Naciones Unidas

CRC/C/85/D/37/2017CRC/C/85/D/38/2017

Convención sobre los Derechos del Niño

Distr. general

24 de noviembre de 2020

Original: español

Comité de los Derechos del Niño

Dictamen aprobado por el Comité en relación con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones respecto de las comunicaciones núms. 37/2017 y 38/2017*,**

Comunicaci ones p resentada s por:

L. D. (primer autor) y B. G. (segundo autor) (representados por el abogado José Luis Rodríguez Candela de la Asociación Málaga Acoge)

Presunta s víctima s :

Los autores

Estado parte:

España

Fecha de la comunicaci ón :

20 de diciembre de 2017

Fecha de adopción de l dictamen :

28 de septiembre de 2020

Asunto:

Procedimiento de determinación de la edad de niño no acompañado

Cuestiones de procedimiento:

Falta de agotamiento de recursos internos, incompatibilidad ratione personae, falta de fundamentación de la queja

Artículos de la Convención:

2; 3; 8; 12; 18, párrafo 2; 20, párrafo 1; 27 y 29

Artículo s del Protocolo Facultativo:

6; 7, apartados c), e) y f)

1.1Los autores de las comunicaciones son L. D. (primer autor) y B. G (segundo autor), ciudadanos argelinos nacidos el 18 de agosto de 2001 y el 14 de septiembre de 2000, respectivamente. Ambos alegan ser víctimas de una violación por el Estado parte de sus derechos contenidos en los artículos 2; 3; 8; 12; 18, párrafo 2; 20; 27 y 29 de la Convención. El Protocolo Facultativo entró en vigor para el Estado parte el 14 de abril de 2014.

1.2De conformidad con el artículo 6 del Protocolo Facultativo, el 21 de diciembre de 2017, el Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones, actuando en nombre del Comité, solicitó al Estado parte la adopción de medidas provisionales consistentes en suspender la ejecución de la orden de expulsión contra los autores mientras sus casos estuvieran pendientes de examen ante el Comité, así como trasladarlos a un centro de protección de menores.

1.3De conformidad con el artículo 6 del Protocolo Facultativo, el 6 de marzo de 2018, el Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones, actuando en nombre del Comité, resolvió levantar las medidas provisionales en el caso del primer autor, L. D., a solicitud del Estado parte. Asimismo, el Comité, a través del mismo Grupo de Trabajo, denegó la solicitud de archivo de la primera comunicación.

1.4De conformidad con el artículo 6 del Protocolo Facultativo, el 16 de mayo de 2019, el Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones, actuando en nombre del Comité, decidió levantar las medidas provisionales en el caso del segundo autor, B. G., a solicitud del Estado parte.

Los hechos según los autores

2.1En relación con el primer autor, L. D. llegó a las costas de Almería, el 17 de noviembre de 2017 en patera. Tras su llegada, en la comisaría de Almería manifestó ser menor de edad. Ese mismo día fue trasladado al Hospital de Torrecárdenas (Almería), para una práctica de pruebas médicas de determinación de la edad, concretamente una radiografía de la mano izquierda conforme al Atlas de Greulich y Pyle, que dio como resultado que tenía más de 19 años. Mediante auto de 19 de noviembre de 2017, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Vera, acordó el internamiento de L. D. en Málaga II, en funciones de Centro de Internamiento para Extranjeros (CIE), lo que fue apelado por el letrado de oficio, sin respuesta. El 22 de noviembre de 2017 se dirigió escrito a la Fiscalía de Málaga, con el objetivo de poner en su conocimiento que L.D., menor de edad, estaba ingresado en la prisión Málaga II, a fin de que aplicara correctamente el protocolo. El mismo 22 de noviembre, se presentó queja ante el Defensor del Pueblo español informando que había una persona pendiente de devolución a Argelia que decía ser menor de edad. El 11 de diciembre, el abogado del autor acudió a la Fiscalía de Menores de Málaga, aportando copia de su partida de nacimiento. El 14 de diciembre se presentó otra queja ante el Defensor del Pueblo, poniendo en conocimiento el caso de B. G. y remitiendo la partida de nacimiento de L. D. El 16 de diciembre, se interpuso queja ante el juez de control de centro de internamiento de Archidona, a fin de revisar la situación de los menores. No obstante, el 17 de diciembre de 2017 le incoaron expediente de devolución. El 22 de diciembre de 2017, el abogado informó que L. D. había sido devuelto a Argelia.

