Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Comunicación núm. 3/2014 *

Dictamen aprobado por el Comité en su 58º período de sesiones (6 a 24 de junio de 2016)

Presentada por:A.M.B. (representada por los abogados Cesare Romano y Verónica B. Y. Aragón, Loyola Law School, Los Angeles-International Human Rights Clinic, y Karina Sarmiento, Asylum Access Ecuador)

Presunta víctima:C.A.P.M. (hijo menor de edad de la autora)

Estado parte:Ecuador

Fecha de la comunicación:28 de julio de 2014, transmitida al Estado parte el 22 de octubre de 2014

Fecha de adopción del dictamen:20 de junio de 2016

Asunto:Discriminación de menor de edad extranjero en la participación de torneos de fútbol de menores

Cuestiones de fondo: Ejercicio de los derechos del Pacto sin discriminación; derecho a la educación; derecho a la participación en la vida cultural; medidas especiales de protección en favor de niños y adolescentes

Cuestiones de procedimiento: Competencia ratione temporis del Comité; agotamiento de los recursos internos

Artículos del Pacto: 2, párrafo 2; 4; 10, párrafo 3; 13 y 15

Artículos del Protocolo Facultativo:3, párrafos 1 y 2, apartado b)

Decisión de admisibilidad

1.1La autora de la comunicación es A.B.M., nacida el 2 de febrero de 1971. Presenta la comunicación en representación de su hijo menor de edad C.A.P.M., nacido el 21 de julio de 1998. Ambos son de nacionalidad colombiana. La autora sostiene que su hijo es víctima de violación de los derechos que le asisten en virtud del artículo 10, párrafo 3, y los artículos 13 y 15, en relación con el artículo 2, párrafo 2, y el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales por el Estado parte. La autora está representada por abogados.

1.2El 22 de octubre de 2014, el Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones, actuando en nombre del Comité, determinó no acceder a la solicitud de medidas provisionales presentada por la autora toda vez que, en las circunstancias del caso, los requisitos para la adopción de medidas provisionales en virtud del artículo 5 del Protocolo Facultativo no habían sido satisfechos.

1.3En el presente dictamen el Comité resume, en primer lugar, la información y los alegatos presentados por las partes; seguidamente examina las cuestiones de admisibilidad de la comunicación y, por último, establece sus conclusiones.

A.Resumen de la información y alegatos de las partes

Los hechos expuestos por la autora

2.1La autora, su esposo y sus dos hijos menores de edad vivieron en el municipio de Pitalito, departamento de Huila (Colombia). Debido a la violencia del conflicto armado interno, en 2002 la familia se trasladó al Ecuador para buscar protección y se estableció en la ciudad de Coca, provincia de Orellana.

2.2 El 12 de diciembre de 2009, el Estado parte reconoció a los hijos menores de la autora como refugiados y C.A.P.M. recibió un carné de refugio. En 2010, otra hija nacida en el Estado parte obtuvo una cédula de identidad de extranjero residente en el Ecuador.

2.3 La autora alega que desde temprana edad su hijo C.A.P.M. ha practicado fútbol, como forma de recreación en sus momentos de ocio y de superación personal. Este deporte es su medio de inclusión en su comunidad y la forma principal para participar de su vida cultural. Más aún, C.A.P.M. tiene como proyecto de vida jugar al fútbol competitivamente y de manera profesional en un futuro. Ha integrado diferentes equipos de fútbol, en los que ha representado a su escuela, barrio y cantón, alcanzando reconocimientos personales y de equipos.

2.4En 2011, C.A.P.M. formó parte de la selección de la provincia de Orellana de la categoría sub-14 para participar en los VI Juegos Nacionales Deportivos de Menores (VI Juegos), organizado por la Federación Deportiva de Bolívar, filial de la Federación Deportiva Nacional (FEDENADOR). Sin embargo, no pudo inscribirse en el torneo y participar en él, debido a que no tenía una cédula de identidad, uno de los requisitos exigidos por el Reglamento de Competencia de Fútbol de los Juegos para la inscripción de los participantes. La autora alega que la Federación Deportiva de Orellana no intentó facilitar su inscripción señalando que ellos solo tramitaban la misma y que solo el Ministerio del Deporte podía inscribirlo.

2.5En 2012, C.A.P.M. fue nuevamente seleccionado para representar a la Federación Deportiva de Orellana en los VII Juegos Deportivos Nacionales en Manabí (VII Juegos). Sin embargo, la Federación Deportiva de Orellana, encargada de ingresar los datos a un sistema informático del Ministerio del Deporte, informó verbalmente a la autora y a su hijo que debían adjuntar una cédula de ciudadanía, partida íntegra de nacimiento o, en caso de no contar con estos documentos, una carta de naturalización, y que no podían inscribirlo sin una orden del Ministerio del Deporte toda vez que el reglamento no se refería a adolescentes con el estatuto de refugiado, y que esas eran políticas nacionales. Agrega que el 7 de agosto de 2012, insistió verbalmente a funcionarios de la Federación Deportiva de Orellana a que inscribieran a su hijo, pero fue informada que solo podían inscribirse personas que cumplían con los requisitos que se encontraban en el sistema informático del Ministerio del Deporte. La autora sostiene que en esta segunda ocasión implícitamente se esgrimieron dos razones para denegar la inscripción de su hijo: su estatuto de refugiado y el hecho de no ser ecuatoriano o extranjero naturalizado.

2.6El 16 de agosto de 2012, la autora presentó una demanda de acción constitucional de protección ante el Juzgado de la Niñez y Adolescencia de Orellana (Juzgado de Orellana) contra el Ministerio del Deporte y alegó la violación de diversos derechos establecidos en la Constitución del Estado parte, entre otros, los derechos a la vida cultural, al deporte y recreación y a la igualdad y no discriminación, así como a diversos tratados de derechos humanos, entre ellos el artículo 10, párrafo 3, del Pacto. La demanda sostuvo, entre otros, que C.A.P.M. no había podido participar de los VI y VII Juegos; que había sido discriminado por su condición de refugiado y extranjero; y que se le había solicitado cumplir requisitos que eran establecidos por el reglamento de competencia y no por las leyes o la Constitución, lo que constituía una violación a su derecho al deporte y recreación, y era contrario al principio del interés superior del niño.

