Naciones Unidas

CRC/C/90/D/121/2020

Convención sobre los Derechos del Niño

Distr. general

20 de junio de 2022

Español

Original: inglés

Comité de los Derechos del Niño

Dictamen aprobado por el Comité en virtud del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derecho del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, respecto de la comunicación núm. 121/2020 * **

Comunicación presentada por:

N. E. R. Á. (representada por la abogada Yohana Cornejo García)

Presunta víctima:

J. M. (hijo de la autora)

Estado parte:

Chile

Fecha de la comunicación:

9 de julio de 2020 (presentación inicial)

Fecha de aprobación del dictamen:

1 de junio de 2022

Asunto:

Retorno a España de un niño con autismo en virtud del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores

Cuestiones de procedimiento:

Abuso del derecho a presentar comunicaciones; admisibilidad – comunicación manifiestamente infundada; medidas provisionales

Cuestiones de fondo:

Medidas de protección; derechos de la familia; interés superior del niño

Artículos de la Convención:

3; 9; 11; y 23

Artículos del Protocolo Facultativo:

6; y 7 c) y f)

1.1La autora de la comunicación es N. E. R. Á., nacional de Chile, nacida el 10 de septiembre de 1977. Presenta la comunicación en nombre de su hijo, J. M., de nacionalidad chilena y española, nacido en Chile el 14 de enero de 2016. La autora alega que su hijo es víctima de una violación de los artículos 3, 9, 11 y 23 de la Convención. El Protocolo Facultativo entró en vigor para el Estado parte el 1 de diciembre de 2015.

1.2De conformidad con el artículo 6 del Protocolo Facultativo, el 21 de julio de 2020, el Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones, actuando en nombre del Comité, solicitó al Estado parte la adopción de medidas provisionales consistentes en la no devolución de J. M. a España mientras su caso estuviera pendiente de examen ante el Comité. A solicitud del Estado parte, el 5 de noviembre de 2020, el Comité decidió levantar las medidas provisionales, siempre y cuando el Estado parte velara por que el traslado de J. M. a España se realizara de manera que no se le causara ningún daño irreparable, asegurando la continuidad de su tratamiento y la posibilidad de que su madre lo acompañara. El 27 de noviembre de 2020, el Comité rechazó la nueva solicitud de la autora de que se adoptaran nuevas medidas provisionales por las que se ordenara que su hijo permaneciese bajo su custodia cuando fuera devuelto a España. El 29 de junio de 2021, el Comité rechazó la solicitud del Estado parte de que se examinara la admisibilidad de la comunicación independientemente del fondo, así como la nueva solicitud de la autora de que se adoptaran medidas provisionales. En el momento de la última comunicación, la autora se encontraba en paradero desconocido en el Estado parte tras haber incumplido la orden del Estado parte de regresar a España.

Hechos expuestos por la autora

2.1El 9 de mayo de 2015, la autora contrajo matrimonio en Chile con O. S. F (padre de J. M.), de nacionalidad española. El 14 de enero de 2016 nació en Chile su hijo J. M. El 9 de mayo de 2016, debido a los numerosos viajes del padre por motivos profesionales, este otorgó mediante escritura pública autorización a la autora y su hijo para mudarse y residir en cualquier lugar de su elección. En junio de 2016, el padre fue trasladado a Israel por motivos de trabajo. La autora y su hijo se unieron a él en agosto de 2016, pero como el apartamento en el que vivían no estaba en buenas condiciones, la pareja decidió que la autora y su hijo se trasladaran a España, ya que estaba más cerca de Israel que Chile, de modo que el padre podría visitarlos regularmente. La autora y su hijo se mudaron a España en noviembre de 2016, donde el padre los visitaba. Poco tiempo después, este fue relegado a un puesto de menor responsabilidad y trasladado a España. La autora afirma que su relación se deterioró con el tiempo y que el padre se convirtió en un maltratador psicológico. Durante ese período, la autora descubrió que el padre era adicto al cibersexo y que pasaba gran parte del día en chats con personas desconocidas.

2.2En abril de 2017, un pediatra comunicó a la pareja su sospecha de que J. M. sufría un retraso en el lenguaje y una forma de autismo. Poco después, la pareja decidió viajar a Chile para mejorar su relación. La autora afirma que, no obstante, pocos días antes del viaje, el padre decidió que no viajaría con ella, sino posteriormente. El 27 de julio de 2017, la autora y el padre firmaron una autorización para que ella y su hijo pudieran viajar a Chile el 9 de agosto de 2017 y retornar a España el 7 de septiembre de 2017. La autora explica que, una vez en Chile, José Manuel comenzó a recibir tratamiento para su autismo y decidieron permanecer allí un mínimo de dos años, que era el tiempo que duraría el tratamiento en España de la adicción del padre. En marzo de 2018, cuando la autora ya llevaba siete meses en el Estado parte, el padre recibió permiso de sus médicos en España para viajar a Chile a visitar a su familia, tres meses después de que se le hubiera denegado esa autorización médica para viajar. La autora alega que el padre no manifestó en ningún momento, ni durante su visita ni anteriormente, que desaprobara el hecho de que ella y J. M. estuvieran viviendo en el Estado parte.

