Comité de los Derechos del Niño

Dictamen aprobado por el Comité en relación con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones respecto de la comunicación núm. 25/2017 * **

Comunicación presentada por:	H. B. (representado por la organización no gubernamental Fundación Raíces)
Presunta víctima:	El autor
Estado parte:	España
Fecha de la comunicación:	12 de julio de 2017
Fecha de adopción de l d ictamen :	7 de febrero de 2020
Asunto:	Procedimiento de determinación de la edad de niño no acompañado
Cuestiones de procedimiento:	Inadmisibilidad ratione personae; falta de agotamiento de recursos internos
Artículos de la Convención:	2; 3; 8; 12; 18, párr. 2; 20; 27 y 29
Artículo del Protocolo Facultativo:	6

1.1El autor de la comunicación es H.B, ciudadano guineano nacido el 20 de diciembre de 2001. Alega ser víctima de una violación de los artículos 2; 3; 8; 12; 18, párrafo 2; 20; 27 y 29 de la Convención. El Protocolo Facultativo entró en vigor para el Estado parte el 14 de abril de 2014.

1.2De conformidad con el artículo 6 del Protocolo Facultativo, el 13 de julio de 2017, el Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones, actuando en nombre del Comité, solicitó al Estado parte que se abstuviera de devolver al autor a su país de origen y que lo trasladara a un centro de protección de menores mientras su caso estuviera pendiente de examen ante el Comité.

Los hechos según el autor

Llegada a España y acciones emprendidas para que sea tutelado

2.1El autor vivía en Guinea. En noviembre de 2016, abandonó su país, llegando a Almería (España) el 3 de junio de 2017 desde Nador (Marruecos) en una patera. La marina lo encontró en alta mar y la Cruz Roja lo rescató. Tras su llegada a España, el autor fue trasladado a la comisaría de policía de Almería, donde lo llevaron directamente a un calabozo, en el que permaneció tres días junto con adultos. El autor viajaba sin la compañía de un adulto y comunicó tanto a la policía como a la Cruz Roja que había nacido el 20 de diciembre de 2001 y que, por tanto, era menor de edad. En la comisaría de Almería, no tuvo traductor o asistencia letrada mientras que la policía le tomó las huellas, datos y fotos. El autor no fue objeto de ninguna medida especial durante esa primera acogida.

2.2El 4 de junio de 2017, el autor fue llevado al hospital para que se le practicara una radiografía de la mano izquierda conforme al método Greulich y Pyle, que dio como resultado que tenía más de 19 años. En el hospital, el autor no fue informado de por qué le hacían las pruebas, ni de los resultados de las mismas. Estaba con la única compañía de los policías, sin presencia de alguien que velara por sus intereses.

2.3El 5 de junio de 2017, se incoó orden de devolución contra el autor mediante el acuerdo 1459/17, con fecha de nacimiento de 20 de diciembre de 1998.

2.4El 6 de junio de 2017, la Fiscalía Provincial de Almería dictó un decreto de mayoría de edad y el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Almería dictó el auto núm. 1431/2017 ordenando su internamiento en el Centro de Internamiento de Extranjeros adultos de Aluche, Madrid. El mismo día, un abogado de oficio acudió con unos papeles asegurando que el autor debía firmarlos para ir al centro de internamiento. El autor firmó, pero no fue informado ni de sus derechos, ni de las consecuencias que tendría trasladarse a Madrid o quedarse en Almería. Fue el único contacto que tuvo con su abogado. El autor explica que una vez internado en el centro de internamiento, volvió a señalar que era menor de edad, pero desde el centro no se realizó ninguna actuación al respecto.

2.5El 13 de junio, una trabajadora de Fundación Raíces acudió al centro de internamiento para conocer al autor, tras ser avisada de su caso por una compañera de la organización no gubernamental SOS Racismo. El autor confirmó su edad y afirmó que su familia disponía de su acta de nacimiento que lo demostraba. La trabajadora contactó a la familia quien envió por correo electrónico el extracto del acta de nacimiento del autor y un certificado judicial de autenticidad de dicha acta a la Fundación Raíces. Los originales de dichos documentos fueron enviados a España por correo postal.

2.6Los días 14 y 15 de junio, Fundación Raíces, actuando en nombre del autor, envió escritos adjuntando su documentación al Juzgado de Instrucción núm. 1 de Almería, a la Fiscalía Provincial de Madrid, al Defensor del Pueblo, a la Dirección General de la Familia y el Menor de la Comunidad de Madrid y a la Embajada de Guinea en España. En el escrito se instaba a las instituciones a que tomaran medidas de protección en favor del autor y que se suspendiera inmediatamente su internamiento en el centro de internamiento.

2.7El 20 de junio de 2017, la Fiscalía Provincial de Almería emitió un decreto con fecha 16 de junio en el que no se admitía la revisión de la edad.

2.8El 21 de junio, el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Almería solicitó a la Fundación Raíces que le remitiera de nuevo la documentación por no considerarla legible. Ese mismo día, Fundación Raíces les envió de nuevo la documentación.

2.9El 29 de junio, el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Almería notificó a Fundación Raíces que no se procedía a suspender el internamiento del autor “toda vez que según consta en la prueba oseométrica practicada al mismo en el Hospital Torrecárdenas de Almería, se determina que es mayor de 18 años”.

2.10El 3 de julio, Fundación Raíces transmitió la documentación original del autor a la Fiscalía Provincial de Almería y al Juzgado de Instrucción núm. 1. La Fiscalía dictó un decreto de no revisión el 25 de julio de 2017 y el Juzgado de Instrucción desestimó el recurso de reforma alegando que se trataba de meras fotocopias y que la documentación entraba en contradicción con las pruebas de edad.

