Comité de los Derechos del Niño

Dictamen aprobado por el Comité en virtud del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, respecto de la comunicación núm. 74/2019 * **

Comunicación presentada por:	Z. S. y A. S. (representados por el abogado Klausfranz Rüst-Hehli)
Presuntas víctimas:	K. S. y M. S.
Estado parte:	Suiza
Fecha de la comunicación:	20 de septiembre de 2018 (presentación inicial)
Fecha de adopción del dictamen :	10 de febrero de 2022
Asunto:	Expulsión a la Federación de Rusia; acceso a la atención médica
Cuestiones de procedimiento:	Falta de autorización; no agotamiento de los recursos internos; falta de fundamentación de la queja; inadmisibilidad ratione temporis; posibilidad de invocar ante los tribunales los derechos consagrados en la Convención
Cuestiones de fondo:	Interés superior del niño; recurso efectivo; derecho a la salud; tortura y malos tratos
Artículos de la Convención :	2; 3; 4; 6, párr. 2; 8, párr. 2; 11; 12; 13; 14; 16; 17; 19; 20; 22; 23; 24; 25; 26; 27; 28; 29; 31; 32; 34; 36 y 37 a)
Artículo del Protocolo Facultativo:	7 c), e), f) y g)

1.1Los autores de la comunicación son Z. S., nacida en 1982, y A. S., nacido en 1975, ambos de nacionalidad rusa y originarios de Chechenia. Presentan la comunicación en nombre de sus hijos, K. S., nacido en 2006, y M. S., nacida en 2012, también de nacionalidad rusa. Los autores alegan que el Estado parte ha vulnerado los derechos que asisten a K. S. y M. S. en virtud de los artículos 2, 3, 4, 6, párr. 2, 8, párr. 2, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 32, 34, 36 y 37 de la Convención. Están representados por el abogado Klausfranz Rüst-Hehli. El Protocolo Facultativo entró en vigor para el Estado parte el 24 de julio de 2017.

1.2El 6 de febrero de 2019, de conformidad con el artículo 6 del Protocolo Facultativo, el Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones, actuando en nombre del Comité, decidió no solicitar al Estado parte la adopción de medidas provisionales de conformidad con el artículo 7 de su reglamento en relación con el Protocolo Facultativo.

Los hechos expuestos por los autores

2.1El 26 de abril de 2012, los autores y K. S. llegaron a Suiza, donde presentaron una solicitud de asilo en la que declararon haber sido amenazados por las autoridades chechenas porque A. S. se había negado a espiar a un conocido. En una decisión de 27 de septiembre de 2012, la Oficina Federal de Migración rechazó la solicitud por considerar que las afirmaciones de los autores no cumplían los criterios de verosimilitud exigibles. El Tribunal Administrativo Federal confirmó esa decisión en un fallo de 5 de febrero de 2013. El 16 de diciembre de 2013, los autores, K. S. y M. S., esta última nacida durante el procedimiento, regresaron voluntariamente a la Federación de Rusia.

2.2El 3 de agosto de 2015, la familia se trasladó de nuevo a Suiza y presentó allí oralmente una nueva solicitud de asilo. Fueron alojados en el centro de Seeben, destinado a las personas cuya solicitud de asilo ha sido denegada, donde no recibieron escolarización ni asistencia social pública pese a no haber una decisión oficial al efecto de instalarlos en ese lugar y de no proporcionarles asistencia social. Esas decisiones están estipuladas por la Ley de Administración de Justicia Administrativa de Saint-Gall. El 9 de octubre de 2015, sin que se hubiera celebrado una audiencia, la Secretaría de Estado de Migración denegó la solicitud por considerar que las descripciones de los autores no cumplían las condiciones establecidas en el artículo 3 de la Ley de Asilo, núm. 142.31, de 26 de junio de 1998, para ser reconocidos como refugiados ni las del artículo 7 de la citada Ley con respecto a la credibilidad de sus afirmaciones. El 21 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo Federal desestimó el recurso presentado por los autores.

2.3Desde su nacimiento, en agosto de 2012, M. S. estaba casi totalmente sorda y necesitaba un implante coclear. Durante las estancias de la familia en Suiza recibía formación en la lengua de señas alemana, lo cual era insuficiente para permitir el desarrollo de su capacidad lingüística. No obstante, en su fallo de 5 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo Federal no consideró la posibilidad de que la niña tuviera acceso a un implante coclear en la Federación de Rusia. El 9 de noviembre de 2016, respondiendo a la solicitud hecha por un médico responsable del Servicio de Psiquiatría de Niños y Adolescentes en relación con un apoyo médico apropiado y una educación especial para M. S., formulada en virtud del artículo 443 del Código Civil de Suiza, la Autoridad de Protección del Niño y el Adulto de Toggenburg respondió que dicha solicitud era apropiada desde un punto de vista médico, pero que ya había sido presentada por el Centro de Neurología, Desarrollo y Readaptación del Niño del Hospital Infantil de Suiza Oriental, y rechazada por la Asociación de Alcaldes del Cantón de Saint-Gall. Además, la Oficina Cantonal de Migración había denegado oralmente la financiación de un implante. Según una carta de fecha 31 de agosto de 2016 del Hospital Cantonal de Saint-Gall, M. S. está casi sorda de ambos oídos y su desarrollo lingüístico y general está retrasado. En la carta se precisa que un implante coclear está indicado, que aplicar este procedimiento solo es posible en los primeros años de vida y que se requeriría una supervisión durante dos o tres años como mínimo. Los autores invocan asimismo un informe del Hospital Infantil de Suiza Oriental de fecha 24 de julio de 2017, que confirma esos pormenores y subraya la necesidad de que M. S. frecuente una escuela especializada para niños con discapacidad auditiva.