2.7El 1 de octubre de 2012, el Juzgado de Orellana denegó la demanda de acción de protección y concluyó que no se había violado ninguno de los derechos de C.A.P.M. reconocidos en la Constitución ni había sido discriminado. El Juzgado señaló que de acuerdo al artículo 10 de la Ley de Naturalización, el artículo 34 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, y el artículo 61 del Reglamento para la Aplicación en el Ecuador del Derecho de Refugio, C.A.P.M. cumplía los requisitos para solicitar una visa de residencia indefinida, la carta de naturalización y la nacionalidad ecuatoriana, lo que le habría permitido cumplir con los requisitos de inscripción para participar en los VII Juegos. Sin embargo, sus padres no realizaron las diligencias necesarias para que obtenga la cédula de identidad o la naturalización ecuatoriana, a pesar de que conocían este requisito desde hacía un año. La autora apeló la decisión ante la Corte Provincial de Justicia de Orellana (Corte Provincial).

2.8El 19 de noviembre de 2012, la Corte Provincial declaró sin lugar la acción de protección. La Corte señaló, entre otros, que “la presunta acción u omisión vulneradora de los derechos […] no proviene de la acción u omisión de la autoridad pública demandada, sino más bien de una decisión de funcionarios de la Federación Deportiva de Orellana (entidad de derecho privado), que […] ni siquiera se precisan sus nombres y cargos específicos, no existe en autos la constancia sobre la negativa a realizar la inscripción respectiva, así como tampoco el hecho de haber agotado la instancia administrativa conforme a lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley del Deporte.” Por tanto, la demanda contra el Ministerio del Deporte era improcedente por falta de legitimación pasiva. La sentencia fue ejecutoriada y enviada a la Corte Constitucional para su conocimiento por la propia Corte Provincial.

2.9El 28 de mayo de 2013, la Corte Constitucional decidió seleccionar para revisión la sentencia de la Corte Provincial, con arreglo a los artículos 86, párrafo 5, y 436, párrafo 6, de la Constitución y el artículo 25, párrafo 2, de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC). La autora fue informada sobre esta decisión. En el momento en que la comunicación fue presentada al Comité, el caso seguía pendiente en la Corte.

2.10La autora alega que ante la falta de recursos económicos necesarios por parte de la familia para realizar los trámites de naturalización, solicitó una visa de amparo 9-VI para C.A.P.M, mediante la cual dejó de tener el estatuto de refugiado y adquirió una cédula de ciudadanía ecuatoriana como extranjero residente en el Ecuador. Con este documento, en octubre de 2013, se personó de nuevo en la Federación Deportiva de Orellana para solicitar nuevamente la inscripción de C.A.P.M. en los VIII Juegos Nacionales, a celebrarse en la provincia de Esmeraldas, en presencia de un abogado del Comité Permanente de Defensa de los Derechos Humanos de Orellana, la madre de uno de los compañeros de equipo de C.A.P.M. y el Defensor del Pueblo de Orellana. La autora alega que el funcionario encargado de introducir los datos en el soporte de la Federación se negó a inscribirlo, señalando que solo podían inscribir a ciudadanos ecuatorianos o naturalizados. Agrega que los funcionarios de la Federación manifestaron que la negativa de inscribir a C.A.P.M. y el fundamento de aplicar ese reglamento era: “porque iban a gastar recursos en formar a extranjeros que cuando acabasen su época formativa se irían a competir a sus países”. Hasta la fecha de la presentación de la comunicación ante el Comité, no se había permitido participar a C.A.P.M., en ninguno de los torneos y competencias organizadas por la FEDENADOR y sus filiales provinciales.

2.11El 29 de enero de 2014, el Comité Permanente de Defensa de los Derechos Humanos de Orellana solicitó al Presidente de la Federación Deportiva de Orellana, informar sobre el derecho a la participación de personas menores de edad reconocidas como refugiados o con visa de amparo en los Juegos Nacionales y otras competiciones en las que participaba la Federación Deportiva de Orellana, en sus respectivas categorías, y en caso de que la respuesta fuese negativa, indicar las razones en que se fundamentaba la misma. En la fecha en que la comunicación fue presentada al Comité, la Federación no había dado respuesta.

2.12La autora sostiene que su comunicación cumple con todos los requisitos de admisibilidad. Con relación al requisito establecido en el artículo 3, párrafo 1, del Protocolo Facultativo, alega que en el momento en que la comunicación fue presentada al Comité, su demanda de acción de protección constitucional de 16 de agosto de 2012, estaba aún pendiente de decisión final en la Corte Constitucional y que el recurso se había prolongado injustificadamente, tomando en cuenta las particulares circunstancias del caso. A pesar de que la propia Corte Constitucional decidió de oficio revisar las decisiones de las instancias inferiores el 28 de mayo de 2013, y que la LOGJCC establece como término para resolver 40 días después de la selección por la Corte, el caso aún sigue pendiente. La autora agrega que no existe razón que justifique la inactividad de las autoridades; que ha actuado de manera diligente y oportuna en todo momento durante el proceso; que el caso de su hijo no es de carácter complejo; y que el retraso ya ha producido un grave impacto en la eficacia de las medidas solicitadas toda vez que se requería una solución oportuna e inmediata que permitiera a su hijo jugar en torneos y competencias de carácter formativo en 2013.

2.13La autora añade que el Comité es competente ratione temporis para conocer la comunicación, toda vez que los hechos materiales que dan lugar a la violación de los derechos de C.A.P.M. constituyen un daño permanente que continuaba en el momento en que la comunicación fue presentada al Comité, toda vez que no se le permitía participar en los torneos y competencias organizadas por la FEDENADOR y sus filiales provinciales. Por tanto, la violación de sus derechos en virtud del Pacto continuó después de la entrada en vigor del Protocolo Facultativo para el Estado parte.