2.11Durante el proceso mencionado, el autor permaneció en el Centro de Internamiento de Extranjeros de Aluche.

La denuncia

3.1El autor sostiene que, debido a la falta de reconocimiento de la validez de su documentación de identidad original y oficial emitida por su país de origen, y frente a la prueba oseométrica del hospital, fue erróneamente considerado mayor de edad, quedando desamparado y sin protección del Estado parte, encontrándose en una situación de absoluta vulnerabilidad, internado más de un mes en un lugar totalmente inadecuado para un menor de edad.

3.2El autor alega ser víctima de una violación del artículo 2 de la Convención, dado que fue víctima de discriminación por su estatus de menor extranjero no acompañado. Añade que la situación de desprotección del menor no se hubiese dado si el autor hubiese estado acompañado por su familia, o si no fuese extranjero y de un país del África Subsahariana, pues nunca se pone en tela de juicio la edad, ni la documentación expedida por las autoridades del resto de países, ni de los ciudadanos del mismo país que el autor, si estos son adultos o son menores acompañados.

3.3El autor alega también que, en tanto que menor extranjero no acompañado solicitante de asilo, no se tomó en cuenta el interés superior del niño reconocido en el artículo 3 de la Convención. Señala que se ha vulnerado este principio al no respetarse la presunción de minoría de edad ante la duda o incertidumbre que pudiera existir, máxime cuando existe un riesgo real de que se produzca un daño irreparable. Indica que cuenta con documentación que acredita su minoría de edad: extracto de acta de nacimiento y certificado judicial del extracto de acta de nacimiento. El autor alega que está sufriendo perjuicio por estar viviendo en un centro para adultos, ya que es un lugar totalmente inadecuado para menores de edad. Además, corre el riesgo de que se ejecute la orden de devolución en su contra, en cuyo caso se estaría expulsando del territorio español a un menor de edad solicitante de asilo.

3.4El autor señala que, aunque la legislación española incluye el principio del interés superior del menor, todavía no se ha establecido ningún protocolo uniforme de determinación de la edad, dada las diferencias entre comunidades autónomas, para determinar qué es lo que constituye el citado principio.

3.5El autor alega también ser víctima de una violación del artículo 3, leído conjuntamente con los artículos 18, párrafo 2, y 20, párrafo 1, de la Convención, dada la falta de nombramiento de un tutor o representante, nombramiento que constituye una garantía procesal importantísima para el respeto del interés superior del niño no acompañado. Sostiene que, al haber sido declarado mayor de edad en base a unas pruebas radiológicas, y sin dar validez a una documentación de su país de origen, el Estado parte le privó de todos los derechos que la Convención le reconoce como menor.

3.6El autor sostiene que el Estado parte ha violado su derecho a la identidad reconocido en el artículo 8 de la Convención. Señala que la edad constituye un aspecto fundamental de la identidad y que el Estado parte tiene el deber de no interferir en su identidad, así como de conservar y rescatar los datos que constituyen su identidad.

3.7El autor alega además que no se ha respetado su derecho a ser oído, siendo así víctima de una violación del artículo 12 de la Convención. Señala que no se ha respetado este principio al no permitir que el autor pueda expresar sus opiniones en todos los asuntos que le afecten. El autor sostiene que no ha sido escuchado dado que no tuvo la posibilidad de ser asistido por ningún abogado antes de que se le realizasen las pruebas de determinación de edad y que la única vez que contó con un abogado, este no le informó en ningún momento de sus derechos.

3.8Alega asimismo una violación del artículo 20 de la Convención ya que el Estado parte no le garantizó la protección debida en su condición de niño privado de su medio familiar. Agrega que el Estado parte consideró directamente al autor como mayor de edad, sin ninguna prueba concluyente.

3.9Por último, el autor alega ser víctima de una violación de los artículos 27 y 29 de la Convención ya que al no respetarse el interés superior del menor no se permitió un correcto desarrollo del autor de todas sus facultades. El autor sostiene que no solo no pudo desarrollarse de manera adecuada a su edad por faltarle un tutor que lo guíe en su madurez, sino que su correcto desarrollo se vio impedido por encontrarse en un centro de internamiento de extranjeros, cuyas condiciones de vida no son adecuadas para un menor.

3.10El autor propone, como posibles soluciones: a) que el Estado parte reconozca su minoría de edad, que se paralice la ejecución de la devolución a su país de origen y que sea puesto a disposición de los servicios de protección; b) que se reconozcan todos los derechos que le corresponden en su condición de niño, incluido el derecho a recibir protección de la administración pública, a un representante legal, a la educación, y a una autorización de residencia y trabajo que le permita el pleno desarrollo de su personalidad e integración social; c) que se reconozca la imposibilidad de establecer la edad del autor a través de las pruebas médicas realizadas; d) que se reconozca la posibilidad de recurrir a instancias judiciales los decretos de fiscalía para la determinación de edad; e) que se reconozca el derecho del menor a ser oído a través de persona o institución especializada en derecho de los menores; f) que se reconozca el derecho del menor a ser asistido por un abogado o persona que el menor designe antes de ser atendido por la administración; y g) que se le notifique al menor y a su letrado cualquier resolución que afecte al menor.

Observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad

4.1En sus observaciones de 17 de enero de 2018 sobre la admisibilidad de la comunicación, el Estado parte hace notar que la relación de hechos presentada por el autor es parcial e inexacta. Indica que el 3 de junio de 2017, 33 varones y 3 mujeres, entre ellos el autor, intentaron entrar ilegalmente por mar en territorio español, en la costa de Almería. El guardacostas español realizó el salvamento de la embarcación y los ocupantes fueron desembarcados y atendidos por la Cruz Roja Española. A continuación, fueron detenidos en la comisaría de Almería y se procedió a su identificación y a informarles de los derechos que les asistían en presencia de un intérprete. Como cuatro de los detenidos alegaron ser menores de edad, se les ofreció la realización de pruebas médicas de determinación de edad, previo su consentimiento informado. El 4 de junio de 2017, se realizó una radiografía de la mano izquierda, de la cual resultó, según el Atlas de Greulich y Pyle, que el autor es mayor de 19 años de edad.

