Comité des droits de l’enfant

Décision adoptée par le Comité des droits de l’enfant en vertu du Protocole facultatif à la Convention relative aux droitsde l’enfant établissant une procédure de présentation de communications concernant la communication no 8/2016*,**

P résentée par :	Y. M. (représenté par un conseil, Albert Parés Casanova)
Au nom de :	Y. M.
État partie :	Espagne
Date de la communication :	16 décembre 2016
Date de la présente décision :	31 mai 2018
Objet :	Procédure de détermination de l’âge d’un enfant non accompagné présumé
Questions de procédure :	Non-épuisement des recours internes, abus du droit de présenter des communications
Articles de la Convention :	3, 8, 12, 18 (par. 2), 20, 27 et 29
Article d u Protocole facultatif  :	7 c), e) et f)

1.1L’auteur de la communication est Y. M., de nationalité algérienne, qui dit être né le 9 décembre 1999. Il se dit victime d’une violation des articles 3, 8, 12, 18 (par. 2), 20, 27 et 29 de la Convention. Le Protocole facultatif est entré en vigueur pour l’État partie le 14 avril 2014.

1.2Le 23 décembre 2016, le Groupe de travail des communications, agissant au nom du Comité et se fondant sur l’article 6 du Protocole facultatif, a prié l’État partie de ne pas renvoyer l’auteur dans son pays d’origine et de le placer dans un centre de protection des mineurs en attendant que le Comité ait fini d’examiner la communication.

1.3Le 14 mars 2017, le Groupe de travail des communications, agissant par l’intermédiaire du Comité, a décidé de rejeter la demande de l’État partie tendant à ce que la recevabilité de la communication soit examinée séparément du fond.

Exposé des faits

2.1Le 2 novembre 2016, la Police nationale espagnole a intercepté l’embarcation de fortune sur laquelle se trouvait l’auteur, qui tentait de se rendre illégalement sur l’île de Lanzarote (Canaries). Au moment de son arrestation, l’auteur, qui n’avait pas de papiers, s’est dit mineur.

2.2Le même jour, le bureau du ministère public de la province d’Almería a ordonné des examens médicaux visant à déterminer l’âge de l’auteur. Ces examens (une radiographie de la main gauche de l’auteur) ont été pratiqués au centre hospitalier de Torrecárdenas (Almería). Cette radiographie, en date du 3 novembre 2016, a permis d’établir l’âge osseux de l’auteur à 18 ans, selon l’« Atlas de Greulich et Pyle », sachant qu’il n’existe pas d’écart type chez les sujets de cette tranche d’âge.

2.3Le 3 novembre 2016, le Ministère de l’intérieur a décidé le renvoi de l’auteur dans son pays d’origine.

2.4Le 4 novembre 2016, sur la base des résultats de la radiographie pratiquée, le bureau du ministère public de la province d’Almería a rendu une ordonnance indiquant qu’il avait été établi à titre provisoire que l’auteur était majeur. L’auteur affirme que cette ordonnance ne peut être contestée par les voies judiciaires et qu’il a donc épuisé les voies de recours internes qui lui étaient ouvertes.

2.5Le même jour, la sixième juridiction d’instruction d’Almería a ordonné le placement de l’auteur dans un centre de détention pour migrants pour une durée maximale de soixante jours, dans l’attente de l’exécution de la mesure de renvoi. L’auteur a été transféré au centre de détention pour migrants de Barcelone. Au moment de son placement dans ce centre, il a de nouveau indiqué qu’il était mineur. Les policiers du centre ont alors envoyé une télécopie au service des mineurs du bureau du ministère public de la province de Barcelone pour l’informer de la situation.

2.6Le 8 novembre 2016, le service des mineurs du bureau du ministère public de la province de Barcelone a estimé qu’en l’absence de doute raisonnable quant à l’âge de l’auteur, il n’y avait pas lieu de pratiquer un examen de détermination de l’âge et a classé l’affaire.

2.7Le 23 novembre 2016, l’auteur a porté plainte auprès de la Direction générale de la police de Catalogne, réaffirmant qu’il était mineur ; il a fourni une copie de sa pièce d’identité, qui a été transmise au bureau du ministère public de la province de Barcelone, à la sixième juridiction d’instruction d’Almería et à la Généralité de Catalogne.

2.8Le 25 novembre 2016, le bureau du ministère public de la province de Barcelone a estimé que la photocopie illisible qui avait été fournie de la pièce d’identité de l’auteur n’était pas de nature à remettre en cause les conclusions présentées dans l’ordonnance du 4 novembre 2016, selon lesquelles l’auteur était majeur.

