Comité de los Derechos del Niño

Decisión aprobada por el Comité en virtud del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones respecto de la comunicación núm. 8/2016 * **

Presentada por:	Y. M. (representado por abogado, Albert Parés Casanova)
Presunta víctima:	Y. M.
Estado parte:	España
Fecha de la comunicación:	16 de diciembre de 2016
Fecha de adopción de la decisión:	31 de mayo de 2018
Asunto:	Procedimiento de determinación de la edad de presunto niño no acompañado
Cuestiones de procedimiento:	Falta de agotamiento de recursos internos, abuso del derecho a presentar comunicaciones
Artículos de la Convención :	3, 8, 12, 18, párr. 2, 20, 27 y 29
Artículos del Protocolo Facultativo:	7, apdos. c), e) y f)

1.1El autor de la comunicación es Y. M., ciudadano argelino que alega haber nacido el 9 de diciembre de 1999. Alega ser víctima de una violación de los artículos 3, 8, 12, 18, párr. 2, 20, 27 y 29 de la Convención. El Protocolo Facultativo entró en vigor para el Estado parte el 14 de abril de 2014.

1.2De conformidad con el artículo 6 del Protocolo Facultativo, el 23 de diciembre de 2016, el Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones, actuando en nombre del Comité, solicitó al Estado parte que se abstuviera de devolver al autor a su país de origen y procediera a su traslado a un centro de protección de menores mientras su caso estuviera pendiente de examen ante el Comité.

1.3El 14 de marzo de 2017, el Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones, actuando a través del Comité, decidió rechazar la solicitud del Estado parte de examinar la admisibilidad de la comunicación de forma separada del fondo.

Antecedentes de hecho

2.1El 2 de noviembre de 2016, la Policía Nacional española interceptó la patera en la que viajaba el autor cuando pretendía acceder ilegalmente a la isla de Lanzarote (Canarias). En el momento de su detención, el autor, que se encontraba indocumentado, manifestó ser menor de edad.

2.2Ese mismo día, la Fiscalía provincial de Almería ordenó que se realizaran pruebas médicas para determinar la edad del autor. Dichas pruebas fueron practicadas en el Centro Hospitalario de Torrecárdenas (Almería) y consistieron en una radiografía de la mano izquierda del autor. El resultado de dicha radiografía, de fecha 3 de noviembre de 2016, determinó que la edad ósea del autor era de 18 años según el Atlas de Greulich y Pyle, sin existir “desviación típica para ese rango de edad”.

2.3El 3 de noviembre de 2016, el Ministerio de Interior adoptó un acuerdo de devolución del autor a su país de origen.

2.4Con base al resultado de la radiografía practicada, la Fiscalía provincial de Almería adoptó un decreto en fecha 4 de noviembre de 2016, por el que determinaba provisionalmente la mayoría de edad del autor. El autor sostiene que este decreto no es susceptible de ser impugnado en vía judicial y que, en consecuencia, ha agotado los recursos internos disponibles.

2.5El mismo 4 de noviembre de 2016, el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Almería ordenó el ingreso del autor en un centro de internamiento de extranjeros por un período máximo de 60 días, a la espera de la ejecución del acuerdo de devolución. El autor fue trasladado al centro de internamiento de extranjeros de Barcelona. En el momento de ingresar a dicho centro, el autor manifestó nuevamente ser menor de edad, por lo que el cuerpo policial del centro envió un fax a la Sección de Menores de la Fiscalía provincial de Barcelona comunicando dicha situación.

2.6El 8 de noviembre de 2016, la Sección de Menores de la Fiscalía provincial de Barcelona decretó no haber lugar a la realización de pruebas de determinación de la edad por no existir duda razonable sobre la edad del autor, y archivó el expediente.

2.7El 23 de noviembre de 2016, el autor presentó ante la Jefatura Superior de Policía de Cataluña una queja en la que alegaba nuevamente ser menor de edad y presentaba una copia de su documento nacional de identidad, la cual fue trasladada a la Fiscalía provincial de Barcelona, al Juzgado de Instrucción núm. 6 de Almería y a la Generalitat de Cataluña.