2.4Por su parte, K. S., a quien no se había escuchado en los procedimientos anteriores, presentó su propia solicitud de asilo el 6 de febrero de 2018. El 15 de febrero de 2018, sin haberle escuchado, la Secretaría de Estado de Migración se negó a entrar en el fondo de la solicitud, que calificó como una solicitud de revisión. La Secretaría de Estado de Migración consideró que los motivos de la solicitud de K. S., en particular su diagnóstico de estrés postraumático y los efectos de un regreso a la Federación de Rusia para su desarrollo escolar, social, mental, intelectual, lingüístico y psicológico ya se habían examinado en los procedimientos anteriores. El 5 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo Federal desestimó su recurso.

2.5El 20 de marzo de 2018, los autores presentaron una solicitud de reconsideración de su solicitud de asilo señalando que se había previsto efectuar una resonancia magnética a M. S. con objeto de determinar si se cumplían las condiciones anatómicas para un implante coclear. En una decisión interlocutoria de 27 de marzo de 2018, la Secretaría de Estado de Migración se negó a renunciar a la ejecución de la orden de devolución. Al día siguiente la familia fue detenida y devuelta a la Federación de Rusia. La decisión de la Secretaría de Estado de Migración no les fue comunicada en ningún momento, por lo que no pudieron indicar una dirección donde recibir correspondencia de conformidad con la decisión. En consecuencia, la Secretaría de Estado de Migración rechazó mediante una resolución interna de 20 de abril de 2018 la solicitud de revisión.

2.6El 24 de abril de 2018, la Autoridad de Protección del Niño y el Adulto ordenó la finalización de un procedimiento relativo al examen de las medidas de protección de la infancia con respecto a M. S. y K. S., dado que ya no tenía objeto como consecuencia de la partida de la familia. Los autores sostienen que cuando su representante se personó para consultar el expediente, la Autoridad no mencionó la publicación de su decisión ni el plazo para presentar un recurso. En una decisión de 2 de julio de 2018, la Comisión de Apelación del Cantón de Saint-Gall eliminó del registro un recurso presentado por un abogado que no era el autorizado por los autores y que no había utilizado un plazo suplementario concedido para presentar una autorización.

2.7En una resolución interna de fecha 21 de junio de 2018, la Secretaría de Estado de Migración archivó una nueva solicitud de revisión y de visados para que la familia pudiera regresar a Suiza. El 24 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo Federal desestimó el recurso presentado contra esa decisión. También en julio de 2018, respondiendo a la correspondencia que indicaba que M. S. y K. S. no estaban escolarizados y no recibían tratamiento médico en la Federación de Rusia, la Autoridad de Protección del Niño y el Adulto de Toggenburg manifestó que no emprendería otras gestiones.

La queja

3.1Los autores denuncian que el Estado parte, en contravención del artículo 4 de la Convención, no ha incorporado suficientemente la Convención en el marco de la Ley Federal de Asilo, de la Ley Federal de Extranjería e Integración y de la Ley de Administración de Justicia Administrativa de Saint-Gall. Además, la autorización concedida a los cantones por el legislativo federal para limitar, a partir del 1 de enero de 2008, la asistencia social al socorro de urgencia para las personas cuyas solicitudes de asilo no habían sido admitidas a trámite constituye una violación del artículo 4 de la Convención, con arreglo al principio del statu quo en el momento en que un Estado pasa a ser parte en la Convención.

3.2Los autores afirman que el Estado parte violó los derechos que asisten a K. S. en virtud del artículo 22 de la Convención, ya que sus autoridades no tuvieron en cuenta la Convención al tramitar su solicitud de asilo, no aplicaron un concepto de persecución específica al niño, no le proporcionaron asistencia jurídica y le obligaron a pagar unas costas procesales elevadas. En contravención del artículo 12 de la Convención, K. S. no fue entrevistado, pese a que la Secretaría de Estado de Migración no había puesto en duda su capacidad de discernimiento y a que la Convención no estipula una edad mínima para que el niño sea escuchado. Por otra parte, siempre se consideró que K. S. estaba representado legalmente por sus padres, a quienes él no había elegido para representarlo.

3.3Según los autores, la Oficina Cantonal de Migración denegó a M. S. un implante coclear y no procuró enseñarle la lengua de señas, en contravención de los artículos 23, párrafo 1; 24, párrafo 1; 26, párrafo 1; y 27, leídos conjuntamente con los artículos 2 y 3 de la Convención. Las autoridades del Estado parte la enviaron de vuelta a la Federación de Rusia a sabiendas de que el implante auditivo no estaba garantizado en ese país, y sin examinar su asimilación de la lengua de señas en la Federación de Rusia. Según los autores, el acceso a los servicios de cuidados especiales es incierto a causa de la corrupción imperante en la Federación de Rusia, y debería haber sido objeto de una investigación por las autoridades del Estado parte. Asimismo, en contravención del artículo 37 a) de la Convención, M. S. corre un riesgo de padecer aislamiento acústico durante el resto de su vida. Corre el riesgo de ser maltratada a causa de su incapacidad de expresarse. También corre el riesgo de ser discriminada por ser niña, por pertenecer a una minoría étnica y religiosa, por tener una discapacidad, por razón de género, por ser analfabeta e incluso por ser hija de una familia monoparental, ya que el padre desapareció después del retorno de la familia. Así pues, M. S. corre el riesgo de sufrir explotación, en contravención de los artículos 32, 34 y 36 de la Convención. Habida cuenta de las relaciones personales de M. S., el Estado parte estaba mejor preparado que la Federación de Rusia para evitar esos riesgos. El Estado parte también violó el artículo 23, párrafo 1, de la Convención con respecto a K. S., ya que no se emprendió ninguna investigación para averiguar si podía recibir un tratamiento de psicoterapia en la Federación de Rusia.

