Комитет по правам ребенка

Соображения, принятые Комитетом в соответствии с Факультативным протоколом к Конвенции о правах ребенка, касающимся процедуры сообщений, относительно сообщения № 4/2016 * **

Сообщение представлено :	Д.Д. (представлен адвокатом г-ном КарстеномГерике и неправительственной организацией «Фундасьонраисес»)
Предполагаемая жертва:	Д.Д.
Государство-участник:	Испания
Дата сообщения:	26 ноября 2015 года
Дата принятия решения :	1 февраля 2019 года
Тема сообщения:	высылка несопровождаемого ребенка изИспании в Марокко без надлежащего разбирательства
Процедурные вопросы :	неприемлемость rationaeloci, rationaepersonae и rationaemateriae, неисчерпание внутренних средств правовой защиты
Статьи Конвенции :	3, 20 и 37
Статьи Факультативного протокола:	статья 5, и пункт е) статьи 7

1.1Автором сообщения является Д.Д., гражданин Мали, родившийся 10 марта 1999 года. Он утверждает, что он стал жертвой нарушения статей 3, 20 и 37 Конвенции. Факультативный протокол вступил в силу для государства-участника 14 апреля 2014 года.

1.29 июня 2017 года Рабочая группа по сообщениям, действуя от имени Комитета, приняла решение отклонить просьбу государства-участника о рассмотрении вопроса о приемлемости сообщения отдельно от его существа.

Факты в изложении автора

2.1В 2013 году автор покинул свою родную деревню в Мали из-за вооруженного конфликта. В феврале 2014 года он прибыл в Марокко и около года жил в неофициальных лагерях для мигрантов на горе Гуругу неподалеку от испанского анклава Мелилья.

2.2В этот период автору приходилось периодически спать под открытым небом в сельве и попрошайничать в марокканских деревнях. Он не имел доступа к питьевой воде, медицинским услугам и образованию. Он утверждает, что подвергался насилию и нападениям со стороны марокканских сил безопасности, которые часто бросали камни в жителей лагеря и уничтожали их имущество и средства выживания.

2.3Автор неоднократно пытался пересечь границу, пытаясь перебраться через заграждение, отделяющее Мелилью от Марокко. Один из таких случаев произошел 18 марта 2014 года, когда при попытке преодолеть первое заграждение он был избит сотрудниками сил безопасности Марокко, которые нанесли ему многочисленные удары дубинками и выбили передние зубы. После этого нападения автору пришлось пройти 20 км пешком, чтобы вернуться в лагерь.

2.42 декабря 2014 года автор вместе с группой выходцев из стран к югу от Сахары покинули гору Гуругу и направились к Мелилье, намереваясь пересечь границу. Автору удалось забраться на вершину третьего заграждения, когда он увидел, что сотрудники Гражданской гвардии Испании без разбора задерживали и передавали марокканским силам безопасности других людей, уже спускавшихся с него. Опасаясь депортации и возможного неправомерного обращения и насилия со стороны властей Марокко, автор несколько часов провел на вершине заграждения. За все это время никто не предложил ему никакой помощи. Он не имел доступа к еде и воде. Он также не мог общаться с представителями Гражданской гвардии, поскольку не владел испанским языком, а переводчиков на месте не было. Наконец, он спустился с заграждения при помощи лестницы, предоставленной сотрудниками Гражданской гвардии. Как только он ступил на землю, последние задержали его, надели на него наручники и передали марокканским властям, депортировав в Марокко без надлежащего разбирательства. Он не прошел процедуру установления личности и не имел возможности рассказать о своих личных обстоятельствах, в том числе о своем возрасте, возразить против неминуемой депортации или потребовать защиты в качестве несопровождаемого ребенка. Ему не была предоставлена помощь адвокатов, переводчиков или врачей. После того как сотрудники марокканских сил безопасности освободили его, автор вернулся на гору Гуругу, где продолжил жить в тяжелых условиях, постоянно опасаясь насилия и рейдов, проводимых теми же органами.

2.5Автор утверждает, что он не имел доступа к каким-либо эффективным внутренним средствам правовой защиты, которые он мог бы использовать, чтобы приостановить процесс своей депортации из Испании в Марокко 2 декабря 2014 года. Он отмечает, что она была осуществлена без надлежащего разбирательства, и ему не предъявили официального уведомления о высылке, которое он мог бы обжаловать в компетентных органах.

2.6Приблизительно 30 декабря 2014 года автор въехал в Испанию через Мелилью и был размещен в Центре временного содержания иммигрантов (ЦВСИ). В феврале 2015 года его перевели из анклава Мелилья на материковую часть Испании. В конце июля 2015 года, благодаря помощи неправительственной организации «Фундасьон раисес» и выданной малийским консульством в Мадриде регистрационной карточки, в которой была указана дата рождения автора – 10 марта 1999 года, он получил защиту в качестве несопровождаемого ребенка и был помещен в центр для несовершеннолетних, находящийся под контролем испанских властей.

2.7Автор отмечает, что 30 марта 2015 года Испания приняла Органический закон № 4/2015 о защите безопасности граждан, который вступил в силу 1 апреля 2015 года. Он утверждает, что этот закон, в частности его десятое дополнительное положение «Специальный режим в городах Сеута и Мелилья», узаконивает существующую в Испании практику неизбирательных депортаций на границе без надлежащего разбирательства, не охватывает несопровождаемых детей и не устанавливает никакой процедуры для их выявления и защиты.

