El Comité observa que las alegaciones de la autora plantean la cuestión de la injerencia del Estado en la vida familiar y, por lo tanto, debe determinar si esa injerencia puede considerarse arbitraria o ilegal con arreglo a los artículos 17 y 23, párrafo 1, del Pacto. El Comité toma nota del argumento de la autora de que el hecho de que su hijo no regresara a Israel era lícito con arreglo al artículo 3 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ya que el derecho de custodia de su marido no era efectivo, puesto que este estaba física e intelectualmente incapacitado debido a un accidente de tráfico. También toma nota de la opinión de la autora de que la decisión de los tribunales franceses de declarar ilegal la no devolución del niño a Israel constituye una injerencia arbitraria en la vida privada de su familia, en violación de los artículos 17 y 23, párrafo 1, del Pacto. El Comité toma nota asimismo de que el Estado parte sostiene que la aplicación del Convenio es compatible con los objetivos que figuran en los artículos 17; 23, párrafo 1; y 24, párrafo 1, del Pacto en lo que respecta a la protección de los vínculos familiares y de los niños. Observa que la aplicación del Convenio puede repercutir en el ejercicio de los derechos consagrados en el Pacto, lo que no significa que la aplicación de dicho Convenio implique necesariamente una violación del derecho a la protección de la vida familiar. En el presente caso, el Comité observa que la autora no ha demostrado el modo en que la aplicación que han hecho los tribunales nacionales del Convenio en interés de la familia y del niño no ha tenido en cuenta los derechos protegidos por los artículos 17 y 23, párrafo 1, del Pacto.

9.4En cuanto a la denuncia de injerencia en la vida privada y familiar de la autora, en virtud de los artículos 17 y 23, párrafo 1, del Pacto, el Comité subraya que la autora no discute la legalidad de la injerencia. Respecto de la supuesta arbitrariedad de la injerencia denunciada por la autora, el Comité recuerda que, según su jurisprudencia, una injerencia prevista en la ley debe ajustarse a las disposiciones, los propósitos y los objetivos del Pacto y ser, en todo caso, razonable en función de las circunstancias particulares del caso. La noción de “arbitrariedad” comprende elementos de improcedencia, injusticia, imprevisibilidad y falta de garantías procesales, así como consideraciones relacionadas con la razonabilidad, la necesidad y la proporcionalidad. El Comité observa que, en el presente caso, la autora no ha demostrado la forma en que las decisiones de las autoridades judiciales nacionales, al ordenar el regreso del niño a Israel en el contexto de la aplicación del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, incumplieron las disposiciones del Pacto.

9.5En cuanto a la reclamación relativa al estado de salud de la autora, el Comité toma nota de la alegación de esta de que, debido a su estado de salud, no pudo viajar a Israel con el niño en la fecha acordada, y que esta situación entra dentro de las excepciones previstas en los artículos 3 y 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. El Comité observa asimismo que la autora sostiene que los dos tribunales en cuestión (el Tribunal de Primera Instancia de Marsella y el Tribunal de Apelación de Aix-en-Provence), si bien no cuestionaron los certificados presentados en apoyo de esa alegación, no los tuvieron en cuenta en sus decisiones. Por otra parte, el Comité observa que el Estado parte afirma que el argumento de la autora basado en su estado de salud no es una circunstancia prevista en los artículos 3 y 13 del Convenio y que ese hecho no entraña ninguna violación de los artículos 17 y 23, párrafo 1, del Pacto. Observa igualmente el argumento del Estado parte de que la autora no ha demostrado que le fuera totalmente imposible viajar, descansar y buscar tratamiento médico en Israel, ni que su estado pudiera justificar un alejamiento prolongado del niño a pesar de la petición del padre. El Comité señala que la evaluación de los hechos del caso, así como de las pruebas presentadas, es competencia de los tribunales nacionales, a menos que se pueda demostrar que los procedimientos seguidos por estos fueron arbitrarios o constituyeron una denegación de justicia, y que, en el presente caso, esa alegación no puede ser confirmada, ya que la autora no ha demostrado por qué los procedimientos seguidos por los tribunales nacionales fueron arbitrarios o equivalieron a una denegación de justicia.

