Comité de Derechos Humanos

Dictamen aprobado por el Comité a tenor del artículo 5, párrafo 4, del Protocolo Facultativo, respecto de la comunicación núm. 2172/2012 * **

Comunicación p resentada por:	G. (representada por los abogados DLA Piper Australia)
Presunta víctima:	La autora
Estado parte:	Australia
Fecha de la comunicación:	2 de diciembre de 2011 (presentación inicial)
Referencia s :	Decisión adoptada con arreglo al artículo 97 del reglamento del Comité, transmitida al Estado parte el 11 de julio de 2012 (no se publicó como documento)
Fecha de aprobación del dictamen :	17 de marzo de 2017
Asunto:	Negativa a cambiar el sexo consignado en la partida de nacimiento de una persona transgénero casada
Cuestiones de procedimiento:	Ausencia de la condición de “víctima”; fundamentación insuficiente
Cuestiones de fondo:	Derecho a la vida privada y a la familia; derecho a la no discriminación; derecho a un recurso efectivo
Artículos del Pacto:	2, párrs. 1 y 3; 17; y 26
Artículos del Protocolo Facultativo:	1; 2

1.La autora de la comunicación es G., ciudadana australiana nacida en 1974. Afirma que el Estado parte violó los derechos que la asisten en virtud de los artículos 2, párrafo 3, 17 y 26 leído junto con el artículo 2, párrafo 1, del Pacto. El Protocolo Facultativo entró en vigor para el Estado parte el 25 de diciembre de 1991. La autora está representada por un abogado.

Los hechos expuestos por la autora

2.1La autora es una persona transgénero que se cambió el sexo de hombre a mujer. Nació en Nueva Gales del Sur (Australia), donde fue inscrita como varón. En 2000 la autora empezó a someterse a tratamiento hormonal, pues se consideraba mujer. El 11 de abril de 2002 hizo cambiar el nombre a G. en la partida de nacimiento. Al poco tiempo también hizo cambiar el nombre en el permiso de conducir, la tarjeta de atención sanitaria y las tarjetas bancarias y de crédito. En 2005 la autora solicitó a las autoridades del Estado parte un pasaporte provisional para viajar al extranjero con el objeto de someterse a una operación quirúrgica de cambio de sexo. El 7 de julio de 2005 se le expidió un pasaporte válido hasta el 7 de julio de 2006 en el que figuraba como mujer. El 3 de septiembre de 2005 contrajo matrimonio con su actual pareja, que es mujer. En octubre de 2005 la autora se sometió a un procedimiento quirúrgico de reafirmación del sexo.

2.2Desde el punto de vista jurídico, en Australia ya no se considera el sexo como asunto estrictamente biológico o fijado al nacer, sino más bien como cuestión de hecho que debe determinarse examinando todas las circunstancias del caso, entre ellas las características psicológicas y físicas, así como el propósito por el que debe determinarse. El cambio de sexo es legal en Australia, y las personas transgénero operadas cuentan con la posibilidad de que se les reconozca legalmente el sexo adquirido, además de estar protegidas frente a la discriminación por su condición de personas transgénero.

2.3Los gobiernos estatales y territoriales de Australia administran la legislación por la que se rige la inscripción de los nacimientos, las defunciones y los matrimonios. Todos los estados y territorios tienen legislación que permite que una persona transgénero modifique su pasaporte u obtenga un documento de identidad en el que figure su sexo adquirido. En Nueva Gales del Sur la legislación en la materia es la Ley de Registro de Nacimientos, Defunciones y Matrimonios de 1995. De conformidad con la Ley, en el Registro de Nacimientos, Defunciones y Matrimonios de Nueva Gales del Sur (en adelante el Registro de Nueva Gales del Sur) se consignan todos los actos susceptibles de registro, como los nacimientos, cambios de nombre y cambios de sexo, entre otros. Los certificados, como el certificado de cambio de nombre o la partida de nacimiento, se basan en la información consignada en el Registro. El gobierno de Nueva Gales del Sur enmendó la Ley de Registro de Nacimientos, Defunciones y Matrimonios de 1995 mediante la Ley de 1996 sobre Personas Transgénero (Enmienda de la Ley contra la Discriminación y otras Leyes), en virtud de la cual toda persona mayor de 18 años que se haya sometido a un procedimiento quirúrgico de afirmación del sexo y que no esté casada puede solicitar al Registro de Nueva Gales del Sur que se cambie el sexo consignado en él y se le expida una nueva partida de nacimiento. En el nuevo certificado no se indica que la persona sea transgénero.

2.4El Gobierno Federal ha aplicado legislación de lucha contra la discriminación que prohíbe la discriminación por motivos de discapacidad, raza, edad y sexo. La Ley Federal sobre Discriminación Sexual de 1984 prohíbe la discriminación basada en el estado civil, pero no prohíbe la discriminación contra personas de sexo y género diversos. El artículo 40 5) de la Ley Federal sobre Discriminación Sexual de 1984 permite expresamente que las autoridades de los estados y los territorios “se nieguen a establecer, expedir o modificar la inscripción oficial del sexo de una persona si una ley del estado o el territorio prevé esa denegación si la persona está casada”.

2.5La Ley contra la Discriminación de Nueva Gales del Sur de 1977 prohíbe discriminar a una persona transgénero por su condición en el trabajo, la educación y el suministro de bienes, servicios y alojamiento. En la Ley se distingue entre las personas que han modificado su partida de nacimiento en Nueva Gales del Sur o en otra parte, a las que se denomina personas transgénero reconocidas, y las que no la han modificado. Las personas que no han modificado su partida de nacimiento están protegidas contra la discriminación por su condición de persona transgénero; sin embargo, carecen de derecho jurídico a que se les dispense un trato consonante con su sexo adquirido.

2.6El 10 de enero de 2006 la autora solicitó al Registro de Nueva Gales del Sur que se le cambiara el sexo de hombre a mujer en su partida de nacimiento. La solicitud fue rechazada el 12 de enero de 2006. En 2007 la autora solicitó y recibió un pasaporte en el que figuraba como mujer. El 27 de octubre de 2008 y el 27 de julio de 2010 la autora volvió a solicitar que se cambiara el sexo consignado en la partida de nacimiento, pero sus solicitudes fueron desestimadas los días 21 de noviembre de 2008 y 30 de julio de 2010, respectivamente. Mediante carta de fecha 30 de julio de 2010 el Registro de Nueva Gales del Sur afirmó que, conforme al artículo 32 B 1) c) de la Ley de Registro de Nacimientos, Defunciones y Matrimonios de 1995, una persona no debe estar casada cuando solicite que se inscriba un cambio de sexo. En este contexto, la autora sostiene que mantiene una relación afectiva con su cónyuge y no tiene intención de solicitar el divorcio.

2.7Conforme a los sistemas de identificación del Estado parte, los documentos de identidad más importantes son los denominados documentos esenciales, y la partida de nacimiento es el documento principal para las personas nacidas en Australia. Los documentos secundarios, como los pasaportes y los permisos de conducir, no se consideran una fuente de datos originales sobre la identidad de la persona, sino más bien pruebas fiables de tal identidad. A efectos de la mayor parte de las leyes de Australia, se considera que el sexo de una persona es el consignado en su partida de nacimiento. No obstante, desde 2007 puede obtenerse un pasaporte en el que se indique el sexo adquirido por la persona, aunque no se haya modificado su partida de nacimiento. Ello puede generar confusión cuando una persona tenga documentos de identidad discrepantes.

2.8Es frecuente que algunas organizaciones y proveedores de servicios exijan a una persona que presente la partida de nacimiento como prueba de su identidad, por ejemplo, cuando se presenta para determinados puestos de trabajo. En la partida de nacimiento de la autora figura que nació hombre, pero se presenta y se identifica como mujer, de modo que quienes consulten su partida de nacimiento pueden ver que la autora es una persona transgénero. Ello, además de ser una intromisión en la vida privada de la persona, puede exponerla a denigración, acoso y discriminación. En el caso de la autora, puede comportar y, de hecho, comporta un trato negativo, como indagaciones o sospechas de fraude. También le ha resultado difícil encontrar empleo. Por los motivos explicados antes en el párrafo 2.5, la autora no recibirá la protección contra la discriminación de la mujer prevista en la Ley contra la Discriminación de Nueva Gales del Sur de 1977, y puede que se le niegue el empleo cuando se trate de trabajos ofrecidos únicamente a mujeres y que se le niegue el acceso a espacios reservados exclusivamente a mujeres, como los gimnasios de mujeres.

