Comité de Derechos Humanos

Dictamen aprobado por el Comité a tenor del artículo 5, párrafo 4, del Protocolo Facultativo, respecto de la comunicación núm. 2593/2015 * **

Comunicación presentada por:	M. Z. B. M. (representada por el abogado Gunnar Homann)
Presunta víctima:	La autora
Estado parte:	Dinamarca
Fecha de la comunicación:	31 de marzo de 2015 (presentación inicial)
Referencia:	Decisión adoptada con arreglo a los artículos 92 y 97 del reglamento del Comité, transmitida al Estado parte el 1 de abril de 2015 (no se publicó como documento)
Fecha de aprobación del dictamen :	20 de marzo de 2017
Asunto:	Expulsión a Malasia de una mujer transgénero
Cuestiones de procedimiento:	Falta de fundamentación de las reclamaciones; inadmisibilidad ratione loci y ratione materiae
Cuestiones de fondo:	Riesgo de tortura o malos tratos; injerencia arbitraria o ilegal en la vida privada; libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; igualdad ante la ley; prohibición de la discriminación
Artículos del Pacto:	7, leído conjuntamente con los artículos 17, párrafo 1; 18, párrafo 1, y 26
Artículos del Protocolo Facultativo:	2 y 3

1.1La autora de la comunicación es M. Z. B. M., ciudadana de Malasia nacida in 1977. Afirma que su expulsión a Malasia vulneraría los derechos que la asisten en virtud del artículo 7 del Pacto, leído conjuntamente con los artículos 17, párrafo 1; 18, párrafo 1, y 26. Está representada por un abogado. El Protocolo Facultativo entró en vigor para el Estado parte el 23 de marzo de 1976.

1.2El 1 de abril de 2015, con arreglo al artículo 92 de su reglamento, el Comité, por conducto de su Relator Especial sobre nuevas comunicaciones y medidas provisionales, pidió al Estado parte que no procediera a expulsar a la autora a Malasia mientras el Comité estuviera examinando el caso.

Antecedentes de hecho

2.1La autora nació como hombre y creció en el distrito de Seramban, al norte de Kuala Lumpur. Es de etnia malaya y está inscrita como musulmana, pero se considera a sí misma hindú. Cuando tenía 16 años, la autora dejó a su familia y se trasladó a Kuala Lumpur. También comenzó a usar ropa de mujer y a someterse a tratamientos de hormonas femeninas. Trabajó en un restaurante y como voluntaria para una organización no gubernamental local. Su voluntariado consistía en trabajar en las calles para ayudar a las personas que vivían con el VIH y a las personas transgénero. En 1998 o 1999, la autora fue violada por varios desconocidos.

2.2En 2007, la autora se sometió a una intervención quirúrgica de cambio del sexo en Tailandia. Sin embargo, en su tarjeta de identidad malasia sigue figurando como varón, ya que no es posible cambiar el género en la tarjeta. Además, en su tarjeta de identidad su religión figura como musulmana.

2.3Entre 2001 y 2010, en varias ocasiones la autora, después de que se examinara su documentación en la calle, permaneció detenida por la policía malasia por espacio de hasta 24 horas y sufrió malos tratos y abusos sexuales. En una ocasión, la autora se dirigió a una comisaría de policía en Kuala Lumpur para denunciar la violación, pero la policía se negó a registrar su denuncia, tras lo cual la autora no se atrevió a denunciar abusos posteriores.

2.4Según la autora, en abril de 2012, la policía de Melaka la trasladó a una oficina del Departamento de Asuntos Islámicos, donde fue retenida hasta el día siguiente. Antes de ponerla en libertad, tomaron fotografías del tatuaje de su mano, ya que en Malasia a los musulmanes no les está permitido tener tatuajes ni cambiar de religión. También le quitaron sus zapatos de mujer, ya que está prohibido que un hombre lleve ropa femenina. Tras su puesta en libertad, unos representantes del Departamento de Asuntos Islámicos le informaron de que su caso estaba visto para sentencia.