2.3El 26 de julio de 2018, el padre interpuso una denuncia ante el Ministerio de Justicia de España contra la autora por el secuestro y la retención ilegal de J. M., en virtud del procedimiento establecido en el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Afirmaba que J. M. debía residir en Ávila (España), en el domicilio de sus abuelos paternos, donde se encontraba empadronado, y solicitó la restitución de J. M. a España. Los abogados del padre terminaron retirando la acusación secuestro y el juicio se celebró ante el Primer Juzgado de Familia de Viña del Mar sobre la base de una acusación de retención ilegal.

2.4El 10 de enero de 2019, el Primer Juzgado de Familia de Viña del Mar rechazó la pretensión del padre por entender que la autora “tuvo tácitamente y, por qué no decirlo, explícitamente también, el consentimiento del actor para mantenerse en Chile —que, por lo demás, era la residencia habitual del niño desde que nació—”. El Juzgado llegó a la conclusión de que se cumplía la condición prevista en el artículo 13 a), del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. También entendió que, además del razonamiento en torno al Convenio de La Haya, se encontraba “obligado a proyectar los efectos de la presente acción, teniendo en cuenta el interés superior del niño, por cuanto, necesariamente éstos consistirían —si se diera lugar al secuestro— en alterar de forma drástica y repentina la normalidad que J. M. mantiene actualmente, lo que, por su condición latamente probada y no discutida, tornaría perjudicial y vulnerador su entorno, no debiendo desconocerse que además ya devuelto a España podría incluso ser separado de su madre —conforme a la normativa española—, lo que implicaría desestabilizarlo y quitarle su máxima protección”. Por último, el Juzgado agregó que, en línea con lo dispuesto en el Convenio, en el momento de tomar una decisión “deberá ponderarse […] siempre el bienestar del menor, propendiendo al respeto de sus derechos individuales atendida su edad, condición y circunstancias personales, todo lo cual esta sentenciadora en esta instancia ha respetado en la decisión final”. El 5 de marzo de 2019, la Corte de Apelaciones de Valparaíso confirmó la sentencia de primera instancia, ante lo cual el padre interpuso un recurso de queja.

2.5El 26 de marzo de 2019, la Corte de Apelaciones de Valparaíso presentó un informe ante la Corte Suprema del Estado parte afirmando, entre otras cuestiones: a) que no se había acreditado plenamente que J. M. hubiera residido de forma exclusiva y permanente en España, y que debía considerarse que su residencia habitual era la de su país de origen; b) que había quedado plenamente acreditado que J. M. viajó al Estado parte con la autorización de su padre y que después, al finalizar el período establecido para el viaje, este consintió y autorizó la estancia de J. M. en su país de origen, que, dado su estado de salud, se esperaba que fuera larga; c) que se había demostrado claramente la integración de J. M. en su nuevo entorno y que trasladarlo a España rompería sus rutinas actuales, lo que afectaría seriamente a sus comportamientos estereotipados y repetitivos que requerían medidas de protección y acompañamiento; d) que no se habían producido las conductas ilícitas descritas en el artículo 3 del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, y que resultaba de aplicación el artículo 13 a), del Convenio; y e) que se encontraba obligada a anticipar los posibles efectos del retorno de J. M. teniendo en cuenta su interés superior, y secundaba las conclusiones del Juzgado a ese respecto.

2.6El 3 de septiembre de 2019, la Corte Suprema estimó la demanda del padre, revocando las sentencias de primera y segunda instancia y ordenando la inmediata restitución de J. M. a España. La autora señala que en la decisión de la Corte Suprema no se indicaban las condiciones en que debía efectuarse la restitución de J. M., en compañía de quién debía viajar, dónde ni con quién terminaría residiendo, ni en qué circunstancias. La autora decidió desobedecer la decisión de la Corte Suprema, por lo que fue declarada en rebeldía.

Denuncia

3.1La autora sostiene que, al decidir que J. M. debía retornar a España, el Estado parte violó los derechos que lo asisten en virtud de los artículos 3, 9, 11 y 23 de la Convención. En relación con el artículo 3, la autora recuerda que el interés superior del niño es un concepto que incluye un derecho sustantivo, un principio jurídico interpretativo y una norma de procedimiento. Agrega que la evaluación de ese interés debe realizarse en cada caso, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del niño, lo que incluye en particular el diferente tipo y grado de vulnerabilidad de cada niño. Destaca que si, excepcionalmente, la solución elegida no atiende al interés superior del niño, es necesario indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el interés superior del niño fue una consideración primordial, a pesar del resultado, debiendo detallarse de forma explícita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestión y explicando los motivos por los que tuvieron más peso en ese caso en particular. La autora subraya que su hijo, a quien se diagnosticó autismo, es especialmente vulnerable. Sostiene que, en su caso concreto, la Corte Suprema no consideró o ponderó debidamente las circunstancias relativas al interés superior de J. M., puesto que, como señala en su sentencia, solo fundamenta su decisión en el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, y no en la estricta sujeción al principio consagrado en el artículo 3 de la Convención, tanto en la forma como en el fondo.

3.2En relación con el artículo 9 de la Convención, la autora sostiene que separarla de J. M. tendría efectos graves y potencialmente irreversibles para la salud mental de este debido a su autismo. Alega que separar a un niño de sus padres debe ser el último recurso y que la Corte Suprema no tuvo en cuenta esa consideración. Por ello, la autora afirma que la devolución de J. M. a España violaría los derechos que lo asisten en virtud del artículo 9 de la Convención.