La denuncia

3.1La autora alega que los hechos descritos constituyen una violación de los derechos de su hijo menor de edad, C.A.P.M. en virtud del artículo 10, párrafo 3, y los artículos 13 y 15, leídos conjuntamente con los artículos 2 y 4 del Pacto.

3.2La interferencia arbitraria en el derecho de C.A.P.M. a participar en la vida cultural ecuatoriana, a través de la aplicación de normas que le exigían presentar la cédula de identidad ecuatoriana para participar en torneos y competiciones de fútbol organizados por la FEDENADOR y sus filiales provinciales, constituye una violación de sus derechos en virtud del artículo 15, leído conjuntamente con el artículo 2, párrafo 2, del Pacto. En la práctica, este requisito constituyó una discriminación indirecta por su condición migratoria y nacionalidad, que se refuerza por la supuesta decisión del Estado parte, manifestada por un funcionario de la Federación Deportiva de Orellana, de “no desperdiciar recursos en extranjeros que luego retornarán a su país de origen”. A este respecto agrega que el Estado parte no ha presentado una justificación razonable para tal restricción. Por otro lado, el Estado parte también omitió su deber de promover y garantizar el ejercicio del derecho a participar en la vida cultural al no adecuar su normativa a las obligaciones contenidas en el Pacto y en su propia Constitución. Este deber es particularmente prominente en el caso de los niños y adolescentes. En el caso de C.A.P.M., éste ha elegido libremente jugar fútbol competitivo como proyecto de vida. Tomando en cuenta que el fútbol ha sido la principal actividad para integrarse en su comunidad y el nexo cultural común entre él y otros adolescentes, la negación arbitraria de su participación en esta actividad cultural ha provocado un severo daño psicológico, en particular, frustración, insomnio, ansiedad, una ponderación y fijación casi constante en el tema y su marginalización social. De acuerdo con el artículo 15, párrafo 1, apartado a), del Pacto, toda persona tiene derecho a “[p]articipar en la vida cultural”, entre otras manifestaciones, en deportes y juegos. Más aún, el derecho a jugar fútbol competitivamente también está protegido por el artículo 15 del Pacto. La autora se refiere a la observación general núm. 21 del Comité y sostiene que el derecho a disfrutar de la vida cultural incluye la participación y accesibilidad como condiciones esenciales del derecho.

3.3La autora resalta que, en un primer momento, se denegó la inscripción de C.A.P.M. debido a su condición de refugiado, es decir, por su condición migratoria. Posteriormente, y tras haber obtenido una cédula de identidad como extranjero en el Ecuador, se reiteró la negativa a inscribirle por no tener la nacionalidad ecuatoriana, lo que constituyó una discriminación por razón de nacionalidad. Si bien es cierto que C.A.P.M. no enfrenta una prohibición normativa de practicar y jugar el fútbol de manera competitiva, el requisito impuesto por la FEDENADOR y sus filiales restringe su capacidad de disfrutar plenamente las actividades culturales a través de oportunidades efectivas y concretas.

3.4En atención a las obligaciones contenidas en el artículo 2, párrafo 2, del Pacto, el derecho a participar en la vida cultural no puede ser restringido con base en la condición de refugiado de un individuo, en particular el caso de un niño. Igualmente, este derecho no puede ser denegado o restringido por razones de nacionalidad, a menos que tal restricción esté contemplada en la ley y sea razonable. Toda vez que la participación en los torneos y competiciones de fútbol formativo es un aspecto integral del derecho a participar en esta actividad cultural, en el caso de los niños o adolescentes refugiados o migrantes —que necesitan una atención prioritaria— no debe negárseles la plena participación en el ejercicio de derechos culturales debido a su condición migratoria o nacionalidad.

3.5El impedimento de inscripción en los torneos y competiciones de la FEDENADOR y sus filiales provinciales, debido a la condición migratoria y nacionalidad de C.A.P.M., también constituyó un trato discriminatorio y una violación del derecho a la educación, establecido en el artículo 13, leído conjuntamente con el artículo 2, párrafo 2, del Pacto. El derecho de toda persona a participar en la vida cultural está intrínsecamente vinculado al derecho a la educación. La autora alega que el deporte formativo es una actividad educativa y cultural. Así, los torneos y competencias de fútbol formativo forman parte de un programa educativo, según la definición del artículo 13 del Pacto. Por tanto, las actividades formativas de fútbol que organiza el Estado parte a través de la FEDENADOR y sus filiales, contribuyen al desarrollo de la identidad cultural y forman parte del ejercicio del derecho a la educación. No se trata solo de la libertad de practicar el deporte, sino de acceder a un proceso educativo que permita el desarrollo de habilidades y destrezas con el fin de que una persona pueda convertirse en deportista de alto rendimiento. Toda vez que el acceso a los programas educativos no puede negarse con base en la condición de refugiado o la nacionalidad, el Estado parte debe garantizar que la educación sea impartida de manera justa. El Estado tiene la obligación de supervisar cuidadosamente sus programas y rectificar cualquier discriminación de hecho, de forma que las instituciones y programas educativos sean accesibles para todos, sin discriminación.

3.6Al no permitir la participación de C.A.P.M. en los torneos de fútbol en el nivel formativo organizado por la FEDENADOR y sus filiales, el Estado parte también incumplió su obligación de adoptar medidas especiales de protección a favor de los niños y jóvenes, en virtud del artículo 10, párrafo 3, del Pacto. Las medidas en cuestión no tuvieron en cuenta el interés superior del niño y como resultado C.A.P.M. perdió varias oportunidades de competir en las etapas formativas de su adolescencia, cuando estaba en una etapa crucial para desarrollar su futuro como potencial futbolista de alto rendimiento. Adicionalmente, esta situación afectó la relación con sus compañeros quienes sí podían competir, y sus familiares.

3.7Las restricciones de las que fue víctima C.A.P.M. son incompatibles con el artículo 4 del Pacto. Más aún, el propio ordenamiento jurídico del Estado parte, en particular su Constitución y los tratados internacionales prohíben expresamente la posibilidad de limitar el ejercicio de derechos a personas extranjeras por los motivos detallados en la comunicación.