4.2El fiscal provincial de Almería dictó el 6 de junio de 2017 decreto por el que determina provisionalísimamente que el autor debía ser considerado mayor de edad. Dado que entró ilegalmente en territorio español, se inició expediente de su expulsión a su país de origen.

4.3Con la asistencia letrada de un abogado y con ayuda de un intérprete, se le notificó personalmente la orden de devolución. Se le informó también la posibilidad de interponer recurso jurisdiccional. Se le ingresó en el centro de internamiento de extranjeros el 6 de junio de 2017. El autor designó a Fundación Raíces como abogado, quien aportó al Juzgado fotocopias simples de presuntas actas de registro de nacimiento, instando a que se cambie el internamiento y se le ponga a disposición del organismo de protección de infancia. El Estado parte indica que las actas presentadas no incluyen datos biométricos, y que se trata de un levantamiento de constancia de una declaración privada realizada sin contradicción que ha tenido lugar mediante declaración de unas personas cuya relación con el autor no consta, presuntamente ante un juez el 6 de junio de 2017.

4.4El 14 de junio de 2017, Fundación Raíces realizó varias peticiones. El 16 de junio de 2017, la Fiscalía reconsideró la cuestión y dictó un nuevo decreto estipulando que el autor era mayor de edad y que la documentación remitida se trataba de fotocopias en otro idioma, sin traducción y con dudas sobre su autenticidad. El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Almería denegó la revisión de la medida en cuanto la determinación provisional de la edad. El 3 de julio de 2017, se interpuso un recurso de reforma contra dicha providencia.

4.5El Estado parte alega que la comunicación es inadmisible ratione personae, de acuerdo con el artículo 7, apartados c) y f), del Protocolo Facultativo y los artículos 16, apartados e) y h), y 18 del reglamento del Comité, porque el autor es mayor de edad. Ello se demuestra porque: a) el autor no ha presentado documentos de identidad oficiales con datos biométricos verificables en el momento de su entrada en España; b) su apariencia es de mayor de edad tal y como resulta de las fotografías que se le tomaron en el momento de su entrada ilegal a España; c) se practicó una prueba médica objetiva de la que resultó que tiene 19 años; d) los documentos que presenta el autor posteriormente no tienen las características para hacer fe de que corresponden al autor. El Estado parte sostiene que el párrafo 35, apartado i), de la observación general núm. 6 es claro en el sentido de que solo se presume la minoría de edad “en caso de incertidumbre”, no cuando es patente que la persona es mayor.

4.6El Estado parte agrega que, en ausencia de prueba fehaciente de minoría de edad, admitir esta comunicación “solo beneficiaría a las mafias que trafican con la inmigración ilegal a las que el autor ha pagado y de las que se ha servido” y que arrojar sospechas infundadas sobre los profesionales de los servicios sociales, sanitarios y las fuerzas de seguridad nacionales es gravemente injusto y supone para ellas un indeseable factor de desmotivación.

4.7El Estado parte sostiene asimismo que, de acuerdo con el artículo 7, apartado e), del Protocolo Facultativo, la comunicación es inadmisible por falta de agotamiento de todos los recursos internos, dado que el autor podía: a) haber solicitado al Ministerio Fiscal que se practicaran pruebas médicas adicionales distintas; b) haber solicitado la revisión de cualquier decisión de la comunidad autónoma en la que no se considera que la persona sea menor de edad a los efectos de protección de menores, conforme con el procedimiento del artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; c) haber recurrido ante la jurisdicción contencioso‑administrativa tanto la orden de devolución como la eventual denegación de asilo; d) haber instado un acto de jurisdicción voluntaria para la determinación de edad, en la jurisdicción civil, conforme a la Ley 15/2015.

4.8El Estado parte señala además que, según el auto 172/2013 del Tribunal Constitucional de 9 de septiembre de 2013 en recurso de amparo 952/2013, la actuación del Ministerio Fiscal en la determinación de edad es meramente “provisionalísima” y que la determinación definitiva de la menor o mayor edad de la persona indocumentada puede hacerse recurriendo a la autoridad judicial por las vías procedentes, que en el presente caso no se han agotado.

Observaciones del Estado parte sobre el fondo

5.1En sus observaciones de 17 de enero de 2017, el Estado parte sostiene que con arreglo al artículo 7, apartado f), del Protocolo facultativo, la comunicación no está suficientemente fundamentada: no se dedica ni una sola palabra en la queja a explicar en qué consisten las presuntas vulneraciones de los derechos recogidos en la Convención en el caso concreto.

5.2Con relación a la queja del autor sobre una supuesta violación de su interés superior, el Estado parte sostiene que “difícilmente se puede haber vulnerado el interés de un menor” cuando el autor, según pruebas médicas objetivas, es mayor de edad. Agrega que la queja es genérica, sin especificar claramente en qué consiste la infracción de este precepto que se pretende atribuir al Estado parte. Aparentemente la queja estaría centrada en que todo resultado de mayoría de edad de las pruebas médicas de determinación de la edad constituye una violación de la Convención. La observación general núm. 6 establece la presunción de minoría de edad en caso de incertidumbre, pero no cuando es patente que se trata de una persona mayor de edad, en cuyo caso las autoridades nacionales pueden legalmente considerarla como tal sin necesidad de practicar prueba alguna. No obstante, en el presente caso, las autoridades ofrecieron al autor la oportunidad de someterse a pruebas médicas objetivas de determinación de la edad, previo consentimiento informado.