3.3En relación con el artículo 11 de la Convención, la autora sostiene que el Estado parte no debe trasladar a un niño a un país en el que haya motivos razonables para creer que existe para este un riesgo real de sufrir un daño irreparable. La autora reitera que J. M. se encuentra en una situación particularmente vulnerable debido al autismo, que ella es su principal cuidadora, que su padre ha participado poco en su vida y en su tratamiento, que J. M. nació en el Estado parte y recibe apoyo médico allí, y que nunca fue trasladado ni retenido ilícitamente. Por ello, la autora sostiene que el traslado de su hijo a España constituiría una violación del artículo 11 de la Convención.

3.4La autora argumenta que, en contravención del artículo 23 de la Convención, la Corte Suprema no consideró debidamente la situación de J. M., que fue diagnosticado de autismo a una edad muy temprana y está recibiendo apoyo médico en Chile. Agrega que su traslado a España implicaría en la práctica que se separara al niño de su madre, que es su principal cuidadora y la persona con la que se siente seguro y con la que ha creado los vínculos afectivos más estrechos. La autora afirma que ello constituiría un grave perjuicio a la integridad física y emocional de J. M., que no ha desarrollado con su padre el lazo afectivo y de confianza necesario para que, a su corta edad y en su situación, pueda ser plenamente feliz.

3.5La autora solicita que el Comité recomiende que se deje sin efecto la sentencia de la Corte Suprema; que J. M. se quede en el Estado parte y no lo separen de ella; que cese cualquier medida coercitiva dictada en su contra por rebeldía; que sea ella quien continúe a cargo del cuidado personal de J. M., y que sea un juez del Estado parte quien decida las atribuciones de los progenitores.

Observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad

4.1En sus observaciones sobre la admisibilidad de 20 de noviembre de 2020, el Estado parte alega que la comunicación debe declararse inadmisible en virtud del artículo 7 c) y f), del Protocolo Facultativo.

4.2En relación con el artículo 7 c), del Protocolo Facultativo, el Estado parte sostiene que la sentencia de su más alto órgano jurisdiccional basa su razonamiento jurídico en la obligación que tiene el Estado parte de cumplir con las disposiciones establecidas en el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores respecto de la situación irregular en la que se encuentra J. M., cuyo domicilio legal radica en España, y de los derechos de este y de su padre. Alega que la autora pretende que el Comité actúe como un órgano de apelación destinado a corregir los errores de derecho en que hipotéticamente habrían incurrido los tribunales nacionales en la interpretación y aplicación de las normas de derecho interno e internacional vigentes para el Estado parte. El Estado parte agrega que la autora está pidiendo al Comité que vuelva a examinar los hechos que dieron lugar a las acciones judiciales y que se pronuncie a su favor, lo que implicaría actuar como un órgano de apelación. El Estado parte afirma que la revisión de los hechos no se encuentra dentro de la competencia del Comité, que tiene que limitarse a evaluar el comportamiento del Estado con respecto a las obligaciones contraídas en virtud de la Convención y sus Protocolos Facultativos sobre la base de los hechos previamente establecidos por los tribunales del Estado parte. En vista de lo anterior, el Estado parte entiende que el Comité no es competente para atender las peticiones de la autora.

4.3En relación con el artículo 7 f), del Protocolo Facultativo, el Estado parte sostiene que la autora no ofrece argumentos suficientes para establecer indicios razonables de que los tribunales nacionales hayan vulnerado lo dispuesto en la Convención o sus Protocolos Facultativos primero y segundo. Afirma que la autora sustenta su comunicación en que el razonamiento jurídico de la Corte Suprema supuestamente vulnera los derechos de J. M. El Estado parte reitera que no corresponde al Comité reinterpretar el derecho interno ni el razonamiento jurídico que sustenta una determinada decisión de un órgano jurisdiccional nacional. El Estado parte alega que la autora (véase el párr. 3.1 supra) da a entender que el hecho de que la Corte Suprema basara su decisión tan solo en el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores implicaba necesariamente desatender el principio del interés superior del niño como principio general consagrado en el artículo 3 de la Convención. Sin embargo, eso no es cierto, ya que en el preámbulo del Convenio de La Haya se establece que “los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia”. Eso significa que los dos tratados internacionales coinciden en el objetivo de proteger el interés superior del niño, de acuerdo con las conclusiones de la Corte Suprema en su sentencia. El Estado parte agrega que la Corte Suprema constató que J. M. se encontraba de manera irregular en el Estado parte y que, obligada por el Convenio de La Haya, que contempla el interés superior del niño, dispone su restitución a España. Sostiene que la determinación de la custodia, el régimen de visitas, las atribuciones de los progenitores y cualquier otro aspecto relativo al cuidado de J. M. deberá realizarse en un procedimiento judicial independiente en el Estado en el que tenga su residencia habitual.

Observaciones del Estado parte sobre el fondo

5.1En sus observaciones sobre el fondo de la comunicación de 22 de marzo de 2021, el Estado parte solicitó al Comité que rechazara las peticiones de la autora, señalando que los hechos en que se basaban no eran ciertos ni constituían una vulneración de los derechos reconocidos en la Convención. Afirma, al contrario que la autora, que todas las decisiones y medidas adoptadas por el Estado parte han tenido por objeto dar cumplimiento a las obligaciones que le incumben en virtud de la Convención.