Жалоба

3.1Автор утверждает, что он стал жертвой нарушения пункта 1 статьи 20 Конвенции ввиду отсутствия должной защиты со стороны государства-участника в его отношении как несопровождаемого ребенка, лишенного семейного окружения. Он отмечает, что 2 декабря 2014 года, когда сотрудники Гражданской гвардии Испании задержали его в Мелилье, заковали в наручники и вернули в Марокко, он не прошел никакой процедуры установления личности, его потребности в защите не были оценены и ему не была предоставлена возможность рассказать о своих личных обстоятельствах. Он утверждает, что ни один из сотрудников Гражданской гвардии даже не спросил его имя, возраст и не осведомился, угрожает ли ему какая-либо опасность, перед тем как вернуть его в Марокко.

3.2Автор добавляет, что, как было отмечено Комитетом, обязательства государства по предоставлению защиты и помощи несопровождаемым детям: а) не могут быть произвольно и в одностороннем порядке сокращены в результате исключения тех или иных зон или районов из территории государства или в результате определения каких-либо зон или районов в качестве не подпадающих под его юрисдикцию или подпадающих под нее лишь частично; b) применяются в том числе в отношении тех детей, которые подпадают по его юрисдикцию, пытаясь проникнуть на территорию страны; с) включают принятие всех необходимых мер для выявления несопровождаемых детей на как можно более раннем этапе, в том числе на границе и, кроме того, d) в случае наличия сомнений вопрос должен решаться в пользу рассматриваемого лица, то есть если есть вероятность того, что данное лицо является ребенком, то с нею или с ним следует обращаться как с таковым.

3.3Автор утверждает также, что была нарушена статья 37 Конвенции, поскольку испанские власти депортировали его в Марокко без какой-либо предварительной процедуры или оценки и подвергли опасности нанесения ему непоправимого вреда. Он утверждает, что государство-участник знало или должно было знать, что, вернув автора в Марокко без надлежащего разбирательства и передав его марокканским силам безопасности, оно подвергает его риску столкнуться с насилием и жестоким, бесчеловечным или унижающем достоинство обращением и обрекает на жизнь в тяжелых условиях в неофициальных лагерях мигрантов на горе Гуругу без доступа к медицинским услугам, чистой питьевой воде и достаточному питанию. Автор утверждает, что нанесенная ему в результате неправомерного обращения и насилия со стороны марокканских властей травма рта (выбитые передние зубы) была хороша видна сотрудникам Гражданской гвардии Испании в день его депортации.

3.4Автор утверждает, что в соответствии с принципом невозвращения перед его депортацией, осуществленной без надлежащего разбирательства, государству-участнику следовало оценить, существуют ли разумные основания предполагать наличие реальной опасности причинения ему непоправимого вреда в случае возвращения в Марокко. Автор подчеркивает, что в рамках такой оценки испанские власти должны были принять во внимание его возраст и уязвимое положение, а также особо серьезные последствия, которые имели бы для него недостаточное питание и отсутствие доступа к медицинской помощи.

3.5Наконец, автор утверждает, что государство-участник в своих действиях и бездействии не руководствовалось принципом наилучшего обеспечения интересов ребенка, закрепленным в статье 3 Конвенции, так как: а) не учло, как государственная политика и распространенная практика неизбирательных депортаций без надлежащего разбирательства влияет на соблюдение принципа наилучшего обеспечения интересов несопровождаемых детей на испано-марокканской границе в Мелилье, в частности на права автора как представителя этой группы населения; b) не допустило автора на территорию Испании и не приняло никаких мер для того, чтобы установить его личность, оценить его положение и предоставить ему защиту как несопровождаемому ребенку; и с) сотрудники Гражданской гвардии Испании не приняли во внимание личные обстоятельства автора, а вместо этого задержали его, заковали в наручники и депортировали в Марокко без надлежащего разбирательства, не рассмотрев возможность принятия каких-либо альтернативных мер в целях наилучшего соблюдения его интересов.

3.6Автор полагает, что в качестве возможных мер возмещения ущерба государство-участник могло бы: а) отменить Органический закон № 4/2015 о защите безопасности граждан, в частности его десятое дополнительное положение «Специальный режим в городах Сеута и Мелилья», или изменить его, включив в его текст конкретные положения, соответствующие Конвенции, и установив процедуру выявления детей на границе; b) разработать и применять специальный оперативный протокол для сотрудников Гражданской гвардии Испании в Мелилье и Сеуте, предусматривающий конкретные меры по выявлению и защите детей на границе; и с) выплатить автору финансовую компенсацию и, при необходимости, принять меры в целях его реабилитации.