3.8La autora solicita al Comité que recomiende al Estado parte otorgar una reparación integral a C.A.P.M., entre otras, medidas de compensación, satisfacción y no repetición.

Observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad y fondo

4.1El 21 de abril de 2015, el Estado parte presentó sus observaciones sobre la admisibilidad y el fondo de la comunicación, y solicitó que la comunicación sea declarada inadmisible debido a que los hechos materia de la comunicación sucedieron antes de la entrada en vigor del Protocolo Facultativo para el Estado parte; que no se habían agotado los recursos internos; y que los hechos presentados no revelan una violación de los derechos establecidos en el Pacto, en virtud del artículo 3, párrafo 2, apartado b); el artículo 3, párrafo 1; y el artículo 3, párrafo 2, apartado e), del Protocolo Facultativo, respectivamente. En caso que el Comité considere la comunicación admisible, el Estado parte sostiene que no se violaron los derechos de C.A.P.M. en virtud de los artículos 10, 13 y 15, en relación con los artículos 2 y 4 del Pacto.

4.2La autora tuvo amplias posibilidades de actuación procesal en el proceso seguido con relación a la acción constitucional de protección. Esta demanda fue desestimada en segunda instancia por la Corte Provincial en virtud de los artículos 9 y 41 de la LOGJCC, y el artículo 161 de la Ley del Deporte, debido a que el asunto debió ser sustanciado por la vía jurisdiccional ordinaria y no constitucional, por no corresponder a la materia y por la falta de sustento de los hechos alegados por la autora.

4.3Las presuntas violaciones de derechos del Pacto tienen como origen hechos ocurridos en 2011 y 2012, cuando el Protocolo Facultativo no estaba en vigor. Por tanto, la comunicación debe ser declarada inadmisible en virtud del artículo 3, párrafo 2, apartado b) del Protocolo Facultativo.

4.4La autora no agotó todos los recursos internos disponibles. Ante la imposibilidad de inscribir a C.A.P.M. en las competiciones de fútbol de los Juegos Nacionales, la autora presentó una demanda de acción de protección contra el Ministerio del Deporte. Sin embargo, para la presentación de esta demanda es necesario que se cumplan ciertas condiciones que permitan verificar la eventual vulneración de un derecho constitucional, por lo que no se puede recurrir a un recurso jurisdiccional constitucional de manera inmediata, sin antes utilizar los reclamos administrativos o la vía jurisdiccional ordinaria. De acuerdo al artículo 88 de la Constitución, este recurso es un mecanismo de protección exclusivo para violaciones de los derechos establecidos en la Constitución. Complementariamente, el artículo 39 de la LOGJCC establece que la acción de protección procede en casos que no estén amparados por otras acciones constitucionales y el artículo 41 de la misma ley regula la procedencia de la acción de protección y la legitimación pasiva.

4.5La Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que “la acción de protección procede cuando del proceso se desprenda la vulneración de derechos constitucionales provenientes de un acto de autoridad pública no judicial, vulneración que debe ser declarada por el juez constitucional vía sentencia. [...] La acción de protección no procede cuando se refiera a aspectos de mera legalidad, en razón de los cuales existan vías judiciales ordinarias para la reclamación de los derechos, y particularmente la vía administrativa”. Confirmando este criterio la Corte Constitucional señaló que “no todas las vulneraciones al ordenamiento jurídico necesariamente tienen cabida para el debate en la esfera constitucional ya que para conflictos en materia de legalidad existen 1as vías idóneas y eficaces dentro de la jurisdicción ordinaria” y que la acción de protección “no constituye un mecanismo de superposición o reemplazo de las instancias judiciales ordinarias”. El Estado parte sostiene que la autora no utilizó un recurso apropiado para el caso, ya que, como indicó la sentencia de la Corte Provincial, no agotó el recurso que correspondía ante la instancia administrativa establecido en el artículo 161 de la Ley del Deporte. A este respecto, el Estado parte señala que la autora pudo presentar una queja o reclamo por la vía administrativa, que en última instancia habría sido resuelta por el Ministerio del Deporte. Es más, el sistema judicial permite recurrir los actos administrativos ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en virtud del Código Orgánico de la Función Judicial y la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Adicionalmente, el Estado parte indica que la autora tampoco ha agotado el proceso judicial iniciado en la vía constitucional, toda vez que la Corte Constitucional inició un proceso de revisión de sentencia que está aún pendiente de decisión.

4.6El Estado parte sostiene que la comunicación debe ser declarada inadmisible con arreglo al artículo 3, párrafo 2, apartado e), del Protocolo Facultativo, toda vez que no existe constancia que demuestre de manera cierta cómo sucedieron los hechos que habrían dado lugar a las violaciones alegadas. El acervo probatorio en que se basa la comunicación ante el Comité es débil, puesto que se sustenta en presuntas expresiones verbales que habrían realizado los funcionarios de la Federación Deportiva de Orellana, sin una constancia de una fuente imparcial o físicamente comprobable. En este sentido, el Estado parte rechaza la exposición de hechos presentada por la autora por no ser adecuadamente corroborada y resalta que los tribunales nacionales que examinaron la demanda de la autora concluyeron que no había violación de derechos y que no se había sustentado con pruebas verificables las alegaciones contenidas en su demanda que habrían dado lugar a la presunta vulneración de los derechos de C.A.P.M.

4.7En cuanto al fondo de la comunicación, el Estado parte sostiene que éste no revela ninguna violación del Pacto. Tanto a nivel normativo como de sus políticas públicas, el Estado parte ha implementado estándares acordes a las obligaciones asumidas en el Pacto, a favor de las personas sujetas a su jurisdicción, sin discriminación, tanto para nacionales como extranjeros.