3.4Por otra parte, en contravención de los artículos 12, 13, 14 y 17 de la Convención, las autoridades del Estado parte impidieron que M. S. adquiriese la capacidad de expresarse y de ser comprendida y considerada por los adultos, e hicieron difícil que desarrollara una opinión propia. De este modo, M. S. y K. S. no tuvieron acceso ni a la Secretaría de Estado de Migración ni al Tribunal Administrativo Federal. En ningún momento se les notificó una decisión de la Oficina Cantonal de Migración ni de la Autoridad de Protección del Niño y el Adulto referente a la denegación de un implante coclear, a pesar del artículo 24 de la Ley de Administración de Justicia Administrativa de Saint-Gall. Asimismo, no se les informó de su derecho a denunciar su internamiento en Seeben, la consiguiente falta de acceso a los servicios sociales y de la denegación del implante coclear.

3.5Los autores alegan una violación del artículo 3 de la Convención, puesto que las autoridades del Estado parte no tuvieron sistemáticamente en cuenta los intereses de M. S. y de K. S. Afirman que el derecho de estos a no ser objeto de discriminación por razón de sus discapacidades respectivas y con respecto a los adultos en virtud del artículo 2, leído conjuntamente con el artículo 3 de la Convención, fue violado por las autoridades del Estado parte. Además, estas violaron el artículo 2, leído conjuntamente con el artículo 19 de la Convención, ya que la Autoridad de Protección del Niño y el Adulto de Toggenburg no evalúo los peligros que amenazaban a los niños, de modo que se privó a M. S. y K. S. de protección como niños migrantes. Por otra parte, el hecho de que la Autoridad no prestara apoyo a los padres para hacerse cargo de los niños constituye una violación del artículo 19 de la Convención. Tampoco transmitió a sus homólogos rusos las medidas de protección que consideraba necesarias, tal como exige el Convenio relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños.

3.6Los autores sostienen que las condiciones de vida en el centro para solicitantes de asilo constituyen una violación de los artículos 27, párrafo 1, y 31, leídos conjuntamente con el artículo 2, párrafo 1, de la Convención. M. S. y K. S. tenían posibilidades muy limitadas de descansar, de practicar actividades de esparcimiento, de formar relaciones estables y de participar en la vida cultural, por falta de dinero y como consecuencia de que la familia disponía únicamente de una habitación, y también por la distancia que separaba el centro del pueblo más próximo. Su falta de contactos sociales y de estímulos les impidió adquirir competencias sociales comparables a las de los niños suizos, en contravención del artículo 6, párrafo 2, leído conjuntamente con el artículo 2 de la Convención. En contravención de los artículos 28, párrafo 1, y 29 de la Convención, M. S. y K. S. no fueron escolarizados. Por ello, M. S. corre el riesgo de estar privada de capacidades lingüísticas el resto de su vida. Los autores alegan también una violación del artículo 2, párrafo 2, de la Convención, ya que la familia fue privada de servicios sociales desde el comienzo del segundo procedimiento de asilo. Sin embargo, M. S. y K. S. tenían derecho a ello como hijos de Z. S. y A. S., que solicitaban asilo por primera vez.

3.7Los autores afirman que, en contravención del artículo 20, leído conjuntamente con el artículo 3, así como de los artículos 25 y 27, párrafo 1, de la Convención, las autoridades del Estado parte no emprendieron ninguna averiguación sobre la posibilidad de que M. S. recibiera una educación especializada ni sobre el nivel de vida mínimo en la Federación de Rusia. Tampoco indagaron sobre el respeto por la Federación de Rusia del Protocolo Facultativo de la Convención relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Por otra parte, en contravención de los artículos 8, párrafo 1, y 16, párrafo 1, de la Convención, su devolución impidió a M. S. continuar su comunicación con la logopeda, que era la única persona con la que podía comunicarse. Además, M. S. había nacido en Suiza, vivió 47 meses en el país y no tenía ningún recuerdo de la Federación de Rusia a su regreso.

3.8Por último, habida cuenta de las violaciones señaladas, los autores afirman que la expulsión de M. S. de Suiza constituyó una violación del artículo 11 de la Convención.

Observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad y el fondo

4.1En sus observaciones de fecha 20 de septiembre de 2019, el Estado parte indica que el 22 de octubre de 2018, después de la presentación de la actual comunicación, M. S. presentó a la Secretaría de Estado de Migración una solicitud de autorización de entrada en Suiza, basada en una violación del artículo 8 de la Convención. En una decisión de 27 de diciembre de 2018, la Secretaría de Estado de Migración no examinó el fondo de esta solicitud por motivos de incompetencia. El Tribunal Administrativo Federal desestimó el recurso el 23 de abril de 2019, y observó que M. S. había tenido la posibilidad de pronunciarse en primera instancia y en el marco de un procedimiento de apelación y que efectivamente se le habían dirigido varias cartas.

4.2El Estado parte alega que la comunicación es inadmisible por falta de una autorización válida. La autorización presentada lo fue únicamente por K. S. y los autores, y no menciona a M. S. Por tanto, el Sr. Rüst-Hehli no está autorizado para representarla a ella. Además, el documento estaba fechado solo con el nombre del Sr. Rüst-Hehli y no de los autores. Por otra parte, la mención que se hace en la comunicación del hecho de que se desconoce la dirección de la familia en la Federación de Rusia sugiere que este ya no está en contacto con ella.

4.3Remitiéndose a la jurisprudencia del Tribunal Federal, el Estado parte alega que, si bien el artículo 12 de la Convención es aplicable directamente, todos los demás artículos invocados no lo son, incluido el artículo 3 de la Convención, que no constituye más que un principio rector.