Замечания государства-участника относительно приемлемости сообщения

4.1В своих замечаниях от 30 августа 2016 года государство-участник уточняет, что, когда 30 декабря 2014 года автор прибыл в Испанию, он назвался другим именем – И.Д., а не Д.Д., упомянул иное гражданство и заявил, что является совершеннолетним. Государство-участник отмечает, что оно не может нести ответственность за события, произошедшие за короткий период времени, в течение которого 2 декабря 2014 года власти Испании, как представляется, осуществляли свое законное право и выполняли международное обязательства по недопущению незаконного проникновения автора на территорию государства и нарушения границы. Оно добавляет, что речь не шла о депортации, поскольку автор не смог довести до конца свою попытку незаконного проникновения на территорию Испании. Государство-участник также заявляет, что 2 декабря 2014 года автор не имел при себе никаких документов, удостоверяющих личность, не сказал ни слова сотрудникам Гражданской гвардии Испании в Мелилье, «не упомянул того, что является несовершеннолетним, и не был похож на несовершеннолетнего». Оно утверждает, что при отсутствии четкого заявления или документа, подтверждающего факт несовершеннолетия, невозможно предположить, что лицо, способное забраться на шестиметровое заграждение и преодолеть его, может быть несовершеннолетним. Наконец, государство-участник заявляет, что регистрационные карточки консульства Мали, подобные той, которую предъявил автор, выдаются без проверки официальных реестров аккредитующей страны на основе лишь идентификационного номера иностранца, присвоенного ему испанскими властями.

4.2Что касается действий, приписываемых марокканским властям, то государство-участник заявляет, что сообщение является неприемлемым rationae loci в соответствии со статьей 5 Факультативного протокола.

4.3Государство-участник утверждает, что сообщение также является неприемлемым rationae personae в соответствии со статьей 1 Конвенции, поскольку на момент описываемых событий автору исполнилось 20 лет. Кроме того, оно утверждает, что автор дважды заявлял о том, что он достиг совершеннолетия: 30 декабря 2014 года в ЦВСИ в Мелилье и 12 января 2015 года, находясь в отделении полиции по делам иностранцев в том же городе, и что в обоих случаях автору сообщили о его правах на языке, который он понимает, и бесплатно предоставили адвоката. В административном деле не содержится никакой информации о том, что автор заявлял о своем предполагаемом несовершеннолетии. Государство-участник добавляет, что автор начал говорить о нем после того, как связался с неправительственной организацией «Фундасьон раисес», которая ходатайствовала в консульство Мали в Мадриде о выдаче ему регистрационной карточки.

4.4Что касается права на убежище и права на защиту границ от незаконного въезда, то государство-участник считает сообщение неприемлемым rationae materiae, поскольку эти права не признаются в Конвенции.

4.5Государство-участник далее утверждает, что сообщение является неприемлемым в соответствии с пунктом е) статьи 7 Факультативного протокола в силу неисчерпания внутренних средств правовой защиты, так как: а) автор мог просить убежища в странах транзита (Мавритании и Марокко); b) он мог обратиться с ходатайством о предоставлении убежища в Испании в Управление по вопросам международной защиты на пограничном контрольно-пропускном пункте Бени Энсар, вместо того чтобы пытаться незаконно пересечь границу; c) он также мог подать заявление на получение визы для законного въезда и работы в Испании; и d) после въезда на территорию Испании автор мог воспользоваться эффективными средствами правовой защиты в связи с административным решением о его высылке.

Комментарии автора к замечаниям государства-участника относительно приемлемости сообщения

5.1В своих комментариях от 21 ноября и 12 декабря 2016 года автор утверждает, что государство-участник ошибочно трактует данное сообщение как касающееся права автора на убежище и въезд на территорию Испании. Он вновь заявляет, что сфера охвата сообщения ограничивается действиями властей Испании на протяжении нескольких часов 2 декабря 2014 года, когда автор находился под испанской юрисдикцией.

5.2Автор утверждает, что сообщение является приемлемым rationae loci, потому что, как только он преодолел первое заграждение на пограничном контрольно-пропускном пункте в Мелилье, он оказался в зоне территориальной юрисдикции Испании и под фактическим контролем сотрудников Гражданской гвардии Мелильи. Последние задержали его, заковали в наручники и вернули на территорию Марокко. Автор подчеркивает, что это было признано государством-участником в его замечаниях и зафиксировано на представленной им видеозаписи. Он утверждает, что государство-участник не может произвольно и в одностороннем порядке ограничивать свои обязательства по Конвенции путем создания конкретных районов или зон, которые полностью или частично находятся за пределами его юрисдикции. Он добавляет, что никогда не утверждал, что Испания несет ответственность за поведение и действия марокканских властей, а говорил лишь, что она знала или должна была знать о них.

5.3Автор утверждает, что сообщение является приемлемым rationae personae, поскольку по состоянию на 2 декабря 2014 года согласно паспорту, выданному малийским консульством в Мадриде 3 октября 2015 года, он был несовершеннолетним. Государство-участник надлежащим образом обращалось с автором как с несопровождаемым ребенком с июля 2015 года, когда стал известен и был подтвержден его истинный возраст. После этого государство-участник установило опеку над автором и признало его в качестве несовершеннолетнего лица, имеющего малийское гражданство, как это указано в свидетельстве об опеке, выданном Мадридским автономным сообществом и виде на жительство в Испании. Государство-участник не может утверждать, что автор не является несовершеннолетним в соответствии с доктриной venire contra factum proprium или принципом «эстоппель», поскольку оно признало его несовершеннолетним и обращалось с ним как с таковым.

5.4Автор далее утверждает, что сообщение является приемлемым rationae materiae, поскольку его утверждения не основываются на его праве на убежище.

