Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
Observación general núm. 6 (2018) sobre la igualdad y la no discriminación *
I.Introducción
1.La finalidad de la presente observación general es aclarar las obligaciones de los Estados partes en relación con la no discriminación y la igualdad, consagradas en el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
2.Al Comité le preocupa el hecho de que las leyes y políticas de los Estados partes sigan considerando la discapacidad desde la perspectiva del modelo médico o de beneficencia, a pesar de que esos modelos son incompatibles con la Convención. El uso persistente de esos paradigmas impide reconocer a las personas con discapacidad como plenos sujetos de derecho y titulares de derechos. Además, el Comité observa que los esfuerzos realizados por los Estados partes para superar las barreras actitudinales con respecto a la discapacidad han sido insuficientes. Cabe citar como ejemplo los estereotipos humillantes y duraderos, y el estigma y los prejuicios contra las personas con discapacidad, que son percibidas como una carga para la sociedad. En respuesta a ello, es fundamental que las personas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan, desempeñen una función central en la reforma de las leyes y las políticas.
3.La ampliación de las leyes contra la discriminación y los marcos de derechos humanos ha permitido mejorar la protección de los derechos de las personas con discapacidad en muchos Estados partes. No obstante, las leyes y los marcos regulatorios siguen siendo a menudo imperfectos e incompletos o ineficaces, o bien reflejan un conocimiento insuficiente del modelo de discapacidad basado en los derechos humanos. Muchas leyes y políticas nacionales perpetúan la exclusión y el aislamiento de las personas con discapacidad, así como la discriminación y la violencia contra ellas. No suelen reconocer la discriminación múltiple e interseccional ni la discriminación por asociación; no reconocen que la denegación de ajustes razonables constituye discriminación; y carecen de mecanismos eficaces de reparación jurídica y resarcimiento. Para muchos, esas leyes y políticas no entrañan discriminación por motivos de discapacidad, ya que están justificadas porque su propósito es proteger o atender a las personas con discapacidad o velar por su interés superior.
II.La igualdad y la no discriminación de las personas con discapacidad en el derecho internacional
4.La igualdad y la no discriminación son dos de los principios y derechos más fundamentales del derecho internacional de los derechos humanos. Dado que están intrínsecamente conectados con la dignidad humana, son la piedra angular de todos los derechos humanos. En sus artículos 1 y 2, la Declaración Universal de Derechos Humanos proclama que todas las personas son iguales en dignidad y derechos, y condena la discriminación por una serie de motivos no exhaustiva.
5.La igualdad y la no discriminación son un elemento esencial de todos los tratados de derechos humanos. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prohíben la discriminación por una lista de motivos abierta, en la que se basó el artículo 5 de la Convención. Todas las convenciones de derechos humanos de las Naciones Unidas dedicadas a temas específicos tienen por objeto establecer la igualdad y eliminar la discriminación, y comprenden disposiciones sobre la igualdad y la no discriminación. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha tenido en cuenta la experiencia de las demás convenciones, y los principios de igualdad y no discriminación que contiene representan la evolución de la tradición y el enfoque de las Naciones Unidas.
6.El término “dignidad” aparece en la Convención con más frecuencia que en ninguna otra convención de derechos humanos de las Naciones Unidas. Figura en el preámbulo, en el que los Estados miembros recuerdan la Carta de las Naciones Unidas y los principios de esta que proclaman que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad y el valor inherentes y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.
7.La igualdad y la no discriminación constituyen el núcleo de la Convención y son evocadas sistemáticamente en sus artículos sustantivos con el uso reiterado de la expresión “en igualdad de condiciones con las demás”, que vincula todos los derechos sustantivos de la Convención con el principio de no discriminación. Las personas con deficiencias reales o percibidas han visto denegadas su dignidad, su integridad y su igualdad. Han sido y siguen siendo objeto de discriminación, incluso en formas brutales como la esterilización sistemática y las intervenciones médicas u hormonales que se practican por la fuerza o sin el consentimiento de la persona afectada (por ejemplo, la lobotomía y el tratamiento de Ashley), la administración forzada de medicamentos y electrochoques, el internamiento, el asesinato sistemático bajo la denominación de “eutanasia”, el aborto forzado y bajo coacción, la denegación de acceso a la atención de salud, la mutilación y el tráfico de órganos, en particular de personas con albinismo.
III.El modelo de la discapacidad basado en los derechos humanos y la igualdad inclusiva
8.Los modelos médico o individual de la discapacidad impiden que se aplique el principio de igualdad a las personas con discapacidad. En el modelo médico de la discapacidad no se reconoce a las personas con discapacidad como titulares de derechos, sino que estas quedan “reducidas” a sus deficiencias. En estos modelos se considera la norma dispensar un trato diferencial o discriminatorio a las personas con discapacidad y excluirlas, y esa actitud se legitima mediante un enfoque de la discapacidad basado en la perspectiva médica. Los modelos médico o individual se utilizaron para determinar las primeras leyes y políticas internacionales relacionadas con la discapacidad, incluso después de los primeros intentos por aplicar el concepto de igualdad al contexto de la discapacidad. La Declaración de los Derechos del Retrasado Mental (1971) y la Declaración de los Derechos de los Impedidos (1975) fueron los primeros instrumentos de derechos humanos que contenían disposiciones relativas a la igualdad y la no discriminación de las personas con discapacidad. Si bien esos primeros instrumentos no vinculantes en materia de derechos humanos allanaron el camino para aplicar un enfoque de igualdad a la discapacidad, todavía se basaban en el modelo médico de la discapacidad, ya que las deficiencias se consideraban un motivo legítimo para restringir o denegar derechos. También incluyen expresiones que ahora se consideran inadecuadas u obsoletas. En 1993 se produjo un nuevo avance con la aprobación de las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, en las que se proclamó la “igualdad de oportunidades” como concepto fundamental de las políticas y la legislación sobre la discapacidad.
9.El modelo de discapacidad basado en los derechos humanos reconoce que la discapacidad es una construcción social y que las deficiencias no deben considerarse un motivo legítimo para denegar o restringir los derechos humanos. Según ese modelo, la discapacidad es uno de los diversos estratos de identidad. Por lo tanto, las leyes y políticas de discapacidad deben tener en cuenta la diversidad de personas con discapacidad. Ese modelo también reconoce que los derechos humanos son interdependientes, indivisibles y están relacionados entre sí.
10.La igualdad de oportunidades, como principio general de la Convención en virtud del artículo 3, constituye un paso importante en la transición de un modelo de igualdad formal a un modelo de igualdad sustantiva. La igualdad formal lucha contra la discriminación directa tratando de manera similar a las personas que están en situación similar. Puede ayudar a combatir los estereotipos negativos y los prejuicios, pero no puede ofrecer soluciones al “dilema de la diferencia”, ya que no tiene en cuenta ni acepta las diferencias entre los seres humanos. La igualdad sustantiva, en cambio, aborda también la discriminación indirecta y estructural, y tiene en cuenta las relaciones de poder. Admite que el “dilema de la diferencia” entraña tanto ignorar las diferencias entre los seres humanos como reconocerlas, a fin de lograr la igualdad.
11.La igualdad inclusiva es un nuevo modelo de igualdad que se desarrolla a lo largo de toda la Convención. Abarca un modelo de igualdad sustantiva, al tiempo que amplía y detalla el contenido de la igualdad en las dimensiones siguientes: a) una dimensión redistributiva justa para afrontar las desventajas socioeconómicas; b) una dimensión de reconocimiento para combatir el estigma, los estereotipos, los prejuicios y la violencia, y para reconocer la dignidad de los seres humanos y su interseccionalidad; c) una dimensión participativa para reafirmar el carácter social de las personas como miembros de grupos sociales y el reconocimiento pleno de la humanidad mediante la inclusión en la sociedad; y d) una dimensión de ajustes para dar cabida a la diferencia como aspecto de la dignidad humana. La Convención se basa en la igualdad inclusiva.
IV.El carácter jurídico de la no discriminacióny la igualdad
12.La igualdad y la no discriminación son tanto principios como derechos. En la Convención se hace referencia a ambas, en el artículo 3 como principios y en el artículo 5 como derechos. También son un instrumento interpretativo de todos los demás principios y derechos consagrados en la Convención. Los principios y derechos de igualdad y no discriminación son una piedra angular de la protección internacional garantizada por la Convención. Promover la igualdad y luchar contra la discriminación son obligaciones transversales de cumplimiento inmediato, no están sujetas a un cumplimiento progresivo.
13.El artículo 5 de la Convención, al igual que el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece de por sí un derecho autónomo independiente de otras disposiciones. Prohíbe la discriminación de iure o de facto en cualquier ámbito regulado y protegido por las autoridades públicas. Leído conjuntamente con el artículo 4, párrafo 1 e), resulta también evidente que abarca al sector privado.