2.9Se han agotado todos los recursos internos. En Nueva Gales del Sur no quedan vías de recurso frente a la decisión del Registro de ese estado. En primer lugar, el Tribunal de Decisiones Administrativas puede interpretar y explicar la legislación, pero no está facultado para alterarla ni examinarla a fin de garantizar su conformidad con las obligaciones del país en materia de derechos humanos. En consecuencia, recurrir a ese Tribunal sería inútil.

2.10En segundo lugar, en vista de que la decisión del Registro de Nueva Gales del Sur de rechazar la solicitud de la autora se adoptó de conformidad con el requisito previsto en el artículo 32 B 1) c) de la Ley de Registro de Nacimientos, Defunciones y Matrimonios de 1995, esa decisión era legal con arreglo al artículo 54 de la Ley contra la Discriminación de Nueva Gales del Sur de 1977, por lo que también sería inútil presentar una denuncia ante la Junta de Lucha contra la Discriminación. Además, las recomendaciones de esta Junta no son vinculantes, por lo que el gobierno de Nueva Gales del Sur no está obligado a darles cumplimiento. De hecho, la Junta de Lucha contra la Discriminación revisó en 2001 la Ley de Registro de Nacimientos, Defunciones y Matrimonios de 1995 en relación con la discriminación de las personas transgénero. Determinó que el requisito de que la persona no estuviera casada era innecesariamente restrictivo y suponía discriminación basada en el estado civil. La Junta recomendó que se eliminase de la Ley mencionada el requisito relativo al estado civil. El gobierno de Nueva Gales del Sur no ha aplicado esta recomendación.

2.11Una solicitud dirigida al Tribunal Federal de Australia a efectos de que se declarara inválido el artículo 32 B 1) c) de la Ley de Registro de Nacimientos, Defunciones y Matrimonios de 1995 por su incompatibilidad con la Ley sobre Discriminación Sexual de 1984 no constituiría un recurso efectivo para la autora, que remite a un caso semejante en el que el Tribunal Federal determinó en 2006 que el artículo 32 B 1) c) de la Ley de Registro de Nacimientos, Defunciones y Matrimonios de 1995 y el artículo 22 de la Ley sobre Discriminación Sexual de 1984 no eran incompatibles. El Tribunal Federal determinó que esa Ley solo es aplicable a la legislación estatal y territorial en la medida en que hace efectivas las obligaciones contraídas por Australia en virtud de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Dado que la Ley de Registro de Nacimientos, Defunciones y Matrimonios de 1995 discrimina por igual a mujeres y hombres, la Ley sobre Discriminación Sexual de 1984 no se aplicaba en ese momento. El pleno del Tribunal Federal confirmó la decisión original. Desde que el pleno del Tribunal adoptó esa decisión, la Ley sobre Discriminación Sexual de 1984 se ha enmendado para incorporar el artículo 40 5) (véase el párr. 2.4 del presente documento).

2.12En octubre de 2010 la autora presentó ante la Comisión de Derechos Humanos de Australia una denuncia por discriminación por motivos de sexo y estado civil de conformidad con el artículo 22 de la Ley sobre Discriminación Sexual de 1984. El 14 de abril de 2011 la Comisión desestimó la denuncia, que consideró desacertada porque el artículo 22 no era aplicable a la conducta del Registro de Nueva Gales del Sur y, como tal, excedía la competencia de la Comisión. La autora aduce que, a la luz del artículo 40 5) de la Ley sobre Discriminación Sexual de 1984, sería inútil recurrir la decisión de la Comisión ante el Tribunal Federal o el Tribunal Federal de Primera Instancia.

2.13La Comisión puede examinar instrumentos jurídicos promulgados y propuestos a fin de determinar su compatibilidad con los derechos humanos. En ejercicio de esas facultades, la Comisión ha formulado las siguientes observaciones en relación con el reconocimiento del sexo en las partidas de nacimiento de las personas casadas:

a)La Comisión recomienda que el estado civil no sea determinante cuando se decida si una persona puede o no solicitar un cambio en el sexo legalmente reconocido. A juicio de la Comisión, no debe obligarse a una persona a disolver su matrimonio a fin de que se reconozca legalmente un cambio de sexo.

b)De conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos está prohibida la discriminación basada en un atributo o característica protegidos, como es el caso del estado civil. En cuanto parte en los instrumentos internacionales pertinentes, Australia está obligada a adoptar todas las medidas necesarias para velar por que la legislación no discrimine indebidamente a una persona a causa de su estado civil.

c)La legislación vigente no parece ofrecer fundamento jurídico alguno que permita a una persona impugnar la discriminación de personas casadas inherente a la legislación de los estados y los territorios relativa a la modificación de las partidas de nacimiento. A juicio de la Comisión, en ese sentido Australia contraviene sus obligaciones internacionales en cuanto a la discriminación por estado civil. En consecuencia, es preciso incorporar cambios en la legislación para remediar esta situación.

d)[…] Recomendación: el estado civil no debe ser determinante cuando se decida si una persona puede o no solicitar un cambio en el sexo legalmente reconocido.

2.14El informe y las recomendaciones de la Comisión se transmitieron para su examen al Gobierno Federal y a los gobiernos de los estados, pero no han sido objeto de aplicación. Como no tienen carácter vinculante, el Gobierno Federal y los gobiernos de los estados no están obligados a darles cumplimiento. La autora llega a la conclusión de que no tiene a su alcance ningún recurso efectivo al amparo de la Ley sobre la Comisión de Derechos Humanos de Australia de 1986.

La denuncia

3.1La autora sostiene que la negativa a que se cambie el sexo consignado en su partida de nacimiento, excepto en caso de que se separe de su cónyuge, supone una injerencia arbitraria directa en su derecho a la vida privada, amparado en el artículo 17 del Pacto. Aunque es legal que una organización o una persona exijan a alguien que presente un ejemplar de su partida de nacimiento como prueba de identidad, no existe fundamento razonable ni justificación legítima para el requisito de que la persona no esté casada para que pueda cambiar el sexo consignado en su partida de nacimiento. Así pues, la autora afirma que el requisito relativo al estado civil supone una injerencia no razonable que incumple las disposiciones, los propósitos y los objetivos del Pacto. Igualmente, el Estado parte no ha adoptado medidas legislativas adecuadas para impedir esa injerencia en aplicación del artículo 40 5) de la Ley sobre Discriminación Sexual de 1984.

3.2La autora sostiene que la intromisión en su vida privada se debe al hecho de que su sexo actual difiere del que aparece registrado en la partida de nacimiento. En consecuencia, esta contiene información privada sobre el hecho de que la autora es una persona transgénero. La autora sostiene que su vida privada incluye el derecho a controlar la información sobre su condición de persona transgénero y sobre su historial médico. La injerencia en tal derecho se produce cuando la información se hace pública por un requisito legal o sin el consentimiento de la persona. La autora afirma asimismo que el concepto de vida privada comprende el derecho de toda persona a la protección de su autonomía personal y a la libertad para establecer los datos relativos a su identidad, entre ellos su sexo.

3.3Exigir a la autora que se divorcie de su cónyuge para obtener una partida de nacimiento en la que se indique correctamente su sexo es una injerencia arbitraria en su derecho a la familia conforme al artículo 17. Aunque el Estado parte tiene un concepto amplio de “familia”, que incluye familias de parejas del mismo sexo, a las que garantiza los mismos derechos sociales y jurídicos que a las parejas heterosexuales de hecho, la autora no puede modificar su partida de nacimiento por el hecho de estar casada. Ello supone una injerencia en el derecho de la autora a la familia que no es razonable ni cumple las disposiciones, los propósitos y los objetivos del Pacto.