5.5Автор вновь заявляет, что он не имел доступа к эффективным внутренним средствам правовой защиты, которые он мог бы исчерпать. Он отмечает, что единственным эффективным средством правовой защиты является то, которое имеет приостанавливающее действие. Автор утверждает, что непоправимый вред от незаконной депортации наносится лицу сразу же после его высылки, и поэтому для того, чтобы средство правовой защиты могло считаться эффективным, оно должно приостанавливать депортацию. Автор утверждает, что: а) перед депортацией ему не было предъявлено официальное постановление или решение о высылке, которые он мог бы обжаловать в административном или судебном органе; поскольку его депортация носила незамедлительный характер и была осуществлена без надлежащего разбирательства, он не имел доступа к какой-либо правовой помощи или средствам правовой защиты, которые могли бы ее приостановить; b) после депортации автор не имел доступа к каким-либо средствам правовой защиты в принципе, не говоря уже об их эффективности, и они не имели приостанавливающего действия, так как депортация уже была осуществлена. Он также утверждает, что все средства правовой защиты, на которые ссылается государство-участник, также являются неэффективными, поскольку они не устранили бы предполагаемые нарушения прав автора в связи с событиями 2 декабря 2014 года.

5.6Автор утверждает, что его въезд в Испанию 30 декабря 2014 года и последовавшие за этим миграционные процедуры не имеют отношения к настоящему сообщению.

Дополнительные замечания сторон относительно приемлемости

6.1В своих замечаниях от 22 марта 2017 года государство-участник утверждает, что человек, въехавший в Испанию 30 декабря 2014 года, и несовершеннолетний автор, которому власти Испании оказывали официальную помощь, не являются одним и тем же лицом. Государство-участник отмечает, что паспорт автора был выдан 3 октября 2015 года и содержит его фотографию, которая была сделана, когда он уже проживал в Испании и пользовался помощью испанских органов защиты детей. Государство-участник утверждает, что «при простом сравнении» фотографии в паспорте автора (принадлежащей Д.Д.) и фотографии, содержащейся в удостоверяющем личность документе, выданном отделением полиции по делам иностранцев в Мелилье (принадлежащей И.Д., который въехал в Испанию 30 декабря 2014 года), можно заметить, что автор – это не тот человек, который перебрался через пограничное заграждение в Мелилье 30 декабря 2014 года. Государство-участник утверждает, что «власти Испании устанавливают личность каждого иммигранта, который пытается перебраться через защитное заграждение на границе и нарушить систему пограничного контроля». С учетом вышеизложенного оно утверждает, что если бы автору удалось незаконно сделать это, то «он был бы незамедлительно зарегистрирован и сфотографирован в отделении полиции в Мелилье и помещен в центр временного содержания мигрантов». Государство-участник также утверждает, что автор не доказал, что он участвовал в каких-либо попытках преодолеть пограничное заграждение в Мелилье, и что нет никаких сведений о том, как он въехал в Испанию. Государство-участник утверждает далее, что факты не могут быть признаны достоверными на основании одного лишь утверждения автора о том, что он является несовершеннолетним.

6.2Государство-участник отрицает факт возвращения автора в Марокко. Оно утверждает, что не было представлено никаких доказательств того, что автор участвовал в незаконных попытках преодолеть пограничное заграждение и «тем более что он сделал это в день, указанный в первоначальном сообщении».

7.1В своих комментариях от 5 мая 2017 года автор заявляет, что государство-участник представляет противоречивые утверждения. Он отмечает, что в своих первоначальных замечаниях государство-участник заявляло, что автор и человек, который 30 декабря 2014 года был зарегистрирован в ЦВСИ и в полицейском участке Мелильи и не был несовершеннолетним, – одно и то же лицо. Вместе с тем в своих дополнительных замечаниях государство-участник утверждает, что автор не является тем лицом, которое было зарегистрировано испанскими властями 30 декабря 2014 года. Государство-участник противоречит само себе, пытаясь отвлечь внимание от депортации автора, которая была осуществлена 2 декабря 2014 года без надлежащего разбирательства и которая является единственным вопросом, затрагиваемом в настоящем сообщении.

7.2Автор отмечает, что он представил фотографии, подтверждающие факт его депортации 2 декабря 2014 года, и подтвердил, что на этих фотографиях изображен именно он. Он добавляет, что само государство-участник признает, что 2 декабря 2014 года автор был возвращен в Марокко сотрудниками Гражданской гвардии Испании, и не отрицает, что лицо, фигурирующее на видеозаписи, на которую оно ссылается, это автор. Автор утверждает, что человек, зарегистрированный 30 декабря 2014 года в ЦВСИ в Мелилье под именем И.Д., и есть он. Он отмечает, что имя лица, зарегистрированного в ЦВСИ в тот день, и имена его родителей фонетически идентичны данным автора, указанным в выданной консульством Мали регистрационной карточке, особенно с учетом того, что его устная речь на языке бамбара (родной язык автора) была переведена на испанский язык. Он добавляет, что сравнение фотографий, о котором говорит государство-участник, не имеет доказательной силы и что государство-участник могло бы удостовериться, что он и есть тот человек, который был зарегистрирован в ЦВСИ в Мелилье 30 декабря 2014 года, путем проверки отпечатков пальцев, взятых в ЦВСИ и тех, которые содержатся в Реестре несопровождаемых несовершеннолетних иностранцев.