V.Contenido normativo
A.Artículo 5, párrafo 1, sobre la igualdad ante la ley y en virtudde ella
14.Varios tratados internacionales de derechos humanos contienen la expresión “igualdad ante la ley”, que describe el derecho de las personas a la igualdad de trato por ley y también en la aplicación de la ley, como ámbito. A fin de que pueda realizarse plenamente este derecho, los funcionarios del poder judicial y los encargados de hacer cumplir la ley no deben discriminar a las personas con discapacidad en la administración de justicia. La “igualdad en virtud de la ley” es un concepto exclusivo de la Convención. Hace referencia a la posibilidad de entablar relaciones jurídicas. Si bien la igualdad ante la ley se refiere al derecho a recibir protección de la ley, la igualdad en virtud de la ley se refiere al derecho a utilizar la ley en beneficio personal. Las personas con discapacidad tienen derecho a recibir protección de manera efectiva y a intervenir de manera positiva. La propia ley garantizará la igualdad sustantiva de todas las personas de una jurisdicción determinada. Por lo tanto, el reconocimiento de que todas las personas con discapacidad son iguales en virtud de la ley significa que no deben existir leyes que permitan denegar, restringir o limitar específicamente los derechos de las personas con discapacidad, y que deben incorporarse las consideraciones relativas a la discapacidad en todas las leyes y políticas.
15.Esta interpretación de los términos “igualdad ante la ley” e “igualdad en virtud de la ley” está en consonancia con el artículo 4, párrafo 1 b) y c), de la Convención, según el cual los Estados partes deben velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en la Convención; se modifiquen o deroguen las leyes, los reglamentos, las costumbres y las prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad; y se tengan en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción de los derechos de las personas con discapacidad.
B.Artículo 5, párrafo 1, sobre el derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida
16.Las expresiones “igual protección legal” y “beneficiarse de la ley en igual medida” reflejan nociones de igualdad y no discriminación que están relacionadas, pero son distintas. La expresión “igual protección legal” es bien conocida en el derecho internacional de los tratados de derechos humanos y se utiliza para exigir que los órganos legislativos nacionales se abstengan de mantener o generar discriminación contra las personas con discapacidad al promulgar leyes y formular políticas. Al leer el artículo 5 en conjunción con los artículos 1, 3 y 4 de la Convención, resulta evidente que los Estados partes deben adoptar medidas positivas para facilitar que las personas con discapacidad disfruten en igualdad de condiciones de los derechos garantizados en la legislación. Con frecuencia deben proporcionar accesibilidad, ajustes razonables y apoyos individuales. A fin de garantizar la igualdad de oportunidades para todas las personas con discapacidad, se emplea la expresión “beneficiarse de la ley en igual medida”, lo que significa que los Estados partes deben eliminar las barreras que obstaculizan el acceso a todos los tipos de protección de la ley y a los beneficios de la igualdad de acceso a la ley y la justicia para hacer valer sus derechos.
C.Artículo 5, párrafo 2, sobre la prohibición de la discriminación y la protección legal igual y efectiva
17.El artículo 5, párrafo 2, contiene los requisitos jurídicos para el logro de la igualdad de derechos de las personas con discapacidad y las personas asociadas a ellas. La obligación de prohibir toda discriminación por motivos de discapacidad comprende a las personas con discapacidad y a las personas de su entorno, por ejemplo a los padres de niños con discapacidad. La obligación de garantizar a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo tiene un gran alcance e impone a los Estados partes obligaciones positivas de protección. La discriminación por motivos de discapacidad se define en el artículo 2 como “cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables”. Esa definición se basa en las definiciones jurídicas de la discriminación que figuran en tratados internacionales de derechos humanos, como el artículo 1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial y el artículo 1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. No obstante, trasciende esas definiciones en dos aspectos: en primer lugar, incluye la “denegación de ajustes razonables” como forma de discriminación por motivos de discapacidad; y, en segundo lugar, la expresión “en igualdad de condiciones” es un elemento nuevo. La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer contiene, en sus artículos 1 y 3, frases similares, aunque más limitadas: “sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer” y “en igualdad de condiciones con el hombre”. La frase “en igualdad de condiciones con las demás” no solamente figura en la definición de discriminación por motivos de discapacidad, sino que impregna toda la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Por una parte, significa que no se otorgará a las personas con discapacidad ni más ni menos derechos o prestaciones que a la población en general. Por otra, exige que los Estados partes adopten medidas específicas concretas para lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad a fin de que puedan disfrutar realmente de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.
18.La obligación de prohibir “toda discriminación” incluye todas las formas de discriminación. La práctica internacional en materia de derechos humanos distingue cuatro formas principales de discriminación que pueden manifestarse de forma independiente o simultánea:
a)La “discriminación directa” se produce cuando, en una situación análoga, las personas con discapacidad reciben un trato menos favorable que otras personas debido a su condición personal diferente por alguna causa relacionada con un motivo prohibido. Incluye actos u omisiones que causen perjuicio y se basen en alguno de los motivos prohibidos de discriminación cuando no exista una situación similar comparable. El motivo o la intención de la parte que haya incurrido en discriminación no es pertinente para determinar si esta se ha producido. Por ejemplo, una escuela pública que se niega a admitir a un niño o una niña con discapacidad para no tener que modificar los programas escolares lo hace únicamente a causa de su discapacidad y es un ejemplo de discriminación directa;
b)La “discriminación indirecta” significa que las leyes, las políticas o las prácticas son neutras en apariencia, pero perjudican de manera desproporcionada a las personas con discapacidad. Se produce cuando una oportunidad, que en apariencia es accesible, en realidad excluye a ciertas personas debido a que su condición no les permite beneficiarse de ella. Por ejemplo, si una escuela no proporciona libros en formato de lectura fácil, estaría incurriendo en discriminación indirecta contra las personas con discapacidad intelectual que, aunque técnicamente pueden asistir a esa escuela, de hecho, han de matricularse en otra. Análogamente, si se convoca a un candidato con movilidad reducida a una entrevista de trabajo en una oficina situada en la segunda planta de un edificio sin ascensor, se encontrará en una situación de desigualdad, aunque haya sido admitido a la entrevista;
c)La “denegación de ajustes razonables”, según el artículo 2 de la Convención, constituye discriminación si se deniegan las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas (que no impongan una “carga desproporcionada o indebida”) cuando se requieran para garantizar el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de derechos humanos o libertades fundamentales. Son ejemplos de denegación de ajustes razonables no admitir a un acompañante o negarse a realizar adaptaciones en favor de una persona con discapacidad;
d)El “acoso” es una forma de discriminación cuando se produce un comportamiento no deseado relacionado con la discapacidad u otro motivo prohibido que tenga por objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. Puede ocurrir mediante actos o palabras que tengan por efecto perpetuar la diferencia y la opresión de las personas con discapacidad. Se debe prestar especial atención a las personas con discapacidad que viven en lugares segregados, como instituciones residenciales, escuelas especiales u hospitales psiquiátricos, donde este tipo de discriminación es más probable y resulta invisible, por lo que tiene menos probabilidad de ser castigada. El “acoso escolar” y sus modalidades de acoso en Internet, ciberacoso y ciberodio, constituyen también delitos motivados por prejuicios particularmente violentos y dañinos. Entre otros ejemplos cabe mencionar todo tipo de violencia (en razón de la discapacidad), como la violación, los malos tratos y la explotación, los delitos motivados por el odio y las palizas.
19.La discriminación puede basarse en una característica única, como la discapacidad o el género, o en características múltiples y/o interrelacionadas. La “discriminación interseccional” se produce cuando una persona con discapacidad o asociada a una discapacidad experimenta algún tipo de discriminación a causa de esa discapacidad, en combinación con el color, el sexo, el idioma, la religión, el origen étnico, el género u otra condición. La discriminación interseccional puede aparecer en forma de discriminación directa o indirecta, denegación de ajustes razonables o acoso. Por ejemplo, aunque denegar el acceso a información general relacionada con la salud debido a la utilización de un formato inaccesible afecta a todas las personas en razón de su discapacidad, denegar a una mujer ciega el acceso a servicios de planificación familiar restringe sus derechos por la intersección del género y la discapacidad. En muchos casos, resulta difícil separar esos motivos. Los Estados partes deben hacer frente a la discriminación múltiple e interseccional contra las personas con discapacidad. Según el Comité, la “discriminación múltiple” es aquella situación en la que una persona puede experimentar discriminación por dos o más motivos, lo que hace que la discriminación sea compleja o agravada. La discriminación interseccional se refiere a una situación en la que varios motivos operan e interactúan al mismo tiempo de forma que son inseparables y, de ese modo, exponen a las personas afectadas a tipos singulares de desventajas y discriminación.