2.2En relación con el segundo autor, B. G., llegó a las costas de Lorca el 17 de noviembre de 2017 a bordo de una patera. Tras su llegada, en la comisaría manifestó ser menor de edad. Sin embargo permaneció junto a las demás personas que acababan de llegar a España, encerrado en un calabozo y posteriormente el Juzgado de Archidona ordenó su detención en la prisión de Málaga II de Archidona, sin que se le hubiere realizado la prueba de determinación de la edad. El 20 de noviembre de 2017, la Delegación de Gobierno en la Región de Murcia, emitió acuerdo de devolución. El 14 de diciembre de 2017, el abogado del autor presentó escrito ante el Defensor del Pueblo indicando que en la prisión de Málaga II de Archidona, se encontraban personas de nacionalidad argelina, presuntamente menores de edad, incluido el autor, solicitando su intervención a fin de que se determinara adecuadamente su edad con base en el protocolo de menores extranjeros no acompañados. El 15 de diciembre de 2017, el abogado del autor presentó solicitud de medidas cautelares ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Archidona, manifestando que en la prisión de Málaga II se encontraban menores de edad, adjuntando copia de la partida de nacimiento del autor, la cual indicaba que tenía 17 años. El 18 de diciembre se le realizaron en el hospital de Antequera, Málaga, pruebas médicas al autor para la determinación de la edad consistentes en una radiografía de la muñeca izquierda que, según el Atlas de Greulich y Pyle, determinó que el autor tenía 19 años de edad. Ese mismo día, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Archidona, mediante auto 214/2017, resolvió denegar la solicitud de medidas cautelares para suspender su expulsión, así como su traslado a un centro de menores, indicando que: “un acta o certificación de nacimiento y un mero carnet médico con una fotografía cuyos datos son rellenados a mano y cuya fiabilidad es cuestionable, cuando menos, no es un pasaporte o documento válido para acreditar la identidad de una persona”, además de haber obtenido dictamen facultativo mediante prueba oseométrica de mayoría de edad. El 5 de enero de 2018 el autor es documentado con salvoconducto por las autoridades diplomáticas del Consulado de Argelia en Alicante con fecha de nacimiento 14 de septiembre de 1999.

2.3El 8 de enero de 2018, mediante auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Lorca, se decretó el cese del internamiento e ingreso de B. G en un centro de menores con sede en Murcia. Posteriormente, el abogado informó que B. G. se encontraba con familia extensa y no en un centro de menores.

La queja

3.1Los autores sostienen que el Estado parte no respetó la presunción de minoría de edad ante la duda o incertidumbre, en contra de su interés superior y en violación del artículo 3 de la Convención. La violación es aún más notoria ante el riesgo real de producir a los autores daños irreparables ubicándolos en un centro de detención para mayores de edad y dictando una orden de devolución a su país de origen. Los autores citan observaciones finales sobre el Estado parte según las cuales el Comité expresa preocupación por la no existencia de un examen del interés superior del niño y por las disparidades en los métodos de determinación de la edad de los niños no acompañados. Los autores también presentan diversos estudios para alegar que las estimaciones médicas utilizadas en el Estado parte y en particular la utilizada en ellos poseen un alto margen de error, pues los estudios que las llevaron a cabo fueron basados en otras poblaciones con características raciales y socioeconómicas muy diferentes.

3.2Los autores alegan asimismo una violación del artículo 3 de la Convención, leído conjuntamente con el artículo 18, párrafo 2, debido a la ausencia de nombramiento de un tutor que pueda velar por sus intereses, nombramiento que constituye una garantía procesal importantísima para el respeto del interés superior del menor no acompañado. También sostiene la vulneración del artículo 3, párrafo 2, en relación con el artículo 20, párrafo 1, debido a la ausencia de protección del Estado parte frente a su situación de desamparo con grado de vulnerabilidad muy elevado, al ser menor, migrante y no acompañado.Los autores sostienen que el interés superior del niño debe primar sobre el orden público de extranjería, que el mismo debe primar en todas las decisiones que tomen las autoridades competentes y que frente a individuos que alegan ser menores y se encuentran en proceso de conseguir la documentación que lo acredite, el Estado parte ha de poner en marcha su maquinaria administrativa y nombrar un tutor de manera automática.

3.3Los autores sostienen también que el Estado parte ha violado su derecho a la identidad, reconocido en el artículo 8 de la Convención, al señalar que la edad constituye un aspecto fundamental de la identidad y que el Estado parte tiene el deber de no interferir en ella. Más aún, la obligación del Estado parte incluye el deber de conservar y rescatar los datos de la identidad de los autores que todavía subsistan o que puedan subsistir. Sin embargo, el Estado parte les ha atribuido una edad que no tienen y una fecha de nacimiento que no se corresponde con la que alegaron y que no se recoge de la documentación acreditativa de su identidad que luego fuera presentada.

3.4Los autores alegan además una violación a su derecho a ser escuchados consagrado en el artículo 12 de la Convención, en lo que corresponde al procedimiento de determinación de la edad, ni se les nombró representante legal, lo cual tuvo a su vez un impacto directo en su derecho a la identidad.

3.5Los autores también alegan ser víctimas de violación de los artículos 27 y 29 de la Convención, por no habérseles permitido su correcto desarrollo en todas sus facultades. Entienden los autores que la falta de un tutor que los guíe, implica que no puedan desarrollarse de una manera adecuada a su edad.

3.6Los autores alegan asimismo una violación del artículo 20 de la Convención debido a la falta de protección y la exclusión social que han sufrido como consecuencia de las decisiones y acciones del Estado parte. Afirman que no han sido protegidos por el Estado parte al haberlos considerado mayores de edad sin ninguna prueba concluyente y citan la observación general núm. 6 (2005) sobre trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, según la cual este derecho debe ser interpretado teniendo en cuenta las circunstancias en que se encuentra el menor, su edad, su origen étnico, cultural y lingüístico.

3.7Los autores sostienen que han sido discriminados por su estatus de menores argelinos, no acompañados, en violación del artículo 2 de la Convención. Para los autores, la situación de desprotección no hubiera existido si hubiesen estado acompañados por su familia o si no fuesen nacionales de un país de África, pues nunca se pone en tela de juicio la edad, ni la documentación expedida por las autoridades del resto de países ni de los ciudadanos argelinos si son adultos o son menores acompañados.