7.3Автор утверждает, что государство-участник не может предложить какое-либо доступное эффективное средство правовой защиты, поскольку отсутствие такого средства составляет саму суть его политики неизбирательных депортаций без надлежащего разбирательства.

Замечания государства-участника относительно приемлемости и существа сообщения

8.1В своих замечаниях от 14 мая 2018 года государство-участник повторяет свои аргументы относительно неприемлемости сообщения rationae loci и rationae materiae. Оно утверждает, что факты, изложенные автором в его первоначальном сообщении, представляют собой «грубую манипуляцию», поскольку:

a)на момент представления настоящего сообщения испанские власти уже официально признали автора несовершеннолетним, приняв оригинал свидетельства о рождении в качестве достаточного подтверждения, «хотя биометрические данные не были получены, так как свидетельство о рождении оценивалось в контексте установления того, является автор несовершеннолетним или нет». Оно вновь заявляет, что нет никаких доказательств того, что автор незаконно перебрался через пограничное заграждение в Мелилье;

b)автор утверждает, что Комитет путает автора с И.Д. – другим человеком, который имеет схожие имя и фамилию, но другое гражданство (Буркина-Фасо) и является совершеннолетним (дата рождения – 2 ноября 1994 года) и который участвовал в попытке незаконного преодоления пограничного заграждения в Мелилье в начале декабря 2014 года. Государство-участник утверждает, что И.Д. был зарегистрирован как совершеннолетнее лицо 10 декабря 2015 года в ЦВСИ в Мелилье.

8.2Государство-участник просит Комитет завершить рассмотрение настоящего сообщения в соответствии с правилом 26 своих правил процедуры, поскольку на момент представления сообщения испанские власти признали автора в качестве несовершеннолетнего лица, находящегося под опекой Мадридского автономного сообщества, никоим образом не нарушив его прав. Государство-участник ссылается на дело Р.Л. против Испании, в котором Комитет принял решение прекратить рассмотрение сообщения, поскольку было доказано, что испанские власти уже признали автора несовершеннолетним и обращались с ним как с таковым.

8.3Наконец, государство-участник утверждает, что не было допущено никаких нарушений Конвенции.

Комментарии автора к замечаниям государства-участника относительно приемлемости и существа сообщения

9.1В своих комментариях от 31 июля 2018 года автор повторяет свои доводы относительно приемлемости и существа сообщения. Он утверждает, что государство-участник затрагивает только фактические вопросы, не комментируя ни один из аргументов автора относительно предполагаемых нарушений Конвенции или доказательств, приведенных в обоснование этих нарушений. Кроме того, государство-участник меняет свою версию событий в каждом из представленных им замечаний. В частности, государство-участник не представило никаких доказательств того, что автор и человек, который, как сообщается, был депортирован 2 декабря 2014 года, не являются одним и тем же лицом, тогда как в его распоряжении имеются отпечатки пальцев, снятые в ЦВСИ в Мелилье и принадлежащие человеку по имени И.Д., и отпечатки, содержащиеся в Реестре несопровождаемых несовершеннолетних иностранцев под именем Д.Д., которые оно могло бы сравнить для того, чтобы убедиться, что речь идет об одном и том же человеке. Государство-участник не может ссылаться на недочеты в своей собственной системе регистрации лиц в качестве аргумента против автора.

9.2Автор отмечает, что Комитет выразил государству-участнику свою обеспокоенность в связи с практикой автоматического возвращения детей, ищущих международной защиты в автономных городах Сеута и Мелилья, без соблюдения необходимых гарантий. Он добавляет, что Комитет также настоятельно призвал Испанию «обеспечивать эффективную правовую защиту несопровождаемых детей на всей своей территории, а также применение принципа невозвращения (non-refoulement) и учет наилучших интересов ребенка на первоочередной основе» и «положить конец практике автоматического отказа некоторым детям, обеспечивая при этом соответствие всех процедур и стандартов их статусу как детей, а также национальному и международному праву».

9.3Автор утверждает, что аргументы Комитета в деле Р.Л. против Испании, в котором речь идет об установлении возраста несопровождаемого ребенка, не применимы к настоящему сообщению. Он утверждает, что нет никаких оснований для того, чтобы Комитет принял решение не рассматривать его.

Материалы, представленные третьими сторонами

10.131 мая 2018 года Международная комиссия юристов, Европейский совет по делам беженцев и эмигрантов, организация «Сентро АИРЕ» и Голландский совет по делам беженцев представили свои материалы в качестве третьих сторон.

10.2Третьи стороны отмечают, что Европейский суд по правам человека установил, что, когда какое-либо государство принимает меры для предотвращения въезда иностранцев на свою территорию или для их возвращения в другое государство, такое поведение представляет собой осуществление его юрисдикции, влекущее за собой ответственность данного государства. Они добавляют, что обязательства государств следует толковать таким образом, чтобы избежать лишения прав, закрепленных в Конвенции, эффективности, и что такое толкование должно осуществляться без ущерба для методов контроля, используемых государством на своих границах. Таким образом, вопрос о въезде на территорию государства не является решающим при оценке того, осуществляет (осуществляло) ли оно свою юрисдикцию.

