Comité de los Derechos del Niño

Dictamen aprobado por el Comité de los Derechos del Niño en relación con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones respecto de la comunicación núm. 51/2018 ** ***

Comunicación presentada por:	A. B. (representado por la abogada Sini Majlander)
Presunta víctima:	El autor
Estado parte:	Finlandia
Fecha de la comunicación:	27 de junio de 2018
Fecha de adopción de la decisión:	4 de febrero de 2021
Asunto:	Interés superior del niño; discriminación; no devolución
Cuesti ón de procedimiento:	Fundamentación insuficiente de las alegaciones
Cuestiones de fondo:
Artículos de l a Convención :	2, 3, 13, 14, 16, 17, 19, 22 y 29
Artículo del Protocolo Facultativo:	7 d) y f)

1.El autor de la comunicación es A. B., ciudadano de la Federación de Rusia nacido el 27 de junio de 2010. Afirma que el Estado parte ha vulnerado los derechos que lo asisten en virtud de los artículos 2, 3, 13, 14, 16, 17, 19, 22 y 29 de la Convención. Cuenta con representación letrada. El Protocolo Facultativo entró en vigor para el Estado parte el 12 de febrero de 2016.

Los hechos expuestos por el autor

2.1El autor nació en la Federación de Rusia, donde vivió hasta 2015. Su madre biológica, V. B., que es lesbiana, convivía con A. S, su pareja. V. B. y A. S. ocultaban la naturaleza de su relación en la Federación de Rusia por temor a ser perseguidas y sufrir discriminación, dado el entorno sumamente hostil que reinaba en la sociedad rusa contra las comunidades lesbiana, gay, bisexual y trans. También ocultaron esa información a A. B. por temor a que hablara de ello fuera de su círculo íntimo. Únicamente revelaron su verdadera relación a los amigos y parientes más cercanos. Participaban de forma anónima en actividades de apoyo a los derechos de las personas lesbianas, gais, bisexuales y trans. En un portal público de Internet apareció un artículo que describía a la familia del autor, aunque utilizando pseudónimos, y en la sección de comentarios de los lectores se publicaron amenazas contra V. B. y A. S.

2.2Cuando el autor habló sobre su familia en la guardería, el personal cambió de actitud hacia él y empezaron a tratarlo de forma grosera y agresiva. Él empezó a llorar más a menudo y a decir que no quería ir a la guardería. La familia lo cambió a otra guardería, pero en esta el personal le dijo a V. B. que su estructura familiar era “anormal” y trataban mal al autor: entre otras cosas, le gritaban, le pegaban y no le impedían comer alimentos a los que era alérgico. Otros niños de la guardería también empezaron a acosar al autor, diciéndole que “los homosexuales no deberían existir”. Las madres del autor denunciaron el acoso al personal responsable, pero no se tomó ninguna medida. El autor no tenía amigos y los padres de los otros niños “alejaban a sus hijos de él y de su familia”. De resultas de la situación que experimentaba, A. B. empezó a mostrar síntomas de ansiedad y a expresar pensamientos suicidas.

2.3En 2015, cuando el autor tenía 5 años, la familia se trasladó a Finlandia. El 10 de abril de ese año solicitaron asilo y permisos de residencia por razones humanitarias y de compasión, basándose en la persecución y la discriminación de que habían sido objeto y en el temor de que se siguieran vulnerando sus derechos debido a la orientación sexual de V. B. y A. S.

2.4La familia vivió en Finlandia durante unos dos años y medio en espera de que se resolviera su solicitud. Entretanto, el autor comenzó a aprender finlandés y asistió a un centro de enseñanza preescolar en el que trabó amistad con otros niños. V. B. y A. S. le explicaron su relación por primera vez, y él empezó a llamarlas “mamá” a ambas. La familia se relacionó activamente con otras familias de padres homosexuales y el autor aprendió que existían diferentes tipos de estructuras familiares. Según un docente del centro preescolar, parecía que durante su estancia en Finlandia el autor era más feliz y más extrovertido.

2.5Tras haber presentado V. B. y A. S. su solicitud de asilo y de permisos de residencia en Finlandia, el Servicio de Inmigración de Finlandia les realizó tres entrevistas, en las que explicaron que en la Federación de Rusia las familias con padres del mismo sexo vivían bajo una fuerte presión y en el temor constante de sufrir amenazas y persecución. En cambio, en ningún momento del procedimiento se escuchó al autor.

2.6El 19 de julio de 2016 el Servicio de Inmigración de Finlandia rechazó todas sus solicitudes, concluyendo que la familia podía ser expulsada a la Federación de Rusia sin que corriera el riesgo de ser objeto de persecución, desventaja grave o trato inhumano o degradante, o bien podía ser devuelta a una región distinta. El Servicio de Inmigración señaló que los discursos negativos de las autoridades públicas y los medios de comunicación contra las personas lesbianas, gais, bisexuales y trans habían aumentado en la Federación de Rusia en los últimos años, y que la “ley de propaganda homosexual”, aprobada en 2013, había legitimado a las autoridades para acosar, detener e incluso condenar a los activistas que promovían los derechos de las minorías sexuales. También observó que la ley de propaganda homosexual y las actitudes sociales generalmente más estrictas han dado lugar a un aumento de la violencia contra las minorías sexuales y de género, que las autoridades trataban con permisividad e impunidad. Con respecto a la familia del autor, el Servicio de Inmigración aceptó como hecho probado que V. B. y A. S. habían sufrido discriminación en la sociedad rusa en el pasado, pero consideró que esta no había superado el grado necesario para considerarla persecución y que V. B. y A. S. no correrían peligro de sufrir graves vulneraciones de sus derechos si regresaban a su país de origen, ya que habían vivido como lesbianas en la Federación de Rusia sin ser víctimas de violencia u otras vulneraciones graves de sus derechos y sin tener problemas con las autoridades por motivo de su orientación sexual. Con respecto al autor, el Servicio de Inmigración aceptó como hechos probados que el trato negativo que había recibido del personal y otros niños de la guardería podía haberse debido, en parte, a la orientación sexual de V. B. y A. S., y que había sido objeto de acoso. No obstante, observó que otros factores podían haber contribuido a que recibiera ese trato y que, en cualquier caso, el acoso no cumplía los requisitos para ser considerado persecución, ya que los actos cometidos contra el autor no habían sido particularmente graves y algunos de ellos, como los gritos, podían formar parte de la disciplina habitual en la guardería. No se había impedido al autor acudir a la guardería ni se lo había sometido a otros actos irrazonables que vulneraran gravemente sus derechos. Al examinar las solicitudes de permisos de residencia por razones humanitarias de la familia, el Servicio de Inmigración indicó que constituía el interés superior de cualquier niño el que se le permitiera vivir con sus padres. Por consiguiente, el Servicio de Inmigración decidió que la expulsión de la familia a la Federación de Rusia no iba en contra del interés superior del niño.