2.5La autora llegó a Dinamarca el 25 de enero de 2014 y solicitó asilo el 4 de febrero de ese mismo año. Después de tres entrevistas con el Servicio de Inmigración de Dinamarca celebradas los días 24 de febrero, 3 de marzo y 16 de abril de 2014 respectivamente, su solicitud de asilo fue rechazada el 28 de agosto de ese mismo año. El Servicio de Inmigración consideró que el relato que refería la autora sobre su detención y los abusos sexuales cometidos por la policía en Malasia carecía de coherencia y verosimilitud, en particular teniendo en cuenta el hecho de que la autora había salido de Malasia para viajar a la India, a Singapur y a Tailandia, y ello en más de 20 ocasiones durante breves períodos de tiempo. El Servicio de Inmigración también consideró inverosímil que la autora hubiera tenido que esperar hasta enero de 2014 para abandonar Malasia debido a la falta de fondos que había alegado, teniendo en cuenta sus frecuentes viajes al extranjero, incluido un viaje de vacaciones a la India en octubre de 2013. El Servicio de Inmigración también observó que no se había acusado a la autora de ningún delito y que no había sido privada de libertad entre su última detención en abril de 2012 y su salida en enero de 2014.

2.6El 19 de diciembre de 2014, la Junta de Apelaciones para Asuntos de Refugiados confirmó la decisión del Servicio de Inmigración de Dinamarca. La Junta señaló que, a pesar de las amenazas supuestamente formuladas por el Departamento de Asuntos Islámicos en abril de 2012, no se había dado curso a ningún proceso de posible índole penal contra la autora y que, hasta la partida de esta en enero de 2014, había salido legalmente de Malasia y regresado al país en varias ocasiones. La Junta llegó a la conclusión de que la autora no correría un riesgo real de persecución en caso de ser devuelta a Malasia.

2.7El 25 de febrero de 2015, la autora solicitó la reapertura de su caso, basándose en que había una causa pendiente contra ella en el tribunal islámico de Melaka, en la que se la acusaba de “hacerse pasar por mujer y llevar ropa femenina”, lo cual podría castigarse con una multa o hasta seis meses de prisión. La autora había obtenido, por medio de su familia, una copia de los documentos no fechados del tribunal. El 10 de marzo de 2015, la Junta de Apelaciones para Asuntos de Refugiados evaluó las nuevas pruebas, pero rechazó la petición de la autora de que se reabriera su caso, aduciendo que no había nueva información significativa. Según la traducción de los documentos del tribunal islámico realizada por el Servicio de Inmigración de Dinamarca, la causa contra la autora parecía estar instruyéndose y hallarse a la espera de su remisión a la fiscalía. En el encabezamiento de la carta enviada por el tribunal islámico a la hermana de la autora, figura la palabra “cerrado”. La Junta señaló que no estaba claro si la autora sería declarada culpable, puesto que no se había procedido a actuación judicial alguna. El 25 de marzo de 2015, la autora volvió a presentar una solicitud de reapertura de su caso, basándose en un presunto error de la Junta al utilizar la palabra “cerrado” en la traducción, en lugar de “confidencial”. El 30 de marzo de 2015, la Junta rechazó la solicitud de la autora, alegando que la traducción revisada no alteraba el hecho de que ni el Departamento de Asuntos Islámicos ni ninguna otra persona habían dado seguimiento a las acusaciones contra la autora desde abril de 2012 y que, desde esa fecha, la autora había podido salir legalmente del país y regresar a él sin impedimentos hasta su partida en enero de 2014, y que no había sufrido más detenciones ni malos tratos.

La denuncia

3.1La autora afirma que su regreso forzoso a Malasia vulneraría el artículo 7 del Pacto, ya que correría el riesgo de ser sometida a actos de violencia sexual a manos de la policía de Malasia. La autora afirma que, en tanto que mujer transgénero, forma parte de un grupo minoritario extremadamente vulnerable. La gravedad del riesgo que corre se basa en su identidad de género y su aspecto, que no son conformes con el derecho islámico y a causa de los cuales fue sometida, en el pasado, a violencia sexual y a discriminación por parte de las autoridades de Malasia.

3.2La autora sostiene también que se ha vulnerado el artículo 7 del Pacto, leído conjuntamente con el artículo 18, párrafo 1, porque su conversión del islam al hinduismo, que no está permitida por el derecho islámico en Malasia, hace que corra peligro de ser encarcelada a su regreso al país.

