Comité de los Derechos del Niño

Decisión adoptada por el Comité en virtud del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, respecto de la comunicación núm. 36/2017 * **

Comunicación presentada por:	A. S. (representado por el abogado N. E. Hansen)
Presunta víctima:	El autor
Estado parte:	Dinamarca
Fecha de la comunicación:	18 de octubre de 2017 (presentación inicial)
Fecha de adopción de la decisión:	26 de septiembre de 2019
Asunto:	Expulsión de un niño y su madre al Pakistán
Cuestiones de procedimiento:	Agotamiento de los recursos internos; falta de fundamentación
Cuestiones de fondo:	Prohibición de la discriminación; interés superior del niño; efectividad de los derechos; derecho a la vida; derecho del niño a ser cuidado por sus padres; derecho del niño a preservar su identidad
Artículos de la Convención:	2, 3, 4, 6, 7 y 8
Artículos del Protocolo Facultativo:	7 c), e) y f)

1.1El autor de la comunicación es A. S., nacional del Pakistán, nacido en 2008. El autor y su madre son objeto de una orden de expulsión. El autor afirma que su expulsión de Dinamarca al Pakistán vulneraría los derechos que lo asisten en virtud de los artículos 2, 3, 4, 6, 7 y 8 de la Convención. Está representado por un abogado. El Protocolo Facultativo entró en vigor para Dinamarca el 7 de enero de 2016.

1.2El 23 de octubre de 2017, en virtud del artículo 6 del Protocolo Facultativo, el Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones, actuando en nombre del Comité, solicitó al Estado parte que se abstuviera de devolver al autor y su madre a su país de origen mientras el Comité estuviera examinando su caso.

Los hechos expuestos por el autor

2.1En mayo de 2011, cuando el autor tenía 2 años de edad, él y sus padres entraron en Dinamarca. El 18 de junio de 2012, la familia obtuvo el asilo y un permiso de residencia. En fecha no especificada, los padres del autor se divorciaron, y este ha vivido con su madre desde entonces. Aunque el autor mantiene contacto con su padre, que vive en la misma ciudad, este es incapaz de cuidar del autor, debido a una “discapacidad mental”. El autor alega que su familia paterna, que vive en el Pakistán, está enfadada por el divorcio y porque su padre ha “perdido su condición de cabeza de familia”. Así pues, su familia paterna los ha amenazado, a él y a su madre, desde el Pakistán.

2.2En enero de 2013, una revista danesa publicó un artículo en el que acusaba al padre del autor de haber obtenido la condición de refugiado de manera fraudulenta. De resultas de ello, un partido de derechas expuso el caso en el Parlamento danés como ejemplo de fraude en la obtención de asilo y el Servicio de Inmigración de Dinamarca reabrió el caso de la residencia de esa familia. El 17 de diciembre de 2014, el Servicio de Inmigración canceló y retiró los permisos de residencia del autor y sus padres.

2.3La madre del autor recurrió la decisión del Servicio de Inmigración de Dinamarca ante la Junta de Apelaciones para Asuntos de Refugiados, alegando que ella y el autor temían ser perseguidos en el Pakistán, por su divorcio y por ser madre soltera. Impugnó separadamente la retirada de los permisos de residencia del autor y de ella misma, alegando que estaba divorciada y que la familia ya no formaba una “colectividad”. Adujo, además, que, dado que era un niño, el autor no debía sufrir las consecuencias negativas de los presuntos actos fraudulentos de su padre.

2.4El 24 de marzo de 2015, la Junta de Apelaciones para Asuntos de Refugiados de Dinamarca ratificó la decisión del Servicio de Inmigración. La Junta consideró que el caso del asilo de la madre era igual que el caso del padre y que la información decisiva que se había proporcionado al respecto había demostrado ser falsa. Asimismo, observó que la madre no había forjado una conexión con Dinamarca durante los años que había vivido en este país, que tenía familia en el Pakistán y que no había demostrado la probabilidad de que tuviera que afrontar problema alguno si se la devolviera al Pakistán.