2.9Le même jour, l’auteur a déposé une demande de protection internationale en Espagne.

2.10Le 1er décembre 2016, l’auteur a demandé à la sixième juridiction d’instruction d’Almería d’ordonner, à titre de mesures de protection, le sursis à exécution de la mesure d’éloignement dont il faisait l’objet et son transfert dans un centre de protection des mineurs. Le 2 décembre 2016, la juridiction d’instruction a demandé un rapport au bureau du ministère public de la province d’Almería, qui a estimé, le 12 décembre 2016, que la copie fournie par l’auteur de sa pièce d’identité, illisible parce que de mauvaise qualité, et aisément falsifiable, n’était pas de nature à remettre en cause les conclusions objectives des examens médicaux pratiqués.

2.11Le 16 décembre 2016, le Ministère de l’intérieur a rejeté la demande présentée par l’auteur aux fins du réexamen de l’arrêté d’expulsion pris contre lui et de sa demande de protection internationale.

Teneur de la plainte

3.1L’auteur soutient que, dans le cadre de la procédure de détermination de l’âge à laquelle il a été soumis, il n’a pas été tenu compte de l’intérêt supérieur de l’enfant, en violation de l’article 3 de la Convention. Il fait observer que, comme l’a constaté le Comité, l’État partie ne s’est pas doté, au niveau national, d’un protocole uniforme de protection des enfants non accompagnés. Les méthodes employées pour déterminer l’âge de ces enfants varient donc d’une communauté autonome à l’autre.

3.2L’auteur fait observer que les seules méthodes de détermination de l’âge employées actuellement en Espagne sont l’évaluation médicale et l’évaluation au vu des caractéristiques physiques. D’autres méthodes comme « l’évaluation psychosociale et de développement » ou « l’évaluation en fonction des documents disponibles, des connaissances et des informations locales » ne sont pas employées. L’auteur ajoute que l’examen le plus souvent pratiqué en Espagne est l’examen radiologique fondé sur l’Atlas de Greulich et Pyle, étude réalisée dans les années 1950 sur un échantillon de 6 879 enfants sains d’origine nord-américaine et issus de la classe moyenne supérieure. Cet examen permet d’obtenir une estimation de l’âge à partir de fourchettes de résultats. L’auteur affirme que cette méthode, comme d’autres méthodes fondées sur des études réalisées ultérieurement, est simplement estimative et n’a pas été conçue pour déterminer l’âge chronologique du sujet. Il souligne qu’il faut distinguer l’âge chronologique de l’âge osseux, notion statistique issue de l’expérience clinique qui s’avère utile à des fins strictement médicales pour évaluer le rythme de maturation osseuse du sujet et prédire certains phénomènes, notamment la taille à l’âge adulte. L’âge chronologique représente quant à lui le temps vécu par la personne. L’âge osseux ne correspond pas forcément à l’âge chronologique. Certains facteurs influent en effet sur la croissance et le développement de la personne, notamment des facteurs génétiques, pathologiques, nutritionnels et sanitaires, qui sont le reflet du statut social de l’enfant, ainsi que des facteurs raciaux. Selon différentes études, la situation socioéconomique d’un individu est un facteur essentiel de son développement osseux.

3.3L’auteur soutient que le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant doit primer tout au long de la procédure de détermination de l’âge, et que seuls doivent être pratiqués les examens médicaux qui s’avèrent nécessaires, et ce, dans le respect de la déontologie médicale. La marge d’erreur doit toujours être indiquée dans les rapports d’examen. De la même manière, les radiographies doivent être réalisées et interprétées par un personnel médical spécialisé en radiodiagnostic, et l’évaluation globale des résultats doit être confiée à des spécialistes de la médecine légale, sachant que ce sont souvent les services de radiologie qui s’acquittent de cette tâche. Enfin, l’âge du sujet doit être déterminé sur la base de plusieurs analyses et examens complémentaires. L’auteur ajoute qu’en application de l’article 35 de la loi organique no 4/2000, il n’y a pas lieu de pratiquer des examens pour déterminer l’âge d’un enfant lorsque celui-ci est en possession d’une pièce d’identité.