3.3La autora sostiene, además, que se ha vulnerado el artículo 7 del Pacto, leído conjuntamente con los artículos 17, párrafo 1, y 26, porque, en el contexto de la causa pendiente en su contra en el tribunal islámico, se están difundiendo su identidad de género y su aspecto, lo que constituye una violación de su derecho a la intimidad. Además, si fuese condenada a pena de prisión, la autora sería recluida junto con hombres, de acuerdo con su documentación nacional, lo que la expondría a nuevos abusos.

Observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad y el fondo

4.1En sus observaciones de fecha 1 de octubre de 2015, el Estado parte sostiene que la comunicación es inadmisible, o bien carente de fundamento. El Estado parte también describe la naturaleza y el fundamento jurídico de las actuaciones realizadas ante la Junta de Apelaciones para Asuntos de Refugiados de Dinamarca.

4.2En relación con los hechos del caso, el Estado parte relata las declaraciones de la autora ante las autoridades danesas. La autora declaró que no se había convertido oficialmente al hinduismo porque el islam no lo permitía y porque habría tenido problemas con las autoridades islámicas. En una de las entrevistas, la autora afirmó que la última vez que había sido detenida por agentes de policía y obligada a realizar sexo oral había sido en diciembre de 2012, mientras que en una entrevista posterior, afirmó que la última vez que había sido objeto de detención y abuso sexual había sido en 2010. En relación con sus viajes, la autora declaró que había viajado a Tailandia más de 20 veces y a Singapur unas 15.

4.3El Estado parte aduce que la autora no ha aportado motivos suficientes para creer que su regreso a Malasia vulneraría el artículo 7 del Pacto.

4.4Con respecto a las alegaciones de la autora en relación con los artículos 17, 18 y 26 del Pacto, el Estado parte observa que la autora está tratando de dar una aplicación extraterritorial a las obligaciones contraídas por el Estado en virtud de dichos artículos. Sus denuncias de vulneraciones de los derechos reconocidos en esas disposiciones no se basan en el trato que la autora haya sufrido en Dinamarca o en un territorio bajo su control efectivo y, por lo tanto, el Estado parte no puede ser considerado responsable de las presuntas vulneraciones. El Comité nunca ha examinado en cuanto al fondo una denuncia en relación con la expulsión de personas que temieran una violación por el Estado receptor de disposiciones distintas de las de los artículos 6 y 7 del Pacto. Por lo tanto, estas alegaciones deben declararse inadmisibles ratione materiae y ratione loci.

4.5En cuanto al fondo, el Estado parte sostiene que la expulsión de la autora a Malasia no la expondría a un peligro real de ser sometida a un trato contrario al artículo 7 del Pacto. Para la concesión de un permiso de residencia con arreglo al artículo 7, párrafo 1, de la Ley de Extranjería de Dinamarca, la Junta de Apelaciones para Asuntos de Refugiados exige que exista un temor justificado de ser objeto de persecuciones específicas e individuales de cierta gravedad en caso de devolución al país de origen, lo cual debe ser corroborado por hechos objetivos. Para evaluar si ese temor está justificado, la Junta tiene en cuenta, entre otras cosas, la información disponible sobre las persecuciones anteriores a la salida del solicitante de asilo de su país de origen.

4.6En su comunicación al Comité, la autora no ha presentado ninguna información nueva y concreta sobre su situación, aparte de la que ya había presentado y que había sido evaluada por la Junta de Apelaciones para Asuntos de Refugiados los días 19 de diciembre de 2014 y 10 y 30 de marzo de 2015. En esas decisiones, la Junta consideró los motivos de asilo y los documentos probatorios y la información de antecedentes proporcionados por la autora, incluidos los documentos del tribunal islámico. La Junta concedió que la autora se había sometido a cirugía de cambio de sexo y que había sido detenida durante breves períodos de tiempo, entre ellos en abril de 2012. Sin embargo, la Junta no pudo considerar probado que la autora hubiese sido objeto de abusos sexuales. Sus declaraciones sobre las violaciones sufridas suscitaban una incertidumbre considerable sobre las circunstancias, el número de autores y de incidentes, y las poblaciones en las que habían ocurrido. En conjunto, la Junta no consideró probable que la autora hubiese sido víctima de este tipo de agresiones. Con respecto a la presunta amenaza formulada en abril de 2012 por el Departamento de Asuntos Islámicos de que iniciaría acciones judiciales contra la autora, la Junta hizo hincapié en que desde esa fecha no se había puesto en práctica esa amenaza, y que la autora había viajado dentro y fuera del país en numerosas ocasiones después de esa fecha y hasta su partida en enero de 2014. La Junta también señaló que la mayoría de los incidentes a los que hacía referencia la autora habían sucedido varios años antes y que la autora, en gran medida, pudo llevar una vida tolerable en su país de origen, en particular con su familia en Seramban, donde su madre fue un gran apoyo. La Junta determinó que la autora no había demostrado que en caso de regresar correría probablemente riesgo de persecución.