3.8El primer autor propone, como posibles soluciones, que: a) el Estado parte reconozca su minoría de edad en virtud de los documentos oficiales presentados, y se paralice su devolución a su país de origen; y b) se le reconozcan todos los derechos que le corresponden en su condición de menor, incluidos el derecho a recibir protección de la administración pública, a un representante legal, a la educación, y a una autorización de residencia y trabajo que le permita el pleno desarrollo de su personalidad y su integración en la sociedad. Asimismo, ambos autores proponen que: a) el Estado parte reconozca su imposibilidad de establecer su edad a través de las pruebas médicas realizadas; y b) que se reconozca su derecho a ser oídos a través de persona o institución especializada en derecho de los menores.

Observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad

Relato de los hechos

4.1En sus observaciones de 29 de enero de 2018 y 6 de agosto de 2019 sobre la admisibilidad de las comunicaciones núms. 37/2017 y 38/2017, respectivamente, el Estado parte hace notar que los hechos presentados por los autores son parciales e inexactos. Las únicas fotos de los autores que se aceptan son las que fueron tomadas oficialmente en el momento de su rescate y puesta a disposición judicial, en donde claramente se observa a una persona con bigote y barba, con características compatibles con la mayoría de edad.

4.2En relación con el primer autor, el Estado parte indica que, con base en el informe médico elaborado por el Hospital de Torrecárdenas de Almería, se estimó una edad ósea de 19 años. Asimismo manifiesta que L. D. fue reconocido como argelino y documentado por el Consulado de Argelia en Alicante con fecha de nacimiento 18 de agosto de 1998. El autor fue devuelto el 19 de diciembre de 2019.

4.3En relación con el segundo autor, dado que B. G. dijo ser mayor de edad al entrar a España, indicando como fecha de nacimiento el 21 de diciembre de 1994, y dado que su entrada es ilegal y no solicita asilo, se inicia el expediente de devolución y es internado en el CIE de Archidona el 21 de noviembre de 2017, con visa de devolución a Argelia. Posteriormente, B. G. invocó ser menor sin aportar ningún documento oficial. Por esa razón se le realizaron, con intervención del Ministerio Fiscal, radiografías de lateral de mano derecha, lateral de mandíbula, A. P. de mano izquierda y A. P de mano derecha. La conclusión médica era que se trataba de una persona adulta con al menos 18 años cumplidos.

4.4Dado que B. G. no portaba ningún documento de identidad oficial, era necesario que la devolución fuera aceptada por el cónsul de su país de origen, una vez que este comprobara que se trataba de una persona de su nacionalidad. Tras entrevistarse con el autor y comprobar los datos biométricos y administrativos existentes en los archivos argelinos oficiales, el cónsul declaró que su fecha de nacimiento era el 14 de septiembre de 1999, dejando claro que el día que entró a España, ya era mayor de edad.

4.5El Estado parte indica que, como consecuencia de la presente comunicación, el autor B. G. no pudo ser devuelto a su país de origen, ya que tan solo dos días después de ingresar al centro de acogida de menores, decidió huir del mismo.

Causas de inadmisibilidad

4.6El Estado parte sostiene la inadmisibilidad ratione personae de ambas comunicaciones por ser los autores mayores de edad. El Estado parte sostiene que los autores son mayores de edad porque: a) sus apariencias son de mayores de edad tal y como muestran las fotografías que se les tomaron en el momento de la detención; y b) ante sus declaraciones de ser menores de edad se practicaron pruebas médicas objetivas que determinaron que tenían una edad mínima de 18 años, sin que exista desviación estándar para ese rango de edad. De igual modo, los autores no acreditaron por ningún medio ser menores de edad y, existen documentos oficiales de su país de origen (salvoconductos) que demuestran que son mayores de edad. El Estado parte añade que los documentos de identificación aportados por los autores son “meras fotocopias que no incluyen datos biométricos ni permiten dotarles de la autenticidad de un documento de identidad personal (DNI o pasaporte)”. En el caso de B. G., el Estado parte argumenta además que el autor manifestó ser mayor de edad al entrar en España, y que se realizaron cuatro pruebas médicas distintas que determinaron su mayoría de edad.

4.7Según el Estado parte, admitir una comunicación por el Comité en ausencia de pruebas fehaciente de minoría de edad solo beneficiaría a las mafias que trafican con la inmigración. Asimismo, la presentación de la comunicación núm. 38/2017 ha tenido como único objeto que el segundo autor B. G. no haya podido ser devuelto a su país de origen, huyendo del centro de protección de menores en el que cautelarmente fue internado a raíz de la recomendación efectuada por este Comité, tratándose de un claro abuso del derecho a presentar una comunicación.

4.8Por otra parte, basándose en el artículo 7, apartado f), del Protocolo Facultativo, el Estado parte sostiene la inadmisibilidad de la comunicación alegando que no se han agotado todos los recursos internos disponibles. Los autores tenían la posibilidad de: a) solicitar al Ministerio Fiscal que se practicaran pruebas médicas adicionales; b) solicitar al juez civil del lugar de internamiento, conforme al procedimiento 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que revise cualquier decisión de la comunidad autónoma en la que no se considera que los autores sean menores de edad; c) recurrir la orden de devolución ante la jurisdicción contencioso‑administrativa; y d) instar ante la jurisdicción civil, conforme a la Ley 15/2015, un acto de jurisdicción voluntaria para la determinación de la edad.

Comentarios de los autores a las observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad

5.1En sus comentarios sobre admisibilidad de 5 de abril de 2018 y 19 de septiembre de 2019, los autores realizan observaciones a los alegatos fácticos del Estado parte. Los autores L. D. y B. G. alegan que los informes médicos que determinan una edad ósea de 18 y 19 años, respectivamente, no especifican si existe o no desviación estándar para ese rango de edad, a pesar de que esos métodos cuentan con márgenes de error que no permiten obtener conclusiones infalibles. De haberse aplicado dichos márgenes de error, los resultados no serían contradictorios con la edad alegada y acreditada por los autores.