2.5El autor solicitó, a título personal, un permiso de residencia, argumentando que había vivido cinco años importantes para su formación en Dinamarca y no tenía recuerdos del Pakistán, ya que había llegado a la edad de 2 años, y por tanto su interés superior era permanecer en el país. El 22 de septiembre de 2015, el Servicio de Inmigración de Dinamarca rechazó su solicitud. El 9 de diciembre del mismo año, la Junta de Apelaciones de Inmigración también rechazó la apelación del autor contra esa decisión. El autor insiste en que esa Junta ha considerado que como el autor “tiene 7 años y, por tanto, es menor de edad, la Junta de Apelaciones para Asuntos de Refugiados ha supuesto, en su decisión, que la demandante efectiva es la madre del autor”.

2.6El 9 de febrero de 2016, el autor solicitó al Departamento de Asuntos Civiles asistencia jurídica gratuita para recurrir la decisión de la Junta de Apelaciones de Inmigración ante los tribunales. El 5 de julio de 2016, se rechazó la solicitud de asistencia jurídica gratuita del autor y, el 20 de octubre del mismo año, la Junta de Autorización de Apelaciones de Dinamarca ratificó el rechazo.

Denuncia

3.1El autor afirma que su expulsión al Pakistán atentaría contra el principio de no devolución establecido en el artículo 2 de la Convención, leído junto con los artículos 6, 7 y 8. Añade que, al no haber tomado en consideración el peligro de persecución y la amenaza contra su vida a los que se expondría en caso de ser devuelto al Pakistán, la Junta de Apelaciones para Asuntos de Refugiados de Dinamarca no tomó en consideración la gravedad de las consecuencias, de daño irreparable o muerte.

3.2La devolución del autor al Pakistán también contravendría lo dispuesto en el artículo 3 de la Convención sobre la condición que tiene el interés superior del niño como consideración primordial. La expulsión del autor al Pakistán lo pondría en peligro de ser separado de su madre, en contravención de los artículos 7 y 8 de la Convención. Afirma que, según el derecho pakistaní, un hijo varón “pertenece” a la madre hasta la edad de 7 años y, después, a su padre y, en este caso, a la familia del padre, que está en el Pakistán.

3.3El autor afirma que su devolución al Pakistán pondría en grave peligro su vida, su supervivencia y su desarrollo, en contravención del artículo 6 de la Convención. Vulneraría el derecho a ser inscrito, a adquirir una nacionalidad y a ser cuidado por sus padres que se le reconoce en el artículo 7 de la Convención. Asimismo, el Estado parte incumpliría la obligación que se le impone en el artículo 8 de la Convención de proteger al autor contra la privación de su identidad.

3.4Al negar al autor la asistencia jurídica gratuita para exponer su caso ante los tribunales daneses, el Estado parte ha vulnerado el artículo 4 de la Convención, dado que le ha impedido acceder a un procedimiento para determinar las infracciones de la Convención cometidas en los tribunales nacionales. Además, el autor afirma que el hecho de que los niños no dispongan de asistencia jurídica gratuita en virtud de la nueva normativa danesa no toma en consideración las necesidades de los niños.

Observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad

4.1En sus observaciones de 22 de diciembre de 2017, el Estado parte afirma que la comunicación es inadmisible porque no se han agotado los recursos internos. El 9 de diciembre de 2015, la Junta de Apelaciones de Inmigración ratificó la decisión del Servicio de Inmigración de Dinamarca de no examinar la solicitud de residencia del autor. La decisión de la Junta de Apelaciones de Inmigración se puede recurrir, a su vez, en los tribunales, en virtud del artículo 63 de la Constitución. Por tanto, la decisión solo es firme una vez que ha sido recurrida y se ha agotado el ejercicio del derecho de revisión judicial.