4.7El Estado parte señala que la Junta de Apelaciones para Asuntos de Refugiados no dio por supuesto que la autora, a su regreso, tuviera que ocultar su género o su identidad religiosa para evitar abusos. La autora había informado a la policía local sobre su identidad religiosa y de género, a pesar de lo cual pudo llevar una vida normal sin ser sometida a abusos. En su evaluación, la Junta tuvo en cuenta la vulnerabilidad particular de la autora.

Comentarios de la autora sobre las observaciones del Estado parte acerca de la admisibilidad y el fondo

5.1El 5 de febrero de 2015, la autora sostuvo que había demostrado en grado suficiente que existían razones fundadas para creer que su expulsión a Malasia vulneraría el artículo 7 del Pacto.

5.2Con respecto a la afirmación del Estado parte de que la autora está tratando de dar una aplicación extraterritorial a los artículos 17, 18 y 26, esta aclara que lo que sostiene es que su experiencia anterior, junto con la información de antecedentes disponible sobre la situación de las mujeres transgénero en Malasia, confirman que, al ser una mujer, sus derechos a la vida privada y a la libertad de religión serían vulnerados en Malasia. Esos factores, tomados en conjunto, aumentan el riesgo que corre la autora de ser sometida a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en caso de devolución.

5.3La autora señala que, después de haberse sometido a un cambio de sexo y a la administración de hormonas femeninas, y dado que tiene una estatura de 1,70 m, pesa 105 kg y calza un 44, tiene el aspecto de una mujer extraordinariamente corpulenta, lo que suscita sospechas de si se trata de un hombre vestido de mujer. Es muy probable que sea por este motivo por lo que la autora ha sido objeto de frecuentes controles de identidad por parte de la policía de Malasia y volvería a correr el riesgo de sufrir esos controles. Además, en esos controles, también quedarían al descubierto sus tatuajes en el pecho, la mano izquierda y la espalda. A raíz de ello, la autora sería trasladada al tribunal islámico para proceder a la causa pendiente contra ella.

5.4La autora cita varios informes de organizaciones gubernamentales y no gubernamentales sobre la situación de las personas transgénero en Malasia. En particular, en un informe de Human Rights Watch se señala que la discriminación contra las personas transgénero es generalizada y que el Tribunal Federal decidió, en octubre de 2016, revocar una decisión de un tribunal inferior que había declarado inconstitucional una disposición de la ley islámica del estado de Negeri Sembilan por la que se tipificaba como delito el travestismo. Según un informe del Departamento de Estado de los Estados Unidos de América, las personas transgénero suelen ser acusadas de “conducta indecente” con arreglo a la Ley de Delitos Menores y pueden ser multadas o, en caso de reincidencia, condenadas a penas de hasta tres meses de prisión.

Deliberaciones del Comité

Examen de la admisibilidad

6.1Antes de examinar toda reclamación formulada en una comunicación, el Comité debe decidir, de conformidad con el artículo 93 de su reglamento, si es o no admisible en virtud del Protocolo Facultativo.

6.2En cumplimiento de lo exigido en el artículo 5, párrafo 2 a), del Protocolo Facultativo, el Comité se ha cerciorado de que el mismo asunto no está siendo examinado en el marco de otro procedimiento de examen o arreglo internacional.