5.2En el caso de B. G., si bien el Estado parte alega que el autor es mayor de edad basándose en su aspecto físico, no consta que se hubieren realizado pruebas complementarias de tipo psicológico para corroborar dicha afirmación. Asimismo, respecto del salvoconducto emitido por el Consulado de Argelia en Alicante, dado que existían dos documentos contradictorios de determinación de edad referidos al mismo menor, tras la presentación de la partida de nacimiento, las autoridades debieron haberse dirigido nuevamente al consulado para verificar si se mantenía o no el contenido del salvoconducto. Según el autor, la partida de nacimiento tiene valor superior al salvoconducto y no existe ninguna otra prueba concluyente para que el Estado parte pueda demostrar que B. G. era mayor de edad cuando entró en territorio español. Si bien el Estado parte reitera que B. G. inicialmente declaró haber nacido el 24 de diciembre de 1994, no consta declaración oficial registrada que testifique dicha declaración. Además, el autor alega que las autoridades rechazaron sus declaraciones, ignorando que era menor de edad. Aun después de presentar partida de nacimiento, la misma se asumió como falsa y nunca se otorgó al autor el beneficio de la duda aplicando el interés superior del niño. Sobre la validez de las pruebas médicas para la determinación de la edad, las autoridades tardaron un mes antes de someter a B. G. a las pruebas médicas. Una vez realizadas las pruebas, exclusivamente radiológicas, no fueron suficientes para descartar que el autor era menor de edad. El autor considera que se le privó injustificadamente de su libertad durante un mes antes de ser sometido a pruebas.

5.3En el caso de L. D. se pone de manifiesto que cuando el Juzgado de Vera acuerda el internamiento, el 19 de noviembre de 2017, y la Subdelegación de Gobierno de Almería ordena la devolución, el 18 de noviembre de 2017, no estaba aún determinada la edad del autor, ya que con base en lo establecido en la observación general núm. 6, en caso de incertidumbre, se otorgará al individuo el beneficio de la duda y en su caso será tratado como menor. Por otro lado, el autor alega que no consta que se le hubiere notificado el salvoconducto emitido por el Consulado de Argelia para proceder a la comprobación de los datos que se hacían constar, con lo cual, si hubiera tenido conocimiento, habría tenido la posibilidad de recurrir o solicitar su rectificación ante el propio Consulado.

5.4En lo relativo a la inadmisibilidad por falta de agotamiento de los recursos internos, los autores explican que las vías de recurso abiertas por el ordenamiento nacional son inefectivas, sea porque no permiten reparar de forma eficaz la lesión de derechos o porque se dilatan excesivamente en el tiempo. Los recursos contencioso-administrativos son subsidiarios, debiendo antes interponerse recursos administrativos de alzada que no se responden en plazo y que no suspenden los efectos de la devolución. En casos de una devolución inminente, solo uno de los recursos que tienen efecto suspensivo pueden ser considerados efectivos, en línea con lo dicho por el Comité contra la Tortura y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Además, en el caso de L. D., el autor resalta la imposibilidad fáctica de que la Fiscalía revisara su decreto de mayoría de edad, lo que es evidenciado por el hecho de que, al aportar el certificado de nacimiento, la Fiscalía negó la revisión alegando que entraba en contradicción con las pruebas médicas realizadas.

5.5El propio Estado parte reconoce que la actuación del fiscal es provisionalísima; sin embargo, en el caso de L. D., al haberse determinado la edad tan solo horas antes de su devolución, pasó a ser definitiva sin posibilidad alguna de reacción por parte del presunto menor a quien no se le notificó el decreto del fiscal determinando la edad, por lo que difícilmente podía impugnarlo.

Observaciones del Estado parte sobre el fondo

6.1En sus observaciones de 6 de julio de 2018 y 1 de agosto de 2019, el Estado parte manifiesta que, en las comunicaciones iniciales, los autores no fundamentan en qué consiste la vulneración a los artículos citados e indica que la mera enumeración de los artículos de la Convención es insuficiente, ya que se trata de unas quejas genéricas. Asimismo, el Estado parte sostiene la inexistencia de vulneración del interés superior del niño protegido por el artículo 3 de la Convención, al ser los autores mayores de edad. El Estado parte precisa que solamente se debe presumir la minoría de edad “en caso de incertidumbre” pero no cuando es patente que la persona sea mayor. El Estado parte concluye que, “en este caso, en el que la persona totalmente indocumentada aparenta ser mayor de edad, las autoridades pueden legalmente considerarla mayor de edad sin necesidad de practicar prueba alguna”. Sin embargo, ante las alegaciones de los autores, el Estado parte decidió realizar pruebas médicas, previo consentimiento informado, ya que la observación general núm. 6 no impide ni, menos aún, prohíbe la realización de pruebas médicas objetivas de determinación de la edad en personas que aparentan ser mayores, carecen de documentación y alegan ser menores. El Estado parte alega que considerar menor a un adulto a falta de prueba fehaciente y con base en la exclusiva declaración del interesado pondría en grave peligro a los menores cuidados en centros de acogida (quienes pueden verse sometidos a abusos y maltratos por aquellos), lo que sí supondría una vulneración del interés superior de los menores.