4.8La comunicación no revela una violación de los artículos 10, 13 y 15, leídos conjuntamente con los artículos 2 y 4 del Pacto. El Estado parte presenta una descripción del marco jurídico, políticas públicas y programas en relación con los derechos de los niños, niñas y adolescentes, el derecho a la educación y el derecho a la participación en la vida cultural, incluido el deporte formativo, la educación física y la recreación, así como e1 acceso y permanencia en los niveles pre-primario, primario y medio en el sistema educativo ecuatoriano, de los niños, niñas y adolescentes extranjeros en cualquier condición migratoria. Afirma que no se vulneraron los derechos del hijo de la autora, que contaba con protección especial como menor de edad por parte de las autoridades; que se garantizó el derecho a la igualdad y el libre acceso a la práctica deportiva; y que fue beneficiario del sistema educativo ecuatoriano y estudió en un colegio público de la ciudad de Orellana.

Comentarios de la autora sobre las observaciones del Estado parte acerca de la admisibilidad y el fondo

5.1El 31 de agosto de 2015, la autora dio respuesta a las observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad y el fondo de la comunicación.

5.2La autora informa al Comité que, ante la imposibilidad de participar en torneos deportivos organizados por la FEDENADOR y sus filiales provinciales desde 2011, C.A.P.M. se vio forzado a dejar el Estado parte, separarse de su familia y regresar a Barranquilla (Colombia), para poder cumplir su sueño y plan de vida de ser atleta profesional de fútbol.

5.3Con relación a la competencia ratione temporis del Comité, la autora alega que C.A.P.M. ha sido víctima de una violación de naturaleza continua, que tuvo lugar incluso después de la entrada en vigor del Protocolo Facultativo para el Estado parte. En 2011, se le negó la inscripción en los VI Juegos por vez primera, por no contar con una cédula de identidad ecuatoriana. Esta prohibición se mantuvo en el año siguiente y continuaba vigente en el momento en que la autora presentó sus comentarios al Comité. Así, por ejemplo, en octubre de 2013, se le negó nuevamente la inscripción en los VIII Juegos. Por tanto, aunque la vulneración a los derechos de C.A.P.M. comenzó en 2011, toda vez que los requisitos para la inscripción en los torneos de fútbol organizados por la FEDENADOR y sus filiales provinciales no han sido modificados, debe entenderse que tal violación continuó después del 5 de mayo de 2013, fecha de entrada en vigor del Protocolo Facultativo para el Estado parte.

5.4La autora reitera que su comunicación cumple con el requisito de admisibilidad establecido en el artículo 3, párrafo 1, del Protocolo Facultativo. Alega que la demanda de acción de protección era la vía adecuada para proteger los derechos de C.A.P.M. reconocidos en la Constitución; que el artículo 88 de la Constitución no impone el requisito establecido en la LOGJCC para la presentación de la acción de protección, es decir, la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuada y eficaz para proteger el derecho violado; y que la Corte Constitucional determinó en un caso anterior que el artículo 88 de la Constitución establece que la acción de protección no es de carácter residual o subsidiaria y que en cualquier caso debe primar la Constitución. Además, la jurisdicción contencioso-administrativa no habría sido un recurso efectivo para el caso de C.A.P.M. ya que el proceso hubiese tardado años en ser resuelto. En las circunstancias del presente caso, en particular la necesidad urgente de que cualquier recurso se resuelva rápidamente, la acción de protección era el recurso más idóneo y adecuado para salvaguardar los derechos de C.A.P.M.

5.5La autora agrega que la acción de protección fue desestimada por las autoridades judiciales recurriendo a formalidades legales, sin tener en cuenta el fondo del asunto, y que el proceso concluyó con la sentencia de la Corte Provincial el 19 de noviembre de 2012. Después de que esta sentencia fue ejecutoriada, el 28 de mayo de 2013, la Corte Constitucional decidió revisarla; sin embargo, este proceso de revisión no constituye un mecanismo ordinario y no forma parte del proceso de garantías jurisdiccionales ordinario. El objeto del proceso de revisión de la Corte Constitucional es el de declarar jurisprudencia vinculante y es una atribución otorgada a la misma Corte, la que decide discrecionalmente qué caso revisa, por lo que no es un mecanismo idóneo que ofrezca un remedio eficaz y suficiente de reparación que la autora podría haber ejercido por sí misma. Si el Comité concluye que el proceso de revisión es un recurso efectivo y adecuado, la autora alega subsidiariamente, que éste se ha prolongado injustificadamente y reitera las alegaciones presentadas en la comunicación inicial.

5.6La autora señala que el Estado parte no se ha referido al fondo de la comunicación, limitándose a proveer una descripción del marco constitucional y legal existente con respecto a los derechos a la educación y la participación en la vida cultural. Por otra parte, los hechos objeto de su reclamación no fueron cuestionados por las propias autoridades judiciales del Estado parte que examinaron su demanda de acción de protección en primera y segunda instancia, por lo que las observaciones del Estado parte poniendo en duda la exposición de hechos presentada por la autora contradice la propia actuación de sus autoridades. Reitera que la denegación de la inscripción de C.A.P.M. por parte de la Federación constituyó una decisión discriminatoria y arbitraria. Las normas que regulan la inscripción de los participantes en las competencias de fútbol exigían documentos de identidad que eran imposibles de conseguir para un refugiado. En la sentencia de primera instancia, el Juzgado de Orellana reconoció la existencia de este impedimento y concluyó que sus padres no realizaron las diligencias necesarias para que C.A.P.M. obtuviera una cédula de identidad o carta de naturalización. Por otra parte, la Corte Provincial, que conoció en la apelación, tampoco basó su decisión en la falta de pruebas ni cuestionó los hechos, enfocándose en la supuesta falta de legitimidad pasiva.