20.La “discriminación por motivos de discapacidad” puede afectar a personas que tienen una discapacidad en ese momento, que la han tenido en el pasado, que tienen predisposición a una posible discapacidad futura o que tienen una discapacidad presunta, así como a las personas asociadas a personas con discapacidad. Esto último se conoce como “discriminación por asociación”. El motivo del amplio alcance del artículo 5 es erradicar y combatir todas las situaciones de discriminación y conductas discriminatorias que están vinculadas con la discapacidad.
21.La protección contra “la discriminación por cualquier motivo” significa que deben tenerse en cuenta todos los motivos posibles de discriminación y sus intersecciones. Los motivos posibles incluyen, entre otros: la discapacidad; el estado de salud; la predisposición genética o de otro tipo a alguna enfermedad; la raza; el color; la ascendencia; el sexo; el embarazo y la maternidad/paternidad; el estado civil; la situación familiar o profesional; la expresión de género; el sexo; el idioma; la religión; la opinión política o de otra índole; el origen nacional, étnico, indígena o social; la condición de migrante, refugiado o asilado; la pertenencia a una minoría nacional; la situación económica o patrimonial; el nacimiento; y la edad, o una combinación de cualesquiera de esos motivos o de características asociadas con alguno de ellos.
22.La “protección legal igual y efectiva contra la discriminación” significa que los Estados partes tienen la obligación positiva de proteger a las personas con discapacidad contra la discriminación, unida a la obligación de promulgar legislación específica y completa contra la discriminación. La prohibición explícita de la discriminación por motivos de discapacidad y de otros tipos de discriminación contra las personas con discapacidad en la legislación debe ir acompañada de recursos jurídicos y sanciones apropiados y efectivos en relación con la discriminación interseccional en las actuaciones civiles, administrativas y penales. Cuando la discriminación sea de carácter sistémico, la mera concesión de una indemnización a una persona tal vez no tenga efectos reales en lo que respecta al cambio de enfoque. En esos casos, los Estados partes también deberían prever “reparaciones no pecuniarias orientadas al futuro” en su legislación, lo que significa que el Estado parte proporciona una protección mayor y eficaz contra la discriminación ejercida por partes y organizaciones del sector privado.
D.Artículo 5, párrafo 3, sobre los ajustes razonables
23.Los ajustes razonables son una parte intrínseca de la obligación, de cumplimiento inmediato, de no discriminar en el contexto de la discapacidad. Algunos ejemplos de ajustes razonables son hacer que la información y las instalaciones existentes sean accesibles para una persona con discapacidad; modificar los equipos; reorganizar las actividades; cambiar la programación de las tareas; adaptar el material didáctico y las estrategias de enseñanza de los planes de estudio; adaptar los procedimientos médicos; o permitir el acceso a personal de apoyo sin imponer cargas desproporcionadas o indebidas.
24.La obligación de realizar ajustes razonables es diferente de las obligaciones en materia de accesibilidad. Los dos tipos de obligaciones tienen por objeto garantizar la accesibilidad, pero la obligación de proporcionar accesibilidad mediante el diseño universal o tecnologías de apoyo es una obligación ex ante, mientras que la de realizar ajustes razonables es una obligación ex nunc:
a)Al ser una obligación ex ante, la accesibilidad debe integrarse en los sistemas y procesos sin que importe la necesidad de una persona con discapacidad concreta de acceder a un edificio, un servicio o un producto, por ejemplo, en igualdad de condiciones con las demás. Los Estados partes deben establecer normas de accesibilidad que se elaboren y aprueben en consulta con las organizaciones de personas con discapacidad, de conformidad con el artículo 4, párrafo 3, de la Convención. La obligación de proporcionar accesibilidad es una obligación proactiva y sistémica;
b)Al ser una obligación ex nunc, los ajustes razonables, deben realizarse desde el momento en que una persona con discapacidad requiera acceder a situaciones o entornos no accesibles, o quiera ejercer sus derechos. Los ajustes razonables son solicitados a menudo, aunque no necesariamente, por la persona que requiere el acceso o los representantes de una persona o un grupo de personas facultados para hacerlo. Los ajustes razonables deben negociarse con el solicitante o los solicitantes. En determinadas circunstancias, los ajustes razonables realizados pasan a ser un bien público o colectivo. En otros casos, solo beneficiarán a quienes los solicitan. La obligación de realizar ajustes razonables es una obligación reactiva individualizada, que debe atenderse desde el momento en que se recibe una solicitud de ajustes. Los ajustes razonables exigen que el garante de los derechos entable un diálogo con la persona con discapacidad. Es importante señalar que la obligación de proporcionar ajustes razonables no se limita a situaciones en que una persona con discapacidad haya pedido un ajuste o en que se pueda demostrar que el garante de los derechos en cuestión era consciente de que esa persona tenía una discapacidad. También se aplica cuando el posible garante de los derechos debería haberse dado cuenta de que la persona en cuestión tenía una discapacidad que tal vez obligara a realizar ajustes para que esta pudiera superar obstáculos al ejercicio de sus derechos.
25.La obligación de realizar ajustes razonables de conformidad con los artículos 2 y 5 de la Convención puede dividirse en dos partes: la primera impone una obligación jurídica positiva de proporcionar ajustes razonables, que constituyen una modificación o adaptación que sea necesaria y adecuada, cuando se requiera en un caso particular para garantizar el goce o ejercicio de los derechos de una persona con discapacidad. La segunda parte asegura que los ajustes requeridos no impongan una carga desproporcionada o indebida al garante de los derechos.
a)“Ajustes razonables” es un único término y “razonables” no debe interpretarse erróneamente como una cláusula de excepción; el concepto de “razonabilidad” no debería considerarse un elemento calificativo o modificador de la obligación. No es un medio de evaluar los costos del ajuste ni la disponibilidad de recursos —esto se hace en una etapa posterior, cuando se estima la “carga desproporcionada o indebida”. Por el contrario, la razonabilidad de un ajuste hace referencia a su pertinencia, idoneidad y eficacia para la persona con discapacidad. Por tanto, un ajuste es razonable si logra el objetivo (o los objetivos) para el que se realiza y si está diseñado para satisfacer los requerimientos de la persona con discapacidad;
b)La “carga desproporcionada o indebida” debe entenderse como un concepto único que establece los límites de la obligación de proporcionar ajustes razonables. Ambos términos deben considerarse sinónimos, ya que se refieren a la misma idea: que la solicitud de ajustes razonables tendrá como límite una posible carga excesiva o injustificable para la parte que debe atenderla;
c)Además, los “ajustes razonables” no deben confundirse con las “medidas específicas”, lo que comprende las “medidas de acción afirmativa”. Si bien ambos conceptos tienen por finalidad lograr la igualdad de hecho, los ajustes razonables son una obligación de no discriminación, mientras que las medidas específicas implican un trato preferente a las personas con discapacidad respecto de las demás para solucionar la exclusión histórica y sistemática o sistémica de los beneficios derivados del ejercicio de los derechos. Como ejemplos de medidas específicas cabe citar las medidas temporales para contrarrestar el escaso número de mujeres con discapacidad empleadas en el sector privado y los programas de apoyo destinados a aumentar el número de estudiantes con discapacidad en la educación terciaria. Del mismo modo, los ajustes razonables no deben confundirse con la prestación de apoyo, como los asistentes personales, en relación con el derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad, ni con el apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica;
d)Los “ajustes de procedimiento”, en el contexto del acceso a la justicia, no deben confundirse con los ajustes razonables; estos últimos están limitados por el concepto de desproporcionalidad, mientras que los ajustes de procedimiento no lo están.