6.2El Estado parte sostiene también la inexistencia de vulneración del interés superior del niño en relación con los artículos 18, párrafo 2, y 20, párrafo 1, de la Convención, alegando que: a) los autores fueron rescatados por las autoridades cuando se encontraban en altamar en riesgo, a bordo de una embarcación muy frágil, inadecuada para el trayecto; b) tan pronto como los autores pisaron suelo español fueron atendidos por los servicios sanitarios; c) se les documentó y se les ofreció abogado e intérprete gratuitos a cargo del Estado parte; d) su estado fue inmediatamente comunicado a la autoridad judicial competente para asegurar el respeto de sus derechos mientras se efectuaran las tramitaciones derivadas de su estancia ilegal; y e) tan pronto como alegaron ser menores de edad, se informó al Ministerio Fiscal, que es la institución encargada de velar por el interés superior del menor, y que determinó provisionalmente que eran mayores de edad. El Estado parte alega que no puede hablarse de un defecto de asistencia legal o de desamparo de los autores aun cuando, hipotéticamente, se hubiera tratado de menores de edad.

6.3Según el Estado parte, en el caso de que los autores fueran menores de edad, tampoco se vulneró su derecho a la identidad protegido por el artículo 8 de la Convención, ya que se procedió a “registrar su identidad declarada tan pronto como fue salvado en altamar y accedió ilegalmente a suelo español”.

6.4En relación con el autor L. D., el Estado parte considera que siempre tuvo la posibilidad de ser escuchado, en una primera instancia al ser detenido en la comisaría; durante el procedimiento de determinación de edad, contó con asistencia letrada por parte de abogado; se le notificó personalmente y con ayuda de un intérprete la orden de devolución, y fue informado de la posibilidad de interponer recurso jurisdiccional.

6.5En relación con el autor B. G., el Estado parte sostiene que no se han violado los derechos de los artículos 27 y 29 de la Convención, pues el autor se encuentra totalmente atendido. Ante la falta de identificación y teniendo en cuenta las medidas cautelares recomendadas por el Comité fue puesto en un centro de acogida de menores y se benefició de un recurso de asistencia concertado y cobertura sanitaria.

6.6En relación con las medidas de reparación solicitadas por los autores, el Estado parte manifiesta que, ante la imposibilidad de establecer la edad de los autores, no se solicita ni propone algún medio por el cual pueda determinarse con certeza la edad. En cuanto al que se reconozca la posibilidad de recurrir a instancias judiciales los decretos de la Fiscalía, el Estado parte reitera que son decisiones provisionalísimas, sin fuerza de cosa juzgada, que puede revisar el propio fiscal si se le presentan nuevos datos que pueden ser sustituidos por decisiones definitivas adoptadas por los jueces a través de cualquiera de las vías judiciales. En cuanto al resto de las solicitudes, los autores ya recibieron protección pública y ya fueron asistidos por los jueces y el Ministerio Fiscal. En cuanto al permiso de residencia y trabajo, estos solo se pueden adquirir cumpliendo los requisitos legales generales para ello, teniendo en cuenta que ingresaron ilegalmente y no solicitaron protección internacional.

Comentarios de los autores a las observaciones del Estado parte sobre el fondo

7.1En sus comentarios de 3 de octubre y 6 de mayo de 2019, respectivamente, los autores sostienen en cuanto al artículo 3 de la Convención que su interés superior fue violado al no respetarse la presunción de su minoría de edad, pues en ningún momento fueron considerados posibles menores de edad, ni se activó el protocolo de menores extranjeros no acompañados. El Estado parte mantiene que no hay incertidumbre sobre la minoría de edad cuando se aportó, además, un certificado de nacimiento que nunca fue tachado de falsedad por la Fiscalía ni por el Juzgado, tanto así que no se practicó ninguna prueba pericial en ese sentido, ni se lo remitió al Consulado de Argelia para averiguar dicho extremo. La determinación de la edad de los autores se realizó mediante métodos basados en el análisis radiográfico, lo cual es insuficiente. Los autores no contaron con un representante legal o tutor durante el proceso de determinación de la edad, ni constan los consentimientos informados a los que hace referencia el Estado parte. Se ingresó a los autores en una prisión para adultos, obviando además el beneficio de la duda.

7.2Los autores sostienen que, en cuanto a la vulneración del artículo 8 de la Convención, el Estado parte ha alterado elementos importantes de su identidad al atribuirles una edad y una fecha de nacimiento que no se corresponden con las reflejadas en sus documentos oficiales, que nunca fueron oficialmente impugnados. Si se modifica aleatoriamente su fecha de nacimiento, como lo es el caso de los salvoconductos emitidos por el Consulado de Argelia, este último documento les está privando de su completa y correcta identidad.

7.3Los autores afirman que no puede decirse que fueron debidamente oídos en la medida en que, aunque manifestaron ser menores de edad, no se les nombró un representante legal. Por ello, existió una violación del artículo 12 de la Convención.

7.4El autor B. G. hace notar que el Estado parte estima que las medidas cautelares recomendadas por el Comité, como fue la puesta en un centro de acogida de menores, fue suficiente para garantizar la no vulneración de los artículos 27 y 29. Sin embargo, el Estado parte omite mencionar que el autor estuvo más de 50 días en el CIE en Archidona, antes de que se realizara el traslado a un centro de menores.