10.3Третьи стороны утверждают, что предоставление государством доступа на свою территорию детям, находящимся на его границе под его властью или фактическим контролем, является одним из условий проведения первоначальной оценки. Они добавляют, что дети должны иметь возможность выдвигать конструктивные возражения против их возможной высылки, как того требует принцип невозвращения и запрещения коллективной высылки. Они также добавляют, что в соответствии с Конвенцией предоставление детям доступа на территорию государства представляет собой предварительное условие для проведения первоначальной оценки в целях выполнения государством своих обязательств по статьям 3, 20 и 37 Конвенции.

Комментарии сторон к материалам, представленным третьими сторонами

11.В своих комментариях от 31 июля 2018 года автор отмечает, что в представленных материалах подтверждаются сфера охвата и содержание обязательств государства-участника в связи с предполагаемыми нарушениями статей 3, 20 и 37 Конвенции.

12.1В своих замечаниях от 31 августа 2018 года государство-участник утверждает, что третьи стороны основывали свои выводы на неверных предпосылках, так как любой человек, желающий получить убежище в Испании, может подать соответствующее ходатайство, находясь за пределами страны и не связываясь с преступными группами, осуществляющими незаконные, коллективные и насильственные «набеги» на пограничные заграждения. В этой связи Испания имеет право принимать меры для предотвращения незаконного проникновения на ее территорию в соответствии со статьей 51 Устава Организации Объединенных Наций (о праве на самооборону) и статьей 13 Регламента (ЕС) 2016/399 Европейского Парламента и Совета от 9 марта 2016 года о Кодексе Союза о режиме пересечения людьми границ (Шенгенском кодексе о границах) (о предотвращении несанкционированного пересечения границ). Государство-участник добавляет, что в соответствии со статьей 1 F с) Конвенции о статусе беженцев лица, виновные в совершении деяний, противоречащих принципам Организации Объединенных Наций, лишаются права на получение убежища.

12.2Государство-участник утверждает, что принцип невозвращения применяется только в том случае, если соответствующее лицо прибыло с территории, где оно может подвергнуться преследованию, чего не произошло в данном случае. Оно также утверждает, что в делах о попытках преодоления вышеупомянутого пограничного заграждения, находящихся на рассмотрении международных органов, нет никаких свидетельств преследования заявителей со стороны марокканских властей. Оно добавляет, что речь идет о случаях миграции по причинам, отличным от тех, которые могут служить основанием для подачи ходатайства о предоставлении убежища, поскольку такая миграция не вызвана преследованием.

12.3Государство-участник утверждает, что испанские власти в соответствии с пунктом 2 статьи 22 Конвенции сначала попытались установить местонахождение семьи несопровождаемого несовершеннолетнего иностранца и параллельно приняли надлежащие меры для его защиты.

12.4Государство-участник вновь заявляет, что ребенок, не преодолевший защитное заграждение на границе, не находился в зоне юрисдикции Испании. Европейский суд по правам человека предусматривает экстерриториальное применение юрисдикции государства в тех случаях, когда у мигрантов не было возможности обратиться с просьбой о законном въезде на его территорию.

Вопросы и процедура их рассмотрения в Комитете

Рассмотрение вопроса о приемлемости

13.1Прежде чем рассматривать любую жалобу, содержащуюся в том или ином сообщении, Комитет должен в соответствии с правилом 20 своих правил процедуры согласно Факультативному протоколу решить, является ли данное сообщение приемлемым.

13.2Комитет принимает к сведению аргументы государства-участника о том, что сообщение является неприемлемым rationae personae, поскольку, с одной стороны, прибыв в Испанию, автор первоначально заявил, что он является совершеннолетним, а с другой стороны, автор и человек, въехавший на территорию Испании 30 декабря 2014 года и зарегистрированный под именем И.Д., это, как представляется, не одно и то же лицо. Вместе с тем Комитет отмечает, что свидетельство о рождении, паспорт и регистрационная карточка малийского консульства (официальные документы, выданные на имя автора), которые следует считать действительными, пока не было доказано обратное, свидетельствуют о том, что на момент описываемых событий, произошедших 2 декабря 2014 года, автору было 15 лет. Комитет также отмечает, что само государство-участник признало действительность этих документов, выдав автору вид на жительство и свидетельство о помещении его под опеку Мадридского автономного сообщества.

13.3Что касается несоответствий между лицом, зарегистрированным властями Испании, и автором, то Комитет отмечает отсутствие в деле убедительных доказательств того, что автор не является тем человеком, который 2 декабря 2014 года пытался проникнуть в Мелилью описанным выше способом. Комитет считает, что бремя доказывания не может лежать исключительно на авторе сообщения, особенно с учетом того, что автор и государство-участник не всегда имеют равный доступ к доказательствам и что зачастую только государство-участник пользуется доступом к соответствующей информации. В данном случае Комитет полагает, что автор описал события достоверно и последовательно и подкрепил свой рассказ соответствующими доказательствами. Комитет также принимает к сведению утверждения автора о том, что государство-участник могло бы сравнить отпечатки пальцев лица, зарегистрированного под именем И.Д., с его отпечатками. Комитет считает, что сообщения является, таким образом, приемлемым rationae personae.