5.2En relación con las pretensiones de la autora sobre la custodia de J. M., el Estado parte afirma que surgen de un supuesto erróneo sobre el contenido de la controversia objeto de la comunicación. Señala que la autora afirmó reiteradamente que sería separada de J. M. si este era restituido a España. Explica que la custodia de los niños no se determina a partir de la aplicación del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, cuyo fin es no amparar situaciones de hecho alteradas por el traslado ilícito de un niño, niña o adolescente a otro Estado o por el no retorno de este al Estado en el que se encontraba su residencia habitual. La finalidad del Convenio de La Haya es que, cuando se haya llevado a cabo la restitución del niño, quienes pretendan reclamar su custodia lo hagan ante las autoridades competentes del Estado en el que tenía su residencia habitual antes del traslado, motivo por el cual en el artículo 16 del Convenio de La Haya se prevé la suspensión de los procedimientos relativos a la custodia en el Estado en el que el niño esté retenido ilícitamente. El Estado parte explica que la Corte Suprema decidió que existían pruebas suficientes para acreditar que: a) la residencia habitual de J. M. se encontraba en España; y b) que el hecho de que el padre de J. M. cumpliese con sus obligaciones para con el niño no podía interpretarse como una aceptación de que J. M. pasara a tener su residencia permanente en el Estado parte. En vista de lo anterior, la Corte Suprema constató que J. M. se encontraba en el Estado parte de manera irregular y dispuso —de conformidad con el Convenio de La Haya— la restitución a su país de residencia habitual, sin determinar a quién correspondía su custodia o cuidado personal, dado que esas cuestiones no eran objeto de esa controversia.

5.3En relación con el interés superior de J. M., el Estado parte afirma que es plenamente consciente de la obligación emanada del artículo 3, párrafo 1, de la Convención y que la cumple. Alega que los tribunales nacionales, incluida la Corte Suprema, tuvieron en cuenta el interés superior de J. M. durante todo el proceso. Según el Estado parte, las actuaciones llevadas a cabo durante el proceso demuestran que se adoptaron medidas para que se tuviera en cuenta el interés superior de J. M., de acuerdo con la observación general núm. 12 (2009) del Comité de los Derechos del Niño. El Estado parte indica que existían diversas salvaguardias, por ejemplo, que profesionales cualificados participaron ampliamente en el proceso a petición de ambas partes y del propio tribunal; que las decisiones se adoptaban con la mayor celeridad posible, siguiendo el procedimiento simplificado previsto en el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores; que las decisiones del tribunal de primera instancia, la Corte de Apelaciones y la Corte Suprema estaban debidamente fundamentadas y motivadas; y que la autora tenía acceso a mecanismos que le permitían recurrir esas decisiones o pedir que fueran revisadas.

5.4En respuesta a la afirmación de la autora de que en la sentencia de la Corte Suprema no se consideró el principio del interés superior del niño, que se establece el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, sino que la decisión se basó exclusivamente en el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el Estado parte explica que la finalidad inmediata de la aplicación del Convenio de La Haya es asegurar el cumplimiento de la obligación de que se tenga en cuenta el interés superior del niño, de acuerdo con la Convención sobre los Derechos del Niño. El Estado parte resalta que el artículo 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el preámbulo del Convenio de La Haya ponen en evidencia que ambos tratados coinciden en el objetivo de proteger el interés superior del niño. Alega que la Convención, en el artículo 11, párrafo 2, se refiere precisamente a acuerdos como el Convenio de La Haya, y que el propio Comité, en su observación general núm. 5 (2003), alienta a los Estados partes a que ratifiquen ese Convenio. El Estado parte sostiene que, por ello, no es posible afirmar que la Corte Suprema no haya considerado el interés superior de J. M.

5.5Con respecto a la necesidad de que el interés superior del niño sea tomado en consideración a lo largo de todo el proceso, el Estado parte se refiere a la audiencia incidental para la ejecución de la sentencia dictada por la Corte Suprema, que no se había llevado a cabo cuando se presentó la comunicación. El Estado parte sostiene que esa etapa es fundamental, ya que tiene por objeto que las partes colaboren para determinar cómo se puede garantizar un retorno seguro del niño al país de su residencia habitual, velando así por su interés superior en todo momento y evitando la posibilidad de provocarle un daño irreparable. El Estado parte afirma que las alegaciones de la autora basadas exclusivamente en la decisión de la Corte Suprema son reduccionistas, ya que, en general, la legislación interna establece mecanismos procesales que permiten a los jueces velar en todo momento por que se tenga en cuenta el interés superior del niño y por que se protejan sus derechos.

5.6El Estado parte indica que el 6 de noviembre de 2020 el Juzgado de Familia de Viña del Mar celebró la audiencia mencionada, a la que asistió la autora. En esa audiencia se decidió: a) que el viaje a España de J. M. se hiciera en compañía de la autora —su figura de apego— y que fuera costeado por el padre; b) suspender la orden de detención por rebeldía de la autora dictada en el Estado parte; c) pedir al juez de enlace del Estado parte que se pusiera en contacto con el juez de enlace de España para que la orden de detención dictada en ese país contra la autora no se ejecutara si esta cumplía la decisión de trasladar a J. M. a España; y d) que el retorno de J. M. se realizara en un viaje de ida únicamente, sin escalas y acompañado de la madre, que es su figura de apego (siguiendo la recomendación formulada por la Asociación Alanda, una institución especializada en el trastorno del espectro autista). El Estado parte agrega que la autora se encontraba facultada para adoptar cualquier otra medida de índole personal que estimase pertinente, en relación con alimentos, juguetes o de otro tipo que facilitaran el traslado de J. M. El viaje estaba previsto para el 30 de noviembre de 2020. Sin embargo, no se realizó porque la autora no se presentó con J. M. en el aeropuerto el día convenido. El Estado parte destaca que el incumplimiento por parte de la autora de los acuerdos alcanzados dificulta la coordinación entre todas las partes involucradas y la posibilidad de que el retorno de J. M. se realice de forma segura y tomando en consideración su interés superior para evitar que sufra un daño irreversible.