3.4Al no aplicar legislación que prohíba la discriminación basada en el estado civil y en la condición de persona transgénero y que garantice a todas las personas protección igual y efectiva contra ese tipo de discriminación, el Estado parte violó los derechos de la autora consagrados en los artículos 2, párrafo 1, y 26 del Pacto.

3.5Además, en contravención del artículo 2, párrafo 3, del Pacto, el Estado parte no proporcionó a la autora un recurso efectivo en relación con las mencionadas violaciones.

3.6En vista de lo señalado, la autora pide al Comité que determine que: a) el artículo 32 B 1) c) de la Ley de Registro de Nacimientos, Defunciones y Matrimonios de 1995 vulnera los artículos 2, párrafo 1, 17 y 26; b) el artículo 40 5) de la Ley sobre Discriminación Sexual de 1984 vulnera los artículos 2, párrafo 1, 17 y 26; y c) la parte 3 A de la Ley contra la Discriminación de Nueva Gales del Sur de 1977 viola los artículos 2, párrafo 1, y 26. Además, pide que se le permita cambiar el sexo consignado en su partida de nacimiento para que figure como mujer, y que se indique al Estado parte que adopte medidas legislativas apropiadas para velar por que no persistan estas violaciones.

Observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad y el fondo

4.1El 8 de julio de 2013 el Estado parte presentó sus observaciones sobre la admisibilidad y el fondo. En lo que respecta a los hechos, el Estado parte señala que el 20 de abril de 2006 la autora solicitó un pasaporte australiano y que en el correspondiente formulario indicó que su género era femenino. Su solicitud inicial de pasaporte no prosperó, pues no pudo conseguir que se modificara el sexo consignado en su partida de nacimiento a causa del artículo 32 B 1) c) de la Ley de Registro de Nacimientos, Defunciones y Matrimonios de 1995. Sin embargo, en la fase de apelación el Tribunal de Recursos Administrativos remitió la solicitud de pasaporte al Ministro de Relaciones Exteriores y Comercio indicando que se expidiera a la autora un pasaporte en el que el sexo consignado fuera femenino. Posteriormente se modificó el sexo consignado en el pasaporte de la autora.

4.2El Estado parte no cuestiona que la autora haya agotado los recursos internos, pero sostiene que no ha fundamentado suficientemente sus reclamaciones y que deberían declararse inadmisibles. La autora no ha demostrado que haya sufrido un daño específico y directo al no poder modificar el sexo consignado en su partida de nacimiento, excepto cuando afirma en términos generales que sufre un “trato negativo” y que “le ha resultado difícil encontrar empleo”. El Estado parte sostiene que no hay pruebas de que se haya injerido de modo alguno en la vida privada o la familia de la autora.

4.3El Estado parte observa que la autora ha obtenido un pasaporte en el que se indica su nuevo sexo y que, aunque las partidas de nacimiento se consideran en Australia documentos esenciales, en la práctica son muy limitadas las circunstancias en las que se le exigiría presentar la partida de nacimiento como forma principal de identificación. Por ejemplo, en los permisos de conducir de Nueva Gales del Sur no se indica el género y, conforme a la Ley de Notificación de Transacciones Financieras de 1988, los pasaportes tienen el mismo “valor” que las partidas de nacimiento.

4.4En caso de que el Comité determine que las afirmaciones son admisibles, debería declararse que carecen de fundamento. Respecto de las afirmaciones con arreglo al artículo 17 el Estado parte no cuestiona que la vida privada conforme a esta disposición incluya la protección de la identidad de la persona, como por ejemplo su identidad de género. Sin embargo, este artículo no crea un “derecho a la vida privada”, sino el derecho a no estar sujeto a una injerencia arbitraria o ilegal en la vida privada. El término “ilegal” significa que no pueden producirse injerencias, salvo en los casos determinados por ley. En cuanto a si hay injerencia ilegal en la vida privada de la autora, la Ley de Registro de Nacimientos, Defunciones y Matrimonios de 1995 no supone una injerencia ilegal en la vida privada.

4.5Según los travaux preparatoires, el término “arbitrarias” en el artículo 17 se refería a las injerencias que no son razonables. Ese término también contiene elementos de injusticia e imprevisibilidad. El Estado parte interpreta que las injerencias “razonables” en la vida privada son medidas basadas en criterios razonables y objetivos que son proporcionales a su finalidad.

4.6Las afirmaciones de la autora no dejan claro si se refiere a una injerencia en la vida privada en circunstancias en las que personas u organizaciones le solicitan la partida de nacimiento o a una injerencia en la vida privada respecto de la aplicación de los artículos 32 1) c) y 32 D 3) de la Ley de Registro de Nacimientos, Defunciones y Matrimonios de 1995. Al respecto, la autora no ha presentado ejemplos claros de los casos en que ha sufrido injerencias concretas en su vida privada conforme a lo señalado. Además, la injerencia en la vida privada no es arbitraria cuando se basa en criterios objetivos y razonables que son proporcionales al fin perseguido.

4.7En virtud de la Ley de 1996 sobre Personas Transgénero (Enmienda de la Ley contra la Discriminación y otras Leyes), se incorporó en la Ley de Registro de Nacimientos, Defunciones y Matrimonios de 1995 el artículo 32 B 1) c) para velar por que las enmiendas que otorgaran a determinadas personas transgénero el derecho a solicitar nuevas partidas de nacimiento en las que apareciera su nuevo sexo fueran acordes con el artículo 5 1) de la Ley de Matrimonio de 1961, que define el matrimonio como constituido por un hombre y una mujer. Como se observó en el discurso pronunciado en segunda lectura de la Ley de 1996 sobre Personas Transgénero (Enmienda de la Ley contra la Discriminación y otras Leyes), “con la legislación no se pretende revocar las disposiciones de la Ley de Matrimonio del Commonwealth. En consecuencia, no se expedirá un nuevo certificado si el solicitante está casado”.

4.8El Estado parte reitera que no se ha fundamentado suficientemente ninguna injerencia que la autora haya podido percibir en su vida privada. Incluso si el Comité considera que ha habido injerencia, esta no es desproporcionada. Los artículos 32 B 1) c) y 32 D 3) de la Ley de Registro de Nacimientos, Defunciones y Matrimonios de 1995 se basan en un fin legítimo con arreglo al Pacto, y son razonables y guardan proporción con el fin de garantizar la coherencia con la definición de matrimonio que aparece en la Ley de Matrimonio de 1961.

4.9Igualmente, en caso de que el Comité considere admisibles las afirmaciones de la autora a tenor del artículo 17 referentes a su familia, no se ha producido injerencia de ese tipo. Australia no ha obligado a la autora a alterar sus circunstancias familiares y no ha habido injerencia alguna en su familia en el marco de la Ley de Registro de Nacimientos, Defunciones y Matrimonios de 1995. Incluso si el Comité considera que se ha producido una injerencia en la familia de la autora, tal injerencia no es arbitraria, pues la exención prevista en los artículos 32 B 1) c) y 32 D 3) de la Ley mencionada es razonable y proporcional al fin legítimo de garantizar la coherencia con la definición de matrimonio. En consecuencia, los argumentos presentados por la autora en relación con la injerencia arbitraria en su familia carecen de fundamento.

4.10En lo tocante a las afirmaciones de la autora relativas al artículo 2 del Pacto, el Estado parte sostiene que solo pueden examinarse junto con el artículo 17 y que la autora no ha formulado denuncias de discriminación de conformidad con estos artículos. En consecuencia, en caso de que el Comité determine que las afirmaciones formuladas por la autora a la luz del artículo 17 son inadmisibles o carecen de fundamento, sus afirmaciones correspondientes al artículo 2 serían asimismo inadmisibles ratione materiae.

4.11El Estado parte reconoce que la obligación de proteger a las personas frente a la discriminación por motivos de su orientación sexual incluye garantizar que las parejas no casadas del mismo sexo reciban el mismo trato que las parejas heterosexuales no casadas y tengan derecho a las mismas prestaciones que estas y que toda diferencia de trato se ajuste a los criterios para el trato diferenciado legítimo previstos en el derecho internacional. Sin embargo, toda distinción en el ejercicio por la autora de sus derechos de conformidad con el artículo 17 se basa en un trato diferenciado legítimo.

