Комитет по правам ребенка

Соображения, принятые Комитетом в соответствии с Факультативным протоколом к Конвенции о правах ребенка, касающимся процедуры сообщений, относительно сообщений №№ 37/2017 и 38/2017 * **

Сообщения представлены:	Л.Д. (первый автор) и Б.Г. (второй автор) (представлены адвокатом Хосе Луисом Родригесом Канделой из ассоциации «Малага акохе»)
Предполагаемые жертвы:	авторы
Государство-участник:	Испания
Дата сообщения:	20 декабря 2017 года
Дата принятия С оображений:	28 сентября 2020 года
Тема сообщения:	процедура установления возраста несопровождаемого ребенка
Процедурные вопросы:	неисчерпание внутренних средств правовой защиты, неприемлемость ratione personae, необоснованность жалобы
Статьи Конвенции:	2; 3; 8; 12; 18, пункт 2; 20, пункт 1; 27 и 29
Статьи Факультативного протокола:	6; 7, пункты с), e) и f)

1.1Авторы сообщения — граждане Алжира Л.Д. (первый автор) и Б.Г. (второй автор), родившиеся соответственно 18 августа 2001 года и 14 сентября 2000 года. Оба утверждают, что они стали жертвами нарушения государством-участником их прав, закрепленных в статьях 2; 3; 8; 12; 18, пункт 2; 20; 27 и 29 Конвенции. Факультативный протокол вступил в силу для государства-участника 14 апреля 2014 года.

1.2В соответствии со статьей 6 Факультативного протокола 21 декабря 2017 года Рабочая группа по сообщениям, выступая от имени Комитета, просила государство-участник принять временные меры, а именно приостановить исполнение решения о высылке авторов вплоть до рассмотрения их дел Комитетом, а также перевести их в центр защиты несовершеннолетних.

1.3В соответствии со статьей 6 Факультативного протокола 6 марта 2018 года Рабочая группа по сообщениям, выступая от имени Комитета, по просьбе государства-участника постановила отменить временные меры в отношении первого автора, Л.Д. Комитет в лице той же Рабочей группы отклонил просьбу о прекращении рассмотрения первого сообщения.

1.4В соответствии со статьей 6 Факультативного протокола 16 мая 2019 года Рабочая группа по сообщениям, выступая от имени Комитета, по просьбе государства-участника постановила отменить временные меры в отношении второго автора, Б.Г.

Факты в изложении авторов

2.1Что касается первого автора, то Л.Д. прибыл к побережью Альмерии на лодке 17 ноября 2017 года. По прибытии в комиссариате полиции Альмерии он заявил, что является несовершеннолетним. В тот же день он был переведен в больницу района Торрекарденас (Альмерия) для проведения медицинского обследования по установлению возраста, а именно рентгенографии левой кисти по атласу Грейлиха-Пайла, по итогам которого было установлено, что ему больше 19 лет. Решением от 19 ноября 2017 года суд первой инстанции и следственный суд № 2 Веры разрешил поместить Л.Д. в учреждение «Малага II», выполняющее функции центра содержания иностранцев (ЦСИ); данное решение было обжаловано адвокатом по назначению, но ответа на жалобу получено не было. 22 ноября 2017 года в прокуратуру Малаги было направлено письмо, в котором до сведения прокуратуры доводилось, что несовершеннолетний Л.Д. содержится в тюрьме «Малага II», и содержалось ходатайство о надлежащем применении соответствующего протокола. Также 22 ноября была направлена жалоба Уполномоченному по правам человека Испании, в которой сообщалось о том, что в отношении лица, утверждающего, что оно является несовершеннолетним, принято решение о возвращении в Алжир. 11 декабря адвокат автора обратился в прокуратуру по делам несовершеннолетних Малаги, представив копию его свидетельства о рождении. 14 декабря была направлена еще одна жалоба Уполномоченному по правам человека, в которой сообщалось о случае Б.Г. и которой препровождалось свидетельство о рождении Л.Д. 16 декабря была подана жалоба судье, под надзором которого находится центр содержания под стражей в Арчидоне, с просьбой пересмотреть положение несовершеннолетних. Несмотря на это, 17 декабря 2017 года в его отношении была инициирована процедура возвращения. 22 декабря 2017 года адвокат сообщил, что Л.Д. был возвращен в Алжир.

2.2Что касается второго автора, Б.Г., то он прибыл к побережью Лорки на лодке 17 ноября 2017 года. По прибытии в комиссариате полиции он заявил, что является несовершеннолетним. Несмотря на это, его поместили в камеру в полиции вместе с другими лицами, только что прибывшими на территорию Испании, и позднее суд Арчидоны принял решение о его содержании в тюрьме «Малага II» в Арчидоне без проведения исследований по установлению возраста. 20 ноября 2017 года Представительство правительства в регионе Мурсии издало постановление о возвращении. 14 декабря 2017 года адвокат автора направил Уполномоченному по правам человека письмо, в котором сообщал, что в тюрьме «Малага II» в Арчидоне находятся предположительно несовершеннолетние граждане Алжира, включая автора, и просил его вмешаться с целью надлежащего установления их возраста в соответствии с протоколом действий в отношении несопровождаемых несовершеннолетних иностранцев. 15 декабря 2017 года адвокат автора направил в суд первой инстанции и следственный суд Арчидоны ходатайство о принятии защитных мер, заявив, что в тюрьме «Малага II» содержатся несовершеннолетние и приложив копию свидетельства о рождении автора, согласно которому его возраст составлял 17 лет. 18 декабря в больнице Антекеры (провинция Малага) автору были проведены медицинские исследования по установлению возраста, а именно рентгенография левой кисти, по результатам которой согласно атласу Грейлиха-Пайла было установлено, что автору 19 лет. В тот же день суд первой инстанции и следственный суд Арчидоны постановлением 214/2017 отклонил ходатайство о принятии защитных мер в целях приостановления высылки автора, а также о его переводе в центр для несовершеннолетних, указав, что «свидетельство о рождении или выписка из реестра ЗАГСа и простая медицинская карточка с фотографией, которые заполнены от руки и достоверность которых по крайней мере сомнительна, не являются паспортом или действительным документом, удостоверяющим личность», а также сославшись на полученное факультативное заключение о совершеннолетии, составленное по результатам остеометрического исследования. 5 января 2018 года дипломатические органы консульства Алжира в Аликанте выдали автору свидетельство на возвращение, в котором датой его рождения было указано 14 сентября 1999 года.