2.7El Servicio de Inmigración de Finlandia observó además que desde 2014 había aumentado entre las minorías sexuales y de género en la Federación de Rusia el temor a que las separaran de sus hijos. Pese a ello, el Servicio de Inmigración no tenía conocimiento de ningún caso en el que personas pertenecientes a una minoría sexual hubieran perdido la custodia de su hijo debido a su orientación sexual, por lo que no aceptó que V. B. y A. S. pudieran correr el riesgo de perder la custodia del autor si la familia era devuelta a la Federación de Rusia. Por consiguiente, el Servicio de Inmigración consideró que el autor y su familia no correrían el riesgo de ser objeto de graves vulneraciones de sus derechos en su país de origen.

2.8La familia del autor recurrió ante el Tribunal Administrativo de Helsinki la decisión del Servicio de Inmigración de Finlandia, alegando que este no había justificado su conclusión de que no existía riesgo de que la familia fuera objeto de persecución en el futuro, e insistió en que la discriminación que habían sufrido debía considerarse persecución y en que la falta de experiencia previa de persecución no debía tomarse como prueba de que no existía ese riesgo. También insistieron en que, aun cuando se considerara que no reunían las condiciones para que se les otorgara protección internacional, teniendo en cuenta todos los hechos del caso, así como una interpretación de las leyes centrada en los derechos humanos y en el principio del interés superior del niño, se les debía haber concedido el permiso de residencia por motivos de compasión.

2.9En una decisión de 14 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Helsinki confirmó la decisión del Servicio de Inmigración de Finlandia. El Tribunal tomó nota del informe presentado por la familia del autor, en el que se documentaba el caso de una ciudadana rusa que había perdido la custodia de su hijo por vivir en pareja con una persona del mismo sexo. Sin embargo, consideró que el informe no explicaba los detalles del caso y que la existencia de un único caso no le permitía llegar a la conclusión de que el temor de la familia de perder la custodia del autor si era devuelta a la Federación de Rusia estuviera bien fundado. El Tribunal reconoció que las minorías sexuales y de género en la Federación de Rusia, especialmente las que no escondían su homosexualidad, podían correr el riesgo de ser víctimas de violencia y otras graves vulneraciones de sus derechos. Pese a ello, llegó a la conclusión de que V. B. y A. S. no correrían el riesgo de ser objeto de graves vulneraciones de sus derechos ni de sufrir daños graves si eran devueltas a su país de origen. En la sentencia no se hizo referencia al interés superior del niño.

2.10El 30 de marzo de 2017 la familia solicitó autorización para apelar ante el Tribunal Administrativo Supremo de Finlandia, aduciendo que el Servicio de Inmigración de Finlandia y el Tribunal Administrativo de Helsinki no habían evaluado el interés superior del niño. Alegaron que no se había sopesado la forma en que el entorno abiertamente hostil, la persecución y la discriminación de que eran objeto las personas lesbianas, gais, bisexuales y trans y las familias con padres del mismo sexo en la Federación de Rusia afectaría a los derechos del autor. Alegaron también que ni el Servicio de Inmigración ni el Tribunal Administrativo habían otorgado importancia al hecho de que, si regresaban a la Federación de Rusia, para protegerse a sí mismo y a su familia el autor tendría que aprender a ocultar su situación familiar y a mentir sobre su familia. El 4 de julio de 2017 se les denegó la autorización para apelar, por lo que el fallo del Tribunal Administrativo sobre el asunto se volvió firme.

2.11El 25 de julio de 2017 el autor, V. B. y A. S. presentaron una solicitud de retorno voluntario asistido, que les fue concedida el 27 de julio de 2017. El 7 de agosto de 2017 el autor salió de Finlandia junto a V. B. y A. S. con la ayuda de la Organización Internacional para las Migraciones.

2.12Tras regresar a la Federación de Rusia, V. B. y A. S. se sintieron obligadas a decirle al autor que ocultara la verdadera naturaleza de su relación. El autor no ha conseguido hacer ningún amigo en su nueva escuela y ha empezado a plantearse si la relación de sus madres tiene algo de malo, ya que la sociedad rusa critica abiertamente las relaciones entre personas del mismo sexo. Como la actitud del personal docente hacia el autor y V. B. ha empezado a ser desconsiderada, la familia sospecha que quizá se ha descubierto la índole de la relación entre V. B. y A. S. y que tendrán que mudarse de nuevo. Siguen viviendo bajo el constante temor de volver a sufrir persecución y discriminación.