5.3A falta de prueba fehaciente sobre su minoría de edad, y sobre la exclusiva base de su declaración, no procedía otorgar al autor el trato legal establecido para proteger a los menores. El Estado parte señala que cuando los mayores de edad ingresan en centros de acogida de menores, quienes realmente son menores pueden verse sometidos a abusos y maltratos por parte de aquellos.

5.4El Estado parte sostiene también la inexistencia de vulneración del interés superior del niño en relación con los artículos 18, párrafo 2, y 20, párrafo 1, de la Convención, alegando que el autor ha sido rescatado por las autoridades españolas en alta mar, a bordo de una embarcación muy frágil; el autor fue atendido por servicios sanitarios a su llegada a territorio español, y por abogado e intérprete gratuitos; su estado fue inmediatamente comunicado a la autoridad judicial competente para asegurar el respeto de sus derechos y que tan pronto como alegó ser menor de edad se comunicó esta circunstancia al ministerio fiscal, institución a cargo de velar por el interés superior del menor. En consecuencia, difícilmente puede hablarse de una falta de asistencia legal o de desamparo del autor, aun si este hubiera sido menor de edad, que no es el caso.

5.5En cuanto a las alegaciones basadas en su derecho a la identidad, el Estado parte considera que las autoridades españolas lo registraron bajo el nombre declarado cuando accedió ilegalmente a suelo español y que, de hecho, esa documentación es la que le permite ejercitar algún derecho en la actualidad.

5.6El Estado parte sostiene también la inexistencia de vulneración de los artículos 27 y 29 de la Convención, en el caso de que el autor fuera menor de edad, alegando que el autor fue atendido directamente por el Estado, y que ante la falta de identificación, fue puesto en libertad y se beneficia de un recurso asistencia concertado, así como de cobertura sanitaria.

5.7En cuanto a las posibles soluciones propuestas por el autor en su comunicación inicial, el Estado parte sostiene que el autor no solicita ni propone “algún medio por el cual pueda determinarse con certeza la edad del autor”. En cuanto a la solicitud de poder recurrir judicialmente los decretos de la Fiscalía, el Estado parte alega que son decisiones “provisionalísimas”, que pueden ser revisadas por el propio fiscal si se presenta prueba nueva y que pueden ser sustituidos por decisiones definitivas adoptadas en otras instancias judiciales. En cuanto al resto de las solicitudes del autor, el Estado parte señala que el autor ya ha recibido protección pública y ha sido asistido por abogados de oficio, los jueces y el ministerio fiscal.

Comentarios del autor a las observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad y el fondo

6.1En sus comentarios de 19 de abril de 2018, y en relación con el agotamiento de los recursos internos, el autor señala la preocupación expresada por diversas institucionesen cuanto a la falta de garantías del procedimiento de determinación de la edad en España, que impide a los menores de edad defender sus derechos de manera efectiva, lo que les produce daños irreparables. El autor señala que los decretos de determinación de la edad son irrecurribles judicialmente de forma directa, lo que es especialmente importante debido a su situación de internamiento en el centro de internamiento de extranjeros y el riesgo de ser devuelto a su país sin determinación formal de su interés superior o de una reagrupación familiar.

6.2En lo relativo al recurso sobre los efectos del decreto de mayoría de edad, el autor insiste en la inefectividad de solicitar la práctica de nuevas pruebas médicas, ya que los resultados no son fiables y no es una solución efectiva para la determinación de la edad. En segundo lugar, no era posible oponerse a ningún cese de tutela de acuerdo con el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que no se había adoptado ninguna decisión y el autor se encontraba en el centro de internamiento pendiente de expulsión. En tercer lugar, el autor señala que el recurso en contra de la orden de expulsión no es un recurso efectivo frente a la desprotección de un menor de edad internado sin tutelar, además de que únicamente vendría a contrarrestar los efectos de la expulsión, pero no los de la situación de desamparo. En cuarto lugar, el autor indica que Fundación Raíces ha iniciado la vía de la jurisdicción voluntaria para la determinación de la edad en otras ocasiones y las demandas fueron desestimadas, por no considerarse la vía adecuada.

6.3En cuanto a la determinación de su edad, El autor sostiene que la estimación del Estado parte de su edad fue hecha en base a unas fotografías tomadas por la policía en el momento de su entrada, a las que no ha tenido acceso. El autor subraya que la apreciación del Estado parte es totalmente subjetiva, ya que la mera observación de la apariencia física de una persona no es suficiente para determinar su edad.

6.4El autor reitera los hechos y señala que la Fiscalía no ha revisado el decreto de mayoría de edad, alegando que esta documentación entra en contradicción con las pruebas médicas realizadas, a pesar de que el autor aportó, a principios de agosto de 2017, documentación expedida por la Embajada de Guinea acreditando su minoría de edad. El autor hace notar que el Estado parte no activó ningún mecanismo para comprobar la edad del menor a la luz de las fotocopias o el extracto del acta de nacimiento y certificado judicial recibidos. Tras 52 días internado en el centro de internamiento de extranjeros, al 28 de julio 2017, el autor fue asignado a un centro de adultos gestionado por la organización no gubernamental española Movimiento por la Paz en el marco de un programa financiado por el Ministerio del Interior. Unos meses después, ante el incumplimiento de España de la medida cautelar, el autor decidió irse a Francia.