4.12El Estado parte sostiene que el derecho a contraer matrimonio con arreglo al artículo 23 del Pacto solo es aplicable a los matrimonios heterosexuales. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha adoptado el mismo enfoque y mantenido que el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Convenio Europeo de Derechos Humanos) no impone a los Estados obligación alguna de reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo. Los artículos 32 B 1) c) y 32 D 3) de la Ley de Registro de Nacimientos, Defunciones y Matrimonios de 1995 se agregaron para garantizar la coherencia con la Ley de Matrimonio de 1961, lo cual constituye un fin legítimo con arreglo al Pacto. Además, de conformidad con estos artículos se establece una distinción basada en criterios razonables y objetivos, a saber, que una persona no debe estar casada para que se cambie el sexo consignado en su partida de nacimiento en caso de haberse sometido a un procedimiento quirúrgico de afirmación del sexo. Estos criterios no son arbitrarios, ya que son previsibles en cuanto a su aplicación y suficientemente precisos. En consecuencia, el Estado parte sostiene que estas disposiciones constituyen un medio razonable, necesario y apropiado de cumplir el fin de que las personas transgénero puedan modificar su partida de nacimiento a la vez que se garantiza la coherencia con la Ley de Matrimonio de 1961.

4.13La distinción entre personas casadas y no casadas que se han sometido a un procedimiento quirúrgico de afirmación del sexo y solicitan la modificación del sexo consignado en su partida de nacimiento es una medida proporcionada que garantiza la coherencia con la definición de matrimonio que aparece en la Ley de Matrimonio de 1961 y evita la incertidumbre que habría caracterizado la condición de los matrimonios si no se hubiera establecido la exención en la Ley de Registro de Nacimientos, Defunciones y Matrimonios de 1995. Los artículos 32 B 1) c) y 32 D 3) de dicha Ley no van más allá de lo necesario para cumplir su objetivo, por lo que no son medios desproporcionados para hacer efectivo el fin que se persigue.

4.14Respecto de las afirmaciones de la autora relativas al artículo 26 del Pacto, el Estado parte sostiene que la expresión “cualquier otra condición social” que aparece en los artículos 2 y 26 del Pacto comprende el “estado civil” y la “identidad de género”. A diferencia del artículo 2, el artículo 26 consagra un derecho independiente que se vulnerará si la autora no goza de igualdad ante la ley o de igual protección de la ley respecto de otras personas como consecuencia de una discriminación basada en un motivo prohibido. El artículo 26 comprende dos derechos a la igualdad complementarios. El primero se refiere a la igualdad ante la ley, requisito de procedimiento que no va dirigido a la legislación sino, de forma bastante exclusiva, a su aplicación. El segundo, que es el derecho a igual protección de la ley, guarda relación con el contenido de las leyes establecidas por las autoridades públicas. El Estado parte entiende que las denuncias de discriminación conforme al artículo 26 presentadas por la autora en relación con la legislación nacional de lucha contra la discriminación y la Ley de Registro de Nacimientos, Defunciones y Matrimonios de 1995 se refieren al segundo aspecto del artículo 26.

4.15El derecho a la igualdad ante la ley impone a los Estados partes dos obligaciones distintas, a saber: que los órganos legislativos nacionales deben adoptar medidas positivas para promulgar leyes que prohíban expresamente la discriminación; y que deben evitar que se cree discriminación cuando aprueben leyes. El Estado parte recuerda que la autora ha afirmado que el artículo 32 B 1) c) de la Ley de Registro de Nacimientos, Defunciones y Matrimonios de 1995 es discriminatorio por motivos de “estado civil” e “identidad de género”, y que no existen recursos internos disponibles en relación con la legislación nacional contra la discriminación. El Estado parte reitera su argumento de que toda presunta distinción en el trato de conformidad con los artículos 32 B 1) c) y 32 D 3) de esa Ley por motivos de “cualquier otra condición social” es razonable, proporcionada y objetiva y de que con ese trato se persigue el fin de lograr un propósito legítimo en virtud del Pacto.

4.16La autora no ha demostrado que la Ley contra la Discriminación de Nueva Gales del Sur de 1977 la discrimine por motivos de “cualquier otra condición social”. Recuerda la afirmación de la autora de que, conforme a dicha Ley, una persona transgénero que se ha sometido a una operación de afirmación del sexo y ha cambiado el sexo consignado en su partida de nacimiento se considera “persona transgénero reconocida” y puede exigir legalmente a otras personas que le dispensen un trato consonante con su sexo adquirido, mientras que quien no sea “persona transgénero reconocida” solo puede insistir en que se le dispense ese trato cuando ello sea razonable con respecto a todas las circunstancias (véanse los párrs. 2.4, 2.5 y 2.8 del presente documento).

4.17En este contexto, el Estado parte reconoce que en el artículo 4 de la Ley contra la Discriminación de Nueva Gales del Sur de 1977 se entiende por “persona transgénero reconocida” toda persona cuyo sexo consignado se haya modificado en su partida de nacimiento de conformidad con la parte 5 A de la Ley de Registro de Nacimientos, Defunciones y Matrimonios de 1995. Sin embargo, observa que en el artículo 38 A de la Ley contra la Discriminación de Nueva Gales del Sur de 1977 se define como persona transgénero a toda persona que, independientemente de que se trate de una persona transgénero reconocida: a) se identifica como miembro del sexo opuesto viviendo o tratando de vivir como miembro del sexo opuesto; b) se ha identificado como miembro del sexo opuesto viviendo como miembro del sexo opuesto; o c), teniendo un sexo indeterminado, se identifica como miembro de un sexo en particular viviendo como miembro de ese sexo, y se hace mención de la persona considerada transgénero, con independencia de si se trata o se trataba efectivamente de una persona transgénero.

4.18En la parte 38 C de la Ley contra la Discriminación de Nueva Gales del Sur de 1977 se establece que es ilegal que un empleador discrimine a una persona en el empleo por su condición de persona transgénero. En el artículo 54 de esa Ley también se dispone que nada de lo establecido en la legislación convierte en ilegal algo que haya hecho una persona siempre que esta debiera proceder de ese modo para cumplir un requisito establecido en otra Ley.

4.19En cuanto a las afirmaciones de la autora resumidas en el párrafo 2.8, en los casos en que se ofrece un trabajo únicamente a mujeres, la denegación de empleo puede constituir discriminación por la condición de persona transgénero de conformidad con el artículo 38 B 1) a) de la Ley contra la Discriminación de Nueva Gales del Sur de 1977, con lo cual contravendría el artículo 38 C de esa misma Ley. Las mismas disposiciones son aplicables en caso de denegación del acceso a un gimnasio que solo sea para mujeres. El Estado parte reitera que la autora no ha presentado pruebas de casos concretos en que haya sufrido perjuicios o daños. Incluso si el Comité considera que esas afirmaciones están fundamentadas, el Estado parte sostiene que carecen de fundamento las afirmaciones formuladas por la autora al amparo del artículo 26 en relación con la Ley contra la Discriminación de Nueva Gales del Sur de 1977.

4.20En caso de que el Comité considere que se ha dispensado trato distinto por motivos de estado civil (“cualquier otra condición social”) en lo que respecta a la aplicación de la Ley contra la Discriminación de Nueva Gales del Sur de 1977, el Estado parte reitera que la legislación persigue el fin legítimo de garantizar la coherencia con la Ley de Matrimonio de 1961.

4.21Por lo que se refiere a las afirmaciones de la autora relativas al artículo 2, párrafo 3, del Pacto, el Estado parte sostiene que no es obligatorio proporcionar un recurso, dado que no se han vulnerado los artículos 2, 17 y 26.

Comentarios de la autora sobre las observaciones del Estado parte

5.1En sus comentarios de 12 de noviembre de 2014, la autora afirma que la coherencia entre las partidas de nacimiento y la Ley de Matrimonio de 1961 no constituye un fin legítimo compatible con los objetivos y finalidades del Pacto. La negativa del Estado parte a proporcionar reconocimiento jurídico del sexo de la autora en su partida de nacimiento tampoco es un medio razonable o proporcionado para dar cumplimiento a ese fin.