4.2El Estado parte sostiene que el hecho de que se haya negado asistencia jurídica gratuita al autor no altera el hecho de que el autor no ha agotado los recursos internos. El Estado parte se remite a la decisión adoptada por el Comité de Derechos Humanos en el asunto P. S. c. Dinamarca, en el que el Comité sostuvo que las consideraciones económicas y las dudas sobre la eficacia de los recursos internos no dispensaban al autor de la obligación de agotarlos. El Estado parte arguye que el Comité se debería atener a su propia jurisprudencia y que en el presente caso no se han agotado esos recursos.

Comentarios del autor acerca de las observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad

5.1En sus comentarios de 5 de febrero y 30 de abril de 2018, el autor alega que, como no tuvo derecho a contar con asistencia jurídica gratuita, el Servicio de Inmigración de Dinamarca desestimó su caso y que él no tenía medios para recurrir. El 20 de octubre de 2016, la Junta de Autorización de Apelaciones de Dinamarca ratificó la decisión de denegar asistencia jurídica gratuita al autor. El 15 de noviembre de 2017, el Tribunal Supremo Nacional, en un caso distinto, dictaminó que un solicitante de asilo no tenía derecho a permanecer en Dinamarca durante la tramitación del procedimiento y que la decisión no era recurrible. El autor arguye que estas decisiones lo dejan sin recursos efectivos.

5.2El autor sostiene que el argumento del Estado parte de que las consideraciones económicas y las dudas acerca de la eficacia de los recursos internos no lo dispensan de agotarlos carece de validez y confirma que las decisiones adoptadas por la Junta de Apelaciones para Asuntos de Refugiados no son verdaderamente recurribles.

5.3Por último, el autor afirma que, debido a su condición de niño acompañado, no tiene posibilidades de que el sistema judicial revise su caso, por lo cual ha agotado los recursos internos.

Observaciones del Estado parte sobre el fondo

6.1En sus observaciones de 3 de diciembre de 2018, el Estado parte afirma que el autor, en su condición de niño, no tiene autonomía para solicitar asilo. Asimismo, afirma que el permiso de residencia del autor depende exclusivamente del de sus padres. Así pues, los hechos expuestos en el caso del autor justificaban la revocación de su permiso de residencia por las mismas razones por las que se revocaron los de sus padres. El Estado parte añade que la Junta de Apelaciones para Asuntos de Refugiados de Dinamarca tomó en consideración los derechos que tenía el autor en virtud de la Convención al decidir que se revocara su permiso de residencia.

6.2El Estado parte observa que la evaluación que hizo la Junta de Apelaciones para Asuntos de Refugiados de Dinamarca de las solicitudes de asilo de los padres había sido válida. La Junta consideró que las declaraciones del padre eran los motivos aducidos por la familia para solicitar el asilo y que la madre tenía conocimiento de que su permiso de residencia y el de su marido se habían obtenido mediante fraude. Habida cuenta de que las declaraciones del padre eran contradictorias, imprecisas e incoherentes y de que este había obtenido los permisos de residencia por medios fraudulentos, también se rechazaron las solicitudes de asilo del autor y de su madre y se les revocaron los permisos de residencia.

6.3Por lo que respecta a los lazos del autor con Dinamarca, el Estado parte argumenta que la Junta de Apelaciones para Asuntos de Refugiados de Dinamarca tuvo en cuenta las circunstancias particulares del autor (es decir, su edad, su asistencia a las escuelas danesas, su buen conocimiento del danés y su carencia de una familia extensa residente en el país) al evaluar su caso y decidir la revocación de su permiso de residencia. La Junta dictaminó que al autor no le resultaría particularmente oneroso volver al Pakistán, dado que era muy joven cuando llegó a Dinamarca, y que su interés superior era el de permanecer con sus padres.

6.4El Estado parte asevera que el autor no ha señalado que haya habido ninguna irregularidad en el proceso decisorio ni factores de riesgo que las autoridades danesas no hayan considerado debidamente.