4.4El Estado parte sostiene que los autores no agotaron los recursos internos en cuanto a las quejas relativas a las medidas de protección y la permanencia de M. S. y de K. S. en el centro para solicitantes de asilo. En primer lugar, tuvieron conocimiento de las decisiones de la Asociación de Alcaldes del Cantón de Saint-Gall y de la Autoridad de Protección del Niño y el Adulto, pero no emprendieron gestiones para presentar un recurso contra ellas. En segundo lugar, tampoco emprendieron gestiones para denunciar su colocación en el centro para solicitantes de asilo, sus condiciones de vida en ese centro o su acceso a la educación. Desde 2015 M. S. se benefició regularmente de un servicio de educación para niños pequeños, frecuentó el grupo de juegos del servicio de logopedia y recibió educación en la lengua de señas. A partir de 2016, frecuentó la escuela de párvulos del centro y estuvo acompañada por una educadora especializada del servicio de logopedia. Desde comienzos de 2017, Z. S. participó asimismo en las clases de lengua de señas. Por lo demás, los autores no han presentado ninguna queja por discriminación por motivos de discapacidad y tampoco han agotado los recursos en relación con su solicitud de readmisión en Suiza, respecto de la cual la Secretaría de Estado de Migración no era competente para adoptar una decisión en cuanto al fondo.

4.5El Estado parte alega que las quejas relativas al primer procedimiento de asilo y la decisión de la Asociación de Alcaldes del Cantón de Saint-Gall son inadmisibles ratione temporis, ya que esas decisiones se adoptaron antes de la entrada en vigor del Protocolo Facultativo para el Estado parte el 24 de julio de 2017.

4.6El Estado parte alega también que varias quejas son inadmisibles por estar insuficientemente motivadas. Así, en relación con las quejas que se formularon en virtud de los artículos 2, párrafo 2, 13, 14 y 17 de la Convención, los autores no explican en qué forma se violaron los derechos de M. S. y de K. S. Asimismo, no presentan ningún argumento que justifique una violación del artículo 8 de la Convención y no justifican su queja según la cual M. S. tiene una identidad suiza y no rusa. Con respecto a la queja basada en el artículo 11 de la Convención, las autoridades suizas examinaron la cuestión de saber si el regreso de la familia era lícito, razonablemente exigible y posible. Con arreglo al artículo 16 de la Convención, los autores no demuestran por qué la ruptura de la relación de M. S. con la logopeda constituye una injerencia ilegal o arbitraria en su vida privada. Por su parte, las quejas formuladas en virtud de los artículos 32, 34, 36 y 37 son de carácter abstracto e hipotético.

4.7El Estado parte alega además que otras quejas son manifiestamente infundadas. Con respecto a la queja en virtud del artículo 12 de la Convención, señala que, según la práctica de la Secretaría de Estado de Migración, en el procedimiento de asilo la capacidad de discernimiento de los niños generalmente se supone a partir de la edad de 14 años. Sin embargo, en el momento de la decisión de 9 de octubre de 2015, M. S. y K. S. tenían tan solo 3 años y 9 años, respectivamente. La Secretaría de Estado de Migración los incluyó en las solicitudes de asilo de los padres al estudiar la concesión del estatuto de refugiados, dado que sus intereses coincidían. Además, la familia se beneficiaba de representación jurídica. En su fallo de 5 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo Federal observó que nada indicaba que el representante no hubiera podido defender los intereses de los niños y concluyó que una audiencia con K. S. no era necesaria. El segundo procedimiento se refería a una segunda solicitud de asilo y por tanto se decidió sin una nueva audiencia. Por otra parte, las solicitudes de revisión no implican el derecho a ser escuchado. Los autores no precisan cuáles son los hechos que M. S. y K. S. no pudieron manifestar por no haberse celebrado una audiencia separada.

4.8Asimismo, el Estado parte alega que las quejas en virtud del artículo 3 de la Convención son manifiestamente infundadas. Señala que la Secretaría de Estado de Migración y el Tribunal Administrativo Federal examinaron detalladamente los problemas de salud de K. S. y de M. S., así como las cuestiones de una escolarización adaptada y del mínimo vital. En su fallo de 5 de febrero de 2013, el Tribunal concluyó que la hemofilia de K. S. podía ser tratada en la Federación de Rusia, como se había hecho en el pasado. En cuanto a la deficiencia auditiva de M. S., el Tribunal observó que hasta la edad de 14 años los niños se beneficiaban de un tratamiento médico gratuito en la Federación de Rusia en la medida en que estaban asegurados, y que la Constitución rusa garantizaba un tratamiento médico básico gratuito a todos sus ciudadanos. Por consiguiente, el Tribunal concluyó que la deficiencia auditiva de M. S. podía ser tratada en la Federación de Rusia. En su fallo de 21 de septiembre de 2017, el Tribunal concluyó que no se daban circunstancias excepcionales que permitieran oponerse a la devolución, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Reconoció que era dudoso que K. S. pudiera recibir un tratamiento por su síndrome de estrés postraumático en Chechenia, pero recordó que la familia disponía de posibilidades de viaje aéreo interior y podía acceder a los tratamientos indicados en Moscú o en otras ciudades, donde la familia había residido en el pasado y donde tenía contactos, familiares y amigos. El Tribunal también examinó el bienestar de los niños y constató que K. S. había pasado la mayor parte de su vida en la Federación de Rusia y que M. S. había pasado dos años allí y que esta estaba aún en edad preescolar. El Tribunal constató que no había un grado de integración importante en Suiza y que no existía un riesgo de que fueran víctimas de tortura o de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En su fallo de 5 de marzo de 2018, el Tribunal constató que las reclamaciones de K. S., así como las de sus padres ante la Autoridad de Protección del Niño y el Adulto, ya habían sido examinadas en los procedimientos anteriores y que la situación de la familia no había cambiado significativamente.

4.9El Estado parte observa que, una vez finalizado el primer procedimiento de asilo, la familia decidió regresar voluntariamente a Chechenia, sin aprovechar un proyecto de reintegración, que incluye una asistencia económica y médica, ni recurrir a los servicios médicos en la Federación de Rusia. Por tanto, las alegaciones relativas a los riesgos de violación de la Convención son de carácter hipotético. Además, la familia puede defender sus derechos utilizando los recursos disponibles en la Federación de Rusia.