26.Entre los elementos fundamentales que guían la aplicación de la obligación de realizar ajustes razonables figuran los siguientes:
a)Detectar y eliminar los obstáculos que repercuten en el goce de los derechos humanos de las personas con discapacidad, mediante el diálogo con la persona con discapacidad de que se trate;
b)Evaluar si es factible realizar un ajuste (jurídicamente o en la práctica), ya que un ajuste imposible, por razones jurídicas o materiales, no es realizable;
c)Evaluar si el ajuste es pertinente (es decir, necesario y adecuado) o eficaz para garantizar el ejercicio del derecho en cuestión;
d)Evaluar si la modificación impone una carga desproporcionada o indebida al garante de los derechos; para determinar si un ajuste razonable supone una carga desproporcionada o indebida, hay que evaluar la proporcionalidad que existe entre los medios empleados y la finalidad, que es el disfrute del derecho en cuestión;
e)Velar por que el ajuste razonable sea adecuado para lograr el objetivo esencial de promover la igualdad y eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad. Por consiguiente, se requiere un enfoque caso por caso basado en consultas con el órgano competente responsable del ajuste razonable y con la persona interesada. Entre los posibles factores que deben tenerse en cuenta figuran los costos financieros, los recursos disponibles (incluidos los subsidios públicos), el tamaño de la parte que ha de realizar los ajustes (en su integralidad), los efectos de la modificación para la institución o empresa, las ventajas para terceros, los efectos negativos para otras personas y los requisitos razonables de salud y seguridad. En lo que respecta al Estado parte en su conjunto y a las entidades del sector privado, se han de considerar los activos globales, y no solo los recursos de una determinada unidad o dependencia de una estructura orgánica;
f)Garantizar que los costos no recaigan sobre las personas con discapacidad en general;
g)Velar por que la carga de la prueba recaiga sobre el garante de los derechos que sostenga que la carga sería desproporcionada o indebida.
27.La justificación de la denegación de un ajuste razonable debe fundamentarse en criterios objetivos, y debe analizarse y comunicarse oportunamente a la persona con discapacidad que requiera el ajuste. La justificación de un ajuste razonable ha de tener en cuenta la duración de la relación entre el garante y el titular de los derechos.
E.Artículo 5, párrafo 4, sobre las medidas específicas
28.Las medidas específicas, que no han de considerarse discriminación, son medidas positivas o de acción afirmativa que tienen por finalidad acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad. Esas medidas se mencionan en otros tratados internacionales de derechos humanos, como el artículo 4 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer o el artículo 1, párrafo 4, de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, y consisten en introducir o mantener ciertas ventajas en favor de un grupo insuficientemente representado o marginado. Suelen ser de carácter temporal, aunque en algunos casos se precisan medidas específicas permanentes, en función del contexto y las circunstancias, como una deficiencia concreta o los obstáculos estructurales de la sociedad. Como ejemplos de medidas específicas cabe mencionar los programas de divulgación y apoyo, la asignación o reasignación de recursos, la selección, contratación y promoción selectivas, los sistemas de cuotas, las medidas de adelanto y empoderamiento, así como los servicios de relevo y la tecnología de apoyo.
29.Las medidas específicas que adopten los Estados partes en virtud del artículo 5, párrafo 4, de la Convención deben ser compatibles con todos los principios y disposiciones establecidos en ella. En particular, no deben perpetuar el aislamiento, la segregación, los estereotipos, la estigmatización ni otros tipos de discriminación contra las personas con discapacidad. Por lo tanto, los Estados partes deben celebrar consultas estrechas con las organizaciones de personas con discapacidad y colaborar activamente con ellas al adoptar medidas específicas.
VI.Obligaciones generales de los Estados partes en virtud de la Convención relativas a la no discriminación y la igualdad
30.Los Estados partes tienen la obligación de respetar, proteger y hacer efectivo el derecho de todas las personas con discapacidad a la igualdad y la no discriminación. En ese sentido, los Estados partes deben abstenerse de toda acción que discrimine a las personas con discapacidad. En particular, deberán modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra esas personas. El Comité ha dado a menudo ejemplos de ello, por ejemplo: leyes de tutela y otras normas que vulneran el derecho a la capacidad jurídica; leyes de salud mental que legitiman la institucionalización forzada y la administración forzada de tratamientos, que son discriminatorias y deben abolirse; la esterilización de mujeres y niñas con discapacidad sin su consentimiento; políticas de institucionalización y de alojamientos inaccesibles; leyes y políticas de educación segregada; y leyes electorales que privan de derechos a las personas con discapacidad .
31.El goce efectivo de los derechos a la igualdad y la no discriminación exige la adopción de medidas de aplicación, como las siguientes:
a)Medidas para crear conciencia entre toda la población sobre los derechos que asisten a las personas con discapacidad en virtud de la Convención, el significado de la discriminación y vías judiciales de recurso existentes;
b)Medidas para garantizar que los derechos consagrados en la Convención sean exigibles ante los tribunales nacionales y den acceso a la justicia a todas las personas que han sido objeto de discriminación;
c)Protección contra las represalias, como un trato adverso o consecuencias negativas tras una denuncia o en un proceso para hacer cumplir las disposiciones en materia de igualdad;
d)Derecho a entablar un proceso ante los tribunales y presentar reclamaciones a través de asociaciones, organizaciones u otras entidades jurídicas que tengan un interés legítimo en hacer valer el derecho a la igualdad;
e)Normas específicas relacionadas con los indicios y las pruebas a fin de garantizar que las actitudes estereotipadas sobre la capacidad de las personas con discapacidad no impidan que las víctimas de discriminación obtengan reparación;
f)Sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias en caso de vulneración del derecho a la igualdad y a medios de reparación adecuados;
g)Prestación de asistencia jurídica suficiente y accesible para garantizar el acceso a la justicia a los demandantes en litigios por discriminación.
32.Los Estados partes deben identificar ámbitos o subgrupos de personas con discapacidad (incluidas las que experimentan discriminación interseccional) que requieran medidas específicas para acelerar o lograr la igualdad inclusiva. Los Estados partes tienen la obligación de adoptar medidas específicas en favor de esos grupos.
33.En lo relativo a la obligación de los Estados partes de efectuar consultas, el artículo 4, párrafo 3, y el artículo 33, párrafo 3, de la Convención recalcan la importante función de las organizaciones de personas con discapacidad en la aplicación y el seguimiento de la Convención. Los Estados partes deben asegurarse de realizar consultas estrechas y conseguir la participación activa de esas organizaciones, que representan la enorme diversidad de la sociedad, incluidos los niños, las personas con autismo, las personas con una alteración genética o neurológica, las personas con una enfermedad rara o crónica, las personas con albinismo, las personas lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersexuales, los pueblos indígenas, las comunidades rurales, las personas de edad, las mujeres, las víctimas de conflictos armados o las personas de minorías étnicas o de origen migrante. Es la única manera en que se puede hacer frente a todas las formas de discriminación, incluidas la discriminación múltiple y la interseccional.
34.Los Estados partes tienen obligaciones in materia de información que dimanan del artículo 5 de la Convención, ya que deben reunir y analizar los datos y la información de investigación que proceda para detectar desigualdades, prácticas discriminatorias y cuadros de desventaja, y analizar la eficacia de las medidas destinadas a promover la igualdad. El Comité ha observado que muchos Estados partes carecen de datos actualizados sobre la discriminación por motivos de discapacidad y que, a menudo, cuando la legislación y los reglamentos nacionales lo permiten, no se hacen distinciones por deficiencia, género, sexo, identidad de género, etnia, religión, edad u otros estratos de la identidad. Esos datos y su análisis son de importancia primordial para formular medidas eficaces de lucha contra la discriminación y en favor de la igualdad.
35.Los Estados partes también deberían realizar investigaciones apropiadas sobre la discriminación por motivos de discapacidad y la igualdad de derechos de las personas con discapacidad. Los programas de investigación deben incorporar a las personas con discapacidad en los procesos de investigación desde la fase de formulación, a fin de asegurar su participación significativa en la investigación. Los procesos de investigación inclusiva y participativa deberían garantizar un espacio seguro para los participantes y centrarse en las experiencias vividas por las personas con discapacidad y sus requerimientos.
VII.Relación con otros artículos específicos de la Convención
A.Artículo 6 sobre las mujeres con discapacidad
36.Las mujeres y las niñas con discapacidad figuran entre los grupos de personas con discapacidad que con mayor frecuencia experimentan discriminación múltiple e interseccional. El artículo 6 es un artículo transversal y debe tenerse en cuenta en relación con todas las disposiciones de la Convención. Aunque el término “múltiples formas de discriminación” solo se menciona en el artículo 6, la discriminación múltiple e interseccional puede ocurrir con cualquier combinación de dos o más motivos. El artículo 6 es un artículo vinculante sobre la igualdad y la no discriminación en el que se prohíbe la discriminación contra las mujeres y las niñas con discapacidad y se obliga a los Estados partes a promover la igualdad tanto de oportunidades como de resultados. Además, al igual que el artículo 7, debe considerarse que tiene carácter ilustrativo y no exhaustivo, y establece obligaciones en relación con los dos ejemplos destacados de discriminación múltiple e interseccional.