5.7La autora reitera sus alegaciones con relación a los artículos 10, 13 y 15, leídos conjuntamente con los artículos 2, párrafo 2, y 4 del Pacto. En cuanto a sus alegaciones bajo el artículo 13, leído conjuntamente con los artículos 2, párrafo 2, y 4 del Pacto, resalta que su comunicación no sostiene que se haya vulnerado los derechos de C.A.P.M. por falta de acceso al sistema escolar educativo, sino por el hecho de que no pudo participar de una actividad formativa educativa, es decir, los VI y VII Juegos Nacionales. La autora resalta el rol que cumplen los deportes como instrumento para la educación, y que el deporte y la educación física son un derecho fundamental y un elemento esencial de la educación durante toda la vida en todo el sistema educativo. En el presente caso, al impedirle a C.A.P.M. de manera discriminatoria de gozar de su derecho de participar en un deporte competitivo como una experiencia educacional en sí misma, se le privó de todos los beneficios educacionales asociados con el mismo, afectando su bienestar psicológico y emocional.

5.8Con relación al artículo 15, leído conjuntamente con el artículo 2, párrafo 2, y el artículo 4 del Pacto, la autora sostiene que la comunicación no impugna el marco legal del Estado parte en general sobre el derecho a la participación en la vida cultural, sino las reglas que regulan la inscripción en las competencias de fútbol de los Juegos Nacionales y las acciones de las autoridades. Agrega que el Estado parte organiza competencias de fútbol nacionales para menores, y que todos los niveles de participación y selección deben ser decididos solamente con base en los méritos de los jugadores. La participación no puede ser rechazada por razones de nacionalidad, condición de refugiado o estatus migratorio. Exigir como requisito de inscripción que los jugadores presenten una cédula de identidad, constituye una discriminación indirecta, ya que este documento no puede ser obtenido por personas que no han nacido en el Estado parte o que no se han naturalizado ecuatorianas. En casos como el de C.A.P.M., los carnés de identidad de refugiados no son considerados cédulas de identidad. Por otra parte, tanto el Juzgado de Orellana como la Corte Provincial, reconocieron implícitamente en sus sentencias la imposibilidad de que un refugiado cumpliera con los requisitos sin obtener una cédula de identidad o haberse naturalizado. Más aún, posteriormente, C.A.P.M. decidió perder su estatuto de refugiado y solicitó una visa de amparo 9-VI, por lo que le fue concedida una cédula de identidad como extranjero residente. Sin embargo, las autoridades de la Federación de Orellana se negaron a inscribir su participación en los VIII Juegos Nacionales porque no era ciudadano ecuatoriano.

Información adicional presentada por las partes

6.1El 21 de enero de 2016, el Estado parte presentó observaciones adicionales al Comité y reiteró que la comunicación debía ser declarada inadmisible por falta de competencia ratione temporis del Comité y falta de agotamiento de los recursos internos.

6.2El Estado parte reiteró sus observaciones respecto a que los hechos que dieron origen a las violaciones alegadas tuvieron lugar en 2011 y 2012, antes de la entrada en vigor del Protocolo Facultativo, y que, por tanto, la comunicación era inadmisible en virtud del artículo 3, párrafo 2, apartado b), del Protocolo Facultativo. Tras referirse al artículo 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, sostiene que el tratado debe aplicarse para “hechos futuros o pendientes de resolución”, circunstancias que en el presente caso no se presentan.

6.3La comunicación tampoco cumple con el requisito de admisibilidad establecido en el artículo 3, párrafo 1, del Protocolo Facultativo. El Estado parte reitera que la autora debió presentar un recurso en la jurisdicción contencioso-administrativa, mecanismo previsto por ley que habría sido un recurso efectivo y adecuado para proteger los derechos de C.A.P.M. Tras recibir la presunta negativa de inscripción por parte de las federaciones provinciales de deporte, la autora debió apelar las decisiones ante la FEDENADOR, en virtud de los artículos 161 de la Ley del Deporte y 100 de su Reglamento. Si estimaba que la resolución de la FEDENADOR era violatoria de las normas administrativas y hubiera puesto estos hechos en conocimiento del Ministerio del Deporte, éste habría podido ejercer un control administrativo de conformidad al artículo 160 de la Ley del Deporte. Asimismo, el artículo 172 del Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva permitía a la autora interponer un reclamo administrativo ante el Ministerio del Deporte con la finalidad de solicitar el cese del comportamiento o la conducta presuntamente violatoria de los derechos de C.A.P.M. La resolución de este reclamo era apelable ante la máxima autoridad del Ministerio. Si la decisión del Ministerio del Deporte no satisfacía sus intereses, la autora podía presentar una demanda contencioso-administrativa en sede judicial, que habría sido conocida por el tribunal de lo contencioso-administrativo de su domicilio, y el proceso podría haber concluido en recurso de casación ante la máxima instancia jurisdiccional ordinaria, la Corte Nacional de Justicia. El Estado parte sostiene que el recurso contencioso-administrativo tiene como propósito atacar resoluciones o actos administrativos que lesionen o desconozcan un derecho subjetivo.

6.4El cuanto al fondo de la comunicación, el Estado parte reitera que las alegaciones de la autora carecen de sustento probatorio que acredite los hechos que habrían dado origen a las supuestas violaciones. Reitera sus observaciones con relación al artículo 13 del Pacto y presenta una descripción de las normas que reconocen la relación entre el derecho a la educación y la práctica de deportes. Sostiene que no se violó el derecho a la educación de C.A.P.M., ni que fue víctima de discriminación debido a los requisitos para participar en los Juegos Nacionales.

6.5El requisito de presentar una cédula establecido en el reglamento adoptado por las federaciones deportivas no vulnera ningún derecho, toda vez que la finalidad de la cédula es acreditar la identidad de la persona, así como los datos personales de quien la porta. En el caso de torneos deportivos, este documento permite verificar que los participantes cumplan con ciertos parámetros, como por ejemplo, que todos los deportistas se encuentren en la misma categoría según su edad. Además, C.A.P.M. cumplía con los requisitos para obtener la nacionalidad ecuatoriana, lo que le habría permitido contar con el documento de identificación. De hecho en 2013 obtuvo la cédula de ciudadanía ecuatoriana, como residente extranjero. Más aún, la propia comunicación señala que C.A.P.M. representó a su escuela, barrio e incluso al cantón Francisco de Orellana en diversos torneos y competencias deportivas.