Comentarios de la autora sobre las observaciones del Estado parte acerca de la admisibilidad y el fondo

6.1El 31 de marzo de 2021 y el 4 de enero de 2022, la autora presentó sus comentarios sobre las observaciones del Estado parte acerca de la admisibilidad y el fondo. En primer lugar, la autora sostiene que en la decisión de la Corte Suprema no se tuvo en cuenta la Convención y se dio prioridad al Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores en relación con principios tan importantes como el interés superior del niño. Agrega que la decisión se basó exclusivamente en que España era la residencia habitual de J. M., sin tener debidamente en cuenta si concurría alguno de los motivos previstos en el propio Convenio de La Haya para oponerse a la restitución del niño.

6.2En segundo lugar, la autora afirma que no es cierto que pretenda que la cuestión de la custodia de J. M. se resuelva mediante la presente comunicación y sostiene que debería ser un tribunal de Chile, donde J. M. lleva viviendo la mayor parte de su vida, quien determine las atribuciones de cada uno de los progenitores. Afirma que se le pidió que entregara a J. M. a su padre y que luego regresara al Estado parte, o bien que acatara las decisiones que el Estado parte adoptara con respecto a ella y su hijo. Agrega que el padre es un completo extraño para J. M. y que carece de los conocimientos necesarios para prestarle la asistencia que requiere por su trastorno, pues nunca ha participado en su crianza y cuidado, salvo proporcionando apoyo económico.

6.3En tercer lugar, la autora alega que los compromisos asumidos por el Estado parte para que el Comité retirara su solicitud de medidas cautelares implicaban necesariamente que, de acuerdo con las recomendaciones de sus médicos, ella permanecería junto a J. M. No obstante, destaca que su boleto de avión tenía fecha de retorno para el día siguiente, y que el viaje iba a realizarse con arreglo a las recomendaciones de una institución que nunca trató a J. M. y que no respondían a sus verdaderas necesidades. La autora agrega que es falso que, como dice el Estado parte, no se la obligara a entregar a J. M. al padre y que podía quedarse sin problema alguno junto a J. M. después del viaje, pues el propio juez de enlace le comunicó que él no podía garantizar que no hubiera ningún proceso pendiente contra ella en España. La autora concluye alegando que la Corte Suprema debió haber considerado que su separación de J. M. podría tener graves repercusiones para la estabilidad del niño y que no ponderó las circunstancias del caso de modo que la decisión de separarla de J. M. se adoptara solo como última opción. Destaca el hecho de que la demanda de restitución era improcedente, en la medida en que no hubo vulneración del derecho de custodia, dado que Chile siempre fue el país de residencia habitual de J. M., el lugar donde vivió la mayor parte de su vida y donde mantiene lazos afectivos, asiste a un centro social, recibe apoyo médico y tiene a su familia.

Deliberaciones del Comité

Examen de la admisibilidad

7.1Antes de examinar toda reclamación formulada en una comunicación, el Comité debe decidir, de conformidad con el artículo 20 de su reglamento en relación con el Protocolo Facultativo, si dicha comunicación es admisible en virtud del Protocolo Facultativo.

7.2El Comité observa que la autora cuestiona la decisión de la Corte Suprema que ordena la restitución de J. M., que es definitiva. En consecuencia, y dado que el Estado parte no ha planteado objeciones al respecto, el Comité considera que ha de considerarse que se han agotado los recursos internos disponibles y concluye que el artículo 7 e), del Protocolo Facultativo no constituye un obstáculo para la admisibilidad de la comunicación.

7.3El Comité observa los argumentos del Estado parte según los cuales la comunicación de la autora debe ser declarada inadmisible en virtud del artículo 7 c) y f), de la Convención (véase el párr. 4.1 supra). En particular, toma nota del argumento del Estado parte de que el Comité no puede erigirse en un órgano de apelación destinado a corregir errores de derecho respecto de la interpretación y aplicación de las normas de derecho interno e internacional vigentes para el Estado parte ni del razonamiento jurídico que sustenta el fallo de un determinado órgano jurisdiccional interno (véanse los párrs. 4.2 y 4.3 supra). El Comité observa también el argumento del Estado parte según el cual la aplicación del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores tiene por objeto proteger el interés superior del niño de acuerdo con la Convención, y que la presente comunicación no ofrece argumentos suficientes para establecer indicios razonables de que se haya vulnerado la Convención (véase el párr. 4.3 supra).