B.Artículo 7 sobre los niños y las niñas con discapacidad
37.Los niños y las niñas con discapacidad suelen ser objeto de discriminación múltiple e interseccional. Los Estados partes deben prohibir todas las formas de discriminación por motivos de discapacidad dirigidas específicamente contra los niños y las niñas, proporcionar vías de recurso eficaces y accesibles, y crear conciencia entre el público y los profesionales para prevenir y eliminar la discriminación. En muchos Estados partes, por ejemplo, la ley permite agredir a los niños con el pretexto de impartir “disciplina” o velar por la “seguridad” (por ejemplo, inmovilizándolos). Estos castigos corporales a menudo afectan de manera desproporcionada a los niños y las niñas con discapacidad. Los Estados partes deben prohibir todas las formas de castigo corporal y todos los tratos crueles, inhumanos y degradantes a los niños y las niñas en todos los entornos, y han de garantizar que se adopten las medidas adecuadas para aplicar esta prohibición.
38.El concepto de “interés superior del niño” que figura en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño debe aplicarse a los niños y las niñas con discapacidad atendiendo meticulosamente a sus circunstancias. Los Estados partes deben promover la incorporación de la perspectiva de la discapacidad en las leyes y políticas generales sobre la infancia y la adolescencia. Sin embargo, el concepto del interés superior no debe utilizarse para impedir que los niños, especialmente las niñas con discapacidad, ejerzan su derecho a la integridad física. Debe utilizarse para asegurar que los niños y las niñas con discapacidad sean informados, consultados y escuchados en todos los procesos de adopción de decisiones relacionadas con su situación. En particular, los Estados partes deberían poner fin a los actos de violencia y las medidas de institucionalización contra los niños y las niñas con discapacidad, a los que se niega el derecho a crecer en el seno de su familia como forma de discriminación. Los Estados partes deben implementar estrategias de desinstitucionalización que ayuden a los niños a vivir con sus familias o en formas alternativas de acogimiento familiar en la comunidad. También deben adoptar medidas de apoyo a fin de que todos los niños con discapacidad puedan ejercer su derecho a ser escuchados en todos los procedimientos que los afectan, incluso en los parlamentos, comités y órganos de adopción de decisiones políticas.
C.Artículo 8 sobre la toma de conciencia
39.La discriminación no puede combatirse sin la toma de conciencia de todos los sectores del Gobierno y la sociedad. Por lo tanto, todas las acciones en favor de la no discriminación y la igualdad deben acompañarse de medidas adecuadas de creación de conciencia y de medidas destinadas a modificar o abolir los estereotipos peyorativos agravados y las actitudes negativas en relación con la discapacidad. Además, las campañas de concienciación deben abordar la violencia, las prácticas nocivas y los prejuicios. Los Estados partes deben adoptar medidas para fomentar, entre otras cosas, que los medios de comunicación difundan una imagen de las personas con discapacidad que sea compatible con el propósito de la Convención y para modificar las opiniones perjudiciales sobre las personas con discapacidad, como las que las presentan, de forma poco realista, como peligrosas para sí mismas y para otras personas, o como personas que sufren o son objeto de cuidados y constituyen una carga social y económica improductiva para la sociedad.
D.Artículo 9 sobre la accesibilidad
40.La accesibilidad es una condición previa y un medio para lograr la igualdad de hecho para todas las personas con discapacidad. A fin de que las personas con discapacidad participen efectivamente en la comunidad, los Estados partes deben abordar la accesibilidad del entorno construido y el transporte público, así como de los servicios de información y comunicaciones, que deben ser accesibles y que todas las personas con discapacidad deben poder utilizar en igualdad de condiciones con las demás. La accesibilidad en el contexto de los servicios de comunicaciones incluye la prestación de apoyo social y para la comunicación.
41.Como ya se ha indicado, la accesibilidad y los ajustes razonables son dos conceptos distintos en las leyes y políticas de igualdad:
a)Las obligaciones relacionadas con la accesibilidad se refieren a los grupos y deben aplicarse de forma gradual, pero sin condiciones;
b)Las obligaciones relacionadas con los ajustes razonables, por el contrario, son individualizadas, se aplican de forma inmediata a todos los derechos, y pueden verse limitadas por la desproporcionalidad.
42.Dado que la realización gradual de la accesibilidad en el entorno construido, el transporte público y los servicios de información y comunicación puede llevar tiempo, cabe utilizar ajustes razonables entre tanto como medio para facilitar el acceso a una persona, por ser una obligación inmediata. El Comité exhorta a los Estados partes a que se guíen por su observación general núm. 2 (2014) sobre la accesibilidad.
E.Artículo 11 sobre situaciones de riesgo y emergencias humanitarias
43.La no discriminación se debe garantizar en situaciones de riesgo y emergencias humanitarias, también sobre la base de las obligaciones dimanantes del derecho internacional humanitario, incluido el derecho sobre el desarme humanitario, a fin de hacer frente al mayor riesgo de discriminación contra las personas con discapacidad inherente a esas situaciones.
44.Con frecuencia, las personas con discapacidad desplazadas internacionalmente o los refugiados con discapacidad no gozan de igualdad en el acceso a bienes de primera necesidad, como el agua, el saneamiento, los alimentos y la vivienda. Muchas veces no se dispone, por ejemplo, de instalaciones de higiene accesibles, como letrinas y duchas, o su número es insuficiente.
45.Las mujeres y las niñas con discapacidad en situaciones de riesgo y emergencias humanitarias están más expuestas a la violencia, lo que incluye los abusos, la explotación y la violencia de carácter sexual, y tienen menos posibilidades de acceder a servicios de recuperación y rehabilitación, o a la justicia.
46.Por consiguiente, los Estados partes tienen la obligación de aplicar el principio de no discriminación en todos los programas y actividades. Esto significa incluir a las personas con discapacidad en los protocolos de emergencia nacionales en igualdad de condiciones con las demás personas, reconocer plenamente a las personas con discapacidad en situaciones de evacuación, ofrecerles líneas telefónicas de información y comunicación y líneas directas de emergencia que sean accesibles, asegurar que la asistencia humanitaria de socorro se distribuya en forma accesible y no discriminatoria a las personas con discapacidad en las emergencias humanitarias, y asegurar que en los alojamientos de emergencia y los campamentos de refugiados haya agua, saneamiento e instalaciones de higiene disponibles y accesibles para las personas con discapacidad. Después de las emergencias, la reconstrucción accesible es decisiva para garantizar la igualdad de las personas con discapacidad en la sociedad. A fin de asegurar estos elementos, los Estados partes deben colaborar estrechamente con las personas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan, en la elaboración, la aplicación, la supervisión y la evaluación de las leyes y políticas relacionadas con todas las etapas de las situaciones de emergencia.
F.Artículo 12 sobre el igual reconocimiento como persona ante la ley
47.El derecho a la capacidad jurídica es un derecho mínimo, es decir, es necesario para el disfrute de casi todos los demás derechos contemplados en la Convención, incluido el derecho a la igualdad y la no discriminación. Los artículos 5 y 12 están intrínsecamente relacionados, ya que la igualdad ante la ley debe incluir el disfrute de la capacidad jurídica de todas las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás. La discriminación mediante la denegación de la capacidad jurídica puede adoptar distintas formas, como en los sistemas basados en la condición, los sistemas funcionales y los sistemas basados en los resultados. La denegación de la adopción de decisiones sobre la base de la discapacidad mediante cualquiera de esos sistemas es discriminatoria.
48.Una diferencia fundamental entre la obligación de efectuar ajustes razonables en virtud del artículo 5 de la Convención y el apoyo que se debe proporcionar a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en virtud del artículo 12, párrafo 3, es que la obligación establecida en este artículo 12, párrafo 3, no tiene ningún límite. El hecho de que el apoyo para el ejercicio de la capacidad pueda imponer una carga desproporcionada o indebida no limita la obligación de proporcionarlo.
49.A fin de asegurar la coherencia entre los artículos 5 y 12 de la Convención, los Estados partes deben:
a)Reformar la legislación vigente para prohibir la denegación discriminatoria de la capacidad jurídica, fundamentada en modelos basados en la condición, funcionales o basados en los resultados. Cuando proceda, sustituir esos modelos con otros de apoyo para la adopción de decisiones, teniendo en cuenta la capacidad jurídica universal de los adultos, sin discriminación de ningún tipo;
b)Proporcionar recursos a los sistemas de apoyo para la adopción de decisiones con objeto de asistir a las personas con discapacidad a fin de que se desenvuelvan en los sistemas jurídicos existentes. La regulación de esos servicios y la asignación de recursos para prestarlos deben ser conformes con las disposiciones fundamentales señaladas en el párrafo 29 de la observación general núm. 1 (2014) sobre el igual reconocimiento como persona ante la ley. Esto incluye basar los sistemas de apoyo en la aplicación de los derechos, la voluntad y las preferencias de quienes reciben dicho apoyo, en lugar de en lo que se percibe como su interés superior. Cuando no sea factible determinar la voluntad y las preferencias de la persona, en lugar de aplicar el concepto del interés superior en todas las cuestiones relacionadas con personas adultas se debería realizar la mejor interpretación de su voluntad y sus preferencias;
c)Los Estados partes deberían proteger contra la discriminación estableciendo una red accesible de asesoramiento o asistencia jurídicos gratuitos de gran calidad, disponible a nivel local, con pocos requisitos mínimos, que debe respetar la voluntad y las preferencias de esas personas y proteger sus derechos procesales (derecho a la capacidad jurídica) al mismo nivel que en otros tipos de representación jurídica. Los Estados partes deben garantizar sistemáticamente que los instrumentos de protección no se basen en la supresión de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad ni en otro tipo de obstáculos a su acceso a la justicia.