6.6Tampoco se violó el derecho de C.A.P.M. a participar en la vida cultural. El Estado parte no ha interferido en su derecho de tomar parte en la vida cultural a través de la práctica deportiva. Como señaló la sentencia del Juzgado de Orellana, la autora conocía los requisitos de inscripción un año antes de la presentación de su demanda de acción de protección y no tomó ninguna medida para que su hijo obtuviera una cédula de identidad. Agrega que el requisito de presentación de cédula se encontraba establecido para todos los niños que participaban en el campeonato deportivo, fueran nacionales o extranjeros. Por otra parte, la autora no ha aportado ningún documento que confirme su alegación de que, en 2013, la FEDENADOR habría impedido la participación de su hijo a pesar de que ya contaba con una cédula de identidad. A este respecto, el Estado parte rechaza y niega las alegaciones de la autora que no pueden ser probadas. El Estado parte presenta una descripción sobre las políticas y programas del Ministerio del Deporte encaminadas a garantizar y promover el deporte.

6.7El Estado parte sostiene que ha demostrado que no se ha generado ningún tipo de daño contra la autora o su hijo C.A.P.M. que implique su responsabilidad internacional. Por el contrario, de la propia información ofrecida por la autora en su comunicación se desprende que C.A.P.M. participó en diversas actividades deportivas, en la escuela, barrio y provincia. Asimismo, de forma voluntaria decidió dejar el Estado parte y desarrollar su vida como deportista de alto rendimiento en la ciudad de Barranquilla (Colombia).

6.8Los días 19 de febrero y 7 de marzo de 2016, la autora se dirigió al Comité reiterando sus argumentos anteriores. Añadió que las observaciones adicionales del Estado parte de 21 de enero de 2016 no presentaban ninguna información nueva y únicamente reiteraban las observaciones que habían sido debidamente refutadas por ella. Más aún, la presentación de estas observaciones creaba una dilación innecesaria de la comunicación.

6.9 El 20 de abril de 2016, el Estado parte presentó información adicional al Comité y reiteró que la autora no había demostrado que su hijo C.A.P.M. fuera víctima de una violación de sus derechos reconocidos en el Pacto. De acuerdo a una certificación emitida por el Ministerio del Deporte el 3 de febrero de 2016, C.A.P.M. no se encontraba registrado en la base de datos de la Federación Deportiva de Orellana y, por tanto, no podía participar en los Juegos Nacionales.

6.10De acuerdo a una opinión del Ministerio del Deporte de 27 de enero de 2016, la Carta Fundamental de los Juegos Deportivos, adoptada el 25 de febrero de 2012, y las Bases Generales de los Juegos Deportivos Nacionales establecen que estos Juegos se realizan con la finalidad de identificar talentos deportivos dentro de cada provincia, que luego pueden formar las selecciones nacionales que representarán al Estado parte en eventos internacionales. Agrega que de acuerdo a la Carta Olímpica del Comité Olímpico Internacional, todo competidor de los Juegos Olímpicos ha de tener la nacionalidad del Comité Olímpico Nacional que lo inscribe. Por tanto, es necesario que en estos Juegos participen deportistas que puedan representar al Estado parte posteriormente, es decir, que sean de nacionalidad ecuatoriana.

6.11El Estado parte informó al Comité que C.A.P.M. dejó su territorio el 26 de enero de 2013 y que actualmente reside en Barranquilla (Colombia), donde forma parte de un club de fútbol.

6.12El 10 de mayo de 2016, la autora presentó comentarios adicionales y sostuvo que las observaciones adicionales del Estado parte de 21 de enero y 20 de abril de 2016 no presentaban ninguna información nueva, únicamente reiteraban las observaciones que habían sido debidamente refutadas por ella, y eran extemporáneas. En su última correspondencia, el Estado parte presentó documentación que había estado en su posesión y pudo ser presentada en fecha anterior, cuando presentó sus observaciones sobre la admisibilidad y fondo.

6.13 Con relación al certificado emitido por el Ministerio del Deporte el 3 de febrero de 2016, la autora alega que C.A.P.M. formó parte de la selección de Orellana de la categoría sub-14 para representar a la provincia en los VI Juegos Nacionales, y que la comunicación trata precisamente de la imposibilidad de participar en estos Juegos y los de 2012 y 2013, debido a que se le denegó el registro en la base de datos de la Federación Deportiva de Orellana, por lo que resulta obvio que su nombre no aparezca en los registros de esta Federación. Asimismo, el certificado es ambiguo ya que no se puede determinar si se refiere a un año en concreto o todos los años en que su hijo no pudo participar en los Juegos Nacionales. Finalmente, la autora solicitó al Comité que no tomase en cuenta esta documentación.

6.14La Carta Fundamental de los Juegos Nacionales y las Bases Generales de los Juegos Deportivos de 25 de febrero de 2012 no tienen aplicación retroactiva, por lo que no podían ser aplicados a los VI Juegos Nacionales, que se llevaron a cabo en 2011. Por otra parte, en relación con los Juegos Nacionales celebrados en 2012 y 2013, el artículo 1 de la Carta Fundamental señala que la competencia “es el medio más eficaz para promover los preceptos olímpicos; desarrollar valores sociales, intelectuales, artísticos y culturales de la niñez y juventud ecuatoriana; y, la oportunidad de dirimir superioridades en base de la exhibición al máximo de potencialidades físicas, técnicas y psíquicas”. Por tanto, dicho artículo solamente menciona la importancia de los preceptos olímpicos, pero no determina que el objetivo de los Juegos Nacionales sea el formar atletas de alto rendimiento solamente para la participación en los Juegos Olímpicos.

B.Consideraciones del Comité sobre la admisibilidad

7.1Antes de examinar cualquier reclamación formulada en una comunicación, el Comité debe decidir, de conformidad con el artículo 9 de su reglamento provisional en virtud del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (E/C.12/49/3), si el caso es o no admisible con arreglo al Protocolo Facultativo. El Comité considerará una comunicación excepto cuando esta no cumpla con los criterios de admisibilidad establecidos en el Protocolo Facultativo.