La denuncia

3.1El autor afirma ser víctima de una vulneración del artículo 3, leído conjuntamente con el artículo 22, de la Convención. Alega que las autoridades finlandesas no evaluaron debidamente el interés superior del niño al examinar la solicitud de asilo o de permisos de residencia del autor y su familia en Finlandia. Si bien el Servicio de Inmigración de Finlandia mencionó el interés superior del niño en su decisión, lo hizo de forma superficial y limitándose a la idea de que constituye el interés superior de cualquier niño el que se le permita vivir con sus padres. Ni el Tribunal Administrativo de Helsinki ni el Tribunal Administrativo Supremo de Finlandia se pronunciaron sobre el interés superior del niño y ni siquiera lo mencionaron, respectivamente, en su decisión o en su sentencia. Por lo tanto, el autor alega que esta evaluación inadecuada del interés superior de un niño que solicita la condición de refugiado constituye en sí misma una vulneración por el Estado parte del artículo 3, leído conjuntamente con el artículo 22, de la Convención.

3.2El autor sostiene que la ley rusa de propaganda homosexual constituye una vulneración continua del derecho a la intimidad de las personas lesbianas, gais, bisexuales y trans y sus familias al estigmatizar sus formas de vida. Existe el riesgo de que los hijos de personas lesbianas, gais, bisexuales y trans sean institucionalizados contra su voluntad o la de sus padres. Por ello, para evitar ser objeto de discriminación y violencia física y mental, el autor se ve obligado a ocultar la relación de sus madres e incluso a mentir al respecto. En la sociedad rusa también se limita que el autor pueda recibir información sobre la homosexualidad y las personas lesbianas, gais, bisexuales y trans, incluida la vida familiar, algo esencial para su salud y su bienestar como niño perteneciente a una familia de este tipo. También se le niega el derecho a una educación que desarrolle su personalidad, como miembro de su familia, y que eduque a otros niños para que lo respeten a él y sus derechos humanos. Además, en una campaña todavía activa de los medios de comunicación públicos se describía a las personas lesbianas, gais, bisexuales y trans en términos despectivos y se las asociaba a una conspiración extranjera que tenía por objeto socavar los valores rusos. El autor subraya que estas continuas aseveraciones sobre la inferioridad de las personas lesbianas, gais, bisexuales y trans y de sus familias contribuyen a la intolerancia social hacia ellas y sus familias, que la violencia que los grupos extremistas ejercen contra personas lesbianas, gais, bisexuales y trans es cada vez mayor y más coordinada y que la policía no da una respuesta adecuada a esos incidentes.

3.3En este contexto, el autor afirma que la decisión de las autoridades finlandesas de expulsarlo a él y a su familia a la Federación de Rusia también fue contraria a su interés superior, ya que toda interpretación de la ley o decisión de las autoridades finlandesas que dé lugar al riesgo de que él vuelva a ser objeto de malos tratos y sufra las vulneraciones ya mencionadas no puede redundar en el interés superior del niño en el sentido del artículo 3 de la Convención.

3.4Además, el autor alega que los malos tratos de que fue objeto en la Federación de Rusia, hecho que no ha sido puesto en duda, constituyen una vulneración de su derecho a no ser discriminado por razón de características especiales u otra condición del niño o de su familia y su derecho a ser protegido contra todo daño o maltrato físico o mental, en virtud de los artículos 2 y 19 de la Convención. Afirma que se han vulnerado los derechos que lo amparan en virtud de los artículos 13, 14, 16, 17 y 29 de la Convención, a saber, sus derechos a la libertad de expresión, incluida la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de todo tipo, a la libertad de pensamiento, a la intimidad, que deberían proteger al niño de los ataques contra su modo de vida, su buen nombre, su familia y su hogar, a obtener información que sea importante para su salud y bienestar y a una educación que desarrolle al máximo la personalidad, las aptitudes y las capacidades del niño, y que aliente a los niños a respetar a los demás, los derechos humanos y su propia cultura y la de otros, a la luz del aumento en la Federación de Rusia de la hostilidad y la violencia contra las personas lesbianas, gais, bisexuales y trans.

3.5El autor afirma que, si bien su madre, V. B., presentó una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, esta se refería a los derechos de su madre y no a los suyos, por lo que es distinta de la presente denuncia. Además, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró que no podía examinar la demanda de V. B. porque ella no había cumplido todas las condiciones establecidas en el Reglamento del Tribunal. La demanda no se modificó a tiempo y, por lo tanto, el caso no se examinó en cuanto al fondo.

Observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad

4.1En observaciones de fecha 22 de octubre de 2018, el Estado parte sostuvo que la comunicación debería ser declarada inadmisible.

4.2Con respecto a la alegación del autor basada en los artículos 3 y 22 de la Convención, el Estado parte afirma que el mismo asunto ha sido examinado por otro procedimiento de investigación o solución internacional, por lo que la comunicación debería declararse inadmisible con arreglo al artículo 7 d) del Protocolo Facultativo. El Estado parte observa que el hecho de que la madre del autor no cumpliera las condiciones establecidas en el Reglamento del Tribunal se debe a sus propios actos y que parece que la familia esté tratando de encontrar otra forma de impugnar el resultado de su caso de asilo tras no haberlo logrado a través del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Aunque la presente comunicación tenga un autor distinto, la cuestión que se plantea en ella es sustancialmente la misma que tuvo ante sí el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por consiguiente, debería declararse inadmisible por los motivos enunciados en el artículo 7 d) del Protocolo Facultativo y de conformidad con el artículo 16, párrafo 3 f), del reglamento del Comité con arreglo al Protocolo Facultativo.