2.8El 25 de noviembre de 2016, la Fiscalía provincial de Barcelona determinó que la fotocopia ilegible del documento de identidad aportada no podía contrarrestar los datos contenidos en el decreto de 4 de noviembre de 2016, que determinaban que el autor era mayor de edad.

2.9El mismo 25 de noviembre de 2016, el autor inició una solicitud de protección internacional en España.

2.10El 1 de diciembre de 2016, el autor solicitó al Juzgado de Instrucción núm. 6 de Almería medidas cautelares consistentes en la suspensión de su deportación y su traslado a un centro de protección de menores. El 2 de diciembre de 2016, dicho Juzgado solicitó informe a la Fiscalía provincial de Almería, la cual determinó en fecha 12 de diciembre de 2016 que la copia del documento de identidad aportado por el autor, ilegible por su mala calidad y fácilmente manipulable, no podía desvirtuar las pruebas médicas objetivas practicadas.

2.11El 16 de diciembre de 2016, el Ministerio de Interior denegó la solicitud del autor de reexamen de la orden de expulsión emitida en su contra y de su petición de protección internacional.

Queja

3.1El autor sostiene que, durante el procedimiento de determinación de la edad al que fue sometido, no se tomó en cuenta el interés superior del niño reconocido en el artículo 3 de la Convención. Señala que, según lo ha constatado el Comité, no existe en el Estado parte un protocolo uniforme de protección de los niños no acompañados a nivel nacional. Así, los métodos utilizados para determinar la edad de estos niños varían según la comunidad autónoma de que se trate.

3.2El autor señala que los únicos métodos de determinación de la edad utilizados actualmente en España son la estimación médica y la estimación por las características físicas. Sin embargo, no se utilizan otros métodos como la “estimación psicosocial y de desarrollo”, o la “estimación mediante documentación disponible, el conocimiento e información local”. Añade que la prueba más importante realizada en España es la radiológica basada en el Atlas de Greulich y Pyle, estudio realizado en los años cincuenta sobre una muestra de 6.879 niños sanos de origen norteamericano y de clase media‑alta. Dicha exploración arroja una estimación de la edad basada en horquillas de resultados. El autor afirma que este estudio, al igual que otros estudios realizados posteriormente, es meramente valorativo y no fue concebido con el fin de determinar la edad cronológica de una persona. El autor señala la necesidad de diferenciar entre la edad cronológica y la edad ósea, siendo la última un concepto estadístico recogido de la experiencia clínica que resulta útil con fines estrictamente médicos en la estimación del ritmo de maduración ósea del sujeto y de la predicción de fenómenos como la talla que tendrá. En cambio, la edad cronológica es el tiempo vivido por la persona. La edad ósea y la cronológica no coinciden necesariamente, dado que existen factores que influyen en el crecimiento y desarrollo de la persona, como los factores genéticos, patológicos, nutricionales e higiénico-sanitarios, que son reflejo del estatus social del niño, así como factores raciales. Según varios estudios, las características socioeconómicas de un individuo son un factor esencial en su desarrollo óseo.

3.3El autor sostiene que el principio del interés superior del niño debe imperar en todo el procedimiento de determinación de la edad, debiendo realizarse únicamente aquellas pruebas médicas que resulten necesarias y de acuerdo con la ética médica. Los informes médicos resultantes deben indicar siempre el margen de error existente. Asimismo, la realización e interpretación de las radiografías debe ser a cargo de personal médico especializado en radiodiagnóstico, y la evaluación global de los resultados debe realizarla personal médico especializado en medicina legal y forense, siendo a menudo los servicios radiológicos los que realizan la evaluación de las pruebas. Por último, la determinación de la edad debe basarse en diversas pruebas y exámenes complementarios. Añade que, de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica núm. 4/2000, no cabe realizar pruebas de determinación de la edad cuando el niño se encuentre en posesión de documentos de identidad.