5.2La autora afirma que en julio de 2013 se enmendó la Ley sobre Discriminación Sexual de 1984 para incorporar la protección contra la discriminación por motivos de orientación sexual, identidad de género y condición de persona intersexual. Como consecuencia de ello, la Ley ofrece ahora protección frente a la discriminación en la prestación de servicios. Sin embargo, el artículo 40 5) de la Ley no se modificó, de manera que sigue habiendo una excepción para las leyes estatales y locales que prevén la obligación de denegar la modificación de la inscripción oficial del sexo de una persona por el hecho de estar casada. El Estado parte tuvo la oportunidad de enmendar la legislación para ofrecer protección a las personas que se encuentran en la situación de la autora, pero la desaprovechó.

5.3En julio de 2013 el Departamento del Fiscal General del Gobierno Federal publicó las directrices del Gobierno de Australia sobre el reconocimiento del sexo y el género, cuya aplicación corresponde a todos los departamentos y organismos del Gobierno Federal que mantienen registros de datos personales o reúnen información sobre sexo o género. En las directrices se establece que el Gobierno de Australia reconocerá como prueba suficiente del sexo o el género de una persona uno de los siguientes documentos: a) una declaración expedida por un médico diplomado o un psicólogo diplomado; b) un documento de viaje válido expedido por el Gobierno de Australia, como un pasaporte; o c) una partida de nacimiento modificada o un certificado de reconocimiento del género. Sin embargo, las directrices no son aplicables a departamentos gubernamentales de los estados ni a entidades privadas. Asimismo, cada organismo está facultado para determinar si es necesario solicitar una partida de nacimiento. Así pues, no hay garantías de que no se vaya a solicitar una partida de nacimiento, como tampoco se indica si es válido solicitarla o cuándo lo sería.

5.4En las directrices se observa que, cuando no coincida la información contenida en documentos oficiales, el departamento u organismo de que se trate puede pedir más información y pruebas justificativas para corroborar la identidad de la persona. Así pues, cuando en el pasaporte de una persona aparezca un sexo y en la partida de nacimiento aparezca otro, el departamento u organismo está facultado para solicitar más información a fin de determinar la identidad.

5.5La autora remite a una sentencia dictada recientemente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El asunto se refería a una mujer transgénero casada en Finlandia que deseaba obtener un nuevo número de identidad como mujer. La legislación de Finlandia no permite actualmente a una persona cambiar su sexo legalmente reconocido mediante la obtención de un nuevo número de identidad en caso de estar casada. Sin embargo, sí puede optar por transformar su matrimonio en una unión civil. El Tribunal determinó que, aunque se había producido una injerencia en la vida privada, cuyo derecho estaba amparado en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, se trataba de una medida razonable y proporcionada en vista de que no estaba reconocido el matrimonio entre personas del mismo sexo. Sin embargo, al examinar si la injerencia en la vida privada entraba dentro del margen de apreciación permitido a los Estados dentro del sistema europeo, el Tribunal dio un peso considerable al hecho de que la demandante podía disponer que su matrimonio se reconociera como unión civil. La autora sostiene que esta opción no está a su alcance, ni en Australia en general. Además, cabe distinguir este caso del suyo en vista de que el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos establece la igualdad únicamente en el ejercicio de los derechos previstos en el Convenio, mientras que el artículo 26 del Pacto es una disposición independiente relativa a la igualdad ante la ley.

5.6En lo que respecta a la admisibilidad, la autora afirma que la negativa a permitir que se cambie el sexo consignado en su partida de nacimiento, documento que establece prima  facie su identidad jurídica en relación con el resto de las leyes, es suficiente para determinar una injerencia en su vida privada y su condición de víctima de conformidad con el artículo 17. El Comité ha reconocido desde hace mucho tiempo que la identidad es un aspecto importante de la vida privada y que esta última “se refiere a la esfera de la vida de una persona en la que ésta puede expresar libremente su identidad, ya sea en sus relaciones con los demás o sola”. Las limitaciones o prohibiciones impuestas a una persona a efectos de establecer incluso datos menores de su identidad, como la manera en que se escribe un apellido, equivalen a una injerencia en el derecho a la vida privada. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos reiteró también que “una persona transexual que se ha sometido a una operación puede afirmar ser víctima de vulneración del derecho al respeto de su vida privada… como consecuencia de la falta de reconocimiento jurídico de su cambio de género”, y citó al respecto numerosos casos. El Estado parte no ha indicado por qué el hecho de no haber reconocido legalmente su sexo mediante un cambio en la partida de nacimiento no constituye injerencia en ese sentido.

5.7Con respecto al argumento del Estado parte de que el número de circunstancias en que se exigiría a la autora presentar su partida de nacimiento como única forma de identificación es limitado y de que no ha expuesto ningún ejemplo de ello, la autora mantiene que el solo hecho de que no se modificara su partida de nacimiento basta para determinar su condición de víctima y una infracción del artículo 17. Sin embargo, en caso de que el Comité necesite más argumentos, la autora sostiene que: a) no es necesario presentar ejemplos concretos de que se le haya solicitado esa documentación, pues basta con la amenaza de posibles solicitudes futuras; y b) es irrelevante que se solicite una partida de nacimiento como forma de identificación primaria o como una forma entre otras más. Presentando su partida de nacimiento, la autora se vería obligada a revelar su condición de persona transgénero.

5.8La autora alega que la posibilidad de que se le pida una partida de nacimiento es en sí un “daño” que constituye una vulneración. El Comité ha sostenido que la legislación nacional puede ser incompatible con el Pacto aun cuando no se haya aplicado directamente en relación con un autor determinado. En ese sentido, no es necesario que la autora tenga que aducir un caso concreto en que haya tenido que presentar su partida de nacimiento. Basta con que demuestre la incertidumbre y el estrés derivados de saber que puede que tenga que presentarla en situaciones de empleo, seguro, testamentos o asuntos inmobiliarios. Además, el Comité ha declarado admisibles casos en los que una determinada ley discriminatoria permite la posibilidad de que se lleven a cabo otros actos discriminatorios. En ese sentido, el Comité ha declarado que una ley que crea la posibilidad de deportar a hombres por motivos discriminatorios, algo que en sí es causa de estrés, es suficiente. La incertidumbre en cuanto al lugar y el momento en que puede pedirse a la autora que presente una partida de nacimiento ha sido en sí fuente de gran estrés y ansiedad. El estigma y el estrés vinculados con la posibilidad de que se descubra su identidad como persona transgénero al presentar una partida de nacimiento también han incidido en la elección de los estudios y la carrera profesional de la autora, que se ha abstenido de presentarse a puestos para los que se le pudiera solicitar una partida de nacimiento y se ha retirado de procesos en los que se le pidió una partida de nacimiento, como solicitudes de admisión a una universidad. La autora añade que sus inquietudes se justifican por el hecho de que en Australia, con inclusión de Nueva Gales del Sur, las personas transgénero siguen siendo objeto de un alto grado de discriminación y estigma.

5.9Además, aunque la autora sostiene que no es necesario citar solicitudes concretas, recientemente se le pidió que presentara una partida de nacimiento a los albaceas del testamento de su padre para demostrar su relación con este, dado que la partida de nacimiento es, entre otras cosas, un documento que da fe de un cambio de nombre y de la paternidad.

5.10En cuanto al argumento del Estado parte de que no ha habido injerencias en la familia de la autora y de que no la ha “obligado” a conseguir un divorcio, sostiene que es incorrecto. La autora tiene derecho a ser reconocida como persona de sexo femenino en la partida de nacimiento y a no sufrir injerencias arbitrarias en su familia. El ejercicio por su parte de un derecho no puede estar supeditado a que renuncie a ejercer otro derecho.

5.11La autora sostiene que la discriminación por motivos de orientación sexual no es pertinente en este caso. Sin embargo, si el Comité considera que los argumentos del Estado parte son relevantes, la caracterización que este hace de sus obligaciones es incorrecta. El Comité ha determinado en comunicaciones anteriores que las distinciones entre parejas heterosexuales casadas y no casadas eran razonables y objetivas, pues “las parejas en cuestión podían escoger si contraían o no matrimonio con todas las consecuencias que de ello se derivaban”. No obstante, las parejas del mismo sexo no pueden en Australia escoger si van a contraer matrimonio. Así pues, la obligación de dispensar un trato igual a las parejas no casadas del mismo sexo y a las parejas no casadas heterosexuales no es una comparación adecuada.