3.4L’auteur se dit victime d’une violation de l’article 3, lu conjointement avec le paragraphe 2 de l’article 18 et le paragraphe 1 de l’article 20 de la Convention, aucun tuteur, ni aucun représentant ne lui ayant été assigné, démarche qui constitue pourtant une garantie de procédure essentielle à la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant non accompagné. Il soutient qu’ayant été déclaré majeur sur la base d’examens peu fiables et sans qu’il ait été tenu compte des documents délivrés en bonne et due forme par les autorités de son pays d’origine, il n’a pas bénéficié des garanties voulues, ni de la protection qui devait lui être assurée par l’État partie. Il se trouve de ce fait dans une situation d’extrême vulnérabilité.

3.5 L’auteur fait valoir qu’en ne jugeant pas valide sa pièce d’identité, sans pour autant engager de procédure pour faux et usage de faux, l’État partie a violé son droit à l’identité, garanti par l’article 8 de la Convention. Il fait observer que l’âge est un aspect fondamental de l’identité et que l’État partie a le devoir de ne pas porter atteinte à son identité, et de conserver et récupérer les données qui la définissent.

3.6L’auteur se dit aussi victime d’une violation de l’article 20 de la Convention, puisqu’il ne bénéficie pas de la protection qui devrait lui être assurée par l’État partie compte tenu de son statut d’enfant privé de son milieu familial.

3.7Enfin, l’auteur se déclare victime d’une violation des droits qu’il tient des articles 27 et 29 de la Convention, l’État partie n’ayant pas veillé à son bon développement en ne lui assignant pas de tuteur chargé de veiller sur son intérêt.

Observations de l’État partie sur la recevabilité

4.1Dans ses observations du 22 février 2017, l’État partie affirme que la communication est irrecevable au regard de l’article 7 c) du Protocole facultatif puisque l’auteur est majeur. Il fait observer que celui-ci n’a soumis aux autorités espagnoles aucune pièce d’identité officielle contenant des données biométriques propres à démontrer qu’il ne cherchait pas à usurper l’identité d’autrui. De même, l’auteur a d’abord déclaré être né le 9 décembre 1997, avant de se dire mineur, ce qui justifiait qu’on le soumette à des examens médicaux en vue de déterminer son âge.

4.2Pour ce qui est de la fiabilité des examens médicaux d’évaluation de l’âge, l’État partie cite l’affaire M.  E.  B. c. Espagne, qui a été examinée par le Comité et dans laquelle l’auteur se disait mineur en dépit des conclusions d’un examen radiologique qui avait permis d’établir qu’il était âgé de 18 ans. La police espagnole ayant fait des recherches dans le pays d’origine de l’auteur, il avait pu être démontré que celui-ci avait tenté d’usurper l’identité d’un autre individu et qu’il avait en réalité 20 ans. L’État partie avance que si l’examen radiologique s’est avéré fiable dans ce cas, il doit également être considéré comme fiable en l’espèce. Les conclusions de cet examen ne sauraient être remises en cause par une photocopie de très mauvaise qualité que l’auteur a subitement produite sans en indiquer l’origine et sur laquelle on ne peut ni identifier le sujet de la photographie ni lire les mentions relatives à l’identité et à l’âge du titulaire. L’État partie fait observer que l’auteur n’a à ce jour produit aucune pièce d’identité originale, alors qu’il était en mesure de le faire par l’intermédiaire de son avocat.

4.3L’État partie indique que la communication et la demande de mesures de protection ne lui sont parvenues que le 27 décembre 2016 et qu’à cette date, l’auteur était déjà rentré dans son pays d’origine. Il lui était donc impossible de surseoir à l’exécution de la mesure de renvoi dont ce dernier faisait l’objet comme suite à la demande de mesures de protection adressée par le Comité. Il a toutefois réexaminé le dossier de l’auteur et conclu que l’existence de circonstances exceptionnelles et d’un risque de préjudice irréparable n’avait pas été démontrée, et qu’aucun élément de preuve irréfutable n’avait été produit qui soit de nature à remettre en cause l’expertise ayant permis d’établir que l’auteur était majeur.

Commentaires de l’auteur sur les observations de l’État partie concernantla recevabilité

5.1Dans ses commentaires du 1er mars 2017, l’auteur fait observer que, bien qu’un avocat commis d’office ait été désigné pour l’assister en tant que majeur dans le cadre de la procédure de renvoi, on n’a à aucun moment pris les mesures voulues pour qu’il soit assisté, en tant que mineur, par un représentant qu’il aurait librement choisi et qui aurait été chargé de défendre ses intérêts, en violation de l’article 12 de la Convention.