6.3El Comité toma nota de la afirmación de la autora de que ha agotado todos los recursos internos efectivos que tenía a su disposición. Puesto que el Estado parte no ha formulado objeción alguna a ese respecto, el Comité considera que se han cumplido los requisitos del artículo 5, párrafo 2 b), del Protocolo Facultativo.

6.4El Comité toma nota de la afirmación de la autora de que en caso de ser devuelta a Malasia correría el riesgo de ser encarcelada, debido a su presunta conversión al hinduismo, lo que vulnera el artículo 7 del Pacto, leído conjuntamente con el artículo 18, párrafo 1, puesto que el derecho islámico en Malasia no permite la conversión. Sin embargo, el Comité observa la comunicación del Estado parte de que la autora informó a las autoridades danesas de que no se había convertido oficialmente al hinduismo. Asimismo y en relación con lo anterior, la autora no ha facilitado al Comité ninguna información detallada sobre su presunta conversión, ni sobre las consecuencias que esta tiene. La autora no ha afirmado que la presunta causa que se sigue contra ella en el tribunal islámico de Melaka guarde relación con su adhesión al hinduismo ni que ella haya sufrido otro tipo de persecución a causa de su conversión, ni tampoco ha aportado detalle alguno en relación con el probable riesgo y el carácter de esa persecución en caso de ser expulsada. En consecuencia, el Comité concluye que esa afirmación no está suficientemente fundamentada y es, por lo tanto, inadmisible en virtud del artículo 2 del Protocolo Facultativo.

6.5El Comité toma nota del argumento del Estado parte de que la autora está tratando de dar una aplicación extraterritorial a los artículos 17 y 26 del Pacto. Observa, sin embargo, que la autora ha aclarado que su denuncia ante el Comité se basa principalmente en el artículo 7 y que el riesgo que corren los derechos que se le reconocen en virtud de los artículos 17 y 26 pone de relieve el mayor riesgo que correría de ser sometida a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes si fuera devuelta a Malasia. Por lo tanto, el Comité considera que las alegaciones formuladas por la autora en relación con los artículos 17 y 26 no pueden disociarse de las formuladas en relación con el artículo 7, que deben examinarse en cuanto al fondo.

6.6El Comité toma nota del argumento del Estado parte de que las alegaciones de la autora en relación con el artículo 7 del Pacto no están suficientemente fundamentadas. No obstante, observa que, como persona transgénero, la autora pertenece a un grupo especialmente vulnerable en Malasia, que la autora afirma haber sido repetidamente detenida y sometida a abusos sexuales a causa de su apariencia y su identidad de género, que no se corresponden con su documento de identidad y son contrarios al derecho islámico, y que ha alegado que su devolución a Malasia la expondría al riesgo de sufrir más acoso y abusos de la policía. Así pues, el Comité considera que la autora ha fundamentado suficientemente, a efectos de la admisibilidad, sus alegaciones en relación con el artículo 7 del Pacto, leído conjuntamente con los artículos 17, párrafo 1, y 26, por razón de la identidad de género de la autora.

6.7Habida cuenta de lo anterior, el Comité declara admisible la comunicación por cuanto parece plantear cuestiones relacionadas con el artículo 7 del Pacto, leído conjuntamente con los artículos 17, párrafo 1, y 26, y procede a examinarla en cuanto al fondo.

Examen de la cuestión en cuanto al fondo

7.1El Comité de Derechos Humanos ha examinado la presente comunicación teniendo en cuenta toda la información que le han presentado las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5, párrafo 1, del Protocolo Facultativo.

7.2El Comité toma nota de la alegación de la autora de que, si fuera devuelta a Malasia, correría el riesgo de ser sometida a actos de violencia sexual por la policía de ese país en razón de su identidad de género. La autora afirma que, debido a su cambio de sexo mediante una intervención quirúrgica, al tratamiento hormonal y a su indumentaria de mujer, su aspecto no se corresponde con sus documentos de identidad, por lo que ha sido detenida en varias ocasiones, ha sufrido abusos sexuales por parte de la policía de Malasia y ha sido acusada de un delito en virtud de la ley islámica del estado de Melaka, que podría entrañar una multa o una pena de prisión de hasta seis meses. Alega que, a causa de su aspecto, es probable que si es devuelta a Malasia sea víctima de controles constantes, teniendo en cuenta su experiencia anterior y el clima general de criminalización y persecución de las mujeres transgénero, como confirman los informes internacionales presentados por la autora, y que sus tatuajes aumentan el riesgo de ser remitida al tribunal islámico. Afirma que, en el contexto de la causa pendiente en su contra en el tribunal islámico de Melaka, se está difundiendo su identidad de género, lo que vulnera su derecho a la intimidad. Afirma también que, si fuese encarcelada, sería recluida junto con hombres, de acuerdo con sus documentos nacionales de identidad, lo que la expondría a nuevos abusos.