2.38 января 2018 года суд первой инстанции и следственного суда № 5 Лорки постановил прекратить содержание под стражей в центре для иностранцев и направить Б.Г. в центр для несовершеннолетних, расположенный в Мурсии. Позднее адвокат сообщил, что Б.Г. находится у родственников, а не в центре для несовершеннолетних.

Жалоба

3.1Авторы утверждают, что государство-участник не соблюло презумпцию их несовершеннолетия при наличии сомнений или неопределенности, вопреки их наилучшим интересам и в нарушение статьи 3 Конвенции. Нарушение еще более очевидно ввиду реальной опасности причинения авторам непоправимого ущерба в результате их помещения в центр содержания под стражей для взрослых и принятия решения о возвращении в страну происхождения. Авторы ссылаются на заключительные замечания в отношении государства-участника, в которых Комитет выражает обеспокоенность по поводу того, что наилучшие интересы ребенка не учитываются, а методы определения возраста несопровождаемых детей не унифицированы. Кроме того, авторы ссылаются на несколько исследований, позволяющих утверждать, что результаты медицинских исследований, проводимых в государстве-участнике, и в частности в случае авторов, имеют большую погрешность, поскольку методы их проведения были разработаны на базе исследований среди иных групп населения, с совершенно иными расовыми и социально-экономическими характеристиками.

3.2Авторы утверждают также, что была нарушена статья 3, рассматриваемая совместно со статьей 18, пункт 2, Конвенции, поскольку им не был назначен опекун, который мог бы обеспечивать их интересы, что является крайне важной процессуальной гарантией соблюдения наилучших интересов несопровождаемого несовершеннолетнего. Кроме того, они заявляют о нарушении статьи 3, пункт 2, в сочетании со статьей 20, пункт 1, поскольку государство-участник не обеспечило их защиты, несмотря на необходимость в ней и крайне уязвимое положение в качестве несопровождаемых несовершеннолетних мигрантов. Авторы утверждают, что наилучшие интересы ребенка должны иметь приоритет над нормативными актами, регулирующими положение иностранцев, и при принятии компетентными органами всех решений, а также что, если лицо заявляет, что оно является несовершеннолетним, и ожидает получения документов, подтверждающих это, государству-участнику надлежит задействовать свои административные механизмы и автоматически назначать опекуна.

3.3Авторы утверждают также, что государство-участник нарушило их право на индивидуальность, признанное в статье 8 Конвенции, обращая при этом внимание на то, что возраст является важнейшим аспектом индивидуальности и что государство-участник обязано воздерживаться здесь от вмешательства. Более того, обязательство государства-участника включает обязанность сохранять и восстанавливать все сохранившиеся или возможно сохранившиеся данные о личности авторов. Несмотря на это, государство-участник приписало им возраст, которого они не достигли, и дату рождения, не соответствующую указанной ими самими и впоследствии представленным документам, удостоверяющих их личность.

3.4Кроме того, авторы заявляют о нарушении их права быть заслушанными, закрепленного в статье 12 Конвенции, в части процедуры установления возраста, а также поскольку им не был назначен законный представитель, что в свою очередь имело прямые последствия для их права на идентичность.

3.5Авторы утверждают также, что они являются жертвами нарушения статей 27 и 29 Конвенции, поскольку им не была предоставлена возможность надлежащего развития всех их способностей. Авторы считают, что отсутствие опекуна, который направлял бы их, означает, что они не могут развиваться в соответствии с возрастом.

3.6Кроме того, авторы утверждают, что имело место нарушение статьи 20 Конвенции по причине незащищенности и социального отторжения, от которых они пострадали вследствие решений и действий государства-участника. Они утверждают, что государство-участник не защитило их, поскольку сочло их совершеннолетними без всяких убедительных доказательств, и ссылаются на замечание общего порядка № 6 (2005) об обращении с несопровождаемыми и разлученными детьми за пределами страны их происхождения, согласно которому это право должно толковаться с учетом обстоятельств, в которых оказался несовершеннолетний, его возраста, а также этнического, культурного и языкового происхождения.

3.7Авторы утверждают, что в нарушение статьи 2 Конвенции они подверглись дискриминации в связи с тем, что являлись несопровождаемыми несовершеннолетними алжирцами. По мнению авторов, они не остались бы без защиты, если бы их сопровождал кто-то из родственников или если бы они не были гражданами африканской страны, поскольку ни возраст, ни документы, выданные властями других стран, равно как и возраст и документы граждан Алжира, не ставятся под сомнение в случае совершеннолетних или сопровождаемых несовершеннолетних.

3.8В качестве возможных решений первый автор предлагает: а) государству-участнику признать его несовершеннолетним на основании представленных официальных документов и прекратить процедуру его возвращения в страну происхождения; b) признать за ним все права, принадлежащие ему как несовершеннолетнему, включая право на защиту со стороны органов государственного управления, на законного представителя, на образование и на получение вида на жительство и разрешения на работу, позволяющих ему в полной мере развивать свою личность и интегрироваться в общество. Кроме того, оба автора предлагают: а) государству-участнику признать, что проведенные медицинские исследования не позволяют установить их возраст; b) признать за ними право быть заслушанными лицом или учреждением, специализирующимся в области прав несовершеннолетних.