13.4Комитет принимает к сведению аргумент государства-участника о том, что сообщение является неприемлемым rationae loci, поскольку Испания не может нести ответственности за действия марокканских властей. Тем не менее Комитет отмечает, что в настоящем сообщении говорится о действиях властей Испании 2 декабря 2014 года, а не Марокко. В этой связи Комитет отмечает утверждение автора о том, что он был задержан сотрудниками испанских сил безопасности при попытке перебраться через третье заграждение пограничного контрольно-пропускного пункта в Мелилье, закован в наручники и возвращен на территорию Марокко. В этих обстоятельствах и независимо от того, можно считать, что автор в конечном итоге попал на территорию Испании или нет, он находился под властью и фактическим контролем государства-участника. В свете вышесказанного Комитет считает, что сообщение является приемлемым rationae loci.

13.5Комитет также принимает к сведению аргумент государства-участника о том, что сообщение является неприемлемым rationae materiae, поскольку в нем говорится о праве автора на убежище, которое не охватывается Конвенцией. Вместе с тем Комитет отмечает, что настоящее сообщение касается предполагаемых нарушений прав автора по статьям 3, 20 и 37 Конвенции, а не его права на убежище. Комитет считает, что сообщение является, таким образом, приемлемым rationae materiae.

13.6Наконец, Комитет принимает к сведению аргумент государства-участника о том, что заявитель не исчерпал внутренние средства правовой защиты в соответствии с пунктом е) статьи 7 Факультативного протокола, поскольку он: а) не ходатайствовал о предоставлении убежища в странах транзита; b) не обратился на пограничный контрольно-пропускной пункт Бени Энсар с просьбой о предоставлении убежища; с) не подал заявления о получении рабочей визы в Испанию; и d) по прибытии в Испанию имел в своем распоряжении эффективные средства правовой защиты в связи с административным решением о его высылке. Комитет отмечает, что аргументы а), b) и с) государства-участника указывают лишь на то, что заявитель мог бы ходатайствовать о предоставлении убежища или рабочей визы до въезда на территорию государства-участника, следовательно – они не могут рассматриваться в качестве эффективных средств правовой защиты в случае высылки. Комитет также отмечает, что, как следует из материалов дела, 2 декабря 2014 года не было принято никакого официального решения о высылке автора. В этой связи Комитет считает, что в контексте неминуемой высылки автора 2 декабря 2014 года и в отсутствие официального постановления о высылке, которое он мог бы оспорить, средства правовой защиты, упомянутые в аргументе d) государства-участника бессмысленны, поскольку они не были ни доступными, ни эффективными. В этой связи Комитет приходит к выводу, что пункт е) статьи 7 Факультативного протокола не является препятствием для признания сообщения приемлемым.

13.7Комитет считает, что в соответствии с пунктом f) статьи 7 Факультативного протокола автор в достаточной степени обосновал свои жалобы по статьям 3, 20 и 37 Конвенции. В этой связи Комитет объявляет жалобу приемлемой и приступает к ее рассмотрению по существу.

Рассмотрение сообщения по существу

14.1Комитет рассмотрел настоящее сообщение в свете всей представленной ему сторонами информации, как это предусмотрено пунктом 1 статьи 10 Факультативного протокола.

14.2Комитету предстоит решить вопрос о том, является ли в обстоятельствах рассматриваемого дела возвращение автора в Марокко, осуществленное сотрудниками Гражданской гвардии Испании 2 декабря 2014 года, нарушением его прав, закрепленных в Конвенции. В частности, автор заявил, что, выслав его 2 декабря 2014 года в Марокко, не установив его личность и не оценив его положение, государство-участник: a) не предоставило ему как несопровождаемому ребенку особую защиту и помощь (статья 20); b) нарушило принцип невозвращения и подвергло автора опасности насилия и жестокого, бесчеловечного и унижающего достоинство обращения в Марокко (статья 37); и с) нарушило принцип наилучшего обеспечения интересов ребенка (статья 3).

14.3Комитет считает, что обязательства государства по предоставлению специальной защиты и помощи несопровождаемым детям в соответствии со статьей 20 Конвенции «применяются в том числе в отношении тех детей, которые подпадают под его юрисдикцию, пытаясь проникнуть на территорию страны». Аналогичным образом, Комитет считает, что «один из позитивных аспектов этих обязательств, связанных с обеспечением защиты, требует также от государств принятия всех необходимых мер для выявления несопровождаемых или разлученных детей на как можно более раннем этапе, в том числе на границе». Таким образом, в целях выполнения государством своих обязательств по статье 20 Конвенции и соблюдения принципа наилучшего обеспечения интересов ребенка крайне важно и необходимо, чтобы перед любой передачей или возвращением того или иного лица государство-участник проводило первоначальную оценку, включающую следующие этапы: a) приоритетное выявление несопровождаемых несовершеннолетних лиц; в случае наличия сомнений вопрос должен решаться в пользу рассматриваемого лица, то есть если есть вероятность того, что данное лицо является ребенком, то с нею или с ним следует обращаться как с таковым; b) установление личности несовершеннолетнего лица на основе первоначального собеседования; и с) оценка конкретной ситуации, в которой находится несовершеннолетнее лицо, и факторов особой уязвимости, если таковые имеются.