4.10En cuanto a las quejas en virtud de los artículos 2 y 19 de la Convención, relativas a la Autoridad de Protección del Niño y el Adulto, el Estado parte observa que esta no podía ordenar la práctica de un implante coclear en un caso en que la situación de residencia era incierta. Según el Hospital Infantil de Suiza Oriental, esas intervenciones no se llevan a cabo si no se tiene la condición de residente, a causa de la necesidad de un seguimiento constante durante dos o tres años como mínimo. El Estado parte señala que las autoridades de asilo no están vinculadas por las decisiones de la Autoridad, pero que las tienen en cuenta, como se hizo en el presente caso.

4.11Subsidiariamente, el Estado parte sostiene que la comunicación es infundada, por las mismas razones expuestas anteriormente.

Comentarios de los autores sobre las observaciones del Estado parte

5.1En sus comentarios de fecha 19 de diciembre de 2019, los autores sostienen que la Autoridad de Protección del Niño y el Adulto de Toggenburg y la Asociación de Alcaldes del Cantón de Saint-Gall no les comunicaron sus decisiones. Concretamente, la carta de la Autoridad de fecha 9 de noviembre de 2016 no estaba dirigida a ellos y no se les informó de los posibles recursos, incluso los relativos a la atención social y a su trato en el centro para solicitantes de asilo. En ese centro el servicio educativo, incluida la enseñanza de la lengua de señas, era rudimentario y no respondía a los criterios legales relativos a las cualificaciones del personal y a su número, a la duración de la enseñanza y a su contenido. Por otra parte, sus representantes en el procedimiento de asilo no disponían de medios financieros para representarlos en otros lugares. Además, la decisión de la Secretaría de Estado de Migración de fecha 27 de marzo de 2018 no les fue notificada antes de su devolución, que se produjo al día siguiente, y por tanto no pudieron indicar una dirección a la que enviar correspondencia ni presentar un recurso.

5.2Los autores cuestionan que la autorización no se refiera a M. S. Observan que las autoridades no prestaron atención de urgencia a M. S. hasta su segunda estancia en Suiza, y afirman que el Estado parte no le proporcionó el apoyo necesario para desarrollar su capacidad lingüística. En virtud del Código Civil de Suiza y del artículo 5 de la Convención, Z. S. es su representante legal. El abogado está en contacto con los autores por conducto de la logopeda, si bien dicho contacto es muy laborioso.

5.3Los autores cuestionan que la comunicación sea inadmisible ratione temporis en la medida en que se refiere a los fallos del Tribunal Administrativo Federal de fechas 21 de septiembre de 2017 y 5 de marzo de 2018 y a la decisión de la Secretaría de Estado de Migración de fecha 27 de marzo de 2018. Por otra parte, el implante coclear se había convertido en una necesidad urgente para M. S. en 2018, después de la entrada en vigor del Protocolo Facultativo para el Estado parte.

5.4Invocando el artículo 3 de la Convención, los autores afirman que las autoridades del Estado parte no tuvieron en cuenta la importancia de la estabilidad, de la continuidad y de la seguridad para el desarrollo de los niños. Tampoco consideraron la incapacidad de M. S. para comunicarse eficazmente con su madre y con otras personas, la situación de las personas sordas en Chechenia o la situación en materia de seguridad. Los autores ponen en duda la posibilidad de disponer de recursos en la Federación de Rusia. El abogado señala que le resulta muy difícil obtener pruebas sobre las condiciones de vida actuales de la familia en la Federación de Rusia, y que esta se ha visto obligada a vivir en la clandestinidad desde su regreso.

5.5Con arreglo al artículo 4 de la Convención, los autores alegan que el Estado parte no ha adoptado medidas acordes con la proporción de recursos de que dispone, teniendo en cuenta la diferencia entre los productos nacionales de Suiza y de la Federación de Rusia. Afirman que las autoridades del Estado parte nunca han puesto en duda la aplicabilidad directa del artículo 2 de la Convención y declaran que todos los artículos invocados son aplicables directamente.

5.6Los autores afirman que la Secretaría de Estado de Migración no demostró que M. S. pudiera obtener el implante coclear en la Federación de Rusia y que no tuvo en cuenta que ella comprendía solo la lengua de señas suiza alemana, así como los riesgos de discriminación a que se ha enfrentado en la Federación de Rusia. La Secretaría de Estado tampoco ha indicado los intereses que podrían prevalecer sobre el interés que tiene M. S. en vivir en Suiza. Su identidad lingüística es el suizo alemán y no tiene ningún conocimiento de su nacionalidad rusa. La logopeda cumple una función afectiva y lingüística importante para ella. Por tanto, la decisión de expulsarla le ha impedido desarrollar su identidad y adquirir una lengua, en contravención de los artículos 8 y 12 de la Convención.

5.7Los autores reafirman que la política de la Secretaría de Estado de Migración consistente en no escuchar más que a los niños mayores de 14 años viola el artículo 12 de la Convención. Afirman que los intereses de los niños son siempre diferentes de los de los padres. No obstante, K. S. nunca tuvo la posibilidad de elegir a su propio representante.

5.8Con arreglo al artículo 19 de la Convención, los autores afirman que una falta de recursos por parte de la Autoridad de Protección del Niño y el Adulto de Toggenburg no justificaría no haber proporcionado el implante coclear. Proporcionar dicho implante es una medida de protección garantizada por el artículo 307 del Código Civil de Suiza y el artículo 19 de la Convención. La Autoridad reconoció su necesidad para M. S., pero quiso evitar que se creara un obstáculo para su traslado. Según los autores, la Asociación de Alcaldes del Cantón de Saint-Gall es una entidad privada que usurpó la prestación de la ayuda urgente sin haber firmado ningún acuerdo a este respecto con ningún municipio.