4.3El Estado parte también alega que la reclamación principal del autor se basa en el hecho de que no está satisfecho con el resultado de los procedimientos internos de asilo. A este respecto, el Estado parte observa que el Comité no debería utilizarse como tribunal de cuarta instancia. El Comité no debería reevaluar los hechos y pruebas que ya fueron debidamente examinados por las autoridades nacionales ni cuestionar los resultados y conclusiones de sus decisiones. El Estado parte añade que en su examen de la solicitud del autor de un permiso de residencia y de su solicitud de asilo, para alcanzar sus conclusiones las autoridades finlandesas tuvieron en cuenta el interés superior del niño junto a otros factores, como la protección de la vida familiar y las conexiones culturales y sociales con el país de origen de su familia. El Estado parte reitera que el autor salió voluntariamente de Finlandia en agosto de 2017, con la asistencia de la Organización Internacional para las Migraciones.

4.4El Estado parte sostiene que el autor no ha podido fundamentar sus reclamaciones ante el Comité, por lo que la comunicación debería ser declarada inadmisible por ser manifiestamente infundada en el sentido del artículo 7 f) del Protocolo Facultativo.

4.5El Estado parte concluye sosteniendo que las reclamaciones del autor en relación con los artículos 2, 13, 14, 16, 17, 19 y 29 de la Convención son inadmisibles por no haberse agotado los recursos internos, como exige el artículo 7 e) del Protocolo Facultativo. El Estado parte añade que, sin embargo, esta parte de la comunicación del autor debería ser declarada inadmisible con arreglo al artículo 7 f) del Protocolo Facultativo por no estar suficientemente fundamentada.

Comentarios del autor a las observaciones del Estado parte sobrela admisibilidad

5.1El 5 de febrero de 2019 el autor presentó comentarios a las observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad.

5.2En cuanto a la alegación del Estado parte de que la comunicación debería ser declarada inadmisible porque el caso ya había sido presentado ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el autor subraya que, debido a que no se cumplían los requisitos de procedimiento, el Tribunal rechazó la demanda presentada por su madre sin pronunciarse sobre la admisibilidad ni el fondo del asunto, y que por tanto el caso presentado ante el Comité no ha sido examinado en otro procedimiento internacional en el sentido del artículo 7 d) del Protocolo Facultativo y el artículo 16, párrafo 2 f), del reglamento del Comité con arreglo al Protocolo Facultativo.

5.3En cuanto a la alegación del Estado parte de que el autor utiliza el Comité como tribunal de cuarta instancia, el autor observa que no está simplemente en desacuerdo con el resultado de los procedimientos internos, sino que sostiene que en su caso las autoridades finlandesas no evaluaron debidamente el interés superior del niño, lo que dio lugar a una decisión manifiestamente contraria a ese interés y a una denegación de justicia. Señala que, aunque la legislación interna vigente habría permitido a las autoridades finlandesas tener en cuenta el interés superior del niño en el procedimiento de asilo, en su caso no lo hicieron. La cuestión que se dirime no es la incompatibilidad de la legislación nacional con los derechos garantizados como tales por la Convención, sino la inobservancia por parte de las autoridades nacionales del principio del interés superior del niño.

5.4El autor observa que, tras regresar a la Federación de Rusia, él y su familia se han visto obligados a mudarse de ciudad en tres ocasiones debido a que la comunidad local o personas del entorno escolar habían descubierto que sus progenitores eran dos personas del mismo sexo. A día de hoy las madres del autor siguen tratando de ocultar a la escuela la naturaleza de su relación asegurando que una de ellas es en realidad una tía del niño, aunque mantener esa mentira se ha vuelto cada vez más difícil porque el propio autor ahora conoce la verdadera índole de su relación y a veces se la dice accidentalmente a otras personas. La situación ha llevado a que el autor padezca problemas psíquicos y se haya visto obligado a visitar a un neurólogo. Presenta síntomas de ansiedad y a menudo sufre insomnio. Esta situación también se ha traducido en síntomas físicos, como problemas de vista causados por la constante tensión nerviosa, que le ha provocado espasmos en los vasos sanguíneos de los ojos.

5.5En cuanto al agotamiento de los recursos internos, el autor reitera que alegó una vulneración en los procedimientos internos de los derechos que lo amparan en virtud del artículo 3, leído conjuntamente con el artículo 22, de la Convención. También afirma que en la comunicación ha invocado otros derechos amparados por la Convención para demostrar los diferentes elementos que las autoridades finlandesas deberían haber tenido en cuenta al evaluar en su caso el interés superior del niño. Las observaciones del Estado parte a este respecto reafirman la opinión del autor de que las autoridades finlandesas no realizaron un análisis adecuado del interés superior del niño, basado en todos los derechos establecidos en la Convención.

Observaciones adicionales del Estado parte sobre la admisibilidad y observaciones sobre el fondo

6.1En observaciones de fecha 21 de febrero de 2019, el Estado parte reiteró sus anteriores argumentos sobre la admisibilidad de la comunicación y afirmó que esta carecía de fundamento. Sostiene que la alegación del autor de que no fue oído durante el proceso debe declararse inadmisible por no haberse agotado los recursos internos, de conformidad con el artículo 7 e) del Protocolo Facultativo. Alega que ni el autor ni su familia mencionaron en ningún momento que el Servicio de Inmigración de Finlandia debía haber escuchado al autor en persona. Durante el procedimiento interno solicitaron una audiencia oral ante el Tribunal Administrativo de Helsinki, pero no explicitaron que desearan que se escuchara al autor en la apelación. Por lo tanto, el Tribunal Administrativo no consideró necesario celebrar una audiencia oral para dilucidar los hechos y tomar una decisión al respecto.