7.5El autor L. D. afirma que siempre fue tratado como un adulto, privado de libertad e ingresado en una prisión en funciones de CIE, junto a adultos, ello pese a que el Estado parte tenía a su disposición un certificado de nacimiento que lo señalaba como menor. Aunado a ello, fue devuelto a Argelia junto con adultos, sin asegurarse de que a su llegada iba a ser protegido, bien por su familia, bien por los servicios sociales y de protección de menores del país de destino, vulnerando así el artículo 20 de la Convención.

Intervención de terceros

8.El 3 de mayo de 2018, el ombudsman de Francia presentó una intervención de terceros sobre la cuestión de la determinación de la edad y la detención en centros de adultos a la espera de su expulsión. Dicha intervención fue transmitida a las partes, quienes fueron invitadas a presentar comentarios. Las partes presentaron comentarios en el marco de la comunicación J. A. B. c. España, afirmando que estos eran aplicables a todas las comunicaciones en las cuales dicha intervención fue presentada. El Comité se remite a los párrafos 8 a 10 de dicha comunicación en honor a la brevedad.

Deliberaciones del Comité

Archivo de la comunicación núm. 37/2017

9.El Comité de los Derechos del Niño, habiendo tomado nota de la información proporcionada por el Estado parte según la cual el autor L. D. fue devuelto a su país de origen el 19 de diciembre de 2019, y tras haber recibido información del representante del autor confirmando haber perdido contacto con él, decide poner fin al examen de la comunicación núm. 37/2017, con arreglo al artículo 26 de su reglamento en relación con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones.

Consideración de la admisibilidad de la comunicación núm. 38/2018

10.1Antes de examinar toda queja formulada en una comunicación, el Comité debe decidir si la comunicación es admisible, de conformidad con el artículo 20 de su reglamento en relación con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones.

10.2El Comité toma nota del argumento del Estado parte de que la comunicación es inadmisible ratione personae porque: a) la apariencia del autor es de mayor de edad; b) las pruebas médicas objetivas determinaron que tenía una edad mínima de 18 años; y c) el certificado de nacimiento no puede hacer fe de su mayoría de edad porque no contiene datos biométricos. El Comité observa, sin embargo, que el autor declaró ser menor de edad a su llegada a España, y que presentó ante el Juzgado de Instrucción copia de su acta de nacimiento de Argelia que establecía su minoría de edad. El Comité toma nota del argumento del Estado parte de que, al carecer de datos biométricos, el acta de nacimiento presentada no puede cotejarse con los datos del autor. El Comité recuerda que la carga de la prueba no recae exclusivamente en el autor de la comunicación, tanto más porque el autor y el Estado parte no siempre gozan del mismo acceso a los elementos probatorios y que muchas veces el Estado parte es el único que dispone de la información pertinente. El Comité toma nota del argumento del autor de que, si el Estado parte tenía dudas sobre la validez de su acta de nacimiento, debería haberse dirigido a las autoridades consulares de Argelia para comprobar la identidad del autor y no lo hizo.A la luz de todo lo anterior, el Comité considera que el artículo 7, apartado c), del Protocolo Facultativo no constituye un obstáculo para la admisibilidad de la comunicación.

10.3El Comité toma nota asimismo del argumento del Estado parte de que el autor no agotó los recursos internos disponibles porque podría haber: a) solicitado al Ministerio Fiscal que se practiquen pruebas médicas adicionales; b) solicitado al juez civil que revise las resoluciones por las cuales se acordó no conceder la tutela, conforme al procedimiento 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; c) recurrido las órdenes de devolución ante la jurisdicción contencioso‑administrativa; y d) instado ante la jurisdicción civil un acto de jurisdicción voluntaria para la determinación de la edad, conforme a la Ley 15/2015. A su vez, el Comité toma nota de los argumentos del autor según los cuales los recursos internos mencionados por el Estado parte no se encuentran disponibles o no son efectivos. El Comité considera que, en el contexto de la expulsión inminente del autor del territorio español, no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que se prolonguen excesivamente o que no suspendan la ejecución de la orden de expulsión vigente. El Comité observa que el Estado parte no ha justificado que los recursos invocados suspenderían la deportación del autor. En consecuencia, el Comité concluye que el artículo 7, apartado e), del Protocolo Facultativo no constituye un obstáculo para la admisibilidad de la presente comunicación.

10.4El Comité considera que las alegaciones del autor basadas en los artículos 2, 18, párrafo 2, 27 y 29 de la Convención, no han sido suficientemente fundamentadas a los efectos de la admisibilidad, por lo que las declara inadmisibles de conformidad con el artículo 7, apartado f), del Protocolo Facultativo.

10.5Sin embargo, el Comité considera que el autor ha fundamentado suficientemente sus alegaciones basadas en los artículos 3, 8, 12 y 20 de la Convención, en el sentido de que no le fue nombrado representante durante el proceso de determinación de la edad al que fue sometido, que dicho proceso no respetó su derecho a la presunción de minoría de edad y violó su derecho a la identidad, y que no recibió la protección necesaria dada su condición de menor de edad. Por consiguiente, el Comité declara esta parte de la denuncia admisible y procede a su examen en cuanto al fondo.

Examen de la cuestión en cuanto al fondo de la comunicación núm. 38/2018

10.6El Comité ha examinado la presente comunicación teniendo en cuenta toda la información que le han facilitado las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, párrafo 1, del Protocolo Facultativo.

10.7Una de las cuestiones ante el Comité consiste en determinar si, en las circunstancias del presente caso, el proceso de determinación de la edad al que fue sometido el autor, quien declaró ser menor de edad y presentó luego su acta de nacimiento para acreditarlo, violó sus derechos reconocidos por la Convención. En particular, el autor ha alegado que dicho proceso no tomó en consideración el interés superior del niño tanto por el tipo de prueba médica que sirvió de base para la determinación de su edad como por la falta de designación de un tutor o representante durante el proceso de determinación de la edad.