5.2L’auteur insiste sur le manque de fiabilité des examens médicaux de détermination de l’âge fondés sur l’Atlas de Greulich et Pyle et soutient que son droit d’être présumé mineur, énoncé par le Comité dans son observation générale no 6 (2005) sur le traitement des enfants non accompagnés et des enfants séparés en dehors de leur pays d’origine, n’a pas été respecté. Il affirme que les enfants étrangers non accompagnés doivent être confiés aux services de protection des mineurs avant même qu’on ait déterminé leur âge. Il ajoute qu’à aucun moment il n’a prétendu être né le 9 décembre 1997, mais qu’au contraire, depuis son arrivée, il a toujours affirmé être mineur.

5.3L’auteur fait observer que le bureau du ministère public de la province de Barcelone n’a pas réexaminé l’affaire et s’en est tenu aux conclusions du bureau du ministère public de la province d’Almería, refusant d’autoriser la réalisation d’examens complémentaires.

5.4L’auteur précise que la photocopie de sa pièce d’identité était de mauvaise qualité parce qu’elle avait été envoyée par télécopie à la Croix-Rouge, qui aide les personnes placées au centre de détention pour migrants de Barcelone. Il fait observer que la validité de ce document pouvait être vérifiée auprès du consulat d’Algérie à Barcelone, vérification qui n’a pas été faite.

Observations de l’État partie sur la recevabilité et sur le fond

6.1Dans ses observations en date du 13 juillet 2017, l’État partie reprend les arguments invoqués précédemment concernant l’irrecevabilité de la communication. Il affirme qu’à son arrivée en Espagne, l’auteur a spontanément déclaré, en présence d’un interprète et avec l’aide d’un avocat commis d’office, qu’il était de nationalité algérienne et était né le 9 décembre 1997. C’est cette même date que l’auteur a indiquée lorsqu’il a été entendu dans le cadre de la procédure de traitement de sa demande d’asile.

6.2L’État partie fait observer que le placement de l’auteur dans le centre de détention pour migrants de Barcelone a été notifié le jour même au consul d’Algérie à Barcelone, qui, après consultation de sa base de données officielle, a délivré à l’auteur un passeport temporaire (laissez-passer) pour le cas où celui-ci ferait l’objet d’une procédure de renvoi. Ce document, qui comportait une photographie de l’auteur, indiquait que celui-ci était né le 9 décembre 1997.

6.3L’État partie indique que, dans sa demande de protection internationale en date du 25 novembre 2016, l’auteur a déclaré n’avoir jamais eu de passeport, ni de carte d’identité. Il fait observer que l’auteur a bénéficié de l’assistance d’un interprète et d’un avocat commis d’office spécialisés pour remplir le formulaire de demande. Il ajoute qu’après avoir examiné de manière approfondie le dossier de l’auteur, le bureau du Haut-Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (HCR) en Espagne a estimé à deux reprises qu’il n’y avait pas lieu d’accorder l’asile à l’intéressé.

6.4L’État partie soutient que la communication est irrecevable au motif que l’auteur n’a pas épuisé les voies de recours internes qui lui étaient ouvertes. En premier lieu, l’auteur pouvait demander au ministère public d’ordonner des examens médicaux complémentaires permettant de démontrer qu’il était mineur. L’État partie relève, à ce propos, que le Tribunal constitutionnel a déclaré que les conclusions du ministère public quant à l’âge d’un individu n’étaient que « très provisoires ». En deuxième lieu, l’auteur pouvait demander au juge civil du lieu de détention qu’il réexamine toute décision de la Communauté autonome établissant son statut de personne majeure, en application de l’article 780 de la loi relative à la procédure civile. En troisième lieu, il pouvait saisir le tribunal administratif d’un recours contre l’arrêté d’expulsion dont il faisait l’objet et le rejet de sa demande d’asile. Enfin, il pouvait demander aux autorités judiciaires de lui assigner comme tuteur la Généralité de Catalogne, en application de l’article 239.1 du Code civil.

6.5L’État partie soutient que, l’auteur étant majeur, il ne devait pas être en contact avec les personnes mineures prises en charge dans les centres de protection des mineurs, car cela aurait pu faire courir un risque grave à ces personnes.

6.6S’agissant des allégations de violation du droit de l’auteur à son identité, l’État partie indique que la contestation porte précisément sur la preuve de l’identité, preuve qui doit reposer sur des documents de nature à garantir qu’il n’y a pas eu usurpation d’identité. L’article 25 de la loi sur les étrangers reconnaît force probante au passeport ou document de voyage qui apporte la preuve de l’identité de son titulaire et est considéré comme valide au regard d’instruments internationaux auxquels l’Espagne est partie.