9.6En lo que concierne a la reclamación relativa al artículo 24, párrafo 1, el Comité toma nota de la alegación de la autora de que las autoridades no tuvieron en cuenta las excepciones previstas en el artículo 13 b) del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores al no verificar el estado de salud de su marido ni las consecuencias que tendría el regreso del niño a Israel. El Comité observa el argumento del Estado parte de que la razón por la que los tribunales nacionales no recurrieron a investigaciones adicionales sobre el estado de salud del marido de la autora era que el Convenio imponía la carga de la prueba de la existencia de un grave riesgo al progenitor que se oponía a la devolución del niño. Observa igualmente el argumento del Estado parte de que la decisión de las autoridades nacionales de declarar ilegal la no devolución del niño a Israel, lejos de tener por objeto la separación del niño respecto de su madre, pretendía preservar su custodia conjunta con el padre. El Comité advierte que la autora no impugnó el hecho de que ejerce conjuntamente con su esposo la custodia del niño, tanto por su condición de cónyuges no divorciados como por una sentencia de 15 de diciembre de 2014 del Tribunal de Familia de Petah-Tikva, ante el que el padre presentó una denuncia. El Comité también observa que las autoridades del Estado parte han insistido en que el marido de la autora ofrezca garantías relacionadas con el sustento de esta cuando ella y su hijo regresen a Israel.

9.7El Comité recuerda el principio de que, en todas las decisiones que afectan a niños, el interés superior de estos ha de ser una consideración primordial. Asimismo, considera que, en el presente caso, la autora no ha presentado ninguna prueba de que el interés superior del niño no haya sido tenido en cuenta por los tribunales nacionales, quienes han examinado los elementos relacionados con el disfrute de la vida familiar de la autora y la del niño y se han asegurado de que este pueda vivir con ambos progenitores. El Comité observa que el Tribunal de Familia de Petah-Tikva, en su sentencia de 15 de diciembre de 2014, ya había determinado que ambos padres ejercieran la custodia compartida del niño. Observa igualmente que el Tribunal de Apelación de Aix-en-Provence exigió y obtuvo garantías del esposo de la autora para la protección tanto del interés del niño como del de esta, entre las que se incluía: la anulación de la decisión de prohibir que el niño saliera del territorio israelí, la renuncia por escrito a solicitar “para el futuro” una prohibición de salida del territorio para el niño y su madre, la renuncia por escrito a incoar cualquier proceso penal o civil coercitivo contra la autora en relación con el traslado ilícito y, por último, el compromiso de proporcionar alojamiento y asistencia financiera durante al menos cuatro meses a la autora y al niño a su regreso a Israel.

9.8No obstante, el Comité señala que solo le concierne la aplicación del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores en la medida en que afecta al disfrute y la efectividad de los derechos protegidos por el Pacto, en este caso el derecho a la protección de la vida familiar y la obligación del Estado de proteger al niño. Asimismo, señala que el carácter del mecanismo previsto en el marco del Convenio tiene por objeto abordar situaciones urgentes que no afectan necesariamente al derecho de custodia permanente que podrá ejercer un progenitor. Señala también que la autora siempre podrá reclamar la custodia de su hijo, llegado el caso, ante la instancia que corresponda.

9.9Habida cuenta de lo que antecede, el Comité considera que la autora no ha demostrado de qué modo las decisiones de los tribunales nacionales que declararon ilegal la no devolución del niño T. N. a Israel en virtud del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores no cumplían los criterios de razonabilidad, objetividad y legitimidad del fin perseguido. Por consiguiente, el Comité llega a la conclusión de que los hechos expuestos no ponen de manifiesto una violación de los derechos que asisten a la autora y a su hijo en virtud de los artículos 17; 23, párrafo 1; y 24, párrafo 1, del Pacto.

10.El Comité, actuando en virtud del artículo 5, párrafo 4, del Protocolo Facultativo, dictamina que los hechos que tiene ante sí no ponen de manifiesto una violación por el Estado parte de los derechos que asisten a la autora y a su hijo en virtud de los artículos 17; 23, párrafo 1; y 24, párrafo 1, del Pacto.