6.5El Estado parte afirma que el autor no ha probado, de manera suficiente, que su regreso al Pakistán constituiría una infracción de los artículos 2, 3, 6, 7 u 8 de la Convención. Fundándose en el texto del párrafo 27 de la observación general núm. 6 (2005) del Comité sobre el trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, el Estado parte afirma que la devolución de un niño a su Estado de origen no vulnera la Convención, siempre que el niño no quede expuesto al peligro real de sufrir un daño irreparable. El Estado parte también argumenta que la nueva información sobre las amenazas proferidas por los familiares paternos del autor es ficticia y no resulta creíble y que, por tanto, el autor no corre peligro de ser separado de su madre si regresa al Pakistán. Habida cuenta de que en la legislación nacional danesa se tiene en cuenta el interés superior del niño, la Junta de Apelaciones para Asuntos de Refugiados y la Junta de Apelaciones de Inmigración ya han determinado que las circunstancias expuestas por el autor no abonan que este corra peligro de sufrir un daño irreparable.

6.6El Estado parte señala también que la afirmación del autor de que se vulneraría el artículo 3 de la Convención si se lo devolviera al Pakistán carece de fundamento. El Estado parte afirma que el autor no ha facilitado ni información ni documentación sobre sus circunstancias que acrediten que él y su madre no pueden vivir juntos en su país de origen.

6.7Por lo que respecta al artículo 2 de la Convención, el Estado parte observa que el autor no ha sido objeto de discriminación de ninguna clase a causa de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, la discapacidad, el nacimiento o cualquier otra condición suya o de sus padres.

6.8Además, el Estado parte afirma que no ha infringido el artículo 4 de la Convención al negar al autor asistencia jurídica gratuita. El Estado parte sostiene que el autor no ha probado, de manera suficiente, que él o su representante carecieran de recursos eficaces adecuados para recurrir las posibles vulneraciones de la Convención. Basándose en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concretamente en el asunto Steel and Morris v. United Kingdom, en el que el Tribunal dictaminó que el derecho de acudir a un tribunal no es, empero, absoluto y puede estar sujeto a limitaciones, siempre que estas tengan una finalidad legítima y sean proporcionadas, el Estado parte afirma que la Junta de Autorización de Apelaciones, aplicando un protocolo jurídico prefijado, concluyó que no se daban las condiciones para prestar asistencia jurídica gratuita en el caso del autor. Así pues, el Estado parte no infringió el artículo 4 de la Convención.

Comentarios del autor acerca de las observaciones del Estado partesobre el fondo

7.1En sus comentarios de 18 de marzo de 2019, el autor señala que la cuestión de la asistencia jurídica gratuita en los planos nacional e internacional es esencial, ya que puede afectar a las posibilidades que tengan los niños de apelar resoluciones judiciales. Asimismo, el autor señala que la asistencia jurídica gratuita garantiza que los mecanismos de derechos humanos sean accesibles para todos los niños, no solo para los que se pueden permitir pagar un abogado. El autor señala que esto es pertinente para los casos que se dan en Dinamarca, puesto que las autoridades danesas no han concedido asistencia jurídica gratuita a ninguna persona en un procedimiento de expulsión, dado que el país ha modificado las normas de asistencia jurídica internacional.

7.2El autor afirma que el Estado parte ha insistido mucho en el caso de la solicitud de asilo de su padre, en lugar de en los hechos que atañían al propio autor. Este afirma que las autoridades danesas no tomaron en consideración sus circunstancias particulares (entre ellas, la edad a la que entró en Dinamarca, el tiempo vivido en el país, su asistencia a un jardín de infancia danés o el hecho de que hable danés). El autor argumenta que estas circunstancias hacen que su solicitud de asilo y la de su padre sean muy distintas.