6.5En cuanto a las alegaciones del Estado parte basadas en la incompetencia ratione personae, el autor mantiene que la cuestión de su edad es precisamente la cuestión de fondo de la comunicación, por lo que no puede considerarse un motivo de inadmisibilidad. El autor nota que: a) en este caso existía documentación acreditativa de su minoría de edad; b) toda esta argumentación pone en evidencia la vulneración del principio de presunción de minoría de edad; c) no disponía de documentos con datos biométricos porque no podía acceder a ellos, ya que se encontraba encerrado en un centro de internamiento y el acta de nacimiento presentada no contiene dichos datos porque las actas de nacimiento nunca tienen datos biométricos; e) no se han aportado pruebas médicas porque los métodos existentes, como ha quedado acreditado, no son fiables; f) no se puede afirmar que el autor autorizara la prueba médica como tampoco se le informó en qué consistía; g) la valoración subjetiva del Estado parte sobre su apariencia física revela la total falta de garantía del procedimiento de determinación de la edad; y h) el hecho de que los documentos presentados no le ofrezcan al Estado parte las garantías suficientes, no permite afirmar que sea mayor de edad.

6.6El autor manifiesta que al momento de presentación de la comunicación el autor tenía 16 años y que la prueba radiológica, que dio como resultado que era mayor de 19 años, “no determina con exactitud la edad de una persona sino que realiza una estimación de la misma, con un margen de error que los expertos cifran en una franja de dos años arriba o abajo” y que se refieren a población de raza caucásica. En este caso, el Estado parte no consideró el margen de error de dicha prueba. Sostiene asimismo que la partida de nacimiento del autor debe ser considerada válida y es una “mínima prueba” de que es menor de edad. Agrega que una partida de nacimiento expedida por el país de origen del autor es una prueba seria de su minoría de edad y debe valorarse y tenerse en cuenta a efectos probatorios.

6.7En cuanto a la alegación del Estado parte de que admitir la comunicación beneficiaría a las mafias que trafican con la inmigración ilegal, el autor alega que, en el procedimiento de determinación de la edad, el Estado parte evidencia que prima una “presunción de la mayoría de edad” en contra del interés superior del niño y en favor de otros intereses de España, como el control de los flujos migratorios en territorio español.

6.8En relación con la violación del interés superior del niño, conforme con el artículo 3 de la Convención, el autor reitera que el Estado parte no ha respetado la presunción de minoría de edad, máxime ante un riesgo inminente de producirle un daño irreparable como es una posible expulsión. El autor se refiere a la observación general conjunta núm. 4 (2017) del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y núm. 23 (2017) del Comité de los Derechos del Niño sobre las obligaciones de los Estados relativas a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración internacional en los países de origen, tránsito, destino y retorno, que estipula que los documentos aportados en el procedimiento de determinación de la edad deben ser considerados válidos hasta que haya prueba en contrario y que las afirmaciones de los niños deben ser tenidas en cuenta y que, en caso de incertidumbre sobre la edad, se otorgará a la persona el beneficio de la duda. El autor alega que tendría que haber sido trasladado de inmediato a un centro de menores, o en caso de duda, las autoridades españolas deberían de haberse dirigido a las autoridades consulares de Guinea para haber comprobado su identidad.

6.9Agrega que no es posible considerar la prueba médica que se le realizó como objetiva o que permita determinar con exactitud su edad y que dichas pruebas deben interpretarse a la luz del interés superior del menor. Ello supondría aplicar la presunción de minoría de edad, ya que las pruebas practicadas tienen un margen de error de más o menos dos años. El autor alega que, en el presente caso, dicho margen no se tuvo en consideración y que la documentación aportada acreditativa de su edad no ha sido cuestionada judicialmente.

6.10Con relación a sus alegaciones sobre la violación de su interés superior, en relación con los artículos 18, párrafo 2, y 20, párrafo 1, de la Convención, el autor alega que contrariamente a lo que afirma el Estado parte, no puede afirmarse que el papel desarrollado por la Fiscalía en el procedimiento de determinación de su edad haya sustituido adecuadamente al que debería haber tenido un tutor o representante legal nombrado por las autoridades tan pronto como se tuvo conocimiento de la posible minoría del autor. Agrega que el artículo 20 de la Convención impone a los Estados partes la obligación de tomar medidas de atención y alojamiento en relación con los menores privados de su entorno familiar. El autor reitera que no se ha beneficiado de ninguna de esas medidas.

6.11Con relación a la vulneración de su derecho a la identidad, el autor alega que el artículo 8 de la Convención impone al Estado parte una obligación negativa de preservar la identidad de los niños, así como una obligación positiva de restablecerla cuando un niño se haya visto privado de algún elemento de su identidad. El autor entiende que la edad de una persona es un elemento que permite individualizarla y que por lo tanto ha de ser protegido al amparo del artículo 8. Explica que el Estado parte ha vulnerado su derecho a la identidad al atribuirle una fecha de nacimiento que no se corresponde con la que recoge la documentación acreditativa de su identidad expedida por las autoridades de su país de origen. El autor hace constar que la propia legislación española y la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalan que la documentación expedida por las autoridades de origen es la que da fe de la identidad de un extranjero.

6.12El autor reitera que se le denegó su derecho a ser oído de conformidad con el artículo 12 de la Convención. Este derecho fue vulnerado en el momento en que llegó a España, y a pesar de alegar que era menor de edad, fue registrado con una edad que no era la suya. Igualmente, en la comisaría de Almería, el autor permaneció en los calabozos a pesar de haber indicado que era menor de edad. Reitera que no contó ni con asistencia letrada ni con intérprete durante el proceso de determinación de edad.

6.13El autor indica que las condiciones del centro de internamiento de extranjeros no propiciaban el ejercicio correcto de su derecho a ser oído ya que era un ambiente hostil e inadecuado para menores de edad. El autor se refiere a la observación general núm. 12 (2009) sobre el derecho del niño a ser escuchado, según la cual los Estados partes deberán garantizar que el menor decida cómo ejercerá el derecho a ser escuchado, bien sea de forma directa o por medio de sus representantes, y sobre todo asegurar que la expresión de la opinión del niño se produzca en plena libertad y con la debida información entendiéndose que no se da esa libertad cuando el niño ha sido manipulado o ha estado sujeto a una influencia o presión indebida. El Comité señala que:

[n]o se puede escuchar eficazmente a un niño cuando el entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para su edad. Los procedimientos tienen que ser accesibles a apropiados para los niños.