Deliberaciones del Comité

Examen de la admisibilidad

6.1Antes de examinar toda queja formulada en una comunicación, el Comité debe decidir, de conformidad con el artículo 20 de su reglamento en relación con el Protocolo Facultativo, si la comunicación es admisible en virtud del Protocolo Facultativo.

6.2El Comité observa que el Estado parte sostiene que la comunicación es inadmisible a falta de una autorización válida porque M. S. no dio su consentimiento a ser representada, los autores no fecharon sus firmas y el abogado ha perdido el contacto con la familia después de que esta fuera devuelta a la Federación de Rusia. Con respecto al consentimiento de M. S., el Comité observa el argumento de los autores acerca de la incapacidad de esta para dar su consentimiento explícito a su representación por el abogado de los autores. Considera que los autores, como padres de M. S., justificaron su acción y, habida cuenta de la información que figura en el expediente, que la presentación de la comunicación corresponde al interés superior de M. S., en virtud del artículo 13, párrafo 3, del reglamento del Protocolo Facultativo. Por lo que respecta a la ausencia de una fecha asociada a la firma de los autores, el Comité observa sin embargo que los poderes, firmados por los autores y K. S., autorizan al abogado a presentar al Comité una comunicación individual en su nombre y a representarlos ante el Comité. Por último, el Comité observa la explicación del abogado según la cual permanece en contacto con la familia. Observa asimismo que las dificultades con que se ha topado el abogado en sus contactos con los autores se deben a la expulsión de la familia de Suiza y que el expediente no contiene ninguna indicación de que hayan perdido el interés en seguir adelante con la comunicación. Por consiguiente, el Comité considera que el artículo 13 de su reglamento en relación con el Protocolo Facultativo no le impide admitir la comunicación. Habida cuenta de lo que antecede, el Comité considera que nada de lo dispuesto en el artículo 5, párrafo 2, del Protocolo Facultativo le impide examinar la comunicación.

6.3El Comité observa el argumento del Estado parte según el cual, respecto de todas las quejas de los autores, solamente es aplicable directamente el artículo 12 de la Convención. A este respecto, el Comité recuerda que la Convención reconoce la interdependencia y la igualdad de importancia de los distintos derechos (civiles, políticos, económicos, sociales y culturales) que permiten a todos los niños desarrollar su capacidad mental y física, su personalidad y su talento en la mayor medida posible. Recuerda asimismo que el interés superior del niño, consagrado en el artículo 3 de la Convención, es un concepto triple: a la vez un derecho sustantivo, un principio interpretativo y una norma de procedimiento. El Comité señala que en virtud del artículo 5, párrafo 1 a), del Protocolo Facultativo, las comunicaciones individuales pueden ser presentadas contra un Estado parte en la Convención por, o en nombre de, personas o grupos de personas que afirmen ser víctimas de una violación por el Estado parte de cualquiera de los derechos enunciados en la Convención. Por ello, estima que nada de lo dispuesto en el artículo 5, párrafo 1 a), del Protocolo Facultativo permite llevar a aplicar un criterio limitado a los derechos cuya violación pueda invocarse en el procedimiento de examen de comunicaciones individuales. El Comité recuerda asimismo que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre presuntas violaciones de los artículos invocados en el marco del mecanismo de comunicaciones individuales.

6.4En cumplimiento de lo exigido en el artículo 7 d) del Protocolo Facultativo, el Comité se ha cerciorado de que el mismo asunto no ha sido ya examinado por el Comité ni está siendo examinado en el marco de otro procedimiento de examen o arreglo internacional.

6.5El Comité observa que el Estado parte afirma que los autores no han agotado los recursos internos con respecto a sus quejas relativas a la falta de medidas de protección médica, educativa y social y a las condiciones de vida de M. S. y de K. S. en el centro para solicitantes de asilo. Observa también el argumento de los autores según el cual nunca tuvieron noticia de las decisiones de la Autoridad de Protección del Niño y el Adulto, de la Asociación de Alcaldes del Cantón de Saint-Gall y de la Oficina Cantonal de Migración, y que la carta de la Autoridad de fecha 9 de noviembre de 2016 no estaba dirigida a ellos. El Comité señala que el expediente pone de manifiesto que la discapacidad de M. S. estaba documentada por lo menos desde el 16 de enero de 2013. Si los autores afirman haber presentado diversas solicitudes a ese respecto, no parece que hayan emprendido gestiones con miras a una acción judicial por falta de notificación de las decisiones. Igualmente, la familia no parece haber emprendido gestiones con miras a una acción judicial para denunciar su colocación en el centro en agosto de 2015 o las condiciones de vida en él. El Comité constata que nada indica que habría sido ineficaz que los autores denunciaran la ausencia de decisiones o la ausencia de notificaciones de dichas decisiones. Por otra parte, el Comité no puede concluir, basándose exclusivamente en la información de los autores relativa a la insuficiencia de medios financieros de sus representantes en el procedimiento de asilo para representarlos en otros lugares, que no tenían ningún recurso a su disposición. Por consiguiente, el Comité concluye que las quejas relativas a los artículos 2, 3, 6, 12, 13, 14, 17, 19, 23, 24, 26, 27, 28, 29 y 31 de la Convención son inadmisibles en aplicación del artículo 7 e) del Protocolo Facultativo, en la medida en que se refieren a la colocación de M. S. y de K. S. en el centro para solicitantes de asilo y a la falta de medidas de protección médica, educativa y social.

6.6El Comité observa el argumento del Estado parte según el cual las quejas relativas al primer procedimiento de asilo son inadmisibles ratione temporis. Sin embargo, considera que los efectos de ese procedimiento, en particular el examen por las autoridades del Estado parte de la posibilidad de que se proporcionara a M. S. un implante coclear en la Federación de Rusia, persistían después de la entrada en vigor del Protocolo Facultativo para el Estado parte. Por tanto, el Comité concluye que nada de lo dispuesto en el artículo 7 e) del Protocolo Facultativo le impide examinar en esa medida las quejas relativas a ese procedimiento.