14.4Комитет также считает, что при выполнении своих обязательств по статье 37 Конвенции в целях обеспечения того, чтобы ни один ребенок не подвергался пыткам или другим жестоким, бесчеловечным или унижающим достоинство видам обращения, государство не должно высылать ребенка «в ту или иную страну, если имеются серьезные основания полагать, что ему может быть причинен непоправимый вред». В свете вышесказанного Комитет считает, что в соответствии со статьей 37 Конвенции и принципом невозвращения государство обязано провести предварительную оценку наличия риска причинения непоправимого вреда ребенку и серьезных нарушений его прав в стране, в которую он будет переведен или возвращен, соблюдая принцип наилучшего обеспечения интересов ребенка и принимая во внимание, в том числе «особо серьезные последствия недоедания или недостаточности медицинских услуг для детей». В частности, Комитет напоминает, что в контексте оценки ситуации с точки зрения наилучшего обеспечения интересов ребенка и определения того, как это может быть сделано, детям должно быть гарантировано право доступа на территорию страны независимо от наличия или отсутствия документов, а также право на передачу органам, занимающимся вопросами оценки потребностей детей в плане защиты их прав с обеспечением их процессуальных гарантий.

14.5В данном случае Комитет отмечает, что 2 декабря 2014 года: а) автор прибыл в Испанию в качестве несопровождаемого ребенка, лишенного своего семейного окружения; b) автор провел несколько часов на вершине заграждения на пограничном контрольно-пропускном пункте в Мелилье, не получив никакой помощи от испанских властей; с) как только он спустился с заграждения, сотрудники Гражданской гвардии Испании задержали его, заковали в наручники и вернули напрямую в Марокко; d) в период между тем, как автор спустился с заграждения, и его возвращением в Марокко он не получил никакой юридической помощи или помощи переводчика, с тем чтобы иметь возможность объясниться; он не прошел процедуру первоначальной оценки для установления его статуса несопровождаемого ребенка и не получил соответствующего этому статусу обращения в случае наличия сомнения; его личность не была установлена, с ним не провели беседы и не спросили о его конкретных личных обстоятельствах и/или о том, находился ли он в тот момент в уязвимом положении.

14.6Комитет также принимает к сведению утверждение государства-участника о том, что принцип невозвращения неприменим в данном случае, поскольку он действует только в том случае, если соответствующее лицо прибывает с территории, где для него или для нее существует опасность преследования. Вместе с тем Комитет вновь подтверждает обязательство государства-участника не высылать ребенка «в ту или иную страну, если имеются серьезные основания полагать, что ему может быть причинен непоправимый вред». Комитет также отмечает, что до возвращения заявителя в Марокко государство-участник не установило его личность, не спросило о его личных обстоятельствах и не провело предварительную оценку наличия опасности преследования и/или причинения ему непоправимого вреда в стране, в которую он должен был быть возвращен. Комитет считает, что в свете насилия, которому подвергаются мигранты в районе границы с Марокко и неправомерного обращения, с которым столкнулся автор, непроведение перед депортацией автора оценки возможного риска нанесения ему непоправимого вреда и несоблюдение принципа обеспечения его наилучших интересов являются нарушением статей 3 и 37 Конвенции.

14.7Комитет считает, что в обстоятельствах рассматриваемого дела тот факт, что автор в своем качестве несопровождаемого ребенка не прошел перед депортацией процедуру установления личности и оценки его личных обстоятельств и что ему не была предоставлена возможность опротестовать нее, нарушает его права, предусмотренные статьями 3 и 20 Конвенции.

14.8Наконец, Комитет считает, что то, каким образом автор был депортирован в качестве несопровождаемого ребенка, лишенного семейного окружения, в контексте международной миграции – задержанным и в наручниках, не будучи заслушанным, не получив юридической помощи или помощи переводчика и без учета его потребностей – представляет собой обращение, запрещенное в соответствии со статьей 37 Конвенции.

14.9Комитет, действуя в соответствии с пунктом 5 статьи 10 Факультативного протокола, считает, что представленные ему факты свидетельствуют о нарушении статей 3, 20 и 37 Конвенции.

15.Государству-участнику следует предоставить автору адекватное возмещение, включая финансовую компенсацию и реабилитацию в связи с причиненным ему ущербом. Государство-участник также обязано не допускать подобных нарушений в будущем, в частности за счет пересмотра Органического закона № 4/2015 о защите безопасности граждан, принятого 1 апреля 2015 года. Государству-участнику следует также пересмотреть десятое дополнительное положение этого закона, касающееся «Специального режима в городах Сеута и Мелилья», которое, как представляется, узаконивает практику неизбирательных депортаций на границе без надлежащего разбирательства.

16.Комитет напоминает, что, ратифицировав Факультативный протокол, государство-участник признало компетенцию Комитета определять, имело ли место нарушение Конвенции и/или двух Факультативных протоколов к ней.

17.В соответствии с положениями статьи 11 Факультативного протокола Комитет просит государство-участник как можно скорее, но не позднее, чем через 180 дней, представить ему информацию о мерах, принятых им в целях выполнения Соображений Комитета. Государству-участнику также предлагается включить информацию о соответствующих принятых мерах в свои доклады, представляемые в соответствии со статьей 44 Конвенции. Наконец, государству-участнику предлагается опубликовать Соображения Комитета и обеспечить их широкое распространение.