6.14En relación con la vulneración del artículo 27 de la Convención, el autor manifiesta que el Estado parte no le proporcionó las condiciones necesarias para garantizar su desarrollo físico, mental, espiritual y social. El autor agrega que cuando fue puesto en libertad, tampoco se le atendió correctamente. En particular, no le fue asignado un tutor, no fue acogido en un centro de protección de menores, no tuvo acceso a cobertura sanitaria y no se le proporcionó la asistencia psicológica necesaria que requería tras el largo viaje emprendido desde su país de origen hasta las costas de Almería.

6.15En cuanto al principio de no discriminación de los menores consagrado en el artículo 2, el autor reitera que nunca se duda de la edad de los menores que provienen de países no africanos o que vienen acompañados de sus representantes legales.

6.16El autor señala que el Estado parte no ha cumplido las medidas provisionales solicitadas por el Comité, ya que, tras ser puesto en libertad del centro de internamiento de extranjeros, nunca fue trasladado a un centro de protección de menores ni fue tutelado. El incumplimiento de las medidas provisionales supone una violación del artículo 6 del Protocolo Facultativo.

6.17Finalmente, el autor reitera que su solicitud es que se reconozca su edad como menor, de acuerdo con su documentación y no con las pruebas médicas de determinación de edad.

Intervención de terceros

7.El 3 de mayo de 2018, el Ombudsman de Francia presentó una intervención de terceros sobre la cuestión de la determinación de la edad y la detención en centros de adultos a la espera de su expulsión.

Informaciones adicionales presentadas por el autor

8.El 20 de julio de 2018, el autor informó que se encuentra actualmente en un pueblo cercano a Lyon (Francia) en un centro de acogida de menores. El autor ha manifestado a Fundación Raíces su voluntad de continuar con su procedimiento ante el Comité.

Deliberaciones del Comité

Consideración de la admisibilidad

9.1Antes de examinar toda queja formulada en una comunicación, el Comité debe decidir, de conformidad con el artículo 20 de su reglamento en relación con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, si la comunicación es admisible.

9.2El Comité toma nota del argumento del Estado parte de que la comunicación es inadmisible ratione personae de conformidad con el artículo 7, apartados c) y f), del Protocolo Facultativo porque el autor es mayor de edad y no presentó prueba “mínima” y “fehaciente” que acredite lo contrario. El Comité observa, sin embargo, que el autor afirma haber declarado ser menor de edad a su llegada a España y que luego presentó ante la Fiscalía y el Juzgado de Instrucción españoles copia y extracto de su acta de nacimiento de Guinea que establecía su minoría de edad, solicitando la revisión del decreto de determinación de la edad, solicitud que fue rechazada por la Fiscalía, sin mayor justificación. El Comité también observa que la Embajada de Guinea expidió después documentación certificando que el autor era menor de edad. El Comité toma nota del argumento del Estado parte de que, al carecer de datos biométricos, el acta de nacimiento presentada no puede cotejarse con los datos del autor. El Comité recuerda que la carga de la prueba no recae exclusivamente en el autor de la comunicación, tanto más porque el autor y el Estado parte no siempre gozan del mismo acceso a los elementos probatorios y que muchas veces el Estado parte es el único que dispone de la información pertinente. En el presente caso, el Comité toma nota del argumento del autor de que, si el Estado parte tenía dudas sobre la validez de su acta de nacimiento, debería haberse dirigido a las autoridades consulares de Guinea para comprobar la identidad del autor y no lo hizo. A la luz de todo lo anterior, el Comité considera que el artículo 7, apartado c), del Protocolo Facultativo no constituye obstáculo para la admisibilidad de la comunicación.

9.3El Comité toma nota asimismo del argumento del Estado parte de que el autor no agotó los recursos internos disponibles porque: a) podría haber solicitado al ministerio fiscal que se practicaran pruebas médicas adicionales distintas; b) podría haber solicitado la revisión de cualquier decisión de la comunidad autónoma en la que no se considera que la persona sea menor de edad, con base en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; c) podría haber recurrido ante la jurisdicción contencioso-administrativa su orden de devolución; y d) podría haber instado un acto de jurisdicción voluntaria para la determinación de edad, en jurisdicción civil, conforme a la Ley 15/2015. Sin embargo, el Comité observa la afirmación del autor según la cual la Fiscalía denegó su solicitud de revisión del decreto de mayoría de edad, a pesar de que aportó documentación expedida por la Embajada de Guinea que acreditaba su minoría de edad, alegando que esta documentación entraba en contradicción con las pruebas médicas realizadas. El Comité considera que, en el contexto de la expulsión inminente del autor del territorio español, no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que se prolonguen excesivamente o que no suspendan la ejecución de la orden de expulsión vigente. El Comité observa que el Estado parte no ha justificado que los recursos invocados suspenderían la deportación el autor. En consecuencia, el Comité concluye que el artículo 7, apartado e), del Protocolo Facultativo no constituye un obstáculo para la admisibilidad de la presente comunicación.

9.4El Comité considera que las alegaciones del autor basadas en los artículos 18, párrafo 2, 27 y 29 de la Convención no han sido suficientemente fundamentadas a los efectos de la admisibilidad y las declara inadmisibles de conformidad con el artículo 7, apartado f), del Protocolo Facultativo.