10.8El Comité recuerda que la determinación de la edad de una persona joven que alega ser menor de edad tiene una importancia fundamental, dado que el resultado determina si dicha persona tendrá derecho a la protección nacional como niño o será excluida de dicha protección. Del mismo modo, y de vital importancia para el Comité, el disfrute de los derechos contenidos en la Convención fluye de dicha determinación. Por ello, es imperativa la existencia de un proceso debido para determinar la edad, así como la oportunidad de poder cuestionar el resultado de este proceso mediante apelación. Mientras dichos procesos siguen abiertos, deberá presumirse que dicha persona es menor de edad y tratarla como tal. En consecuencia, el Comité recuerda que el mejor interés del niño debiera ser una consideración primordial durante todo el procedimiento de determinación de la edad.

10.9El Comité recuerda también que los documentos disponibles deben considerarse auténticos salvo prueba contraria. Solo en ausencia de documentos de identidad u otros medios apropiados, “[p]ara efectuar una estimación bien fundada de la edad, los Estados deben proceder a una evaluación global del desarrollo físico y psicológico del niño, llevada a cabo por pediatras y especialistas u otros profesionales que sepan tener en cuenta al mismo tiempo diferentes aspectos del desarrollo. Esas evaluaciones deben realizarse con rapidez, de manera apropiada para el niño y teniendo en cuenta las cuestiones culturales y de género, entrevistando a los niños y […] en un idioma que el niño pueda entender.” Debe concederse el beneficio de la duda a la persona que se está evaluando. En el presente caso, el Comité observa que la documentación oficial presentada por el autor, a saber, su certificado de nacimiento, no fue impugnado por el Estado parte, por lo que la presunción de minoría de edad permanece hasta tanto no se descarte que los documentos que demuestran su edad no son válidos.

10.10El Comité observa que: a)con el fin de determinar la edad del autor, que se encontraba indocumentado a su llegada a territorio español, se le sometió a unas pruebas médicas oseométricasconsistentes en una radiografía de muñeca y también a ortopantomografía dental, sin realizarse ningún otro tipo de pruebas complementarias, en particular pruebas psicológicas, y sin que conste que se haya realizado entrevista alguna al autor en el marco de dicho proceso; b)como resultado de esas pruebas practicadas, los hospitales en cuestión determinaron que la edad ósea era de19 años según el Atlas de Greulich y Pyle, sin tomar en cuenta que dicho estudio, que no establece márgenes de desviación estándar para ese rango etario, no es claramente extrapolable a individuos con las características del autor; c) el juez competente ordenó el internamiento del autor en un centro de adultos; d) el autor no fueacompañado por un representante en el proceso de determinación de la edad al que fue sometido; ye) el autorfue trasladado a un centro de menores con motivo de la implementación de medidas cautelares dictadas por este Comité.

10.11El Comité observa también la amplia información en el expediente que sugiere la falta de precisión de los exámenes oseométricos, que tienen un amplio margen de error, y, en consecuencia, no son apropiados como el único método para determinar la edad cronológica de una persona joven que afirma ser menor de edad y presenta documentación acreditativa al efecto. El Comité toma nota del argumento del autor según el cual los márgenes de error de las pruebas médicas no solo no contradicen, sino que complementan los dichos del autory su documentación oficial.

10.12El Comité toma nota de la conclusión del Estado parte en el sentido de que el autor aparentaba claramente ser mayor de edad. Sin embargo, el Comité recuerda su observación general núm. 6 en el sentido de que no solo debe tenerse en cuenta el aspecto físico del individuo, sino también su maduración psicológica, que la evaluación deberá realizarse con criterios científicos, seguridad e imparcialidad, atendiendo al interés del menor y a consideraciones de género, y en caso de incertidumbre, otorgando al individuo el beneficio de la duda, de manera que, en la hipótesis de que se trate de un menor, se lo trate como tal.

10.13El Comité toma nota asimismo de las alegaciones del autor de que no se le asignó un tutor o representante para defender sus intereses, en tanto posible niño migrante no acompañado, antes y durante el proceso de determinación de la edad al que fue sometido y que resultó en el decreto de mayoría de edad. El Comité recuerda que los Estados partes deben designar a un representante legal cualificado y un intérprete en caso de necesidad, para todas las personas jóvenes que alegan ser menores de edad, tan pronto como sea posible a su llegada, a título gratuito. El Comité considera que facilitar representación para estas personas durante el proceso de determinación de su edad constituye una garantía esencial para el respeto de su interés superior y para asegurar su derecho a ser escuchado, no bastando para ello el rol desempeñado por la Fiscalía de Menores. No hacerlo conlleva una violación de los artículos 3 y 12 de la Convención, porque el procedimiento de determinación de la edad es el punto de entrada para la aplicación de la Convención. La falta de representación oportuna puede resultar en una injusticia sustancial.

10.14El Comité también toma nota de la afirmación del Estado parte en el sentido de que un menor no acompañado será considerado documentado si se encuentra en posesión de un pasaporte o documento de viaje que acredite la identidad y que sea considerado válido en virtud de los convenios internacionales firmados por el Estado parte, es decir, que puedan acreditar la identidad de quien las presenta, a través de fotografías o reseñas identificativas. Sin embargo, el Comité observa que, de conformidad con lo determinado por el propio Tribunal Supremo del Estado parte, las dudas generadas sobre la fiabilidad de un certificado de nacimiento oficial emitido por un país soberano no pueden prevalecer sin que dicho documento haya sido impugnado oficialmente.