Замечания государства-участника относительно приемлемости

Изложение фактов

4.1В своих замечаниях от 29 января 2018 года и 6 августа 2019 года относительно приемлемости сообщений № 37/2017 и, соответственно, № 38/2017 государство-участник отмечает, что авторы изложили факты неполно и неточно. Из фотографий авторов приемлемыми можно считать только те, которые были официально сделаны в момент их спасения и передачи судебным органам и на которых ясно виден человек с усами и бородой, чья внешность соответствует совершеннолетнему возрасту.

4.2Что касается первого автора, то государство-участник указывает на то, что на основании медицинского заключения, выданного в больнице района Торрекарденас (Альмерия), было установлено, что его костный возраст составляет 19 лет. Оно также утверждает, что Л.Д. был признан гражданином Алжира, и консульство Алжира в Аликанте выдало ему документы, в которых датой рождения было указано 18 августа 1998 года. Автор был возвращен в эту страну 19 декабря 2019 года.

4.3Что касается второго автора, то, поскольку Б.Г. заявил, что на момент въезда в Испанию он являлся совершеннолетним, указав в качестве даты своего рождения 21 декабря 1994 года, а также поскольку на территорию страны он въехал незаконно и с ходатайством о предоставлении убежища не обращался, была начата процедура его возвращения и 21 ноября 2017 года он был помещен в ЦСИ в Арчидоне вплоть до его возвращения в Алжир. Впоследствии Б.Г. заявил, что он несовершеннолетний, не представив никаких официальных документов. По этой причине при вмешательстве прокуратуры были проведены рентгенография правой кисти в боковой проекции, челюсти в боковой проекции, левой и правой кистей в передне-задней проекции. По результатам было дано медицинское заключение о том, что соответствующее лицо достигло взрослого возраста не менее 18 лет.

4.4Поскольку у Б.Г. не имелось официальных документов, удостоверяющих личность, для возвращения было необходимо получить согласие консула страны его происхождения, который предварительно должен был удостовериться в том, что автор имеет ее гражданство. После беседы с автором и проверки биометрических и административных данных в официальных алжирских архивах консул заявил, что датой рождения автора является 14 сентября 1999 года, из чего стало ясно, что на дату въезда в Испанию он был совершеннолетним.

4.5Государство-участник указывает, что в результате подачи настоящего сообщения автора Б.Г. не удалось вернуть в страну происхождения, поскольку уже через два дня после его направления в центр для несовершеннолетних автор из него бежал.

Основания для признания сообщения неприемлемым

4.6Государство-участник утверждает, что оба сообщения неприемлемы ratione personae, поскольку авторы являются совершеннолетними. Государство-участник утверждает, что авторы являются совершеннолетними, поскольку: a) их внешность соответствует внешности совершеннолетнего, о чем свидетельствуют сделанные в момент задержания фотографии; b) после их заявлений о том, что они являются несовершеннолетними, были проведены объективные медицинские исследования, по результатам которых было установлено, что им не менее 18 лет без какого-либо стандартного отклонения для этого возрастного диапазона. Кроме того, авторы никак не доказали своего несовершеннолетия, а имеющиеся официальные документы, выданные страной их происхождения (свидетельства на возвращение), доказывают, что они совершеннолетние. Государство-участник добавляет, что в качестве документов, удостоверяющих личность, авторы представили «простые фотокопии, не содержащие биометрических данных и не позволяющие установить подлинность удостоверяющего личность документа (удостоверение личности или паспорт)». В отношении Б.Г. государство-участник кроме того утверждает, что в момент въезда в Испанию автор заявил, что он совершеннолетний и что было проведено четыре различных медицинских исследования, по результатам которых был установлен его совершеннолетний возраст.

4.7По мнению государства-участника, если Комитет будет признавать то или иное сообщение приемлемым в отсутствие достоверных доказательств несовершеннолетия автора, то это пойдет на пользу только организованной преступности, занимающейся незаконным ввозом мигрантов. Так, единственная цель представления сообщения № 38/2017 заключалась в том, чтобы не допустить возвращения второго автора, Б.Г., в страну его происхождения в результате его побега из центра защиты несовершеннолетних, куда он был помещен в соответствии с защитными мерами, принятыми по рекомендации Комитета, что представляет собой явное злоупотребление правом на представление сообщений.

4.8Кроме того, ссылаясь на статью 7, пункт е), Факультативного протокола, государство-участник утверждает, что сообщение неприемлемо, поскольку не были исчерпаны все имеющиеся внутренние средства правовой защиты. Авторы имели возможность: a) просить прокуратуру назначить дополнительные медицинские исследования; b) в порядке, предусмотренном статьей 780 Закона о гражданском судопроизводстве, ходатайствовать в суде по гражданским делам по месту нахождения центра содержания иностранцев о пересмотре любого решения автономного сообщества, которым авторы сообщения не были признаны несовершеннолетними; c) обжаловать решение о возвращении в соответствующей инстанции по административным спорам; d) в соответствии с Законом № 15/2015 обратиться в суд по гражданским делам с ходатайством об установлении возраста в порядке неискового производства.

Комментарии авторов к замечаниям государства-участника относительно приемлемости сообщения

5.1В своих комментариях по вопросу о приемлемости от 5 апреля 2018 года и 19 сентября 2019 года авторы прокомментировали утверждения государства-участника, касающиеся фактической стороны дела. Авторы Л.Д. и Б.Г. утверждают, что в медицинских заключениях, которыми был установлен костный возраст в 18 и 19 лет соответственно, не уточняется, существует или нет какое-либо стандартное отклонение для данного возрастного диапазона, несмотря на существование погрешности при применении этих методов, не позволяющей делать на их основании безошибочные выводы. Если бы такая погрешность была учтена, то результаты не противоречили бы возрасту, заявленному и подтвержденному авторами.