9.5Sin embargo, el Comité considera que el autor ha suficientemente fundamentado sus alegaciones basadas en los artículos 2; 3; 8; 12 y 20, párrafo 1, de la Convención. Por consiguiente, el Comité declara esta parte de la denuncia admisible y procede a su examen en cuanto al fondo.

Examen de la cuestión en cuanto al fondo

10.1El Comité ha examinado la presente comunicación teniendo en cuenta toda la información que le han facilitado las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, párrafo 1, del Protocolo Facultativo.

10.2Una de las cuestiones ante el Comité consiste en determinar si, en las circunstancias del presente caso, el proceso de determinación de la edad al que fue sometido el autor, quien declaró ser menor de edad y presentó su acta de nacimiento y documentación expedida por la Embajada de Guinea para acreditarlo violó sus derechos reconocidos por la Convención. En particular, el autor ha alegado haber sido víctima de discriminación por no haberse considerado los documentos originales y oficiales emitidos por las autoridades de su país de origen; que el proceso de determinación de su edad en ningún momento tomó en consideración el interés superior del niño; que no se ha respetado su derecho a ser oído, y que no se ha respetado su identidad.

10.3El Comité recuerda que la determinación de la edad de una persona joven que alega ser menor de edad tiene una importancia fundamental, dado que el resultado determina si dicha persona tendrá derecho a la protección nacional como niño o será excluido de dicha protección. Del mismo modo, y de vital importancia para el Comité, el disfrute de los derechos contenidos en la Convención fluye de dicha determinación. Por ello, es imperativo la existencia de un debido proceso para determinar la edad, así como de la oportunidad de cuestionar el resultado mediante procesos de apelación. Mientras dichos procesos siguen abiertos, deberá darse a la persona el beneficio de la duda y tratarla como un niño o niña. En consecuencia, el Comité recuerda que el mejor interés del niño debiera ser una consideración primordial durante todo el procedimiento de determinación de la edad.

10.4El Comité toma nota del argumento del Estado parte según el cual la observación general núm. 6 no impide ni prohíbe la realización de pruebas médicas objetivas de determinación de la edad en personas que aparentan ser mayores, carecen de documentación y alegan ser menores (párr. 6.3 supra). Sin embargo, el Comité recuerda que los documentos disponibles deben considerarse auténticos salvo prueba contraria. Además, en ausencia de documentos de identidad u otros medios apropiados para efectuar una estimación bien fundada de la edad, los Estados deben proceder a una evaluación global del desarrollo físico y psicológico del niño, llevada a cabo por pediatras y especialistas u otros profesionales que sepan tener en cuenta al mismo tiempo diferentes aspectos del desarrollo. Esas evaluaciones deben realizarse con rapidez, de manera apropiada para el niño y teniendo en cuenta las cuestiones culturales y de género, incluyendo entrevistas a los niños en un idioma que el niño pueda entender. Asimismo, es de vital importancia conceder el beneficio de la duda a la persona que se está evaluando.

10.5En el presente caso, el Comité observa que: a) con el fin de determinar la edad del autor, que se encontraba indocumentado a su llegada a territorio español, se le sometió a unas pruebas médicas consistentes en una osmometría de muñeca, sin realizarse ningún otro tipo de pruebas complementarias, en particular pruebas psicológicas, y sin que conste que se haya realizado entrevista alguna al autor en el marco de dicho proceso; b) como resultado de esas pruebas practicadas, el hospital en cuestión determinó que la edad ósea del autor era de 19 años según elAtlas de Greulich y Pyle, sin establecerse ningún margen de desviación posible; c) con base a este resultado médico, la Fiscalía emitió un decreto mediante el cual determinaba que el autor era mayor de edad; y d) la Fiscalía no consideró la documentación expedidapor la Embajada de Guinea acreditando su minoría de edad, para una posible revisión del decreto que determinaba su mayoría de edad.

10.6Sin embargo, el Comité observa la amplia información que sugiere la falta de precisión de los exámenes oseométricos, que tienen un amplio margen de error y, en consecuencia, no son apropiados como únicos métodos para determinar la edad cronológica de una persona joven que afirma ser menor de edad y presenta documentación acreditativa al efecto.

10.7El Comité toma nota de la conclusión del Estado parte en el sentido de que el autor aparentaba claramente ser mayor de edad. Sin embargo, el Comité recuerda su observación general núm. 6 en el sentido de que no solo debe tenerse en cuenta el aspecto físico del individuo, sino también su maduración psicológica, que la evaluación deberá basarse en criterios científicos, seguridad e imparcialidad, atendiendo al interés del menor y a consideraciones de género, y en caso de incertidumbre, otorgando al individuo el beneficio de la duda, de manera que, en la hipótesis de que se trate de un menor, se lo trate como tal.

10.8El Comité toma nota asimismo de las alegaciones del autor, no refutadas por el Estado parte, de que no se le asignó un tutor o representante para defender sus intereses, en tanto que posible niño migrante no acompañado, antes y durante el proceso de determinación de la edad al que fue sometido y que resultó en el decreto de mayoría de edad. El Comité recuerda que los Estados partes deben designar a un representante legal cualificado y un intérprete en caso de necesidad, para todas las personas jóvenes que alegan ser menores de edad, tan pronto como sea posible a su llegada, y a título gratuito. El Comité considera que facilitar la representación para estas personas durante el proceso de determinación de su edad constituye una garantía esencial para el respeto de su interés superior y para asegurar su derecho a ser escuchados. No hacerlo conlleva una violación de los artículos 3 y 12 de la Convención, porque el procedimiento de determinación de la edad es el punto de entrada para la aplicación de la Convención. La falta de representación oportuna puede resultar en una injusticia sustancial.