10.15A la luz de todo lo anterior, el Comité considera que el proceso de determinación de la edad al que fue sometido el autor, quien alegaba ser menor de edad, no contó con las garantías necesarias para proteger sus derechos reconocidos en la Convención. Ello resulta de la falta de adecuada consideración del acta de nacimiento del autor emitida por su país de origen, y la no asignación de un tutor para acompañarlo durante dicho procedimiento. Por ello, el Comité considera que no se tomó el interés superior del niño como consideración primordial en el procedimiento de determinación de la edad al que fue sometido el autor, en violación de los artículos 3 y 12 de la Convención.

10.16El Comité toma nota también de las alegaciones del autor de que el Estado parte violó sus derechos previstos en el artículo 8 de la Convención por haber alterado elementos de su identidad al atribuirle una edad que no se correspondía con la información recogida en el documento oficial expedido por su país de origen. El Comité considera que la fecha de nacimiento de un niño forma parte de su identidad y que los Estados partes tienen la obligación de respetar el derecho del niño a preservarla sin privarlo de ninguno de sus elementos. En el presente caso, el Comité observa que el Estado parte no respetó la identidad del autor al negarle cualquier tipo de valor probatorio al acta de nacimiento que acreditaba su minoría de edad, sin que se hubiera impugnado su validez y sin haber cotejado los datos de dichos documentos con las autoridades del país de origen del autor, máxime cuando el autor no era solicitante de asilo y no existían motivos para pensar que el contacto con dichas autoridades pudiera conllevar riesgo alguno para él. Asimismo, el Comité toma nota de que habría una discrepancia entre dos documentos oficiales emitidos por las autoridades argelinas. Sin embargo, dado que la validez del acta de nacimiento presentada por el autor, mediante la cual se acreditaba la minoría de edad no fue impugnada judicialmente ni se demostró su falsedad, debe presumirse su validez. En consecuencia, el Comité concluye que el Estado parte violó el artículo 8 de la Convención.

10.17El Comité también toma nota de las alegaciones del autor, no refutadas por el Estado parte, de ausencia de protección del Estado frente a su situación de desamparo con grado de vulnerabilidad muy elevado, al ser menor, migrante y no acompañado. El autor fue tratado como adulto, privado de libertad e ingresado en una prisión en funciones de centro de internamiento para extranjeros, junto a adultos, ello pese a que el Estado parte tenía a su disposición un certificado de nacimiento que le señalaba como menor. El autor permaneció más de un mes en un centro de internamiento antes de ser trasladado a un centro para menores. Por ello, el Comité considera que lo anterior constituye una violación del artículo 20, párrafo 1.

11.El Comité de los Derechos del Niño, actuando en virtud del artículo 10, párrafo 5, del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, dictamina que los hechos que tiene ante sí ponen de manifiesto una violación de los artículos 3; 8; 12; y 20, párrafo 1, de la Convención con respecto a B. G.

12.Como consecuencia, el Estado parte debe proporcionar al autor una reparación efectiva por las violaciones sufridas. El Estado parte tiene asimismo la obligación de evitar que se cometan violaciones similares en el futuro. A este respecto, el Comité recomienda al Estado parte:

a)Garantizar que todo proceso de determinación de la edad de jóvenes que afirman ser niños o niñas sea acorde con la Convención y, en particular, que en el curso de estos procesos; i) los documentos presentados por dichos jóvenes sean tomados en consideración, y en el caso de que los documentos hayan sido emitidos o confirmados por los Estados que emitieron los documentos o por las embajadas, sean aceptados como auténticos; y ii) a estos jóvenes se les asigne sin demora un representante legal cualificado u otros representantes de forma gratuita, que los abogados privados designados para representarlos sean reconocidos y que todos los representantes legales u otros representantes tengan permiso para ayudar a estas personas durante dichos procesos;

b)Garantizar que a los jóvenes no acompañados que afirman ser menores de 18 años se les asigne un tutor competente lo antes posible, incluso cuando el proceso de determinación de su edad esté aún pendiente;

c)Desarrollar un mecanismo de reparación efectivo y accesible para los jóvenes migrantes no acompañados que afirman ser menores de 18 años para que puedan solicitar una revisión de los decretos de mayoría de edad por parte de las autoridades en aquellas situaciones donde la determinación de su edad se realizó sin las garantías necesarias para proteger el interés superior del niño y su derecho a ser escuchado;

d)Capacitar a los funcionarios de inmigración, policías, funcionarios del Ministerio Público, jueces y otros profesionales competentes sobre los derechos de los menores migrantes, y en particular sobre la observación general núm. 6 del Comité, la observación general conjunta núm. 3 (2017) del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y núm. 22 (2017) del Comité de los Derechos del Niño sobre los principios generales relativos a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración internacional, y la observación general conjunta núm. 4 y núm. 23 antes mencionada.

13.Con arreglo a lo establecido en el artículo 11 del Protocolo Facultativo, el Comité desea recibir del Estado parte, a la mayor brevedad y en un plazo de 180 días, información sobre las medidas que haya adoptado para aplicar el dictamen del Comité. Asimismo, pide al Estado parte que incluya información sobre esas medidas en los informes que presente en virtud del artículo 44 de la Convención. Por último, se pide al Estado parte que publique el dictamen del Comité y le dé amplia difusión.