50.Se debe impartir formación y educación a los organismos pertinentes, como los encargados de la adopción de decisiones, los proveedores de servicios u otros interesados. Los Estados partes tienen la obligación de asegurar la igualdad en el disfrute de todos los bienes y servicios ofrecidos en la sociedad, entre otros, los bienes y servicios que se enumeran en el artículo 12, párrafo 5, en el que se indican algunos bienes que están vedados especialmente a las personas con discapacidad, por ejemplo los bienes o servicios relacionados con asuntos financieros, como las hipotecas. En el artículo 25 e) se menciona otro servicio que no suele ser accesible para las personas con discapacidad, a saber, los seguros de vida y los seguros de salud (privados). Los Estados partes deben adoptar un enfoque activo y amplio para garantizar la igualdad en el disfrute de los bienes y servicios del sector privado. Eso incluye fortalecer la legislación contra la discriminación en lo relacionado con el sector privado. Deberían cooperar con los sindicatos y otros agentes para encontrar asociados que estén dispuestos a lograr el cambio.
G.Artículo 13 sobre el acceso a la justicia
51.Los derechos y las obligaciones en materia de igualdad y no discriminación indicados en el artículo 5 suscitan una consideración especial con respecto al artículo 13 que, entre otras cosas, exige ajustes de procedimiento y adecuados a la edad. Estos ajustes difieren de los ajustes razonables en que no están limitados por la desproporcionalidad. Un ejemplo de ajustes procesales es el reconocimiento de los distintos métodos de comunicación de las personas con discapacidad en los juzgados y tribunales. Los ajustes adecuados a la edad pueden consistir en divulgar información sobre los mecanismos disponibles para presentar denuncias y acceder a la justicia utilizando un lenguaje sencillo y adecuado a la edad.
1.Artículo 13, párrafo 1
52.A fin de garantizar el acceso efectivo a la justicia, los procesos deben permitir la participación y ser transparentes. Entre las medidas que permiten la participación cabe mencionar las siguientes:
a)Transmisión de información de manera comprensible y accesible;
b)Reconocimiento de distintas formas de comunicación y adaptación a su uso;
c)Accesibilidad física en todas las etapas del proceso;
d)Apoyo financiero en el caso de la asistencia letrada, si procede, y con sujeción a los requisitos reglamentarios en cuanto a los medios de vida y la justificación de esa ayuda.
53.Las medidas adecuadas para proteger a las personas que no pueden defenderse contra la discriminación, aunque reciban apoyo, o cuyas opciones se vean muy limitadas por el temor a las consecuencias negativas de sus esfuerzos por defenderse, son medidas de interés público (acción popular).
54.Además, en aras de la transparencia, las medidas de los Estados partes deben garantizar que toda la información pertinente esté disponible y sea accesible, que se lleve un registro adecuado de todas las reclamaciones, las causas y las órdenes judiciales y que se informe al respecto.
2.Artículo 13, párrafo 2
55.A fin de promover un respeto e implementación adecuados de los derechos y las obligaciones, es necesario capacitar a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, crear conciencia entre los titulares de derechos e incrementar la capacidad de los garantes de derechos. Una capacitación adecuada debe incluir:
a)Las complejidades de la interseccionalidad y el hecho de que las personas no deben identificarse exclusivamente en razón de la deficiencia. La creación de conciencia sobre las cuestiones de interseccionalidad debe ser pertinente para formas concretas de discriminación y opresión;
b)La diversidad de personas con discapacidad y lo que cada una requiere para tener un acceso efectivo a todos los aspectos del sistema de justicia en igualdad de condiciones con las demás;
c)La autonomía individual de las personas con discapacidad y la importancia de la capacidad jurídica para todos;
d)La capital importancia de una comunicación eficaz y auténtica para una inclusión satisfactoria;
e)Las medidas adoptadas para asegurar la capacitación eficaz acerca de los derechos de las personas con discapacidad de todo el personal, lo que incluye a abogados, magistrados, jueces, funcionarios de prisiones, intérpretes de lengua de señas e integrantes del sistema policial y penitenciario.
H.Artículo 14 sobre libertad y seguridad de la persona, artículo 15 sobre protección contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, artículo 16 sobre protección contra la explotación, la violencia y el abuso y artículo 17 sobre protección de la integridad personal
56.Las personas con discapacidad pueden verse afectadas de manera desproporcionada por la violencia, los malos tratos y otros castigos crueles y degradantes, que pueden ser en forma de medidas de contención o segregación, así como de agresiones violentas. Preocupan especialmente al Comité los actos que se indican a continuación cometidos contra personas con discapacidad, incluidos los niños, en razón de su deficiencia, que son discriminatorios por definición: separación de niños con discapacidad de su familia e internamiento forzoso en instituciones; privación de libertad; tortura o tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; violencia; y administración forzosa de tratamientos a las personas con discapacidad, tanto dentro como fuera de los centros de salud mental. Los Estados partes deben adoptar todas las medidas que proceda para proteger a las personas con discapacidad e impedir que sean objeto de toda forma de explotación, violencia y abusos. Los tratamientos forzosos para corregir la discapacidad deberían prohibirse.
I.Artículo 19 sobre el derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad
57.El artículo 19 de la Convención reafirma la no discriminación y el reconocimiento del derecho de todas las personas con discapacidad a vivir con plena inclusión y participar de forma independiente en la comunidad en igualdad de condiciones. Para dar efectividad al derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad, los Estados partes deben adoptar medidas efectivas y pertinentes para facilitar el pleno goce de este derecho por las personas con discapacidad y su plena inclusión y participación en la comunidad. Con ese fin, es necesario aplicar estrategias de desinstitucionalización y, de conformidad con la observación general núm. 5 del Comité (2017) sobre el derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad, asignar recursos para servicios de apoyo a la vida independiente, viviendas accesibles y asequibles, servicios de apoyo para los familiares cuidadores y acceso a la educación inclusiva.
58.En el artículo 19 de la Convención se reconoce el derecho a no verse obligado a vivir con arreglo a un sistema de vida específico en razón de la discapacidad. La institucionalización es discriminatoria, ya que demuestra la incapacidad para crear apoyo y servicios en la comunidad para las personas con discapacidad, quienes se ven obligadas a renunciar a su participación en la vida comunitaria para poder recibir tratamiento. La institucionalización de personas con discapacidad como condición para recibir servicios de salud mental del sector público constituye un trato diferenciado por motivos de discapacidad y, por lo tanto, es discriminatorio.
59.Los criterios y procedimientos de admisibilidad para recibir servicios de apoyo deben establecerse de forma objetiva y no discriminatoria, y han de centrarse en los requerimientos de la persona, en lugar de en la deficiencia, siguiendo un enfoque basado en los derechos humanos. La creación de servicios de apoyo debería centrarse en las personas, tener en cuenta la edad y las diferencias de género, y ser apropiada desde el punto de vista cultural.
60.Los Estados partes deberían prohibir e impedir que terceras partes impongan barreras prácticas o de procedimiento que impidan vivir de forma independiente y ser incluido en la comunidad, por ejemplo asegurando que los servicios sean compatibles con una vida independiente y en la comunidad, que no se niegue a las personas con discapacidad la posibilidad de alquilar y que estas no se vean desfavorecidas en el mercado inmobiliario.
J.Artículo 23 sobre el respeto del hogar y de la familia
61.Las personas con discapacidad son a menudo discriminadas en el ejercicio de su derecho a contraer matrimonio o en sus derechos familiares y a la patria potestad, debido a leyes y políticas discriminatorias y a medidas administrativas. Con frecuencia se considera que los progenitores con discapacidad no son aptos o capaces de cuidar a sus hijos. La separación de un niño o una niña de sus padres en razón de su discapacidad, de la de los progenitores, o de ambos constituye discriminación y contraviene el artículo 23.