5.2В случае Б.Г. государство-участник обосновывает свои утверждения о том, что автор достиг совершеннолетия, его внешними характеристиками, однако никаких сведений о проведении дополнительных психологических тестов для подтверждения этого утверждения нет. Что касается свидетельства на возвращение, выданного Консульством Алжира в Аликанте, то, поскольку два документа, устанавливающие возраст одного и того же несовершеннолетнего лица, противоречат друг другу, после предъявления свидетельства о рождении государственные органы должны были вновь обратиться в консульство чтобы выяснить, подтверждает ли оно содержание свидетельства на возвращение или нет. Согласно автору, свидетельство о рождении имеет больший вес, чем свидетельство на возвращение, а никаких других убедительных доказательств, позволяющих государству-участнику доказать, что Б.Г. был совершеннолетним на момент въезда на территорию Испании, не имеется. Хотя государство-участник вновь утверждает, что Б.Г. первоначально указал в качестве даты своего рождения 24 декабря 1994 года, никакого официального документа, подтверждающего указанную им дату, не зарегистрировано. Кроме того, автор утверждает, что власти не приняли его заявления во внимание и проигнорировали то, что он являлся несовершеннолетним. Даже после представления свидетельства о рождении данный документ был сочтен фальшивым, и ни в какой момент времени существующие сомнения не были истолкованы в пользу автора в соответствии с принципом необходимости обеспечения наилучших интересов ребенка. Что касается действительности медицинских исследований для установления возраста, то их проведение заняло у государственных органов месяц. Проведения этих исследований, причем только рентгенографических, было недостаточно, для того чтобы исключить возможность несовершеннолетия автора. Автор считает, что он был необоснованно лишен свободы в течение месяца до проведения этих исследований.

5.3В случае Л.Д. очевидно, что, когда 19 ноября 2017 года суд Веры дал согласие на его помещение в центр содержания иностранцев, а 18 ноября 2017 года отделение представительства правительства в Альмерии приняло решение о возвращении, возраст автора еще не был установлен, поскольку, согласно положениям замечания общего порядка № 6, в случае наличия сомнений вопрос должен решаться в пользу рассматриваемого лица, и соответственно в данном случае с ним надлежало обращаться как с несовершеннолетним. Кроме того, автор утверждает, что нет никаких подтверждений факта уведомления его о выданном Консульством Алжира свидетельстве на возвращение, чтобы он мог проверить указанные в нем данные; если бы ему было известно о выдаче этого свидетельства, он мог бы обжаловать или обратиться в консульство с просьбой исправить его.

5.4Что касается неприемлемости по причине неисчерпания внутренних средств правовой защиты, то авторы поясняют, что средства правовой защиты, предусмотренные в законодательстве, неэффективны либо потому, что не обеспечивают реального восстановления нарушенных прав, либо по причине чрезмерной продолжительности процедуры обращения к ним. Средства судебной защиты по административным спорам носят субсидиарный характер, поскольку до обращения к ним необходимо обжаловать соответствующее решение в административном порядке, а данная процедура в установленные сроки не осуществляется и не приостанавливает исполнение решения о возвращении в страну происхождения. В случае назначения возвращения на ближайшие сроки согласно решениям Комитета против пыток и Европейского суда по правам человека считаться эффективным может только одно из средств правовой защиты, обращение к которому приостанавливает исполнение решения о возвращении. Кроме того, в отношении случая Л.Д. автор подчеркивает, что в действительности прокуратура не пересматривает принятые ею постановления о признании совершеннолетним, о чем свидетельствует тот факт, что даже после представления свидетельства о рождении прокуратура отказала в пересмотре на том основании, что указанные в нем сведения противоречат проведенным медицинским исследованиям.

5.5Само государство-участник признает, что принимаемые прокуратурой решения носят предварительный характер; однако в случае Л.Д., поскольку его возраст был установлен всего за несколько часов до его возвращения, это решение оказалось окончательным, а у предполагаемого несовершеннолетнего не осталось возможности предпринять каких-либо действий: он не был уведомлен о постановлении прокурора, устанавливающем его возраст, и поэтому вряд ли мог его оспорить.

Замечания государства-участника по существу

6.1В своих замечаниях от 6 июля 2018 года и 1 августа 2019 года государство-участник утверждает, что в первоначальных представлениях заявители не обосновывают конкретного содержания нарушений названных выше статей, и указывает, что одного перечисления статей Конвенции недостаточно, поскольку речь идет о жалобах общего характера. Кроме того, государство-участник заявляет, что принцип наилучшего обеспечения интересов ребенка, закрепленный в статье 3 Конвенции, нарушен не был, поскольку авторы являются совершеннолетними. Государство-участник уточняет, что презумпция несовершеннолетия должна действовать только «в случае неопределенности», но не тогда, когда соответствующее лицо со всей очевидностью является совершеннолетним. Государство-участник заключает, что «в данном случае, в котором лицо, не имеющее при себе никаких документов, выглядит как совершеннолетнее, власти могут на законном основании признать его совершеннолетним без необходимости какой-либо проверки». Однако учитывая утверждения авторов государство-участник решило провести медицинские исследования, получив на то предварительное информированное согласие, поскольку замечание общего порядка № 6 не препятствует проведению объективных медицинских исследований для установления возраста лиц, выглядящих совершеннолетними, не имеющих документов и утверждающих, что являются несовершеннолетними, и тем более не запрещает их. Государство-участник утверждает, что если бы оно признало взрослого человека несовершеннолетним в отсутствие убедительных доказательств и на основании исключительно заявления соответствующего лица, то это создало бы серьезную угрозу для находящихся в центрах для несовершеннолетних лиц (которые могут подвергаться насилию и жестокому обращению со стороны взрослых) и действительно не отвечало бы наилучшим интересам несовершеннолетних.