5.12La autora disiente de las observaciones presentadas por el Estado parte en relación con el artículo 26 del Pacto. Afirma que, conforme a la legislación vigente en Australia, no goza de igualdad de protección en comparación con una mujer que no es transgénero o con una mujer transgénero que no esté casada. En consecuencia, es objeto de discriminación por motivo de su estado civil, su identidad como persona transgénero o una combinación de una y otra condición. Ambas circunstancias entran dentro del concepto de “cualquier otra condición social” expresado en el artículo 26. La autora también cuestiona que la coherencia con la Ley de Matrimonio de 1961 sea un fin legítimo. Aunque en la causa Joslin c. Nueva Zelandia el Comité no pudo determinar que “por el mero hecho de negar el matrimonio entre parejas homosexuales” el Estado parte hubiera violado los derechos previstos en el Pacto, de ello no cabe inferir que sea un fin legítimo impedir a parejas del mismo sexo contraer matrimonio.

5.13La autora afirma que tanto el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos como los Principios de Yogyakarta han propugnado el reconocimiento jurídico de la identidad de género con independencia del estado civil y que esta opinión ha suscitado amplia aceptación. A la luz de la opinión de que el reconocimiento jurídico del sexo puede y debe plasmarse con independencia del estado civil, el argumento de que la coherencia con la Ley de Matrimonio de 1961 es un fin legítimo está poco sustentado. Además, el carácter de una injerencia cualquiera también debe ser compatible con las disposiciones, los propósitos y los objetivos del Pacto. En ese sentido, la injerencia no podrá obedecer a motivos discriminatorios, como se indica en los artículos 2 y 26 del Pacto. En vista de que la injerencia en el caso de la autora constituye discriminación por motivos de estado civil e identidad de género o una combinación de lo uno y lo otro, no puede ser compatible con las disposiciones, los propósitos y los objetivos del Pacto.

5.14Sin embargo, en caso de que el Comité acepte los argumentos del Estado parte de que la coherencia con la Ley de Matrimonio de 1961 es un fin legítimo, la autora alega que la negativa del Estado parte a permitir que se cambie el sexo consignado en su partida de nacimiento no es razonable ni proporcionada en las circunstancias del caso. En vista de la importancia otorgada a la identidad de género en el ámbito de la vida privada por el Comité, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, y en los Principios de Yogyakarta, el umbral para establecer la proporcionalidad es alto. El enfoque del Estado parte en cuanto al reconocimiento del sexo y el género y del estado civil es flexible. No es obligatorio que la información relativa al género de la persona sea coherente en toda la documentación oficial. Según las comunicaciones presentadas por el propio Estado parte, el sexo de una persona puede aparecer como “masculino” en el pasaporte y “femenino” en la partida de nacimiento.

5.15Tampoco es coherente el reconocimiento de los matrimonios extranjeros en Australia. En la parte V A de la Ley de Matrimonio de 1961 se dispone que, excepto en determinadas circunstancias, Australia reconocerá todo matrimonio extranjero que fuera válido en el país de origen en el momento en que se celebró (véase el artículo 88 C). A efectos de determinar si un matrimonio concreto es válido de conformidad con el derecho australiano, el momento que cuenta es aquel en el que se celebró el matrimonio y no otra fecha posterior. En el artículo 88 EA de la Ley de Matrimonio de 1961 se establece que una unión cualquiera celebrada entre dos personas del mismo sexo no puede reconocerse como matrimonio en Australia. Sin embargo, en caso de que una pareja antes heterosexual se case en el extranjero y de que una persona cambie posteriormente de sexo, con inclusión del cambio pertinente en su documentación oficial, el matrimonio seguiría siendo válido conforme a la legislación australiana.

5.16En vista de las incoherencias de enfoque en cuanto a la documentación y el reconocimiento de los matrimonios en Australia por lo que se refiere a la identidad de género, la autora alega que el Estado parte no ha demostrado por qué razón el cambio en el sexo consignado en una partida de nacimiento comportaría una discrepancia irreconciliable e inaceptable con la Ley de Matrimonio de 1961. En ese sentido, las leyes que impiden a las personas casadas cambiar el sexo consignado en su partida de nacimiento no son razonables ni proporcionadas. La autora sostiene asimismo que el estado civil no debe ser un obstáculo para el reconocimiento jurídico de la identidad de género. Es posible permitir el reconocimiento jurídico de un cambio de sexo sin exigir la disolución de un matrimonio anterior. Alemania, Austria y Suiza lo permiten.

5.17En cuanto a la afirmación del Estado parte de que toda discriminación que exista al amparo del artículo 26 del Pacto persigue, con todo, un fin legítimo y es razonable y proporcionada, la autora sostiene que esas alegaciones no deben aceptarse por los motivos antes expuestos.

Deliberaciones del Comité

Examen de la admisibilidad

6.1Antes de examinar toda reclamación formulada en una comunicación, el Comité debe decidir, de conformidad con el artículo 93 de su reglamento, si dicha reclamación es o no admisible en virtud del Protocolo Facultativo.

6.2En cumplimiento de lo exigido en el artículo 5, párrafo 2 a), del Protocolo Facultativo, el Comité se ha cerciorado de que el mismo asunto no está siendo examinado en el marco de otro procedimiento de examen o arreglo internacional.

6.3El Comité observa la afirmación de la autora de que se han agotado todos los recursos internos. Puesto que el Estado parte no ha formulado objeción alguna, el Comité considera que se han cumplido los requisitos del artículo 5, párrafo 2 b), del Protocolo Facultativo.

6.4El Comité observa el argumento del Estado parte de que la autora no ha demostrado que haya sufrido un daño específico y directo al no poder cambiar el sexo consignado en su partida de nacimiento, con lo cual no habría fundamentado suficientemente sus reclamaciones en virtud del artículo 17 del Pacto. El Comité recuerda que una persona solo puede alegar que es víctima de una violación de sus derechos, en el sentido establecido en el artículo 1 del Protocolo Facultativo, si dicha persona realmente resulta afectada y que, aunque la latitud con que se considere ese requisito es cuestión de grado, ninguna persona puede, en abstracto, mediante actio popularis, impugnar una ley o práctica alegando que es contraria al Pacto. Si la ley o práctica todavía no se ha aplicado concretamente en detrimento de esa persona, deberá ser aplicable de manera que el riesgo de que se vea afectada la presunta víctima sea algo más que una posibilidad teórica.

6.5El Comité observa que en el presente caso el régimen jurídico cuestionado ya se ha aplicado directamente contra la autora, que ha solicitado tres veces una partida de nacimiento en la que se indique su sexo, pese a lo cual se han rechazado sus solicitudes de conformidad con la legislación nacional. El Comité observa además que una partida de nacimiento es un documento oficial de identidad fundamental que suele exigirse con fines de identificación personal oficial. En Australia se trata de una forma de identificación esencial que puede exigirse conforme a la legislación nacional y la de los estados y territorios. Las partidas de nacimiento son también una forma de identificación oficial exigida con frecuencia por entidades privadas y gobiernos extranjeros. En consecuencia, el Comité considera que la autora ha demostrado que la posesión de una partida de nacimiento expedida por el Gobierno en la que su sexo aparece consignado como masculino y las perspectivas de tener que presentar su partida de nacimiento en atención a diversos requisitos de identificación y, con ello, revelar su condición de persona transgénero, cumplen las condiciones para que sea considerada víctima en el sentido del artículo 1 del Protocolo Facultativo. El Comité observa además que la autora afirma que ha sufrido un trato negativo en forma de indagaciones o sospechas de fraude, que le ha resultado difícil encontrar empleo y que ha modificado su comportamiento para no tener que presentar su partida de nacimiento. También menciona un incidente concreto en el que se le pidió que presentara una partida de nacimiento a los albaceas del testamento de su padre como prueba de su relación con este. Por tanto, el Comité considera que no existe obstáculo a la admisibilidad de la comunicación en virtud del artículo 1 del Protocolo Facultativo por lo que se refiere a las alegaciones de la autora en relación con el artículo 17 del Pacto.