10.9A la luz de todo lo anterior, el Comité considera que el proceso de determinación de la edad al que fue sometido el autor, quien alegaba ser un menor, y que presentó prueba acreditativa de ello, no contó con las garantías necesarias para proteger sus derechos reconocidos en la Convención. En las circunstancias del presente caso, y en particular del examen utilizado para determinar la edad del autor, la ausencia de un representante para acompañarlo durante dicho procedimiento y la desestimación casi automática del valor probatorio del acta de nacimiento aportada por el autor, sin haber el Estado parte siquiera valorado formalmente sus datos y, en caso de duda, haberlos confirmado con las autoridades consulares de Guinea, el Comité considera que no se tomó el interés superior del niño como consideración primordial en el procedimiento de determinación de la edad al que fue sometido el autor, en violación de los artículos 3 y 12 de la Convención.

10.10El Comité toma nota también de las alegaciones del autor de que el Estado parte violó sus derechos por haber alterado elementos de su identidad al atribuirle una edad y una fecha de nacimiento que no se correspondían con la información recogida en su acta de nacimiento, incluso luego de que el autor presentara documentación expedida por la Embajada de Guinea acreditando su minoría de edad ante las autoridades españolas. El Comité considera que la fecha de nacimiento de un niño forma parte de su identidad y que los Estados partes tienen la obligación de respetar el derecho del niño a preservarla sin privarlo de ninguno de sus elementos. En este caso, el Comité observa que el Estado parte, aun cuando el autor presentó ante las autoridades españolas copia y extracto de su acta de nacimiento, este no respetó la identidad del autor al negarle cualquier tipo de valor probatorio a la copia de su acta de nacimiento, sin un examen previo formal de los datos incluidos en el acta, realizado por autoridad competente y sin haber alternativamente cotejado los datos del acta con las autoridades del país de origen del autor. En consecuencia, el Comité concluye que el Estado parte violó el artículo 8 de la Convención.

10.11Finalmente, el Comité toma nota de las alegaciones del autor relativas al incumplimiento por el Estado parte de la medida provisional consistente en que se trasladara al autor a un centro de protección de menores. El Comité recuerda que, al ratificar el Protocolo Facultativo, los Estados parte tienen la obligación internacional de respetar las medidas provisionales dictadas de conformidad con el artículo 6 de dicho Protocolo, medidas que previenen la producción de un daño irreparable mientras una comunicación se encuentra pendiente de examen, asegurando así la efectividad del procedimiento de comunicaciones individuales. En el presente caso, el Comité toma nota del argumento del Estado parte en el sentido de que el traslado del autor a un centro de protección de menores podría suponer un grave riesgo para los niños que se encuentran en estos centros. Sin embargo, el Comité observa que este argumento descansa sobre la premisa que el autor es una persona mayor de edad. El Comité observa además el riesgo que supone enviar a alguien que es un potencial niño a un centro que alberga solamente a adultos reconocidos. En consecuencia, el Comité considera que la falta de cumplimiento de la medida provisional solicitada constituye en sí misma una violación del artículo 6 del Protocolo Facultativo.

10.12El Comité de los Derechos del Niño, actuando en virtud del artículo 10, párrafo 5, del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, dictamina que los hechos que tiene ante sí ponen de manifiesto violaciones de los artículos 3, 8, 12, 20, párrafo 1, de la Convención y del artículo 6 del Protocolo Facultativo.

10.13Habiéndose concluido la existencia de una violación de los artículos 3; 8; 12; y 20, párrafo 1, de la Convención, el Comité no examinará separadamente la queja del autor relativa a la violación del artículo 2 de la Convención por los mismos hechos.

11.Como consecuencia, el Estado parte debe proporcionar al autor una reparación efectiva por las violaciones sufridas. El Estado parte tiene asimismo la obligación de evitar que se cometan violaciones similares en el futuro. A este respecto, el Comité recomienda al Estado parte:

a)Garantizar que todo proceso de determinación de la edad de jóvenes que afirman ser niños o niñas sea acorde con la Convención y, en particular, que en el curso de dichos procesos: i) los documentos presentados por dichos jóvenes sean tomados en consideración, y en el caso de que los documentos hayan sido emitidos o confirmados por los Estados que emitieron los documentos o por las embajadas, sean aceptados como auténticos; y ii) a estos jóvenes se les asigne sin demora un representante legal cualificado u otros representantes de forma gratuita, que los abogados privados designados para representarlos sean reconocidos y que todos los representantes legales u otros representantes tengan permiso para ayudar a estas personas durante dichos procesos;

b)Garantizar que a los jóvenes no acompañados solicitantes de asilo que afirman ser menores de 18 años se les asigne un tutor competente lo antes posible para que puedan solicitar asilo como menores, incluso cuando el proceso de determinación de su edad esté aún pendiente;

c)Desarrollar un mecanismo de reparación efectivo y accesible para los jóvenes migrantes no acompañados que afirman ser menores de 18 años para que puedan solicitar una revisión de los decretos de mayoría de edad por parte de las autoridades en aquellas situaciones donde la determinación de su edad se realizó sin las garantías necesarias para proteger el interés superior del niño y su derecho a ser escuchado;

d)Capacitar a los funcionarios de inmigración, policías, funcionarios del Ministerio Público, jueces y otros profesionales competentes sobre los derechos de los menores solicitantes de asilo y de otros menores migrantes, y en particular sobre la observación general núm. 6 y las observaciones generales conjuntas núms. 22 y 23 del Comité.

12.Con arreglo a lo establecido en el artículo 11 del Protocolo Facultativo, el Comité desea recibir del Estado parte, a la mayor brevedad y en un plazo de 180 días, información sobre las medidas que haya adoptado para aplicar el dictamen del Comité. Asimismo, pide al Estado parte que incluya información sobre esas medidas en los informes que presente en virtud del artículo 44 de la Convención. Por último, se pide al Estado parte que publique el dictamen del Comité y le dé amplia difusión.