6.2En cuanto al marco jurídico general de protección de los derechos de los solicitantes de asilo, el Estado parte destaca que, con arreglo a la Ley de Extranjería, se presta especial atención al interés superior del niño y a las circunstancias relacionadas con el desarrollo y la salud de este. Antes de tomar una decisión relativa a un niño que tenga al menos 12 años de edad, este deberá ser escuchado, a no ser que dicha audiencia sea manifiestamente innecesaria, y sus opiniones se tendrán en cuenta de acuerdo con su edad y grado de desarrollo. También se puede escuchar a un niño más joven si es lo suficientemente maduro para que se tengan en cuenta sus opiniones. El Estado parte observa que, al considerar la posibilidad de oír a un menor, las autoridades deben hacer hincapié en la pertinencia del interés superior del niño y averiguar si el interés de este puede diferir del de su tutor o tutores. No sería necesario escuchar a un niño en ciertos asuntos en los que el tutor haya presentado la petición en nombre del niño y en el suyo propio y no pueda considerarse que los intereses de uno entren en conflicto con los del otro. El Estado parte señala que, en el presente caso, el autor llegó a Finlandia a la edad de 4 años. En la fecha en la que el Servicio de Inmigración adoptó su decisión, el autor tenía 6 años. Teniendo en cuenta su edad y su grado de madurez, el Servicio de Inmigración decidió no oírlo durante la investigación para examinar la concesión de asilo. A este respecto, no se consideró que el interés superior del niño estuviera en conflicto con el de sus tutoras.

6.3En cuanto a la presunta vulneración del artículo 3 de la Convención, el Estado parte sostiene que el principio del interés superior del niño está plenamente reflejado en la legislación nacional antes indicada y en las decisiones de las autoridades nacionales, que cumplieron lo dispuesto en el artículo 3. El Estado parte observa que, al considerar la posibilidad de conceder un permiso de residencia por motivos de compasión, el Servicio de Inmigración de Finlandia sostuvo que el interés superior del niño es primordialmente vivir y residir con sus padres, que son los que están en mejores condiciones de cuidar de sus hijos, atender a su bienestar y darles el apoyo y la orientación necesarios para su crecimiento y desarrollo. Por lo tanto, denegar a la familia permisos de residencia y el asilo en Finlandia y devolverlos a su país de origen no estaba en conflicto con el interés superior del niño. En consecuencia, el interés superior del niño se tuvo debidamente en cuenta no solo al considerar la posibilidad de conceder un permiso de residencia por motivos de compasión, sino también al examinar la solicitud de asilo de la familia y su regreso a la Federación de Rusia. Así pues, las autoridades nacionales examinaron detenidamente la situación del autor en su conjunto, de conformidad con la orientación específica del Comité. También se tuvieron en cuenta otras circunstancias específicas del caso, como la situación de vulnerabilidad del autor, la protección y seguridad del niño y sus vínculos culturales y sociales.

6.4En cuanto a la presunta vulneración del artículo 22, el Estado parte observa que la Convención no garantiza el derecho de los niños a entrar o residir en un país determinado. El Estado parte subraya que el principio del interés superior del niño puede utilizarse para fundamentar la interpretación de un determinado elemento de la definición de refugiado de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, pero no como alternativa o sustitución de esa definición. El Estado parte se refiere a la jurisprudencia del Comité en relación con la expulsión de niños en casos en los que el Comité determinó que existía un riesgo específico y personal de vulneración grave de los derechos de un niño o un riesgo real de daño irreparable para un niño. De conformidad con dicha jurisprudencia, el Estado parte concluye que es evidente que se requiere una cierta caracterización, o cierto grado de gravedad, del riesgo potencial para que este implique una obligación de no devolución para los Estados partes en la Convención. El Estado parte alega que no existe el riesgo de que se produzca una vulneración grave de los derechos del autor o un daño irreparable al niño, y reitera que las autoridades finlandesas realizaron evaluaciones exhaustivas de la situación de las minorías sexuales en la Federación de Rusia, así como de la situación específica y personal del autor, incluido su temor a ser separado de su familia si regresaba a la Federación de Rusia, teniendo en cuenta el interés superior del niño. Las autoridades de migración también consideraron que el acoso sufrido por el autor no cumplía los criterios de persecución, ya que los actos cometidos contra él no habían sido particularmente graves. Por consiguiente, concluyeron que no había motivos pertinentes para creer que el autor correría un riesgo real de sufrir un daño irreparable en su país de origen, lo que viene corroborado por el hecho de que el autor no parece indicar que a su regreso haya sufrido daños graves o persecución.

6.5El Estado parte también afirma que las alegaciones del autor en relación con los artículos 2, 13, 14, 16, 17, 19 y 29 no plantean ninguna cuestión distinta.

Comentarios del autor a las observaciones adicionales del Estado parte sobre la admisibilidad y sus observaciones sobre el fondo

7.1En sus comentarios de fecha 19 de agosto de 2019, el autor reiteró sus observaciones anteriores acerca de la admisibilidad. Con respecto al argumento del Estado parte, en referencia a la alegación del autor de que no fue oído, de que no se agotaron los recursos internos, el autor señala que el hecho de que las autoridades finlandesas decidieran no oírlo durante el procedimiento interno no se ha presentado como una alegación autónoma de vulneración de la Convención, sino simplemente para aclarar el contenido de los procedimientos internos seguidos en su caso.