7.4El Comité recuerda que, como regla general, es competencia de los órganos nacionales examinar los hechos y las pruebas e interpretar la legislación nacional, salvo que dicho examen o interpretación sea claramente arbitrario o equivalga a una denegación de justicia. El Comité considera que, en casos de restitución internacional de niños, niñas y adolescentes, no corresponde al Comité decidir si el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores ha sido interpretado o aplicado correctamente por los órganos jurisdiccionales internos, sino velar por que esa interpretación o aplicación sea acorde con las obligaciones derivadas de la Convención. En el presente caso, el Comité observa el argumento de la autora según el cual la Corte Suprema no aplicó correctamente el concepto relativo al interés superior del niño en su decisión, ni en la forma ni en el fondo (véase el párr. 3.1 supra). En primer lugar, el Comité considera que examinar esta alegación no implicaría erigirse en un órgano de apelación ni revisar la interpretación que hacen los órganos jurisdiccionales internos de la legislación vigente del Estado parte. De hecho, solo implicaría examinar, de conformidad con el artículo 5 del Protocolo Facultativo, la compatibilidad de decisiones de los órganos jurisdiccionales internos con las obligaciones del Estado parte derivadas de la Convención. En segundo lugar, el Comité observa que, en la medida en que el interés superior del niño, consagrado en el artículo 3 de la Convención, impone tanto obligaciones procesales como sustantivas, tiene competencia para examinar si la fundamentación de las decisiones de los órganos jurisdiccionales internos cumple con esas obligaciones. En tercer lugar, el Comité considera que la esencia misma de las alegaciones de la autora radica en determinar el alcance de las obligaciones que incumben al Estado parte en virtud de la Convención con respecto a las decisiones adoptadas sobre la base del Convenio de La Haya, lo que ha quedado suficientemente fundamentado a efectos de la admisibilidad, sobre todo porque el Comité no se ha pronunciado hasta ahora sobre el particular. Por ello, el Comité considera que los apartados c) y f) del artículo 7 del Protocolo Facultativo no constituyen un obstáculo a la admisibilidad de la comunicación.

7.5El Comité también observa el argumento de la autora según el cual la decisión de ordenar la restitución de J. M. a España viola los artículos 9 y 23 de la Convención (véanse los párrs. 3.2 y 3.4 supra), ya que tendría efectos graves y potencialmente irreversibles en su salud mental, en particular en vista de su autismo, pues supondría separarlo su madre, que es su principal cuidadora y la persona con la que ha establecido los vínculos afectivos más estrechos (ibid.). El Comité observa que esas afirmaciones descansan en la premisa fáctica de que la restitución de J. M. implicaría efectivamente la separación de su madre. El Comité recuerda nuevamente que no le corresponde, en términos generales, establecer ni examinar cuestiones de hecho determinadas por órganos jurisdiccionales internos. No obstante, dado que la autora afirma que la Corte Suprema no dio la debida consideración a su posible separación de J. M. ni a las repercusiones que ello podía tener en su hijo debido a la especial vulnerabilidad de este, el Comité considera que esas alegaciones han sido suficientemente fundamentadas a los efectos de la admisibilidad, en la medida en que podrían equivaler a violaciones del artículo 3, leído conjuntamente con los artículos 9 y 23, de la Convención.

7.6En cuanto a la reclamación relativa al artículo 11 de la Convención, el Comité considera que la autora no ha fundamentado suficientemente en qué sentido los derechos reconocidos a J. M. en virtud de este artículo habrían sido vulnerados por la decisión de ordenar su restitución a España. En consecuencia, el Comité concluye que estas alegaciones no han sido suficientemente fundamentadas y las declara inadmisibles en virtud del artículo 7 f), del Protocolo Facultativo.

7.7Por consiguiente, el Comité declara admisibles las alegaciones de la autora en relación con el artículo 3, leído conjuntamente con los artículos 9 y 23, de la Convención, en la medida en que no se habría tenido debidamente en cuenta el interés superior de J. M., en particular en vista de que podría ser separado de su madre y del efecto que ello tendría en su salud mental habida cuenta de su autismo, y procede a su examen en cuanto al fondo.

Examen de la cuestión en cuanto al fondo

8.1El Comité ha examinado la comunicación teniendo en cuenta toda la información que le han facilitado las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, párrafo 1, del Protocolo Facultativo.

8.2El Comité recuerda que, de acuerdo con el artículo 3, párrafo 1, de la Convención, los Estados partes deben velar por que el interés superior del niño sea una consideración primordial en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas. El Comité también recuerda que una decisión sobre la restitución internacional de un niño constituye una “medida” en el sentido del artículo 3 de la Convención. Recuerda, además, que el interés superior del niño debe “ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo la situación concreta del niño [...] y teniendo en cuenta el contexto, la situación y las necesidades personales”. Por lo tanto, el Comité tiene que determinar si, de acuerdo con el artículo 3 de la Convención, el interés superior del niño fue una consideración primordial en la decisión de la Corte Suprema de ordenar la restitución de J. M. en aplicación del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

8.3En primer lugar, el Comité observa el argumento del Estado parte de que la finalidad inmediata de la aplicación del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores es asegurar el cumplimiento de la obligación de que se tenga en cuenta el interés superior del niño, de acuerdo con la Convención sobre los Derechos del Niño, y que por ello no cabe afirmar que la Corte Suprema no haya considerado el interés superior de J. M. (véase el párr. 5.4 supra). Al respecto, el Comité observa que la Convención sobre los Derechos del Niño debe interpretarse de acuerdo con los principios generales del derecho internacional. En tal interpretación, ha de tenerse en cuenta el contexto en el que se aplica la Convención, que, según el artículo 31, párrafo 3 c) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, incluye “toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes” y, en particular, las normas relativas a la protección internacional de los derechos humanos. Así, en lo que respecta a la sustracción internacional de menores, la Convención sobre los Derechos del Niño debe interpretarse en consonancia con las obligaciones que incumben a los Estados parte en virtud del Convenio de La Haya, en particular en vista de que —como reconoce el Estado parte (véase el párr. 5.4 supra)— en el artículo 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño se insta a los Estados partes a adoptar medidas contra el traslado y la retención ilícitos de niños en el extranjero, incluida la adhesión a acuerdos como el Convenio de La Haya.