6.6El Comité observa el argumento del Estado parte de que las alegaciones de la autora en relación con el artículo 2, párrafo 1, leído junto con el artículo 26 del Pacto deberían ser declaradas inadmisibles por no estar suficientemente fundamentadas. La autora afirma al respecto que, al no poder obtener una partida de nacimiento en la que se indique correctamente su sexo, no goza de igual protección ante la ley en comparación con una mujer que no sea transgénero o con una mujer transgénero no casada y que, en consecuencia, es objeto de discriminación por motivo de su estado civil, su identidad de persona transgénero o una combinación de ambas condiciones. A la luz de la información facilitada, el Comité considera que la autora ha fundamentado suficientemente sus alegaciones relativas al artículo 26 a efectos de la admisibilidad.

6.7La autora ha formulado su reclamación en relación con el artículo 26 leído junto con el artículo 2, párrafo 1. El Comité, al tiempo que recuerda su jurisprudencia en el sentido de que el artículo 2 solo puede ser invocado por los particulares junto con otros artículos sustantivos del Pacto, no considera que el examen de si el Estado parte incumplió sus obligaciones de no discriminación enunciadas en el artículo 2, párrafo 1, leído junto con el artículo 26, sea distinto del examen de la vulneración de los derechos que asisten a la autora en virtud del artículo 26. Por lo tanto, el Comité considera que no es necesario examinar las reclamaciones de la autora en relación con el artículo 2, párrafo 1, del Pacto.

6.8La autora sostiene asimismo que, en contravención del artículo 2, párrafo 3, del Pacto, el Estado parte no ha aplicado legislación que prohíba la discriminación basada en el estado civil y/o la condición de persona transgénero y que garantice a todas las personas protección igual y efectiva contra esa discriminación, con lo cual la ha privado de un recurso efectivo. El Comité recuerda su jurisprudencia en el sentido de que el artículo 2, párrafo 3, solo puede ser invocado por los particulares junto con otros artículos sustantivos del Pacto y, por lo tanto, considera que las reclamaciones de la autora en relación con el artículo 2, párrafo 3, son inadmisibles en virtud del artículo 3 del Protocolo Facultativo.

6.9Habida cuenta de lo que antecede, el Comité declara que la comunicación es admisible por cuanto plantea cuestiones en relación con los artículos 17 y 26 del Pacto, y procede a examinarla en cuanto al fondo.

Examen de la cuestión en cuanto al fondo

7.1El Comité ha examinado la presente comunicación teniendo en cuenta toda la información que le han facilitado las partes, en cumplimiento de lo exigido en el artículo 5, párrafo 1, del Protocolo Facultativo.

7.2La autora aduce que la negativa del Estado parte a que se cambie el sexo en su partida de nacimiento a menos que se divorcie de su cónyuge supone una injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada y su familia a tenor del artículo 17 del Pacto. A este respecto, el Comité recuerda su jurisprudencia en el sentido de que “vida privada” con arreglo al artículo 17 “se refiere a la esfera de la vida de una persona en la que esta puede expresar libremente su identidad, ya sea en sus relaciones con los demás o sola”. La jurisprudencia asentada del Comité establece, y las partes no cuestionan, que ello incluye la protección de la identidad de una persona, como por ejemplo su identidad de género. El Comité observa los argumentos de la autora de que la injerencia en su vida privada se debe al hecho de que su sexo real difiere del que aparece registrado en la partida de nacimiento; de que, en consecuencia, su partida de nacimiento revela información privada sobre su condición de persona transgénero y sobre su historial médico; y de que, de conformidad con la legislación vigente en Australia, la única manera de obtener una partida de nacimiento en la que se indique correctamente su sexo efectivo consiste en divorciarse de su cónyuge, lo cual supone una injerencia en su familia. En este contexto, la autora afirma que mantiene una relación afectiva con su cónyuge y no tiene intención de solicitar el divorcio.

7.3El Comité observa también que los artículos 32 B 1) c) y 32 D 3) de la Ley de Registro de Nacimientos, Defunciones y Matrimonios de 1995 exigen que una persona no esté casada cuando solicite que se inscriba un cambio de sexo y se le expida una nueva partida de nacimiento, y que la manera en que están redactados esos artículos no permite excepciones a este requisito. Además, el artículo 40 5) de la Ley sobre Discriminación Sexual de 1984 permite expresamente que las autoridades de los estados y los territorios “se nieguen a establecer, expedir o modificar la inscripción oficial del sexo de una persona si una ley del estado o el territorio prevé esa denegación si la persona está casada”. En estas circunstancias, el Comité considera que la aplicación de estas disposiciones a efectos de denegar a la autora una partida de nacimiento en la que se indique su sexo, a menos que se divorcie, supone una injerencia en su vida privada y su familia.

7.4Con arreglo al artículo 17, ninguna injerencia en la vida privada o la familia debe ser arbitraria o ilegal. La legislación nacional establece el requisito de que la persona no esté casada en el momento en que solicite que se consigne un cambio de sexo y se le expida una nueva partida de nacimiento. El Comité debe por tanto determinar si la injerencia es arbitraria. El Comité recuerda su jurisprudencia en el sentido de que el concepto de arbitrariedad tiene por objeto garantizar que toda injerencia sea conforme con las disposiciones, los propósitos y los objetivos del Pacto y, en cualquier caso, razonable en las circunstancias de que se trate. En consecuencia, toda injerencia en la vida privada y la familia debe ser proporcional al fin legítimo que se persigue y necesaria en las circunstancias particulares del caso.

7.5El Comité señala la afirmación del Estado parte de que ninguna injerencia observada en la vida privada y la familia de la autora es arbitraria, pues la exención prevista en los artículos 32 B 1) c) y 32 D 3) es razonable y proporcional al fin legítimo consistente en garantizar la coherencia con el artículo 5 1) de la Ley de Matrimonio de 1961, que define el matrimonio como constituido por un hombre y una mujer. El Estado parte alega que estas disposiciones no van más allá de lo necesario para cumplir este objetivo legítimo, por lo que no son desproporcionadas.

7.6El Comité observa que la autora y el Estado parte discrepan en cuanto a si la coherencia con la Ley de Matrimonio de 1961 constituye un fin legítimo de conformidad con el Pacto. El Estado parte sostiene que el derecho a contraer matrimonio con arreglo al artículo 23 del Pacto solo es aplicable a los matrimonios heterosexuales. A su vez, la autora aduce que, aunque el hecho de no contemplar el matrimonio entre parejas del mismo sexo pueda no constituir en sí una vulneración de los derechos previstos en el Pacto a la luz de la jurisprudencia del Comité, la coherencia entre las partidas de nacimiento y la Ley de Matrimonio de 1961 no constituye un fin legítimo compatible con los objetivos y finalidades del Pacto, y la negativa del Estado parte a proporcionar reconocimiento jurídico del sexo de la autora en su partida de nacimiento tampoco es un medio razonable o proporcionado para dar cumplimiento a ese fin.

7.7Independientemente de ello, el Comité cuestiona la necesidad y la proporcionalidad de la injerencia con el propósito declarado. En primer lugar, el Comité observa que está permitido cambiar el sexo en otro tipo de documento oficial de identificación, como el pasaporte. El Estado parte ya ha expedido a la autora primero un pasaporte temporal y luego otro ordinario en los que el sexo consignado era femenino. El Estado parte no ha explicado por qué cambiar el sexo en una partida de nacimiento supondría un conflicto irreconciliable e inaceptable con la Ley de Matrimonio de 1961 si la autora sigue casada, mientras que está permitido cambiar el sexo en el pasaporte en circunstancias idénticas. Tampoco ha explicado por qué redunda en interés del Estado parte expedir documentos con datos de identidad discrepantes o documentos en los que figura información sobre la identidad que no coincide con la situación personal real, en vista de que ello induciría a error a una oficina gubernamental, dependencia de control de pasaportes o entidad semejante en cuanto a la verdadera identidad del titular. En segundo lugar, en virtud del régimen jurídico del Estado parte se delega en los distintos gobiernos de los estados y los territorios la responsabilidad de decidir si impiden o permiten cambiar el sexo de una persona transgénero casada consignado en una partida de nacimiento. El Estado parte no ha explicado por qué denegar a las personas transgénero casadas la modificación de las partidas de nacimiento es necesario para garantizar la coherencia con la Ley de Matrimonio de 1961, mientras que la legislación federal permite a los gobiernos de los estados y los territorios expedir precisamente ese tipo de partida de nacimiento modificada.