7.3El autor afirma que en las observaciones del Estado parte, al considerar si se separaría al autor de su madre en caso de que fuera devuelto al Pakistán, se dio a entender, de manera errónea, que el Pakistán respetaría una decisión adoptada por las autoridades danesas en materia de custodia.

7.4Por último, el autor solicita que se reabra su caso, remitiéndose al asunto L. G. y X. C. c. Dinamarca.

Observaciones adicionales del Estado parte

8.1En sus observaciones de 3 de junio de 2019, el Estado parte afirma que el autor no ha presentado ninguna información nueva en sus comentarios.

8.2Por lo que respecta a la solicitud del autor de que se reabra su caso, el Estado parte argumenta que el asunto L. G. y X .C. c. Dinamarca no es comparable, ya que, en ese caso, se expusieron nuevas circunstancias indiscutibles (a saber, que la madre del autor estaba embarazada), mientras que en el presente caso el autor no ha aducido motivos de peso para creer que su vida se vería amenazada si volviera al Pakistán, dado que no han surgido nuevas circunstancias.

8.3El Estado parte reitera que el autor no ha probado, de manera suficiente, que él o su abogado carecieran de recursos eficaces adecuados para recurrir las posibles vulneraciones de la Convención. Asimismo, el Estado parte argumenta que no incumbe al Comité decidir, en abstracto, si la legislación nacional es o no compatible con la Convención, sino examinar si ha habido una vulneración en un caso particular.

Deliberaciones del Comité

Examen de la admisibilidad

9.1Antes de examinar toda reclamación formulada en una comunicación, el Comité debe decidir, de conformidad con el artículo 20 de su reglamento en relación con el Protocolo Facultativo, si la comunicación es o no admisible con arreglo al Protocolo Facultativo.

9.2El Comité toma nota de los argumentos del Estado parte de que el autor no ha agotado los recursos internos, porque: a) no recurrió ante los tribunales la decisión de la Junta de Apelaciones de Inmigración, de 9 de diciembre de 2015; y b) la denegación de asistencia jurídica gratuita no altera el hecho de que el autor no ha agotado los recursos internos. Sin embargo, el Comité también toma nota de los argumentos del autor de que las decisiones de la Junta de Apelaciones para Asuntos de Refugiados de Dinamarca no son recurribles y de que el autor intentó obtener servicios de asistencia jurídica para que se le concediera la revisión judicial pertinente pero le fueron denegados, con lo que lo dejaron sin medios para recurrir. En vista de lo anterior, el Comité considera que nada se opone a la admisibilidad de la comunicación conforme al artículo 7 e) del Protocolo Facultativo.

9.3El Comité observa las afirmaciones del autor basadas en los artículos 2, 6, 7 y 8 de la Convención. No obstante, observa que sus afirmaciones son de carácter general y no proporcionan ninguna información ni ningún argumento que expliquen cómo se vulnerarían los derechos que asisten al autor en virtud de las disposiciones invocadas en caso de que se lo devolviera al Pakistán. Por tanto, el Comité considera que esas afirmaciones son manifiestamente infundadas y las declara inadmisibles conforme al artículo 7 f) del Protocolo Facultativo.

9.4Asimismo, el Comité observa la afirmación del autor basada en el artículo 3 de la Convención, según la cual la devolución del autor al Pakistán iría en contra de su interés superior como niño, dado que lo pondría en peligro de ser separado de su madre, y de que las autoridades danesas no tuvieron en cuenta las circunstancias particulares del autor durante los procedimientos correspondientes. Sin embargo, el Comité toma nota de los argumentos del Estado parte de que se tomó debidamente en consideración el interés superior del autor en todos esos procedimientos, pues se examinaron sus circunstancias particulares (como su edad, su asistencia a la escuela, su dominio del idioma y su situación familiar) como parte esencial de esos procedimientos, y de que el autor no ha señalado la existencia de ninguna irregularidad concreta en el proceso decisorio ni de factores de riesgo que no hayan tenido en cuenta debidamente las autoridades danesas.