6.7Por lo que respecta a las quejas de los autores basadas en los artículos 4 y 11 de la Convención, el Comité estima que los autores no han motivado suficientemente esas quejas y las declara inadmisibles en aplicación del artículo 7 f) del Protocolo Facultativo.

6.8El Comité observa asimismo el argumento del Estado parte según el cual las quejas relativas a los procedimientos de asilo son manifiestamente infundadas o insuficientemente motivadas. No obstante, considera que esta parte de la comunicación plantea cuestiones de fondo con respecto a la Convención, en la medida en que se refiere al derecho de K. S. a ser escuchado en virtud del artículo 12 de la Convención, y a la decisión de devolver a M. S. a la Federación de Rusia habida cuenta de su discapacidad auditiva, en aplicación de los artículos 3, 6, párr. 2, 24 y 37 de la Convención. Por consiguiente, el Comité declara admisible esta parte de la comunicación y procede a examinarla en cuanto al fondo.

Examen de la cuestión en cuanto al fondo

7.1De conformidad con el artículo 10, párrafo 1, del Protocolo Facultativo, el Comité ha examinado la presente comunicación teniendo en cuenta toda la información que le han suministrado las partes.

7.2El Comité observa la queja de los autores según la cual la decisión de las autoridades del Estado parte de devolver a M. S. a la Federación de Rusia constituye una violación de los derechos que la asisten en virtud de los artículos 3, 6, párr. 2, 24 y 37 de la Convención, ya que el Tribunal Administrativo Federal no tuvo en cuenta el acceso de M. S. a un implante coclear y a una educación especializada en la Federación de Rusia, y decidió devolver a la familia a ese país a sabiendas de que un implante de este tipo no estaba garantizado allí y que la ausencia de dicho implante supondría para M. S. un aislamiento auditivo y un riesgo de explotación y de malos tratos. Según los autores, el Tribunal tampoco tuvo en consideración la cuestión de saber si K. S. tendría acceso a un tratamiento de psicoterapia en la Federación de Rusia. El Comité observa que el Estado parte cuestiona las alegaciones de los autores y afirma que sus autoridades han respetado los derechos de los niños consagrados en la Convención.

7.3El Comité recuerda que los Estados tienen la obligación de no trasladar a un menor a un país en el que haya motivos racionales para pensar que existe un peligro real de daño irreparable para el menor, por ejemplo, pero no solo, del tipo de los contemplados en los artículos 6 y 37 de la Convención. La evaluación del riesgo de violación grave deberá efectuarse teniendo en cuenta la edad y el género y tomando asimismo en consideración, por ejemplo, las consecuencias particularmente graves para los menores que presenta la insuficiencia de servicios alimentarios o sanitarios. Por otra parte, la evaluación del riesgo de violación grave debe hacerse siguiendo el principio de precaución y, cuando existan dudas razonables de que el Estado receptor no pueda proteger al niño frente a ese riesgo, los Estados partes deben evitar expulsar al niño. El interés superior del niño debe ser una consideración primordial en las decisiones sobre la expulsión de un niño, y esas decisiones deben garantizar —con arreglo a un procedimiento con las debidas garantías procesales— que el niño estará a salvo y se le proporcionará un disfrute de sus derechos y una atención adecuados.

7.4El Comité recuerda también que, como regla general, es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales examinar los hechos y las pruebas, así como interpretar y aplicar la ley nacional, salvo que dicho examen sea claramente arbitrario o equivalga a una denegación de justicia. Por lo tanto, no corresponde al Comité sustituir a las autoridades nacionales en la interpretación de la legislación nacional y la evaluación de los hechos y las pruebas, sino verificar la ausencia de arbitrariedad o denegación de justicia en la evaluación de las autoridades, y velar por que el interés superior del niño haya sido una consideración primordial en esa evaluación. El Comité recuerda además que el principio de no devolución no confiere el derecho a permanecer en un país únicamente sobre la base de la diferencia en materia de servicios sanitarios que pueda existir entre el Estado de origen y el Estado de asilo, ni a continuar el tratamiento médico en el Estado de asilo, a menos que dicho tratamiento sea esencial para la vida y el desarrollo adecuado del niño y no esté disponible ni sea accesible en el Estado al que el interesado será expulsado.

7.5En el presente caso, el Comité observa que en su fallo de 5 de febrero de 2013 el Tribunal Administrativo Federal concluyó que la pérdida de audición podía ser tratada en Chechenia, dado que los niños chechenos reciben atención médica gratuita hasta los 14 años de edad, a condición de que estén inscritos en el régimen del seguro médico obligatorio, y que la Constitución rusa garantiza la atención médica básica a todos los ciudadanos. El Comité observa además que el Tribunal, en su fallo de 21 de septiembre de 2017, tuvo en cuenta los problemas de salud de M. S., pero consideró que no había indicios de un peligro concreto para ella en el sentido de lo dispuesto en el artículo 84, párrafo 4, de la Ley Federal de Extranjería e Integración, como la no disponibilidad de un tratamiento médico esencial en el país de origen. El Tribunal estudió la disponibilidad de un tratamiento psiquiátrico para K. S. en la Federación de Rusia y reconoció que si bien esa disponibilidad era dudosa en Chechenia, existía la infraestructura médica necesaria en ciudades de otras partes del país donde podría afincarse la familia. El Tribunal estudió asimismo el acceso al sistema de atención de la salud y observó que los procedimientos de declaración de un lugar de residencia temporal o permanente en la Federación de Rusia se habían simplificado considerablemente para los chechenos y que no existía una discriminación sistemática de ese grupo. Examinó también las consecuencias de la devolución de los niños para su entorno social, escolar y personal y para su desarrollo físico y mental y observó que, según los informes médicos, las dificultades psicológicas y los trastornos del desarrollo de los niños podían ser tratados en un entorno estable que podían proporcionar los padres.