3.4El autor alega ser víctima de una violación del artículo 3, leído conjuntamente con los artículos 18, párrafo 2, y 20, párrafo 1, de la Convención, dada la falta de nombramiento de un tutor o representante, nombramiento que constituye una garantía procesal importantísima para el respeto del interés superior del niño no acompañado. El autor sostiene que, al haber sido declarado mayor de edad sobre la base de pruebas no fiables y sin considerar la documentación válidamente expedida por su país de origen, ha quedado desamparado y sin la protección debida del Estado parte. Ello lo deja en una situación de vulnerabilidad extrema.

3.5El autor sostiene que el Estado parte ha violado su derecho a la identidad reconocido en el artículo 8 de la Convención, al no considerar válido su documento de identidad a pesar de no haberse incoado ningún procedimiento por falsedad documental. Señala que la edad constituye un aspecto fundamental de la identidad y que el Estado parte tiene el deber de no interferir en su identidad, así como de conservar y rescatar los datos que constituyen su identidad.

3.6El autor alega asimismo una violación del artículo 20 de la Convención dada la falta de protección debida por el Estado parte en su condición de niño privado de su medio familiar.

3.7Finalmente, el autor alega ser víctima de una violación de sus derechos reconocidos en los artículos 27 y 29 de la Convención porque no se le permitió un correcto desarrollo al no haberle sido asignado un tutor que velara por su interés.

Observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad

4.1En sus observaciones de 22 de febrero de 2017, el Estado parte sostiene que la comunicación es inadmisible de conformidad con el artículo 7, apartado c), del Protocolo Facultativo ya que el autor es mayor de edad. Señala que el autor no aportó ante las autoridades españolas ningún documento de identidad oficial con datos biométricos que pudiera asegurar que no intentara suplantar su identidad. Asimismo, el autor manifestó inicialmente haber nacido el 9 de diciembre de 1997 y posteriormente afirmó ser menor de edad, lo cual justificó la práctica de pruebas médicas de determinación de la edad.

4.2En cuanto a la fiabilidad de las pruebas médicas de determinación de la edad, el Estado parte cita el caso M. E. B. c . España presentado ante el Comité, cuyo autor sostenía ser menor de edad pese a la existencia de una prueba radiológica que concluía que tenía 18 años. Tras averiguaciones policiales realizadas por España en el país de origen del autor, se determinó que este había intentado suplantar una identidad ajena y que tenía realmente 20 años. El Estado parte sostiene que, si la prueba radiológica resultó fiable en ese caso, también debe considerarse fiable en el presente. Dicha prueba no puede desvirtuarse con una fotocopia remitida de forma sobrevenida y sin revelación de su origen, de muy mala calidad, donde no se distingue la fotografía ni se aprecian las menciones de identidad y edad. El Estado parte señala que el autor no ha aportado hasta la fecha su documento de identidad original, a pesar de estar en condiciones de hacerlo a través de su abogado.

4.3El Estado parte informa que la comunicación y solicitud de medidas cautelares no fue recibida en España hasta el 27 de diciembre de 2016, fecha en que el autor ya había retornado a su país de origen, por lo que no resultó posible suspender su deportación en cumplimiento de las medidas cautelares adoptadas por el Comité. A pesar de ello, el Estado parte ha reexaminado el expediente del autor, concluyendo que no se ha acreditado ninguna circunstancia excepcional ni riesgo de daño irreparable, ni se ha aportado ninguna prueba fehaciente que contradiga la prueba pericial realizada, cuyo resultado indica que el autor es mayor de edad.

Comentarios del autor a las observaciones del Estado parte sobrela admisibilidad

5.1En sus comentarios de 1 de marzo de 2017, el autor manifiesta que, si bien se le nombró un abogado de oficio para asistirle —como persona mayor de edad— en el procedimiento de devolución, no se le nombró en ningún momento a un representante para defender sus intereses en tanto que menor de edad y libremente designado por el autor, en violación del artículo 12 de la Convención.