7.2El autor afirma que el examen realizado por las autoridades nacionales no cumple los requisitos propios de una evaluación sistemática del interés superior del niño. Sostiene que las autoridades deberían haber realizado una evaluación a fondo y sensible a las necesidades del niño acerca de la existencia de un riesgo de vulneración grave de la Convención, teniendo especialmente en cuenta la vulnerabilidad del autor por pertenecer, junto con sus madres lesbianas, a un grupo minoritario, así como la enorme cantidad de información disponible sobre la situación actual de los hijos de personas lesbianas, gais, bisexuales y trans. A este respecto, añade que las autoridades nacionales no evaluaron las repercusiones psíquicas y emocionales que se derivaron del maltrato de que fue objeto, por ejemplo en la guardería, y, de manera más general, del entorno abiertamente hostil y las políticas discriminatorias de la Federación de Rusia con respecto a las minorías sexuales. Tampoco realizaron una evaluación de la seguridad y protección de que gozaría el autor si era devuelto a la Federación de Rusia. Dado que las autoridades nacionales habían aceptado como hecho probado que las personas pertenecientes a minorías sexuales corrían el riesgo de ser objeto de violencia u otras vulneraciones graves de sus derechos en la Federación de Rusia, se debería haber realizado una evaluación individual de la seguridad del autor como hijo de madres lesbianas. En este contexto, el autor señala que, al contrario que en el pasado, en adelante le sería imposible ocultar la naturaleza de la relación entre su madre y la compañera de esta porque había tenido conocimiento de ella mientras la familia residía en Finlandia y, si regresaban a la Federación de Rusia, dicha relación se conocería y habría más probabilidades de que él fuera víctima de una vulneración de sus derechos.

7.3El autor sostiene también que la existencia de un riesgo personal y grave para él se ha visto fundamentada además por los síntomas físicos y psíquicos que ha padecido desde el regreso de la familia a la Federación de Rusia, así como por el hecho de que ya se han visto obligados a cambiar tres veces de domicilio después de que él revelara accidentalmente la relación de sus madres, lo que había provocado la hostilidad de la comunidad local hacia ellos. En consecuencia, la decisión de las autoridades finlandesas de devolverlo a la Federación de Rusia lo ha expuesto al peligro de sufrir graves vulneraciones de los derechos que lo amparan en virtud de la Convención.

Intervención de terceras partes

8.1El 15 de abril de 2020, la Child Rights Information Network, la Comisión Internacional de Juristas, la International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association-Europe, la International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association-World y la Network of European LGBTIQ* Families Associations presentaron una intervención de terceras partes con el fin de proporcionar información pertinente para la evaluación del interés superior del niño en el caso de hijos de personas lesbianas, gais, bisexuales y trans en el contexto de la expulsión a la Federación de Rusia.

8.2Las terceras partes destacan la importancia de adoptar un enfoque “holístico y centrado en el niño”, considerando “las circunstancias y necesidades individuales y específicas del niño”, así como dos aspectos de procedimiento. El primer aspecto es que hay que poner de relieve el derecho del niño a ser escuchado en el plano procesal, lo que demuestra la importancia que debe darse a la posibilidad de que el niño exprese sus opiniones. El segundo aspecto es que, como ha aclarado el Comité, no basta con que el responsable de la adopción de decisiones se refiera superficialmente al interés superior del niño. Toda decisión debe estar motivada, justificada y explicada, abordando explícitamente todas las circunstancias de hecho referentes al niño, los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluación del interés superior del niño, el contexto de esos elementos en el caso concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el interés superior del niño.

8.3En lo que respecta al interés superior del niño y la no devolución, las terceras partes reiteran que debe atenderse plenamente al interés superior del niño al conceder o rechazar solicitudes de entrada o residencia en un país y que, dado que esta debería ser una consideración primordial, debería recibir por lo tanto la máxima prioridad.

8.4Con respecto a las normas y la jurisprudencia internacionales, la orientación sexual constituye un aspecto fundamental de la identidad y la conciencia del individuo y las personas lesbianas, gais, bisexuales y trans tienen tanto derecho a la libertad de expresión y asociación como las demás. El hecho de que un solicitante pueda evitar la persecución ocultando o siendo “discreto” acerca de su orientación sexual o identidad de género, o que lo haya hecho anteriormente, no es una razón válida para negarle la condición de refugiado. Ocultar la orientación sexual equivale a suprimir un aspecto fundamental de la propia identidad y verse obligado a hacerlo puede además ocasionar importantes daños psíquicos y de otro tipo. Esto es especialmente preocupante en los casos de los solicitantes de asilo cuyas solicitudes han sido rechazadas y se ven obligados a ocultar su orientación sexual o la de sus familiares a su regreso para intentar evitar la persecución, ya que el temor a ser descubiertos y sufrir malos tratos por parte de agentes estatales o no estatales puede ser permanente. Las terceras partes afirman que lo mismo se aplica a los niños que deben ocultar su situación familiar para tratar de evitar ser acosados o separados de sus padres, y que en algunos casos el daño psíquico tiene carácter persecutorio. El riesgo de ser descubierto es particularmente alto en el caso de los niños pequeños de personas lesbianas, gais, bisexuales y trans, que no tienen la capacidad de contenerse de hablar sobre su situación familiar. Aunque no se apliquen de forma sistemática, las leyes que penalizan las relaciones entre personas del mismo sexo y las denominadas leyes “antipropaganda” exigen esencialmente que el niño oculte la orientación sexual de sus padres que son personas lesbianas, gais, bisexuales y trans, ya que pueden ser invocadas en todo momento contra cualquier padre o madre. Por consiguiente, los niños en esos contextos pueden optar por ocultar su situación familiar por temor a ser objeto de burlas, al ostracismo o a perder amigos, arriesgándose así a quedar aislados y distanciados de sus compañeros.

8.5Según las terceras partes, la falta de reconocimiento legal de su estructura familiar, así como la existencia de leyes que estigmatizan la orientación sexual de sus padres, afectan negativamente a los niños cuyos padres son personas lesbianas, gais, bisexuales y trans. Los datos revelan que crecer en un clima jurídico y social hostil tiene repercusiones directas e indirectas en los derechos humanos de los niños cuyos progenitores son personas lesbianas, gais, bisexuales y trans, incluidos sus derechos a la salud y la educación y a no ser discriminados.