7.6Sin embargo, el Comité observa las informaciones de que dispone según las cuales la aplicación de un implante coclear solo puede realizarse en los primeros años de vida de un niño, y que el hecho de no proporcionar dicho implante en el momento oportuno puede causar un perjuicio importante para la salud y el desarrollo del niño. El Comité observa también que M. S. tenía 6 años cuando la familia fue devuelta a la Federación de Rusia, el 28 de marzo de 2018, y que, según las informaciones de que dispone, un pediatra confirmó el 14 de marzo de 2018 que desde el punto de vista médico era urgente que M. S. recibiera el implante coclear, a más tardar ese mismo año, pues este era el único medio para que ella obtuviera una respuesta auditiva. Preocupa al Comité el hecho de que, a pesar de la urgencia médica, las autoridades del Estado parte no parecen haber comprobado específicamente si el acceso oportuno a un implante coclear para M. S. en la Federación de Rusia estaría garantizado, teniendo en cuenta en particular que la familia tendría que mudarse, trasladándose a un lugar de residencia de fuera de su Chechenia natal para garantizar un acceso continuo de K. S. a un tratamiento psiquiátrico que no estaría disponible en Chechenia. En este contexto, parece poco probable que la familia estuviera en condiciones de garantizar un acceso inmediato a un implante coclear para M. S. A este respecto, el Comité recuerda que en los casos de niños devueltos a su país de origen hay que adoptar medidas de reintegración eficaces, incluso medidas de protección inmediatas, en particular para asegurar un acceso efectivo a la salud. Por otra parte, el Comité observa que las autoridades del Estado parte no parecen haber examinado específicamente el apoyo suplementario que necesitaría M. S. en cuanto que niña con discapacidad, concretamente la posibilidad de que aprenda otra lengua de señas en la Federación de Rusia. El Comité observa a este respecto que, según un certificado médico de fecha 31 de agosto de 2015, M. S. presentaba un retraso importante en su desarrollo desde su primera salida de Suiza, en diciembre de 2013. Habida cuenta de todas las circunstancias específicas del presente caso, el Comité estima que las autoridades del Estado parte no tomaron todas las medidas necesarias para garantizar que M. S. tuviera acceso a los cuidados médicos urgentes y al apoyo necesarios para su desarrollo adecuado. Por consiguiente, el Comité considera que el Estado parte ha violado los derechos que asisten a M. S. en virtud del artículo 24, leído conjuntamente con los artículos 3 y 6, párrafo 2, de la Convención.

7.7Habiendo llegado a esta conclusión, el Comité decide no examinar las otras quejas de los autores en virtud del artículo 37 a) de la Convención, basadas en los mismos hechos.

7.8El Comité observa el argumento de los autores según el cual K. S. no fue escuchado en el marco de los procedimientos de asilo. Observa también el argumento del Estado parte según el cual K. S. no fue escuchado teniendo en cuenta su poca edad y debido a que los intereses de los niños coincidían con los de los padres, y que él podía ejercer su derecho a ser escuchado por conducto de los autores y de su abogado. El Comité señala que el artículo 12 de la Convención garantiza el derecho de los niños a ser escuchados, ya sea directamente o por medio de un representante, en todo procedimiento judicial o administrativo que los afecte. Recuerda sin embargo que dicho artículo no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión, y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan. Además, el Comité recuerda que los Estados partes deben velar por que las opiniones del niño no se escuchen solamente como mera formalidad, sino que se tomen en serio. Recuerda asimismo que en el contexto de los procedimientos de inmigración y asilo los niños están en una situación especialmente vulnerable, motivo por el cual es urgente hacer respetar plenamente su derecho de expresar sus opiniones sobre todos los aspectos de los procedimientos de inmigración y asilo, en particular ofreciendo al niño la oportunidad de presentar sus motivos para la demanda de asilo. El Comité recuerda también que la determinación del interés superior del niño requiere que la situación de los niños se evalúe por separado, independientemente de los motivos por los que se haya presentado la solicitud de asilo de sus padres. Por ello, no comparte el argumento del Estado parte de que K. S. no debía ser escuchado porque sus intereses coincidían con los de sus padres. Por lo tanto, el Comité considera que, en las circunstancias del presente caso, la falta de una audiencia directa con K. S. constituyó una violación de los artículos 3 y 12 de la Convención.

8.Por consiguiente, el Estado parte debería conceder a M. S. una reparación efectiva, incluida una indemnización adecuada. El Estado parte también tiene la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para que no se reproduzcan violaciones de este tipo de los derechos estipulados en los artículos 3, 12 y 24 de la Convención. A ese respecto, el Comité le recomienda que vele por que los niños tengan sistemáticamente la posibilidad de ser escuchados en relación con todas las decisiones que los afecten, que reciban, en un idioma que comprendan, información sobre esta posibilidad, el contexto y las consecuencias de esa audiencia en el contexto de los procedimientos de asilo, y que los protocolos nacionales aplicables a la devolución de los niños se ajusten a la Convención. El Estado parte también debe velar por que el examen de las solicitudes de asilo de un niño basadas en la necesidad de un tratamiento médico requerido para su desarrollo incluya una evaluación de la disponibilidad y de la accesibilidad en la práctica de esos tratamientos en el Estado al que se expulsa al niño.

9.Con arreglo a lo establecido en el artículo 11 del Protocolo Facultativo, el Comité desea recibir del Estado parte, a la mayor brevedad y en un plazo máximo de 180 días, información sobre las medidas que haya adoptado para aplicar el presente dictamen. Asimismo, se invita al Estado parte a que incluya información sobre esas medidas en los informes que presente al Comité de conformidad con el artículo 44 de la Convención. Por último, se pide al Estado parte que publique el presente dictamen y que le dé amplia difusión en los idiomas oficiales del país.