6.7Enfin, l’État partie reprend ses arguments concernant la mise en œuvre de la mesure de protection consistant à surseoir à l’exécution de la mesure de renvoi. Il signale que le Comité a mis cinq jours pour traiter la communication et que, même si celle-ci avait été reçue le 23 décembre à Madrid, le réexamen de l’exécution de l’arrêté d’expulsion aurait demandé un certain temps. Il ajoute que l’auteur n’a fait état d’aucune circonstance exceptionnelle justifiant l’adoption d’une telle mesure, comme la possession d’un passeport original apportant la preuve de sa minorité. De même, rien ne permet d’affirmer que le renvoi d’un enfant dans son pays d’origine, s’il est sûr, pourrait causer à cet enfant un préjudice irréparable.

Commentaires de l’auteur sur les observations de l’État partie concernantla recevabilité et le fond

7.1Dans ses commentaires du 29 décembre 2017, l’auteur soutient qu’il n’a pas donné son consentement à l’examen médical pratiqué pour déterminer son âge et n’a pas bénéficié de l’assistance d’un avocat au cours de la procédure. Il ajoute qu’à aucun moment l’avocat commis d’office n’a été présent à ses côtés et qu’il ne l’a pas rencontré. Celui-ci ayant été désigné dans la province d’Almería, l’auteur, qui a été transféré à Barcelone, n’a en outre pas pu former de recours.

7.2L’auteur indique que le seul recours susceptible d’être introduit contre l’arrêté d’expulsion est administratif, et non judiciaire. S’agissant du recours contre l’ordonnance de mise en détention, il fait savoir que le juge qui a rendu cette ordonnance avait reçu par télécopie les documents envoyés par l’auteur et n’avait pas répondu. En tout état de cause, l’ordonnance de mise en détention ne fait nullement état de l’évaluation de l’âge de l’auteur. Celui-ci rappelle en outre qu’on ne peut former de recours juridictionnel contre les décisions de détermination de l’âge rendues par le ministère public.

7.3L’auteur fait savoir qu’il n’est pas indiqué, dans l’arrêté d’expulsion, qu’il a lui‑même fait la déclaration qu’on lui attribue au sujet de sa date de naissance. Il signale en outre que le document délivré par le consulat d’Algérie à Barcelone visait uniquement à lui permettre d’entrer sur le territoire algérien et que rien n’indique qu’il ait été procédé à une vérification des données communiquées par la police espagnole. Il en veut pour preuve le message d’excuse que le consulat a envoyé à son représentant par voie électronique.

Délibérations du Comité

Examen de la recevabilité

8.1Avant d’examiner toute plainte soumise dans une communication, le Comité doit, conformément à l’article 20 de son règlement intérieur au titre du Protocole facultatif à la Convention relative aux droits de l’enfant établissant une procédure de présentation de communications, déterminer si la communication est recevable.

8.2Le Comité fait observer que l’objet de la présente communication est de déterminer si les garanties visant à protéger les droits que la Convention reconnaît à l’auteur en tant qu’enfant présumé ont été respectées dans le cadre de la procédure de détermination de l’âge à laquelle il a été soumis. Pour autant, et sans se prononcer quant au fond, le Comité relève que le consulat d’Algérie à Barcelone a délivré un passeport provisoire (laissez‑passer) au nom de l’auteur indiquant que celui-ci est né le 9 décembre 1997, ce qui coïncide avec la date indiquée par l’auteur dans sa demande d’asile. Le Comité note qu’en l’absence d’autre information ou de preuves versées au dossier qui remettraient en cause sa validité, il convient de présumer que ce document officiel délivré par le pays d’origine de l’auteur est valable. Le Comité fait observer, à cet égard, que la photocopie illisible de la pièce d’identité présumée de l’auteur qui comporte une photographie ne permettant pas de l’identifier ne saurait remettre en cause la validité du laissez-passer susmentionné. En conséquence, le Comité considère que le laissez-passer établi au nom de l’auteur démontre que celui-ci était majeur à son arrivée à en Espagne.

8.3Compte tenu de ce qui précède, le Comité conclut que la communication est incompatible avec les dispositions de la Convention, qui protège les droits des enfants, et est irrecevable au regard de l’article 7 c) du Protocole facultatif.

9.Le Comité des droits de l’enfant décide :

a)Que la communication est irrecevable au regard de l’article 7 c)du Protocole facultatif ;

b)Que la présente décision sera communiquée à l’auteurde la communication et, pour information, à l’État partie.