5.2El autor insiste en la falta de fiabilidad de las pruebas médicas de determinación de la edad basada en el Atlas de Greulich y Pyle, y sostiene que no se respetó su derecho a la presunción de minoría de edad, según lo dispuesto en la observación general núm. 6 (2005) sobre trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen. Sostiene que los niños extranjeros no acompañados deben ser puestos a disposición de los servicios de protección de menores incluso antes de la determinación de su edad. El autor añade que en ningún momento afirmó haber nacido el 9 de diciembre de 1997 sino que sostuvo en todo momento ser menor de edad desde su llegada.

5.3El autor hace notar que la Fiscalía provincial de Barcelona no examinó nuevamente el caso sino que se ratificó en la conclusión de la Fiscalía provincial de Almería, negando la realización de pruebas complementarias de determinación de la edad.

5.4El autor aclara que el documento de identidad aportado era de poca calidad dado que se envió por fax a la Cruz Roja, institución que asiste a los internos del centro de internamiento de extranjeros de Barcelona. El autor señala que la validez del documento aportado podía comprobarse mediante consulta al Consulado de Argelia en Barcelona, consulta que no se ha realizado.

Observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad y el fondo

6.1En sus observaciones de fecha 13 de julio de 2017, el Estado parte reitera sus argumentos de inadmisibilidad. Sostiene que, a su llegada a España, el autor manifestó espontáneamente, en presencia de intérprete y asistido por abogado de oficio, ser de nacionalidad argelina y haber nacido el 9 de diciembre de 1997. Esa misma fecha fue la indicada por el autor en la entrevista realizada en el marco de su solicitud de asilo.

6.2El Estado parte hace notar que el internamiento del autor en el centro de internamiento de extranjeros de Barcelona fue comunicado al cónsul de Argelia en Barcelona el mismo día de su ingreso, y que el cónsul, tras consultar sus bases de datos oficiales, emitió un pasaporte temporal al autor ( laissez - passer ) para su eventual devolución, en el que figuraba la fotografía y la edad de nacimiento como 9 de diciembre de 1997.

6.3El Estado parte señala que, en su solicitud de protección internacional de 25 de noviembre de 2016, el autor declaró no haber tenido nunca pasaporte ni tarjeta de identidad. El Estado parte hace notar que el autor estuvo asistido por intérprete y abogado de oficio especializados para rellenar el cuestionario de dicha solicitud. Añade que la Oficina de España del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) informó en dos ocasiones que, tras haber realizado un estudio pormenorizado del expediente del autor, no procedía darle asilo.

6.4El Estado parte sostiene que la comunicación es inadmisible por falta de agotamiento de los recursos internos disponibles. En primer lugar, el autor podría solicitar al Ministerio Fiscal que se practicaran pruebas médicas adicionales para acreditar su minoría de edad. Hace notar, en este sentido, que el Tribunal Constitucional ha manifestado que la determinación de la edad realizada por el Ministerio Fiscal es meramente “provisionalísima”. En segundo lugar, el autor podía solicitar al juez civil del lugar de internamiento que revise cualquier decisión de la Comunidad Autónoma que lo considere mayor de edad, de conformidad con el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En tercer lugar, el autor podía recurrir contra la orden de devolución y contra la denegación de asilo ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Por último, el autor podía solicitar judicialmente que se designara a la Generalitat de Cataluña como su tutora conforme al artículo 239.1 del Código Civil.

6.5El Estado parte mantiene que, al tratarse de una persona mayor de edad, no era procedente mantener al autor en contacto con las personas menores de edad que se encuentran en los centros de protección de menores, dado que ello podría conllevar un grave riesgo para estos últimos.

6.6En cuanto a las alegaciones del autor basadas en su derecho a la identidad, el Estado parte señala que el objeto de discusión es justamente la prueba de la identidad, prueba que debe basarse en documentos que garanticen que no se ha producido suplantación de identidad ajena. El artículo 25 de la Ley de Extranjería atribuye esta eficacia probatoria al pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido en virtud de convenios internacionales suscritos por España.