7.8El Comité observa la alegación de la autora de que el enfoque adoptado por el Estado parte en cuanto a la consignación de la identidad de género en relación con cuestiones de documentación y el reconocimiento de los matrimonios presenta otras incoherencias. Concretamente, en el artículo 88 EA de la Ley de Matrimonio de 1961 se establece que toda unión celebrada en un país extranjero entre dos personas del mismo sexo no puede reconocerse como matrimonio en Australia. Sin embargo, en caso de que una pareja antes heterosexual se case en el extranjero y de que una persona cambie posteriormente de sexo, con inclusión de un cambio en su documentación oficial en el Estado extranjero, el matrimonio seguiría siendo válido en Australia. Así pues, no se rebate que, en caso de que los mismos hechos hubieran tenido lugar en el extranjero, es decir, si la autora hubiera contraído matrimonio con su actual cónyuge, se hubiera sometido a una operación quirúrgica de cambio de sexo y hubiera cambiado el sexo consignado en su partida de nacimiento antes de regresar a Australia, su matrimonio estaría reconocido en Australia. El Estado parte no ha explicado, entre otras cosas, por qué el reconocimiento de un matrimonio extranjero sobre la base de la documentación oficial correspondiente al momento en que se celebró el matrimonio es compatible con la Ley de Matrimonio de 1961, mientras que un trato equivalente de los matrimonios celebrados en Australia no lo es.

7.9Además, la autora aduce, y el Estado parte no lo rebate, que el cambio de sexo es legal en Australia y que a las personas transgénero operadas se les ofrece la posibilidad de que se les reconozca legalmente el sexo adquirido y están protegidas contra la discriminación por su condición de persona transgénero. La autora contrajo un matrimonio válido en Australia. Tras su cambio de género se le han expedido legalmente pasaportes en los que aparece como mujer, y se le ha cambiado el nombre en diversos documentos, como la partida de nacimiento, el pasaporte, el permiso de conducir y la tarjeta de atención sanitaria, entre otros. Tampoco se cuestiona el hecho de que con posterioridad al cambio de sexo la autora ha mantenido de forma cotidiana con una mujer una relación marital afectiva que el Estado parte ha reconocido como válida en todos los sentidos. No hay razón evidente para negarse a adaptar la partida de nacimiento de la autora a esta situación legalmente válida.

7.10En Toonen c. Australia el Comité señaló, entre otras cosas, la incoherencia del régimen jurídico y de la falta de consenso y de aplicación en relación con las disposiciones en cuestión que implicaba que no se consideraban esenciales para el propósito declarado del Estado. Del mismo modo en el presente caso, en vista de las consideraciones mencionadas y a falta de explicaciones convincentes del Estado parte, el Comité estima que la injerencia en la vida privada y la familia de la autora no es necesaria ni proporcional a un interés legítimo, por lo que es arbitraria en el sentido del artículo 17 del Pacto.

7.11El Comité observa que la autora sostiene que es objeto de discriminación por motivo de su estado civil y/o su condición de persona transgénero, en contravención del artículo 26 del Pacto, porque el Estado parte no le permite obtener una partida de nacimiento en la que su sexo aparezca consignado correctamente mientras permanezca casada con su cónyuge. Asimismo, observa que el Estado parte alega que la distinción entre personas casadas y no casadas que se han sometido a un procedimiento quirúrgico de afirmación del sexo y solicitan la modificación del sexo consignado en su partida de nacimiento es una medida proporcionada para garantizar la coherencia con la definición de matrimonio que aparece en la Ley de Matrimonio de 1961.

7.12El Comité recuerda su observación general núm. 18 (1989) sobre no discriminación (párr. 1), en el sentido de que en virtud del artículo 26 todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección de la ley, y se prohíbe cualquier discriminación en virtud de la ley y se garantiza a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. En este contexto, el Comité observa que la prohibición de la discriminación conforme al artículo 26 comprende la discriminación por motivo del estado civil y la identidad de género, incluida la condición de persona transgénero. El Comité recuerda también que no toda diferenciación por los motivos enunciados en el artículo 26 supone discriminación, en la medida en que se base en criterios razonables y objetivos y que con ella se persiga un fin legítimo con arreglo al Pacto. Así pues, la cuestión que el Comité debe determinar es si, en las circunstancias de la presente comunicación, la diferencia de trato entre personas casadas y no casadas que se han sometido a un procedimiento quirúrgico de afirmación del sexo y solicitan la modificación del sexo consignado en su partida de nacimiento cumple los criterios de razonabilidad, objetividad y legitimidad del fin perseguido.

7.13El Comité observa que tanto la Junta de Lucha contra la Discriminación (en 2001) como la Comisión de Derechos Humanos de Australia (en 2009) determinaron que el requisito de que una persona no esté casada era innecesariamente restrictivo y suponía discriminación basada en el estado civil. En consecuencia, recomendaron que el estado civil no fuera determinante cuando se decidiera si una persona podía o no solicitar un cambio de su sexo legalmente reconocido.

7.14El Comité considera que, al reconocer legalmente el cambio de género y prohibir la discriminación contra las personas transgénero, el Estado parte está proporcionando protección contra la discriminación. Sin embargo, al negar a las personas transgénero casadas una partida de nacimiento que consigne correctamente su sexo, a diferencia del trato dispensado a las personas transgénero y demás personas no casadas, el Gobierno no está concediendo igual protección ante la ley a la autora y a las personas que se encuentren en una situación parecida en su calidad de personas transgénero casadas. A este respecto, el Comité reitera lo expuesto antes en los párrafos 7.5 a 7.9 en el sentido de que la distinción aducida por el Estado parte no es necesaria ni proporcional a un interés legítimo, por lo que es irrazonable.

7.15En las circunstancias señaladas y a falta de explicaciones convincentes del Estado parte, el Comité considera que la diferencia de trato entre personas casadas y no casadas que se han sometido a un procedimiento quirúrgico de afirmación del sexo y solicitan la modificación del sexo consignado en su partida de nacimiento no obedece a criterios razonables y objetivos, por lo que constituye discriminación por motivos de estado civil y condición de persona transgénero, de conformidad con el artículo 26 del Pacto.

8.El Comité, actuando en virtud del artículo 5, párrafo 4, del Protocolo Facultativo, dictamina que los hechos que tiene ante sí ponen de manifiesto una violación por el Estado parte de los artículos 17 y 26 del Pacto.

9.De conformidad con el artículo 2, párrafo 3 a), del Pacto, el Estado parte tiene la obligación de proporcionar a la autora un recurso efectivo, que contemple ofrecer una reparación plena a las personas cuyos derechos en virtud del Pacto hayan sido vulnerados. En consecuencia, el Estado parte tiene la obligación, entre otras cosas, de proporcionar a la autora una partida de nacimiento en la que se indique su verdadero sexo. El Estado parte tiene también la obligación de evitar que se cometan violaciones semejantes en el futuro. En este sentido, de conformidad con las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 2, párrafo 2, del Pacto, el Estado parte debe revisar su legislación para que se ajuste a lo dispuesto en el Pacto.

10.Teniendo presente que, por haber llegado a ser parte en el Protocolo Facultativo, el Estado parte ha reconocido la competencia del Comité para determinar si ha habido o no violación del Pacto y que, con arreglo al artículo 2 del Pacto, el Estado parte se ha comprometido a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio o estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el Pacto y a proporcionar un recurso efectivo y jurídicamente exigible cuando se compruebe una violación, el Comité desea recibir del Estado parte, en un plazo de 180 días, información sobre las medidas que haya adoptado para aplicar el dictamen del Comité. Se pide asimismo al Estado parte que publique el presente dictamen y que le dé amplia difusión.