6.2Государство-участник также настаивает на том, что принцип наилучшего обеспечения интересов ребенка не был нарушен в связи со статьей 18, пункт 2, и статьей 20, пункт 1, Конвенции, ссылаясь на то, что: а) авторы были спасены представителями государственных органов в опасной ситуации в открытом море с борта хлипкого судна, неподходящего для морского перехода; b) как только авторы оказались на испанской территории, они получили медицинскую помощь; с) они были зарегистрированы и бесплатно, за счет государства, получили услуги адвоката и переводчика; d) их ситуация была незамедлительно доведена до сведения компетентной судебной инстанции с целью обеспечения соблюдения их прав в ходе процедур, обусловленных нелегальностью их пребывания в стране; е) как только они заявили, что являются несовершеннолетними, об этом была проинформирована прокуратура, являющаяся учреждением, отвечающим за обеспечение наилучших интересов несовершеннолетних, и предварительно признавшая их совершеннолетними. Государство-участник утверждает, что заявлять о неоказании юридической помощи или незащищенности авторов нельзя даже в том случае, если предположить, что они действительно являлись несовершеннолетними.

6.3По мнению государства-участника, даже если авторы действительно были бы несовершеннолетними, их право на индивидуальность, закрепленное в статье 8 Конвенции, также не было нарушено, поскольку «предоставленные ими сведения о личности были зафиксированы сразу же после спасения на море и незаконного прибытия на территорию Испании».

6.4Что касается автора Л.Д., то государство-участник считает, что в любой момент времени у него была возможность быть заслушанным: во-первых, во время его задержания в отделе полиции; во время процедуры установления его возраста, в ходе которой он получал помощь адвоката; он был уведомлен лично и через переводчика о том, что в его отношении принято решение о возвращении, и о том, что он может обжаловать это решение в суде.

6.5Что касается автора Б.Г., то государство-участник утверждает, что его права по статьям 27 и 29 Конвенции не были нарушены, поскольку автор получает необходимую помощь в полном объеме. В отсутствие документов, удостоверяющих личность, и с учетом рекомендованных Комитетом защитных мер он был помещен в центр для несовершеннолетних, где ему была оказана комплексная помощь и обеспечено медицинское обслуживание.

6.6В отношении мер возмещения, о которых просят авторы сообщения, государство-участник заявляет, что в связи с вопросом о невозможности установления их возраста они не просят и не предлагают никаких средств, с помощью которых их возраст мог бы быть точно установлен. Что касается признания возможности обжалования в суде постановлений прокуратуры, то государство-участник вновь заявляет, что речь идет о решениях, носящих лишь промежуточный характер и не имеющих окончательной силы, которые могут быть пересмотрены самой прокуратурой в случае появления новой информации и могут быть заменены окончательными решениями суда, принятыми в рамках применения любого из имеющихся средств судебной защиты. Что касается остальных ходатайств, то авторы уже получили защиту со стороны государства, а также судов и прокуратуры. Что касается вида на жительство и разрешения на работу, то они могут быть получены только при соблюдении общих законодательных требований к их получению в свете того, что авторы въехали в страну нелегально и не ходатайствовали о предоставлении им международной защиты.

Комментарии авторов к замечаниям государства-участника относительно существа сообщения

7.1В своих комментариях от 3 октября и соответственно 6 мая 2019 года авторы утверждают в отношении статьи 3 Конвенции, что принцип обеспечения их наилучших интересов был нарушен из-за несоблюдения презумпции их несовершеннолетия, поскольку возможность того, что они являются несовершеннолетними, ни в какой момент времени не была принята во внимание и не был соблюден протокол действий в отношении несопровождаемых несовершеннолетних иностранцев. Государство-участник заявляет, что по вопросу о несовершеннолетии никакой неопределенности не существует, в то время как было представлено свидетельство о рождении, которое не сочли фальсификацией ни прокуратура, ни суд и в отношении которого даже не проводилось никаких экспертиз, а кроме того, оно не было направлено в алжирское консульство для прояснения данного вопроса. Возраст авторов был установлен методами, основанными на анализе рентгенографических исследований, чего недостаточно. В ходе процедуры установления возраста у авторов не было ни законного представителя, ни опекуна, а что касается информированного согласия, на которое ссылается государство-участник, то никакого подтверждения его получения не имеется. Авторы были помещены в тюрьму для взрослых, а принцип толкования сомнений в пользу заинтересованного лица был проигнорирован.

7.2Что касается нарушения статьи 8 Конвенции, то авторы утверждают, что государство-участник изменило важные элементы их индивидуальности, приписав им возраст и дату рождения, не соответствующие сведениям, отраженным в их официальных документах, подлинность которых официально не оспаривалась. В случае произвольного изменения даты рождения, как это было сделано в выданных консульством Алжира свидетельствах на возвращение, этот последний документ лишает авторов их полной и подлинной индивидуальности.

7.3Авторы утверждают, что нельзя говорить о том, что они были должным образом заслушаны, поскольку, несмотря на их заявления о несовершеннолетии, законный представитель им назначен не был. Таким образом, была нарушена статья 12 Конвенции.

7.4Автор Б.Г. отмечает, что по мнению государства-участника рекомендованных Комитетом защитных мер, каковой являлось помещение в центр для несовершеннолетних, было достаточно для недопущения нарушения статьей 27 и 29. Однако государство-участник не упоминает о том, что до его перевода в центр для несовершеннолетних автор провел более 50 дней в центре содержания иностранцев в Арчидоне.