7.3El Comité recuerda el párrafo 12 de su observación general núm. 31 (2004), sobre la índole de la obligación jurídica general impuesta a los Estados partes en el Pacto, en el que se hace referencia a la obligación de los Estados partes de no extraditar, deportar, expulsar o retirar de otro modo a una persona de su territorio, cuando hay razones de peso para creer que existe un riesgo real de provocar un daño irreparable, como el contemplado por el artículo 7 del Pacto, que prohíbe la tortura y los tratos o las penas crueles, inhumanos o degradantes. El Comité ha indicado también que el riesgo debe ser personal y deben existir motivos muy serios para determinar que existe un riesgo real de daño irreparable. El Comité recuerda, además, su jurisprudencia en el sentido de que se debe otorgar un peso considerable a la evaluación realizada por el Estado parte, y que corresponde, en general, a los órganos de los Estados partes en el Pacto examinar y evaluar los hechos y las pruebas, a fin de determinar si existe tal riesgo, a no ser que pueda demostrarse que la evaluación fue claramente arbitraria o constituyó una denegación de justicia.

7.4En el presente caso, el Comité observa que el Estado parte ha reconocido que la autora cambió de género y que era posible que hubiese sido detenida en el pasado. Sin embargo, tanto el Servicio de Inmigración de Dinamarca como la Junta de Apelaciones para Asuntos de Refugiados examinaron, de manera exhaustiva, las afirmaciones de la autora y las pruebas presentadas, pero consideraron que sus alegaciones de haber sido detenida y, en particular, de haber sido objeto de abusos sexuales adolecían de falta de fundamento e incoherencias en varios aspectos, entre ellos el número de incidentes, el momento y lugar en que sucedieron y el número de autores. A este respecto, el Comité observa que, en su comunicación, la autora describió esos incidentes de manera genérica. En cuanto a las supuestas actuaciones penales contra la autora en virtud de la ley islámica y a las amenazas de encarcelamiento que recibió en 2012 como resultado de dichas actuaciones, la Junta de Apelaciones para Asuntos de Refugiados también examinó los documentos del tribunal islámico que presentó la autora, pero observó que no se había dado curso a las acusaciones contra ella desde abril de 2012 y que, entre esa fecha y la partida definitiva de la autora en enero de 2014, esta había viajado al extranjero con frecuencia, sin ningún impedimento, y que durante ese tiempo no había sido detenida ni acosada en otro aspecto. En vista de esos viajes al extranjero, la Junta también puso en duda la afirmación de la autora de que el motivo por el que había retrasado su partida hasta enero de 2014 había sido la falta de medios financieros.

7.5El Comité observa que la autora no ha señalado ninguna irregularidad en el proceso de adopción de decisiones ni ningún factor de riesgo que las autoridades del Estado parte no hayan tenido debidamente en cuenta. Si bien la autora ha refutado la conclusión sobre los hechos a la que han llegado las autoridades de inmigración de Dinamarca, no ha explicado de qué forma el procedimiento que se siguió ante esas autoridades fue arbitrario o equivalió a una denegación de justicia.

7.6En vista de cuanto antecede, el Comité no puede llegar a la conclusión de que la expulsión de la autora a Malasia constituiría una violación de los derechos que la asisten en virtud del artículo 7 del Pacto, leído conjuntamente con los artículos 17, párrafo 1, y 26.

8.El Comité de Derechos Humanos, actuando en virtud del artículo 5, párrafo 4, del Protocolo Facultativo, dictamina que la expulsión de la autora a Malasia no vulneraría los derechos que la asisten en virtud del artículo 7 del Pacto, leído conjuntamente con los artículos 17, párrafo 1, y 26.