62.El internamiento de niños en instituciones en razón de su deficiencia también es una forma de discriminación prohibida por el artículo 23, párrafo 5, de la Convención. Los Estados deben velar por que los progenitores con discapacidad y los progenitores de niños con discapacidad tengan el apoyo necesario en la comunidad para atender a sus hijos.
K.Artículo 24 sobre la educación
63.El hecho de que algunos Estados partes no ofrezcan a los alumnos con discapacidad (incluidos los alumnos cuya discapacidad es visible o invisible y los que experimentan formas múltiples de discriminación o discriminación interseccional) un acceso igualitario a escuelas generales con educación inclusiva y de calidad es discriminatorio, contrario a los objetivos de la Convención y vulnera directamente los artículos 5 y 24. El artículo 5, párrafo 1, interactúa con el artículo 24 y obliga a los Estados partes a eliminar todos los tipos de obstáculos discriminatorios, incluidos los obstáculos jurídicos y sociales, a la educación inclusiva.
64.Los modelos de educación segregada, que excluyen a los estudiantes con discapacidad de la educación general e inclusiva en razón de esa discapacidad, contravienen los artículos 5, párrafo 2, y 24, párrafo 1 a), de la Convención. El artículo 5, párrafo 3, exige que los Estados partes adopten todas las medidas adecuadas para asegurar la realización de ajustes razonables. Este derecho se ve reforzado, para las personas con discapacidad, en el artículo 24, párrafo 2 b), que obliga a los Estados partes a asegurar una educación inclusiva para las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás, en la comunidad en que viven. Ese objetivo puede lograrse proporcionando ajustes razonables que respondan a lo que requiera el interesado, de conformidad con el artículo 24, párrafo 2 c), y desarrollando entornos nuevos e inclusivos con arreglo al diseño universal. Los sistemas de evaluación normalizados, como los exámenes de admisión que excluyen directa o indirectamente a los estudiantes con discapacidad, son discriminatorios y contravienen los artículos 5 y 24. Las obligaciones de los Estados partes van más allá de la escuela. Han de garantizar que se proporciona transporte escolar a todos los estudiantes con discapacidad cuando las opciones de transporte sean limitadas debido a barreras sociales o económicas.
65.A fin de garantizar la igualdad y la no discriminación de los niños sordos en la educación, se les deben proporcionar entornos de aprendizaje en lengua de señas con otros niños sordos y con adultos sordos que les sirvan de modelos de conducta. Por tanto, se considera discriminatorio que los docentes de niños sordos no dominen la lengua de señas y que los entornos escolares no sean accesibles y excluyan a los niños sordos. El Comité exhorta a los Estados partes a que se guíen por su observación general núm. 4 (2016) sobre el derecho a la educación inclusiva, al aplicar las medidas necesarias para cumplir las obligaciones que les incumben en virtud de los artículos 5 y 24.
L.Artículo 25 sobre la salud
66.En virtud de los artículos 5 y 25 de la Convención, los Estados partes tienen la obligación de prohibir y prevenir la denegación discriminatoria de servicios de salud a las personas con discapacidad y de proporcionar servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluidos los derechos en materia de salud sexual y reproductiva. Los Estados partes también deben hacer frente a las formas de discriminación que vulneran el derecho de las personas con discapacidad, que coartan su derecho a recibir atención de la salud sobre la base del consentimiento libre e informado, o que hacen inaccesibles las instalaciones o la información.
M.Artículo 27 sobre el trabajo y el empleo
67.Para lograr la igualdad de hecho de conformidad con la Convención, los Estados partes deben velar por que no haya discriminación por motivos de discapacidad en relación con el trabajo y el empleo. A fin de garantizar los ajustes razonables como se indica en el artículo 5, párrafo 3, y de lograr o acelerar la igualdad de hecho en el entorno de trabajo como se indica en el artículo 5, párrafo 4, los Estados partes deberían:
a)Facilitar la transición desde entornos laborales segregados para las personas con discapacidad y apoyar la participación de esas personas en el mercado de trabajo abierto y, entre tanto, garantizar también la aplicabilidad inmediata de los derechos laborales a esos entornos;
b)Promover el derecho al empleo con apoyo, lo que incluye la asistencia laboral, la preparación individual al trabajo y programas de cualificación profesional; proteger los derechos de los trabajadores con discapacidad; y garantizar el derecho a elegir libremente el empleo;
c)Velar por que las personas con discapacidad reciban una remuneración no inferior al salario mínimo y no pierdan las prestaciones por discapacidad cuando empiecen a trabajar;
d)Reconocer expresamente la denegación de ajustes razonables como discriminación y prohibir la discriminación múltiple e interseccional y el acoso;
e)Asegurar a las personas con discapacidad una transición adecuada y no discriminatoria al empezar a trabajar o cesar en un empleo. Los Estados partes están obligados a garantizar el acceso efectivo y en condiciones de igualdad a prestaciones y derechos, como la jubilación o las prestaciones por desempleo. La exclusión del empleo menoscabaría esos derechos y exacerbaría la situación de exclusión;
f)Promover el trabajo en entornos laborales inclusivos y accesibles, en condiciones de seguridad e higiene, en los sectores público y privado;
g)Velar por que las personas con discapacidad gocen de igualdad de oportunidades en lo que respecta a la promoción profesional mediante reuniones periódicas de evaluación con sus superiores y definiendo los objetivos que deben alcanzar, como elemento de una estrategia amplia;
h)Garantizar el acceso de los empleados con discapacidad a la formación, el perfeccionamiento y la educación, lo que incluye la formación profesional y el fomento de la capacidad, y la capacitación acerca del empleo de personas con discapacidad y los ajustes razonables para los empleadores, las organizaciones que representan a empleados y empleadores, los sindicatos y las autoridades competentes;
i)Promover medidas de aplicación universal en materia de seguridad e higiene en el trabajo para las personas con discapacidad, como reglamentos sobre seguridad y salud ocupacional que no sean discriminatorios y fomenten la inclusión de las personas con discapacidad;
j)Reconocer el derecho de las personas con discapacidad a tener acceso a las organizaciones gremiales y sindicales.
N.Artículo 28 sobre el nivel de vida adecuado y la protección social
68.Como se indica en el párrafo 59 de la observación general núm. 3 del Comité, la pobreza es tanto un factor agravante como el resultado de la discriminación múltiple. El hecho de no hacer efectivo el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellos y sus familias va en contra de los objetivos de la Convención. Esto es especialmente preocupante en lo que respecta a las personas con discapacidad que viven en condiciones de pobreza extrema o indigencia. Para lograr un nivel de vida adecuado comparable al de los demás, las personas con discapacidad suelen incurrir en gastos adicionales. Esto representa una desventaja especial para los niños o las mujeres de edad con discapacidad que viven en la pobreza extrema o la indigencia. Los Estados partes deben adoptar medidas eficaces para que las personas con discapacidad puedan sufragar los gastos adicionales relacionados con la discapacidad. Los Estados partes deben adoptar medidas inmediatas para proporcionar a las personas con discapacidad que viven en la pobreza extrema y la indigencia unos niveles mínimos básicos de alimentación, vestido y vivienda adecuados.
69.En lo que respecta a la protección social, los Estados partes deben aplicar también una protección básica mínima.
O.Artículo 29 sobre la participación en la vida política y pública
70.La exclusión de los procesos electorales y de otras formas de participación en la vida política son ejemplos frecuentes de discriminación basada en la discapacidad. A menudo está estrechamente relacionada con la negación o la limitación de la capacidad jurídica. Los Estados partes deberían tratar de aplicar las medidas siguientes:
a)Reformar las leyes, las políticas y los reglamentos que impiden sistemáticamente a las personas con discapacidad votar o presentarse como candidatas en las elecciones;
b)Velar por que el proceso electoral sea accesible a todas las personas con discapacidad antes, durante y después de las elecciones;
c)Realizar ajustes razonables para determinadas personas con discapacidad e implementar medidas de apoyo en función de los requerimientos individuales de las personas con discapacidad para que participen en la vida política y pública;
d)Apoyar a las organizaciones que representan a las personas con discapacidad y colaborar con ellas en el proceso de participación política en los niveles nacional, regional e internacional, por ejemplo consultando con ellas asuntos que conciernen directamente a las personas con discapacidad;
e)Dotarse de sistemas de información y de legislación que posibiliten una participación política continua de las personas con discapacidad, en particular en los períodos entre elecciones.