8.6En lo que respecta a la situación de los niños cuyos padres son personas lesbianas, gais, bisexuales y trans en la Federación de Rusia, están bien documentadas las consecuencias desproporcionadamente negativas que las leyes “antipropaganda” aprobadas tienen sobre los niños que son personas lesbianas, gais, bisexuales y trans y los niños cuyos padres son personas lesbianas, gais, bisexuales y trans, como el acoso y la violencia de que son objeto. Varios órganos internacionales y regionales de derechos humanos han expresado su preocupación por esa legislación de la Federación de Rusia, que fomenta la estigmatización y la discriminación de las personas lesbianas, gais, bisexuales y trans, incluidos los niños, y de los niños cuyos padres son personas lesbianas, gais, bisexuales y trans. La International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association-Europe describió a la Federación de Rusia como “el peor país de Europa para las minorías sexuales y de género” e informó de que la situación había empeorado con la aprobación de la ley de propaganda homosexual. En el contexto de una mayor represión de los derechos humanos y del estado de derecho, se cometían actos de discriminación y otras vulneraciones de los derechos humanos contra las comunidades lesbianas, gais, bisexuales y trans en un clima de impunidad. Por lo general, esos actos quedaban impunes, lo que legitimaba aún más la violencia contra las personas lesbianas, gais, bisexuales y trans e influía en la opinión pública. La organización no gubernamental también señalaba que los niños corrían el riesgo de ser separados de sus padres por los servicios sociales y que los padres eran acusados en aplicación de la legislación antipropaganda, citándose varios ejemplos. En un caso reciente, un tribunal ruso había dictaminado que se retiraran los derechos de custodia a un ciudadano ruso por el único motivo de que el demandante mantenía una relación de pareja con una persona del mismo sexo; y, en otro caso, a un padre transgénero se le habían retirado sus dos hijos adoptivos y había perdido su custodia.

Comentarios del autor sobre la intervención de terceras partes

9.El 18 de mayo de 2020 el autor presentó sus observaciones sobre la intervención de terceras partes, con la que se mostró de acuerdo, y reiteró que, tal como describían las terceras partes, él se veía obligado a ocultar la orientación sexual de sus madres para tratar de evitar la persecución y por temor a ser descubierto y sufrir por ello malos tratos por parte de agentes estatales o no estatales. El autor considera que ello le causa un daño psíquico tal que equivale a persecución. Por consiguiente, la decisión de las autoridades finlandesas de devolverlo a él y a su familia a la Federación de Rusia sin llevar a cabo una evaluación adecuada del interés superior del niño dio lugar a una devolución manifiestamente arbitraria.

Comentarios del Estado parte sobre la intervención de terceras partes

10.El 20 de mayo de 2020 el Estado parte presentó sus comentarios sobre la intervención de terceras partes, en que afirmaba que estas no habían presentado ninguna información que permitiera evaluar la comunicación de manera diferente a lo ya expuesto en sus observaciones anteriores y reiteró sus comentarios acerca de la evaluación del interés superior del niño realizada por las autoridades de migración.

Deliberaciones del Comité

Examen de la admisibilidad

11.1Antes de examinar cualquier reclamación contenida en una comunicación, el Comité debe decidir, de conformidad con el artículo 20 de su reglamento en virtud del Protocolo Facultativo, si la comunicación es admisible.

11.2El Comité toma nota del argumento del Estado parte de que las alegaciones del autor basadas en los artículos 3 y 22 de la Convención son inadmisibles debido a que el mismo asunto ya ha sido examinado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. No obstante, observa la afirmación del autor, que no ha sido refutada, de que la demanda presentada ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se refería a los derechos de su madre y que, en cualquier caso, el Tribunal no examinó el fondo del asunto por no haberse satisfecho los requisitos formales. El Comité considera que el Tribunal no examinó el mismo asunto en el sentido de lo dispuesto en el artículo 7 d) del Protocolo Facultativo y que, por consiguiente, nada le impide examinar la presente comunicación sobre la base de esta disposición.

11.3El Comité toma nota de las reclamaciones formuladas por el autor sobre la base de los artículos 2, 13, 14, 16, 17, y 29 de la Convención en relación con los incidentes y las restricciones que el autor experimentó por ser hijo de madres lesbianas en el contexto jurídico y social existente en la Federación de Rusia. El Comité observa, sin embargo, que el autor no ha fundamentado suficientemente esas reclamaciones como presuntas vulneraciones por el Estado parte de sus obligaciones de no devolución y declara que esas partes de la comunicación son inadmisibles con arreglo al artículo 7 f) del Protocolo Facultativo.

11.4Por otro lado, el Comité observa que las reclamaciones del autor relativas al presunto riesgo que corría de ser sometido a nuevos malos tratos a consecuencia de la decisión de las autoridades finlandesas de devolverlo a la Federación de Rusia sí entran en el marco de las obligaciones de no devolución del Estado parte, han sido suficientemente fundamentadas a efectos de la admisibilidad y plantean cuestiones en relación con el artículo 19 de la Convención.

11.5El Comité observa que las reclamaciones formuladas por el autor al amparo de los artículos 3 y 22 de la Convención, que se refieren al presunto hecho de que las autoridades nacionales no atendieron al interés superior del niño como consideración primordial en el contexto de los procedimientos de asilo y de residencia, también han sido suficientemente fundamentadas a efectos de la admisibilidad.

11.6Por consiguiente, el Comité declara admisibles las alegaciones del autor referidas a los artículos 3, 19 y 22 de la Convención y procede a examinarlas en cuanto al fondo.

Examen de la cuestión en cuanto al fondo

12.1El Comité ha examinado la presente comunicación teniendo en cuenta toda la información que le han facilitado las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, párrafo 1, del Protocolo Facultativo.