6.7Finalmente, el Estado parte reitera sus afirmaciones relativas al cumplimiento de la medida cautelar consistente en la suspensión de la deportación del autor. Señala que el Comité tardó cinco días en tramitar la comunicación y que, aunque se hubiera recibido el 23 de diciembre en Madrid, la reconsideración de la ejecución de la orden de devolución requiere un tiempo mínimo de examen. Añade que el autor no alegó ninguna circunstancia excepcional que justificara la adopción de la medida, como pudiera ser estar en posesión de un pasaporte original que acreditara su minoría de edad. Asimismo, no se justifica que la devolución de un niño a su país seguro de origen pueda constituir un perjuicio irreparable.

Comentarios del autor a las observaciones del Estado parte sobrela admisibilidad y el fondo

7.1En sus comentarios de 29 de diciembre de 2017, el autor sostiene que no se obtuvo su consentimiento para la realización de la prueba médica de determinación de la edad ni tuvo asistencia de abogado durante el proceso de determinación de la edad. Añade que el abogado de oficio no asistió al autor de forma presencial en ningún momento ni se realizó ninguna entrevista. Asimismo, el letrado fue designado en Almería y el autor fue trasladado a Barcelona, por lo que no pudo preparar ningún recurso.

7.2El autor señala que el único recurso que puede presentarse contra la orden de devolución es administrativo y no judicial. En cuanto al recurso contra el auto de internamiento, el autor señala que el juez que dictó dicho auto recibió por fax la documentación enviada por el autor sin dar respuesta a la misma. En todo caso, el auto de internamiento no hace mención alguna a la determinación de la edad del autor. El autor reitera asimismo que los decretos de determinación de la edad dictados por la Fiscalía no son recurribles judicialmente.

7.3El autor señala que en la orden de devolución no consta que haya sido él mismo quien haya realizado la manifestación sobre su fecha de nacimiento. Asimismo, señala que el documento emitido por el Consulado de Argelia en Barcelona era solo a efectos de poder ingresar en territorio argelino sin que conste en ningún momento que se haya realizado una comprobación de los datos facilitados por la policía española. Ello viene corroborado por el mensaje electrónico de disculpa enviado por dicho Consulado al representante del autor.

Deliberaciones del Comité

Consideración de la admisibilidad

8.1Antes de examinar toda queja formulada en una comunicación, el Comité debe decidir, de conformidad con el artículo 20 de su reglamento en relación con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, si la comunicación es admisible.

8.2El Comité hace notar que el objeto de la presente comunicación consiste en determinar si el procedimiento de determinación de la edad al que fue sometido el autor gozó de las garantías necesarias para proteger los derechos de este, en tanto que presunto niño, reconocidos en la Convención. Sin embargo, y sin pronunciarse sobre la cuestión de fondo, el Comité observa que el Consulado de Argelia en Barcelona expidió un pasaporte temporal ( laissez - passer ) a nombre del autor, indicando que su fecha de nacimiento era el 9 de diciembre de 1997, fecha que coincidiría con la indicada por el autor en su solicitud de asilo. El Comité observa que, en ausencia de otra información o pruebas en el expediente que desvirtúen la validez de este documento oficial expedido por el país de origen del autor, cabe presumir la validez del mismo. El Comité hace notar, en este sentido, que la fotocopia ilegible con una imagen irreconocible del supuesto documento nacional de identidad del autor no podría desvirtuar la validez del referido laissez - passer. En consecuencia, el Comité considera que el laisse z- passe rexpedido a nombre del autor demostraría que este era mayor de edad a su llegada a España.

8.3A la luz de lo anterior, el Comité concluye que la comunicación es incompatible con las disposiciones de la Convención en tanto que instrumento que protege los derechos de los niños y las niñas, e inadmisible de conformidad con el artículo 7, apartado c), del Protocolo Facultativo.

9.El Comité de los Derechos del Niño decide:

a)Que la comunicación es inadmisible de conformidad con el artículo 7, apartado c), del Protocolo Facultativo;

b)Que la presente decisión será transmitida al autor de la comunicación y, para información, al Estado parte.