P.Artículo 31 sobre la recopilación de datos y estadísticas
71.La recopilación y el análisis de datos son medidas fundamentales para hacer un seguimiento de las políticas y leyes de lucha contra la discriminación. Los Estados partes deben recopilar y analizar datos, que deben desglosarse por discapacidad y categoría interseccional. Los datos recopilados deben aportar información sobre todas las formas de discriminación. Esos datos deben ser amplios y abarcar estadísticas, descripciones y otros tipos de información como indicadores para evaluar la aplicación y el seguimiento de los progresos y la eficacia de iniciativas y políticas nuevas o en curso. Deben elaborarse indicadores que tengan en cuenta la cuestión de la discapacidad, y estos deben utilizarse con arreglo a la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible. El diseño, la recopilación y el análisis de los datos deberían ser participativos, es decir, llevarse a cabo a través de consultas estrechas y significativas con las organizaciones que representan a las personas con discapacidad, incluidos los niños. Las investigaciones y los estudios en los que se recopilan datos a menudo pasan por alto a las personas que viven en lugares cerrados, como las instituciones y los hospitales psiquiátricos, y que deberían ser incluidas sistemáticamente en esos estudios.
Q.Artículo 32 sobre la cooperación internacional
72.Todos los esfuerzos de cooperación internacional, incluida la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, deben ser inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad, además de guiarse por la Convención. Los Estados partes deben elaborar marcos de supervisión con indicadores de derechos humanos, así como metas y parámetros de referencia para cada indicador, en consonancia con el Objetivo 10 de los Objetivos de Desarrollo Sostenible. Todo tipo de cooperación internacional debe aspirar a promover las leyes y políticas contra la discriminación que busquen la plena inclusión, de conformidad con la Convención y la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, así como otros marcos internacionales de derechos humanos conexos.
VIII.Aplicación a nivel nacional
73.A la luz del contenido normativo y las obligaciones que se han reseñado más arriba, los Estados partes deberían adoptar las medidas siguientes para garantizar la aplicación plena del artículo 5 de la Convención:
a)Realizar estudios sobre la armonización de la legislación y las prácticas nacionales con la Convención, derogar las leyes y los reglamentos discriminatorios que sean incompatibles con la Convención, y modificar o abolir los usos y las prácticas que sean discriminatorios contra las personas con discapacidad;
b)Elaborar leyes contra la discriminación cuando no existan y promulgar leyes contra la discriminación que incluyan a las personas con discapacidad, tengan un amplio alcance personal y material y ofrezcan recursos jurídicos efectivos. Esas leyes solo pueden ser eficaces si se basan en una definición de la discapacidad que comprenda a las personas que tengan deficiencias tanto físicas como psicosociales, intelectuales o sensoriales a largo plazo, y deberían incluir discapacidades pasadas, presentes, futuras y presuntas, así como a las personas asociadas con las personas con discapacidad. Las personas que hayan sido víctimas de discriminación por motivos de discapacidad y que busquen una reparación jurídica no deberían tener que enfrentarse a la carga de demostrar que tienen “un grado suficiente” de discapacidad para beneficiarse de la protección de la ley. La legislación de lucha contra la discriminación inclusiva con respecto a las personas con discapacidad debe tener por efecto prohibir y prevenir actos discriminatorios, en lugar de centrarse en un grupo protegido concreto. En ese sentido, una definición amplia de discapacidad relacionada con las deficiencias sería conforme con la Convención;
c)Velar por que la legislación contra la discriminación se extienda a las esferas pública y privada; abarque, entre otros, los ámbitos de la educación, el empleo, los bienes y los servicios; y aborde la discriminación específica por motivos de discapacidad, como la educación segregada, la institucionalización, la negación o limitación de la capacidad jurídica, el tratamiento forzoso de la salud mental, la denegación de la enseñanza en lengua de señas y de intérpretes profesionales de lengua de señas, y la denegación de comunicación en braille u otros modos, medios y formatos alternativos o aumentativos de comunicación;
d)Promover la plena inclusión en los servicios generales de empleo y formación profesional, incluidos los que fomentan el espíritu empresarial y apoyan la creación de cooperativas y otras formas de economía social;
e)Velar por que la protección contra la discriminación de las personas con discapacidad tenga el mismo nivel que la de otros grupos sociales;
f)Elaborar e implementar programas de adquisición de conocimientos y fomento de la capacidad, como la capacitación en los organismos públicos y la economía informal, a fin de asegurar el cumplimiento de la Convención. La concienciación y el fomento de la capacidad deben desarrollarse y aplicarse con la participación genuina de las personas con discapacidad y las organizaciones que representan a la diversa variedad de personas con discapacidad, y son componentes cruciales para establecer una cultura de tolerancia y diversidad, que es el fundamento de la legislación y las políticas de lucha contra la discriminación;
g)Hacer un seguimiento del número de denuncias de discriminación por motivos de discapacidad, como proporción del número total de denuncias de discriminación, desglosadas por sexo, edad, barreras detectadas y sector en que se produjo la presunta discriminación, y proporcionar información sobre los casos que se resolvieron extrajudicialmente, que están ante los tribunales y que se han juzgado, y el número de fallos que dieron lugar a indemnizaciones o sanciones;
h)Establecer mecanismos de reparación accesibles y eficaces y garantizar el acceso a la justicia, en igualdad de condiciones, para las víctimas de discriminación por motivos de discapacidad. Esto abarca el acceso de todas las personas con discapacidad a procedimientos judiciales o administrativos eficaces, lo que incluye mecanismos de denuncia accesibles y eficaces, y a asistencia jurídica apropiada, de calidad y, cuando proceda y con sujeción a los requisitos reglamentarios en cuanto a los medios de vida y la justificación de esa ayuda, asequible. Los Estados partes deben intervenir de manera eficaz y oportuna en caso de acciones u omisiones de agentes públicos y privados que vulneren el derecho a la igualdad y la no discriminación de las personas con discapacidad y los grupos de personas con discapacidad, tanto en lo que se refiere a los derechos civiles y políticos, como a los derechos económicos, sociales y culturales. El reconocimiento de recursos judiciales de índole colectiva o de demandas colectivas puede contribuir de manera considerable a garantizar eficazmente el acceso a la justicia en situaciones que afecten a grupos de personas con discapacidad;
i)Incluir en la legislación nacional de lucha contra la discriminación la protección de las personas contra un trato adverso o consecuencias negativas en respuesta a las denuncias o actuaciones destinadas a hacer cumplir las disposiciones relativas a la igualdad. La legislación contra la discriminación también debe velar por que no se impida indebidamente que las víctimas de discriminación obtengan reparación y evitar su revictimización. En particular, las normas procesales deberían desplazar la carga de la prueba del demandante al demandado, en los procedimientos civiles, cuando de los hechos se desprenda que ha habido discriminación;
j)Elaborar, en estrecha consulta con las organizaciones de personas con discapacidad, las instituciones nacionales de derechos humanos y otros interesados pertinentes, como los organismos de promoción de la igualdad, una política y una estrategia de igualdad que sean accesibles e incluyan a todas las personas con discapacidad;
k)Mejorar el conocimiento en todos los sectores de la sociedad, incluso entre los funcionarios de todos los ámbitos de la administración pública y en el sector privado, del alcance, el contenido y las consecuencias prácticas de los derechos a la no discriminación y la igualdad de todas las personas con discapacidad;
l)Adoptar medidas adecuadas para hacer un seguimiento periódico y completo de la igualdad inclusiva. Esto incluye la recopilación y el análisis de datos desglosados sobre la situación de las personas con discapacidad;
m)Velar por que los mecanismos nacionales de supervisión establecidos en virtud del artículo 33 de la Convención sean independientes, colaboren con las organizaciones que representan a las personas con discapacidad y cuenten con recursos suficientes para hacer frente a la discriminación contra las personas con discapacidad;
n)Ofrecer medidas específicas de protección contra todo acto de violencia, explotación y abuso, o atentado contra la integridad física, de que son objeto exclusivamente o de manera desproporcionada las personas con discapacidad, y ejercer la diligencia debida para prevenirlos y proporcionar reparación;
o)Adoptar medidas concretas para lograr la igualdad inclusiva, en particular para las personas con discapacidad que son objeto de discriminación interseccional, como las mujeres, las niñas, los niños, las personas de edad y las personas indígenas con discapacidad;
p)Los Estados partes que reciben gran número de solicitantes de asilo, refugiados o migrantes deben establecer procedimientos formales, definidos por ley, que permitan garantizar la accesibilidad para las personas con discapacidad, como las mujeres y los niños con discapacidad y las personas con discapacidad psicosocial e intelectual, en los centros de acogida y otros entornos. Los Estados partes deben velar por que se brinde asesoramiento psicosocial y jurídico, apoyo y rehabilitación a las personas con discapacidad, y por que los servicios de protección estén adaptados a la discapacidad, la edad y el género de cada persona y sean apropiados desde el punto de vista cultural.