7.5Автор Л.Д. утверждает, что с ним всегда обращались как со взрослым, что он был лишен свободы и помещен в тюрьму, действующую в качестве центра содержания иностранцев, вместе со взрослыми, несмотря на то, что в распоряжении государства-участника имелось свидетельство о рождении, согласно которому он являлся несовершеннолетним. Кроме того, он был возвращен в Алжир вместе со взрослыми, причем никто не удостоверился в том, что по прибытии он окажется под защитой либо своей семьи, либо социальных служб и служб защиты детей страны назначения, в нарушение статьи 20 Конвенции.

Материалы, представленные третьими сторонами

8.3 мая 2018 года Уполномоченный по правам человека Франции в качестве третьей стороны представил свои соображения по вопросу установления возраста и содержания под стражей в центрах для взрослых в ожидании высылки. Эти соображения были препровождены сторонам, которым было предложено представить свои комментарии. Стороны представили комментарии в рамках процедуры по сообщению Ж.А.Б. против Испании и заявили, что они применимы ко всем сообщениям, которых касались данные соображения. Для краткости Комитет ссылается на пункты 8–10 указанного сообщения.

Обсуждение в Комитете

Прекращение рассмотрения сообщения № 37/2017

9.Комитет по правам ребенка, приняв к сведению предоставленную государством-участником информацию, согласно которой 19 декабря 2019 года автор Л.Д. был возвращен в страну происхождения, а также получив подтверждение представителя автора о том, что он уже не имеет контакта с автором, постановляет прекратить рассмотрение сообщения № 37/2017 на основании правила 26 своих Правил процедуры в соответствии с Факультативным протоколом к Конвенции о правах ребенка, касающимся процедуры сообщений.

Рассмотрение вопроса о приемлемости сообщения № 38/2017

10.1Прежде чем рассматривать какую-либо жалобу, содержащуюся в сообщении, в соответствии с правилом 20 своих правил процедуры Комитет должен решить, является ли оно приемлемым согласно Факультативному протоколу к Конвенции о правах ребенка, касающемуся процедуры сообщений.

10.2Комитет принимает к сведению утверждение государства-участника о том, что сообщение является неприемлемым ratione personae, поскольку: а) внешне автор выглядел совершеннолетним; b) объективные медицинские исследования показали, что ему было не меньше 18 лет; с) свидетельство о рождении не может служить подтверждением несовершеннолетия автора, поскольку не содержит биометрических данных. Вместе с тем Комитет отмечает, что по прибытии в Испанию автор заявил, что является несовершеннолетним, и что он представил в следственный суд копию своего выданного в Алжире свидетельства о рождении, согласно которому он являлся несовершеннолетним. Комитет принимает к сведению довод государства-участника о том, что, поскольку представленное свидетельство о рождении не содержит биометрических данных, его нельзя сопоставить с данными об авторе. Комитет напоминает, что бремя доказывания не может возлагаться только на автора сообщения, тем более что автор и государство-участник не всегда имеют равные возможности получения доказательств, а во многих случаях соответствующей информацией располагает лишь государство-участник. Комитет принимает к сведению довод автора о том, что если государство-участник сомневалось в подлинности его свидетельства о рождении, то ему следовало обратиться в консульские учреждения Алжира для проверки личности автора, чего оно не сделало. В свете всего вышеизложенного Комитет заключает, что статья 7, пункт с), Факультативного протокола не является препятствием для признания сообщения приемлемым.

10.3Комитет принимает к сведению также довод государства-участника о том, что автор не исчерпал всех доступных ему внутренних средств правовой защиты, поскольку он мог: a) просить прокуратуру назначить дополнительные медицинские исследования; b) просить судью по гражданским делам пересмотреть постановления об отказе в передаче его под опеку в порядке, предусмотренном статьей 780 Закона о гражданском судопроизводстве; c) обжаловать решения о возвращении в соответствующей инстанции по административным спорам; d) в соответствии с Законом № 15/2015 обратиться в суд по гражданским делам с ходатайством об установлении его возраста в порядке неискового производства. В свою очередь Комитет принимает к сведению доводы автора о том, что внутренние средства правовой защиты, на которые ссылается государство-участник, либо отсутствуют, либо неэффективны. Комитет считает, что в контексте неминуемой высылки автора с территории Испании средства правовой защиты, использование которых подразумевает слишком длительные сроки или не приостанавливает исполнение действующего постановления о высылке, не могут считаться эффективными. Комитет отмечает, что государство-участник не ссылалось в качестве довода на то, что в случае обращения к тем средствам правовой защиты, на которые оно ссылается, депортация автора была бы приостановлена. Таким образом, Комитет заключает, что статья 7, пункт е), Факультативного протокола не является препятствием для признания настоящего сообщения приемлемым.

10.4Комитет считает, что утверждения автора по статьям 2, 18, пункт 2, 27 и 29 Конвенции не были достаточно обоснованы для целей приемлемости, в связи с чем он объявляет их неприемлемыми на основании статьи 7, пункт f), Факультативного протокола.

10.5При этом Комитет полагает, что автор достаточно обосновал свои утверждения со ссылкой на статьи 3, 8, 12 и 20 Конвенции в том смысле, что в рамках процедуры установления его возраста ему не был назначен представитель, что в ее ходе не было соблюдено его право на презумпцию несовершеннолетия и было нарушено его право на идентичность, а также что он не получил защиты, необходимой ему по причине его несовершеннолетнего возраста. Таким образом, Комитет объявляет жалобу в этой части приемлемой и приступает к ее рассмотрению по существу.

Рассмотрение вопроса по существу сообщения № 38/2017

10.6Комитет рассмотрел настоящее сообщение в свете всей предоставленной ему сторонами информации, как это предусмотрено статьей 10, пункт 1, Факультативного протокола.