8.4En este sentido, el Comité reconoce la complejidad y diversidad de circunstancias que pueden darse en cada caso concreto, y que la finalidad del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores es proteger el interés superior del niño a través de la prevención y la restitución inmediata. El Comité observa que, el Convenio de La Haya, establece una presunción fundada de que el interés superior del niño exige que sea devuelto inmediatamente. Esa presunción, sin embargo, se puede rebatir mediante las excepciones previstas en los artículos 12, 13 y 20 del Convenio de La Haya, que permiten determinar caso por caso si la restitución sería claramente contraria al interés superior del niño. En tales circunstancias, el interés superior del niño, en el sentido del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, es una consideración primordial a la hora de decidir sobre su restitución. El Comité señala, no obstante, que lo anterior no significa que una decisión sobre la restitución internacional de un niño adoptada por un órgano jurisdiccional interno exclusivamente sobre la base del Convenio de La Haya asegure de forma automática el cumplimiento de las obligaciones que incumben al Estado parte en virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño. En particular, dado que el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial supone la aplicación de garantías procesales y criterios interpretativos, no puede afirmarse, sin más, que las decisiones de los órganos jurisdiccionales internos dictadas exclusivamente sobre la base del Convenio de La Haya se traduzcan indefectiblemente en el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Depende de los órganos jurisdiccionales internos asegurar el cumplimiento de los criterios expuestos en el artículo 3 de la Convención con respecto a las decisiones cuando existan o se hayan alegado excepciones previstas en los artículos 12, 13 y 20 del Convenio de La Haya.

8.5En vista de lo que antecede, el Comité considera que, al decidir sobre los casos de sustracción internacional de menores, los órganos jurisdiccionales internos deben, en primer lugar, evaluar de manera efectiva los factores que pueden constituir una excepción a la obligación de restitución inmediata del niño (con arreglo a los artículos 12, 13 y 20 del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores), sobre todo cuando los plantee una de las partes en el proceso, y adoptar una decisión suficientemente fundamentada sobre el particular. En segundo lugar, esos factores deben ser evaluados a la luz del interés superior del niño. El Comité destaca que esta segunda condición depende, en gran medida, de determinaciones fácticas que, por regla general, son competencia de los órganos jurisdiccionales internos. Asimismo, observa que, dado que el Convenio de La Haya tiene por objeto lograr un equilibrio entre el criterio por el que se establece una presunción en favor de la restitución internacional de un niño y los factores que pueden hacer que esa restitución sea contraria a su interés superior en ciertos casos, parece poco probable que la debida observancia de las garantías procesales mencionadas pueda dar lugar a una violación sustantiva del artículo 3 de la Convención.

8.6El Comité es consciente de que el objetivo del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores es la restitución del niño a su país de residencia habitual, para que sea en esa jurisdicción donde se diriman las cuestiones relativas a su custodia y protección, en caso necesario. También es consciente de que las decisiones sobre la restitución deben caracterizarse por una especial celeridad con el fin de asegurar el debido restablecimiento de la situación de normalidad para el niño y evitar que se socave en la práctica la viabilidad de la restitución, es decir, que no se distorsionen el propósito ni el objeto del Convenio de La Haya. Por lo tanto, el Comité considera que, en consonancia con el principio del interés superior del niño, las excepciones al deber de restitución previstas en el Convenio de La Haya tienen que interpretarse de forma estricta. En ese sentido, no puede exigirse al juez nacional llamado a aplicar el Convenio de La Haya que realice el mismo tipo de examen del interés superior del niño que los tribunales llamados a decidir sobre la custodia, las visitas u otras cuestiones conexas, máxime cuando no dispone de los mismos elementos probatorios y fácticos que el juez del país de residencia habitual. No obstante, el juez que decida sobre la restitución del niño debe evaluar, a la luz de las escasas excepciones previstas en el Convenio de La Haya y según se requiere en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en qué medida la restitución expondría a al niño a daños físicos o psicológicos o iría claramente en detrimento de su interés superior.

8.7Tras haber abordado la primera cuestión sobre el criterio aplicable en virtud del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño en casos de restitución internacional de niños, niñas y adolescentes (véase el párr. 8.2 supra), el Comité tiene que determinar ahora si, en el caso particular de J. M., la decisión de la Corte Suprema respetó el criterio mencionado. El Comité observa el argumento del Estado parte según el cual todas las decisiones estuvieron debidamente fundamentadas y motivadas (véase el párr. 5.3 supra). También observa que, tras un análisis exhaustivo de las pruebas y los criterios aplicables, en la sentencia del Primer Juzgado de Familia de Viña del Mar, que fue luego confirmada en segunda instancia, se desestimó la demanda de restitución al entenderse (en virtud del artículo 13 a), del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores) que el padre había consentido que J. M. permaneciera en el Estado parte (véase el párr. 2.4 supra). El Juzgado de Familia también agregó como factores que cabía ponderar si la restitución de J. M. “tornaría perjudicial y vulnerador su entorno”, en particular en vista de su particular vulnerabilidad y de la posible separación de su madre, cuyo papel en la vida de J. M. resultaba especialmente importante, atendiendo al trastorno del niño (véase el párr. 2.4supra). Estas conclusiones formaban parte de un análisis del interés superior del niño en el sentido de la Convención sobre los Derechos del Niño (véase el párr. 2.4 supra). El Comité observa asimismo que la Corte Suprema revocó la sentencia del Juzgado de Familia sobre la base de que los hechos probados no podían interpretarse como una aceptación por el padre de que Chile se convirtiera en el de residencia permanente de J. M. (véase el párr. 5.2 supra). Por último, el Comité observa que la Corte Suprema afirmó en su decisión que la autora no había probado que existiera un riesgo grave derivado de la restitución solicitada.