7.2A la luz de toda la documentación puesta a su disposición por las partes en virtud del artículo 8, párrafo 1, del Protocolo Facultativo, el Comité observa que la misma cuestión no ha sido ni está siendo examinada con arreglo a otro procedimiento de examen o arreglo internacional. En consecuencia, el Comité considera que no existe obstáculo a la admisibilidad de la presente comunicación con arreglo al artículo 3, párrafo 2, apartado c), del Protocolo Facultativo.

7.3El Comité toma nota del argumento del Estado parte de que la comunicación es inadmisible debido a que los hechos que habrían dado origen a las violaciones alegadas tuvieron lugar en 2011 y 2012, antes de la entrada en vigor del Protocolo Facultativo para el Estado parte. El Comité también toma nota de las alegaciones de la autora de que las violaciones a los derechos de su hijo C.A.P.M. continuaron después de la entrada en vigor del Protocolo Facultativo, toda vez que las reglas de inscripción para participar en el torneo de fútbol de los Juegos Nacionales Deportivos de Menores, organizados por la FEDENADOR y sus filiales provinciales seguían vigentes. En este sentido la autora afirma que en octubre de 2013, después de la entrada en vigor del Protocolo Facultativo para el Estado parte, se le denegó por tercera ocasión la inscripción en los VIII Juegos Nacionales por los mismos motivos, afirmación que el Estado parte rechaza por falta de pruebas.

7.4En virtud del artículo 3, párrafo 2, apartado b), del Protocolo Facultativo, el Comité no puede examinar las presuntas violaciones del Pacto que hayan tenido lugar antes de que el Protocolo Facultativo entrara en vigor para el Estado parte, salvo que esas presuntas violaciones continúen produciéndose después de la entrada en vigor del Protocolo Facultativo. En el presente caso, el Comité observa que los hechos que dieron origen a las violaciones alegadas por la autora, incluidas las sentencias del Juzgado de Orellana y la Corte Provincial, sucedieron antes del 5 de mayo de 2013, fecha de entrada en vigor del Protocolo Facultativo para el Estado parte. Sin embargo, con posterioridad a la entrada en vigor del Protocolo Facultativo, los obstáculos legales que impedían la participación de C.A.P.M. en los torneos seguían vigentes, lo que motivó que, en enero de 2014, el Comité Permanente de Defensa de los Derechos Humanos de Orellana solicitara al Presidente de la Federación Deportiva de Orellana que informara sobre el derecho a la participación de personas menores de edad reconocidas como refugiados o con visa de amparo en los Juegos Nacionales y otras competiciones en las que participaba la Federación Deportiva de Orellana. El Comité también observa que la sentencia de la Corte Provincial está pendiente de revisión por la Corte Constitucional. Cualquiera que sea la decisión de la Corte, la revisión constituye un hecho posterior a la entrada en vigor del Protocolo Facultativo para el Estado parte. A este respecto, de la información contenida en el expediente se desprende que tal decisión no sería necesariamente de carácter meramente procedimental. Por consiguiente, el Comité no está impedido, con arreglo al artículo 3, párrafo 2, apartado b), del Protocolo Facultativo de examinar la presente comunicación.

7.5El Comité toma nota del argumento del Estado parte de que la autora no agotó todos los recursos internos disponibles toda vez que debió presentar una queja o reclamo por la vía administrativa y eventualmente una demanda ante la jurisdicción contencioso- administrativa, en virtud de la Ley del Deporte, el Código Orgánico de la Función Judicial, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y el Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva; y que la Corte Constitucional en diversas ocasiones señaló que la acción de protección no reemplaza las instancias judiciales ordinarias para examinar asuntos de mera legalidad (véase el párrafo 4.5 supra). El Comité también toma nota de las alegaciones de la autora en relación con la lentitud de los procedimientos administrativos y contencioso-administrativos y que, en las circunstancias del caso de C.A.P.M. y ante la urgencia de proteger sus derechos, la acción de protección era el recurso más idóneo y adecuado. La autora fundamenta su alegación en una declaración general del titular del Consejo de la Judicatura respecto a las dilaciones de los procesos judiciales contencioso-administrativos.

7.6El Comité observa que la acción de protección de la autora fue declarada sin lugar por la Corte Provincial, en parte, debido a que no existía en autos constancia de haberse agotado la instancia administrativa conforme a lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley del Deporte. En el presente caso, el Comité no está llamado a determinar si los requisitos procedimentales establecidos por la LOGJCC y la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia son conformes a la Constitución del Estado parte, sino a determinar si la autora agotó todos los recursos internos disponibles y efectivos. El Comité observa que la autora no presentó un recurso en la jurisdicción contencioso-administrativa, lo que habría permitido al Comité evaluar, en las circunstancias del caso, si un eventual retraso injustificado por parte de las autoridades para resolverlo habría acarreado la indefensión de C.A.P.M. y vuelto el recurso inefectivo en la práctica. El Comité subraya la particular diligencia que los Estados partes deben tener en el procesamiento y resolución de recursos internos que busquen la protección de los derechos reconocidos en el Pacto. Al mismo tiempo, el Comité considera que la sola percepción que los recursos de la jurisdicción interna no son eficaces no es suficiente para eximir al autor de una comunicación del requisito de intentarlos. Por tanto, el Comité considera que la presente comunicación no satisface el criterio de admisibilidad establecido en el artículo 3, párrafo 1, del Protocolo Facultativo.

C.Conclusión

8.Tomando en consideración toda la información proporcionada, el Comité, actuando en virtud del artículo 9, párrafo 1, del Protocolo Facultativo, dictamina que la comunicación es inadmisible. Esta decisión es sin perjuicio de cualquier decisión favorable a C.A.P.M. que la Corte Constitucional pueda adoptar en el marco del proceso de revisión emprendido de oficio de la sentencia de la Corte Provincial de 19 de noviembre de 2012.

9.Por lo tanto, el Comité decide:

a)Que la comunicación es inadmisible de conformidad con el artículo 3, párrafo 1, del Protocolo Facultativo; y

b)Que se comunique la presente decisión al Estado parte y a la autora.