10.7В частности, Комитет должен определить, явилась ли, с учетом обстоятельств данного дела, процедура установления возраста автора, заявившего о своем несовершеннолетии и впоследствии представившего в подтверждение своего заявления свидетельство о рождении, нарушением его прав, признанных в Конвенции. В частности, автор утверждает, что в ходе данной процедуры принцип наилучшего обеспечения интересов ребенка соблюден не был, что выразилось как в типе проведенного исследования, по результатам которого был установлен его возраст, так и в том, что в ходе всей этой процедуры ему не был назначен ни опекун, ни представитель.

10.8Комитет напоминает, что установление возраста молодого человека, утверждающего, что он является несовершеннолетним, имеет принципиально важное значение, поскольку от этого зависит, получит ли соответствующее лицо право на национальную защиту в качестве ребенка, или нет. Аналогичным образом, и это имеет первостепенное значение для Комитета, возможность пользоваться правами, закрепленными в Конвенции, напрямую зависит от результатов вышеупомянутой процедуры установления возраста. По этой причине крайне важно предусмотреть надлежащую правовую процедуру установления возраста и возможность апелляционного обжалования ее результатов. На протяжении всего процесса в отношении соответствующего лица должна действовать презумпция его несовершеннолетия, и с ним необходимо обращаться как с таковым. В этой связи Комитет напоминает, что на каждом этапе процедуры установления возраста наилучшему обеспечению интересов ребенка должно придаваться приоритетное значение.

10.9Помимо этого, Комитет напоминает, что имеющиеся документы следует считать подлинными, если только не будет доказано обратное. Только в отсутствие документов, удостоверяющих личность, или других соответствующих способов «в целях обоснованной оценки возраста государствам следует проводить комплексный анализ физического и психологического развития ребенка силами специалистов-педиатров или других специалистов, обладающих навыками комплексного анализа различных аспектов развития. Такой анализ должен проводиться оперативно, с учетом индивидуального подхода, гендерных аспектов и культурных особенностей, в том числе с проведением собеседований с детьми […], на понятном ребенку языке». Сомнения должны толковаться в пользу лица, в отношении которого проводится анализ. В данном случае Комитет отмечает, что представленные автором официальные документы, а именно его свидетельство о рождении, не были оспорены государством-участником и поэтому презумпция несовершеннолетия сохраняется до устранения сомнений в действительности документов, подтверждающих возраст.

10.10Комитет отмечает, что: а) для установления возраста автору, прибывшему на территорию Испании без документов, были проведены медицинские исследования остеометрическим методом, а именно рентгенография запястья и также ортопантомография зубов, однако никаких дополнительных исследований, в частности психологических тестов, проведено не было; кроме того, нет никаких свидетельств того, что в рамках этой процедуры было проведено собеседование с автором; b) по результатам проведенных исследований соответствующие медицинские учреждения установили, что, согласно атласу Грейлиха-Пайла, костный возраст автора составляет 19 лет, не учтя того, что эту методику, не предусматривающую стандартной погрешности для данного возрастного диапазона, нельзя просто экстраполировать на лиц с характеристиками автора; с) компетентный судья принял решение о направлении автора в центр содержания иностранцев для взрослых; d) в рамках процедуры установления его возраста автору не был назначен представитель; е) автор был переведен в центр для несовершеннолетних в рамках защитных мер, о которых просил Комитет.

10.11Комитет отмечает также, что содержащаяся в деле подробная информация свидетельствует о недостаточной точности остеометрических обследований, которые имеют значительную погрешность и поэтому не могут использоваться как единственный метод установления хронологического возраста молодого человека, заявившего о своем несовершеннолетии и представившего подтверждающие это документы. Комитет принимает к сведению довод автора о том, что погрешность, допускаемая при проведении таких медицинских исследований, не противоречит заявлениям автора и представленным им официальным документам, а, напротив, дополняет их.

10.12Комитет принимает к сведению заключение государства-участника о том, что автор выглядел явно совершеннолетним. Вместе с тем Комитет напоминает, что, согласно его замечанию общего порядка № 6, следует учитывать не только внешние физические данные лица, но и степень его или ее психологической зрелости, что оценка должна проводиться на научной, безопасной, учитывающей интересы ребенка и фактор его пола, а также справедливой основе, а в случае наличия сомнений вопрос должен решаться в пользу рассматриваемого лица, т. е. если есть вероятность того, что данное лицо является ребенком, то с ним или с ней следует обращаться как с таковым.

10.13Комитет принимает к сведению также утверждения автора о том, что ему не был назначен опекун или представитель для защиты его интересов как предполагаемого несопровождаемого ребенка-мигранта до начала и в ходе процедуры установления его возраста, по итогам которой было вынесено постановление о его совершеннолетии. Комитет напоминает, что государствам-участникам следует как можно скорее по прибытии в страну всех молодых людей, утверждающих, что они являются несовершеннолетними, назначать им на безвозмездной основе квалифицированного законного представителя и, при необходимости, переводчика. Комитет считает, что обеспечение представительства этих лиц в процессе установления их возраста является важнейшей гарантией соблюдения их наилучших интересов и их права быть заслушанными, при этом прокуратура по делам несовершеннолетних эту роль в полной мере играть не может. Непринятие таких мер влечет за собой нарушение статей 3 и 12 Конвенции, поскольку процедура установления возраста является отправной точкой для применения положений Конвенции. Отсутствие своевременного представительства может стать причиной серьезной несправедливости.

10.14Комитет принимает к сведению также утверждение государства-участника о том, что несопровождаемый несовершеннолетний считается имеющим документы, если он имеет паспорт или проездной документ, удостоверяющий его личность и считающийся действительным в соответствии с международными конвенциями, подписанными государством-участником, т. е. позволяющий удостоверить личность представляющего его лица с помощью фотографии или описания примет внешности. Вместе с тем Комитет отмечает, что, как постановил Верховный суд самого государства-участника, сомнения в достоверности официального свидетельства о рождении, выданного суверенной страной, не могут иметь преимущественную силу, если только действительность этого документа не была официально оспорена.