12.2El Comité toma nota de la afirmación del autor de que las autoridades nacionales no evaluaron debidamente el interés superior del niño al examinar su solicitud de asilo o de permiso de residencia, por lo que vulneraron los derechos que lo asisten en virtud de los artículos 3 y 22 de la Convención. En particular, el autor alegó que no se realizó una evaluación individual de su seguridad como hijo de madres lesbianas y que no se tuvieron en cuenta sus opiniones durante los procedimientos, afirmaciones que no cuestiona el Estado parte. El Comité recuerda que la evaluación de la existencia de un riesgo de vulneraciones graves de la Convención en el Estado receptor debe efectuarse teniendo en cuenta la edad y el género, que el interés superior del niño debe ser una consideración primordial en las decisiones relativas a la devolución de un niño, y que esas decisiones deben garantizar que, a su regreso, el niño estará a salvo, recibirá una atención adecuada y se garantizará el disfrute pleno y efectivo de los derechos que lo amparan en virtud de la Convención, así como su desarrollo holístico. El interés superior del niño debe garantizarse explícitamente mediante procedimientos individuales como parte esencial de toda decisión administrativa o judicial que se refiera a la devolución de un niño, y la justificación jurídica de todas las sentencias y decisiones judiciales y administrativas también debe descansar en este principio. El Comité recuerda que la evaluación del interés superior del niño debe incluir el respeto del derecho del niño a expresar libremente sus opiniones y que debe prestarse la debida consideración a dichas opiniones en todos los asuntos que afecten al niño. El Comité recuerda también que, por lo general, corresponde a las autoridades de los Estados partes en la Convención examinar y evaluar los hechos y las pruebas a fin de determinar si existe el riesgo de que se produzca una vulneración grave de la Convención tras el retorno, salvo que se considere que dicha evaluación fue claramente arbitraria o equivalió a una denegación de justicia.

12.3En el presente caso, el Comité observa que tanto el Servicio de Inmigración de Finlandia como el Tribunal Administrativo de Helsinki se refirieron a los actos de amenazas y discriminación experimentados por la familia en el pasado y al acoso sufrido por el autor, pero concluyeron que no podía considerarse que esos factores constituyeran persecución. Observa asimismo que en la decisión del Servicio de Inmigración figuraba la afirmación de que “constituye el interés superior de cualquier niño el que se le permita vivir con sus padres”.

12.4El Comité recuerda que, a fin de demostrar que se ha respetado el derecho del niño a que su interés superior sea evaluado y atendido como consideración primordial, cualquier decisión sobre el niño o los niños debe estar motivada, justificada y explicada. Al describir la motivación, un Estado parte debe señalar explícitamente todas las circunstancias de hecho referentes al niño, los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluación de su interés superior, el contexto de esos elementos en el caso concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el interés superior del niño. A este respecto, el Comité observa que la referencia formal y general al interés superior del niño por parte del Servicio de Inmigración de Finlandia, sin haber tenido en cuenta las opiniones del autor, indica que no se tuvieron en cuenta las circunstancias específicas del caso del autor ni se evaluó la existencia de un riesgo de vulneración grave de la Convención en relación con sus circunstancias específicas.

12.5El Comité señala que, al tomar la decisión de expulsar al autor, las autoridades del Estado parte no tuvieron debidamente en cuenta el riesgo real de que se vulnerasen gravemente los derechos del autor, en forma de violencia y acoso, a su regreso a la Federación de Rusia, hechos que podían preverse en el momento de la decisión sobre la base de sus experiencias anteriores como víctima de discriminación y acoso. En particular, observa que no se tuvo en cuenta la corta edad del autor en el momento de adoptar la decisión ni los efectos permanentes que podían tener en él el acoso y la estigmatización constantes a causa de la orientación sexual de sus madres. La consecuencia de esto fue que el Estado parte determinó que no existía un riesgo real de que el autor sufriera un daño irreparable como base para el cumplimiento de las obligaciones de no devolución.

12.6Teniendo en cuenta lo anterior, el Comité concluye que el Estado parte no atendió debidamente al interés superior del niño como consideración primordial al evaluar la solicitud de asilo del autor, fundamentada en la orientación sexual de sus madres, ni lo protegió contra un riesgo real de sufrir daños irreparables si era devuelto a la Federación de Rusia.

13.El Comité, actuando en virtud del artículo 10, párrafo 5, del Protocolo Facultativo, dictamina que los hechos que tiene ante sí ponen de manifiesto una vulneración de los artículos 3, 19 y 22 de la Convención.

14.El Estado parte señala que V. B. y A. S. presentaron una solicitud de retorno voluntario asistido, que les fue concedida, y que regresaron a la Federación de Rusia, junto con el autor, el 7 de agosto de 2017. Teniendo esto en cuenta, el Comité considera que, en las circunstancias del presente caso, el Estado parte tiene la obligación de proporcionar al autor una reparación efectiva, incluida una indemnización adecuada. El Estado parte tiene también la obligación de adoptar todas las medidas que sean necesarias para evitar que se produzcan vulneraciones similares en el futuro, en particular garantizando que el interés superior del niño sea tenido en cuenta de forma efectiva y sistemática en el contexto de los procedimientos de asilo y que se escuche sistemáticamente a los niños.

15.Con arreglo a lo establecido en el artículo 11 del Protocolo Facultativo, el Comité desea recibir del Estado parte, en un plazo de 180 días, información sobre las medidas que haya adoptado para aplicar el dictamen del Comité. Pide al Estado parte que incluya información sobre esas medidas en los informes que presente al Comité en virtud del artículo 44 de la Convención. También se pide al Estado parte que publique el presente dictamen y le dé amplia difusión en los idiomas oficiales del Estado parte.