9.5El Comité recuerda que la evaluación del riesgo de violaciones graves de la Convención en el Estado que lo acogerá se debe efectuar teniendo en cuenta la edad y el género del niño, que el interés superior de este debe ser una consideración primordial en las decisiones relativas a su devolución y que dichas decisiones deben garantizar que, a su regreso, el niño esté a salvo y se le proporcione un disfrute de sus derechos y una atención adecuados. El interés superior del niño debe garantizarse explícitamente mediante procedimientos individuales como parte esencial de toda decisión administrativa o judicial que se refiera a la devolución de un niño.

9.6El Comité recuerda también que, por lo general, corresponde a los órganos de los Estados partes en la Convención examinar y evaluar los hechos y las pruebas, a fin de determinar si existe el riesgo de que se produzca una violación grave de la Convención tras el retorno, salvo que se considere que dicha evaluación fue claramente arbitraria o equivalió a una denegación de justicia.

9.7En el presente caso, el Comité señala que la Junta de Apelaciones para Asuntos de Refugiados y la Junta de Apelaciones de Inmigración han evaluado la nueva argumentación esgrimida por el autor para solicitar asilo, que se basaba en las presuntas amenazas proferidas por sus familiares paternos del Pakistán y en las circunstancias particulares del autor, pero han rechazado esta argumentación por considerarla ficticia y poco creíble. Estos órganos concluyeron que el autor no correría peligro de ser separado de su madre si volviera al Pakistán y que el interés superior del autor era permanecer con su madre.

9.8El Comité observa que, aunque el autor está en desacuerdo con la conclusión a la que han llegado la Junta de Apelaciones para Asuntos de Refugiados y la Junta de Apelaciones de Inmigración de Dinamarca, no ha demostrado que la evaluación que hicieron de los hechos y las pruebas presentadas por él haya sido arbitraria o equivalga a una denegación de justicia. Por tanto, el Comité considera que esta parte de la comunicación también está insuficientemente fundamentada y la declara inadmisible conforme al artículo 7 f) del Protocolo Facultativo.

9.9Por último, el Comité señala la afirmación del autor de que el Estado parte ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al artículo 4 de la Convención, dado que la Junta de Autorización de Apelaciones de Dinamarca rechazó la solicitud del autor de que se le prestara asistencia jurídica gratuita para llevar el caso de su solicitud de asilo a los tribunales daneses. El Comité hace notar, asimismo, la declaración del Estado parte de que la Junta de Autorización de Apelaciones, aplicando un procedimiento jurídico prefijado, concluyó que no se daban las condiciones para prestar asistencia jurídica gratuita en el caso del autor. El Comité considera que en el artículo 4 de la Convención, en el que se prevé que los Estados partes adopten todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención, se reconoce el derecho a un recurso efectivo cuando se determine que se ha infringido esta. Sin embargo, el Comité considera que en el artículo 4 se enuncian unas obligaciones generales que solo pueden invocarse en conjunción con otros derechos previstos en la Convención en el marco del procedimiento de comunicaciones individuales previsto en el Protocolo Facultativo. Teniendo en cuenta que el autor de la presente comunicación no ha fundamentado sus alegaciones en lo que se refiere a la admisibilidad al amparo de los artículos 2, 3, 6, 7 y 8 de la Convención, su afirmación de que se violó el artículo 4 de la Convención también es inadmisible en virtud del artículo 7 f) del Protocolo Facultativo. Por consiguiente, el Comité declara las reclamaciones del autor respecto del artículo 4 inadmisibles con arreglo al artículo 7 f) del Protocolo Facultativo.

10.Por consiguiente, el Comité decide:

a)Que la comunicación es inadmisible conforme al artículo 7 f) del Protocolo Facultativo;

b)Que se transmita la presente decisión al autor de la comunicación y, a efectos de información, al Estado parte.