10.15В свете вышеизложенного Комитет считает, что в рамках процедуры установления возраста автора, утверждавшего, что он является несовершеннолетним, не были соблюдены гарантии, необходимые для защиты его прав, признанных в Конвенции. Это следует из того, что свидетельство о рождении автора, выданное в стране его происхождения, не было надлежащим образом принято во внимание и что ему не был назначен опекун для сопровождения в ходе процедуры установления возраста. Поэтому Комитет считает, что в ходе процедуры установления возраста автора первоочередное внимание принципу наилучшего обеспечения интересов ребенка уделено не было в нарушение статей 3 и 12 Конвенции.

10.16Комитет принимает к сведению также утверждения автора о том, что государство-участник нарушило его права по статье 8 Конвенции, поскольку оно изменило отдельные элементы его индивидуальности, приписав ему возраст, не соответствующий указанному в официальном документе, выданном в стране его происхождения. Комитет считает, что дата рождения ребенка является частью его индивидуальности и что государства-участники обязаны уважать право ребенка на ее сохранение, не лишая его ни одного из ее элементов. Комитет отмечает, что в данном случае государство-участник не проявило уважения к индивидуальности автора, отказавшись придать какую-либо доказательную ценность свидетельству о рождении, подтверждавшему факт его несовершеннолетия, не оспорив его действительности и не проверив содержащиеся в нем данные в органах страны происхождения автора, тем более что автор не просил об убежище и соответственно никаких оснований полагать, что контакт с государственными органами его страны мог представлять для него какой-либо риск, не существовало. В то же время Комитет отмечает, что между двумя официальными документами, выданными алжирскими органами власти, якобы имелось несоответствие. Однако, поскольку действительность свидетельства о рождении, представленного автором и подтверждающего его несовершеннолетие, не была оспорена в суде и поскольку не был доказан факт его фальсификации, оно должно считаться действительным. Соответственно Комитет заключает, что государство-участник нарушило статью 8 Конвенции.

10.17Комитет принимает к сведению также заявления автора, не опровергнутые государством-участником, о том, что государство-участник не обеспечило его защиту, в то время как он, являясь несопровождаемым несовершеннолетним мигрантом, находился в весьма уязвимом положении и нуждался в такой защите. С автором обращались как со взрослым, он был лишен свободы и помещен в тюрьму, действующую в качестве центра содержания иностранцев, вместе со взрослыми, несмотря на тот факт, что в распоряжении государства-участника имелось свидетельство о рождении, согласно которому он являлся несовершеннолетним. Автор провел в центре содержания иностранцев более месяца, и только после этого был переведен в центр для несовершеннолетних. В связи с чем Комитет полагает, что вышеизложенное представляет собой нарушение статьи 20, пункт 1.

11.Действуя в соответствии со статьей 10, пункт 5, Факультативного протокола к Конвенции о правах ребенка, касающегося процедуры сообщений, Комитет по правам ребенка заключает, что представленные ему факты свидетельствуют о нарушении статей 3, 8, 12 и 20, пункт 1, Конвенции в отношении Б.Г.

12.Таким образом, государство-участник должно предоставить автору реальное возмещение за совершенные в его отношении нарушения. Государство-участник обязано также не допускать аналогичных нарушений в будущем. В этой связи Комитет рекомендует государству-участнику:

a)гарантировать соответствие Конвенции всех процедур установления возраста молодых людей, утверждающих, что они являются детьми, и в частности обеспечить в ходе таких процедур: i) принятие во внимание документов, представленных такими молодыми людьми, и, если эти документы были выданы или подтверждены выдавшими их государствами или соответствующими посольствами, принятие их в качестве подлинных; ii) назначение таким молодым людям незамедлительно и на безвозмездной основе квалифицированного законного представителя или иного представителя, признание любого частного адвоката, назначенного для защиты их интересов и предоставление возможности законным и иным представителям оказывать им помощь в ходе упомянутых процедур;

b)гарантировать скорейшее назначение несопровождаемым молодым людям, утверждающим, что им еще не исполнилось 18 лет, компетентных опекунов, даже если процедура установления их возраста еще не завершена;

с)разработать эффективный и доступный механизм возмещения для несопровождаемых молодых мигрантов, утверждающих, что им еще не исполнилось 18 лет, чтобы они могли обращаться с ходатайствами о пересмотре постановлений государственных органов о признании их совершеннолетними в ситуациях, когда при установлении их возраста не были соблюдены необходимые гарантии наилучшего обеспечения интересов ребенка и его права быть заслушанным;

d)организовать подготовку сотрудников иммиграционных служб, полиции, прокуратуры, судей и других соответствующих специалистов по вопросам прав несовершеннолетних мигрантов, и в частности по замечанию общего порядка № 6 Комитета, совместному замечанию общего порядка № 3 Комитета по защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей и № 22 Комитета по правам ребенка (2017) об общих принципах, касающихся прав человека детей в контексте международной миграции и упомянутого выше совместного замечания общего порядка № 4 и № 23.

13.В соответствии с положениями статьи 11 Факультативного протокола Комитет просит государство-участник как можно скорее, но не позднее чем через 180 дней, представить ему информацию о мерах, принятых им в целях выполнения настоящих соображений Комитета. Государству-участнику предлагается также включить информацию о соответствующих мерах в свои доклады Комитету, представляемые в соответствии со статьей 44 Конвенции. Наконец, государству-участнику предлагается опубликовать соображения Комитета и обеспечить их широкое распространение.