8.8El Comité considera que, en su decisión, la Corte Suprema no rebate suficientemente varios aspectos establecidos por el Juzgado, recogidos en la sentencia de primera instancia y confirmados por la Corte de Apelaciones, que eran relevantes para determinar si J. M. debía ser devuelto a España, sobre todo en vista de su particular vulnerabilidad por causa del autismo y la posibilidad de ser separado de su madre, que es especialmente importante para él debido a su trastorno. Lo anterior resulta todavía más relevante si se considera que la decisión en cuestión revirtió la conclusión de los tribunales de rango inferior sobre la excepción prevista en el artículo 13 a), del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Aunque se ha entendido que la separación, pese a ser difícil para un niño, no coincide automáticamente con la noción de riesgo grave que se exige como requisito, por ejemplo, en el artículo 13 b) del Convenio de La Haya, la posibilidad real del progenitor de retornar al país de residencia habitual y mantener contacto con el niño tiene que ser debidamente ponderada, máxime en un caso como el de J. M., por las circunstancias mencionadas. En particular, debería haberse prestado especial atención a su corta edad en el momento de la decisión de la Corte Suprema (3 años), al hecho de que la autora había sido una figura especial para J. M. mientras se encontraba en tratamiento por su autismo en el Estado parte durante los dos años anteriores, y a que se había dictado una orden de detención contra la autora en España (párr. 5.6). El Comité observa que la decisión de la Corte Suprema solo se refiere a los derechos del padre y no menciona los derechos de J. M. ni su interés superior. Por ello, y sin entrar a analizar la evaluación de los hechos y de los criterios aplicables que haya llevado a cabo la Corte Suprema, el Comité considera que la falta de argumentación suficiente en la decisión de la Corte Suprema no le permite confirmar que los factores antes descritos hayan sido efectivamente evaluados por dicho órgano jurisdiccional.

8.9El Comité observa el argumento del Estado parte según el cual el alcance de la comunicación no puede reducirse a la decisión de la Corte Suprema, ya que se celebró una audiencia incidental para la ejecución de la orden de restitución con el fin de garantizar el retorno seguro del niño a su país de residencia habitual, velando así por que se tuviera en cuenta su interés superior y por evitar que se le pudiera provocar un daño irreparable (véase el párr. 5.5 supra). Sin embargo, el Comité entiende que en la sentencia de la Corte Suprema se ordenó la restitución inmediata de J. M. a España sin que se indicaran las condiciones en las que debía efectuarse (véase el párr. 2.6 supra). Asimismo, el Comité observa que la audiencia incidental celebrada el 6 de noviembre de 2020 se limitó a la ejecución de la orden de restitución y, por tanto, no podía subsanar el hecho de que la Corte Suprema no hubiera evaluado de manera efectiva los factores que pueden constituir una excepción a la obligación de restitución inmediata del niño. A este respecto, el Comité considera que, en el momento de dictar la orden de restitución, el órgano jurisdiccional ha de estar convencido de que se han adoptado todas las medidas necesarias para la restitución segura del niño. Por tanto, el Comité concluye que la decisión de restituir a J. M. a España no cumplió con la condición exigida por el derecho de este a que su interés superior sea una consideración primordial, lo que supone una violación del artículo 3, párrafo 1, leído solo y conjuntamente con los artículos 9 y 23, de la Convención.

8.10El Comité, actuando en virtud del artículo 10, párrafo 5, del Protocolo Facultativo relativo a un procedimiento de comunicaciones, dictamina que los hechos que tiene ante sí ponen de manifiesto una violación del artículo 3, párrafo 1, leído solo y conjuntamente con los artículos 9 y 23, de la Convención.

9.En consecuencia, el Estado parte debe evaluar nuevamente la solicitud de restitución de J. M. a España, teniendo en cuenta el plazo transcurrido y el grado de integración del niño en el Estado parte. El Estado parte también debe otorgar a J. M. una reparación efectiva por las violaciones sufridas, que incluya una indemnización adecuada. El Estado parte tiene además la obligación de evitar que se cometan violaciones similares en el futuro, garantizando que el interés superior del niño sea una consideración primordial en las decisiones relativas a su restitución internacional, de acuerdo con los criterios expuestos en la presente decisión (véase el párr. 8.6 supra).

10.Con arreglo a lo establecido en el artículo 11 del Protocolo Facultativo, el Comité desea recibir del Estado parte, a la mayor brevedad y en un plazo de 180 días, información sobre las medidas que haya adoptado para aplicar el dictamen del Comité. Asimismo, pide al Estado parte que incluya información sobre esas medidas en los informes que presente en virtud del artículo 44 de la Convención. Por último, se pide al Estado parte que publique el presente dictamen y le dé amplia difusión.