Ко митет п о права м ребенка

Соображения, принятые Комитетом в соответствии с Факультативным протоколом к Конвенции о правах ребенка, касающимся процедуры сообщений, относительно сообщения № 27/2017 * **

Представлено:	Р.K. (представлен неправительственной организацией «Фундасион райсес»)
Предполагаемая жертва:	Р.K.
Государство-участник:	Испания
Дата сообщения:	20 июля 2017 года
Дата принятия Соображений:	18 сентября 2019 года
Тема сообщения:	процедура установления возраста предположительно несопровождаемого несовершеннолетнего просителя убежища
Процедурные вопросы:	неприемлемость ratione materiae; неисчерпание внутренних средств правовой защиты
Статьи Конвенции:	3; 8; 12; 18, п. 2; 20; 22; 27 и 29
Стать и Факультативного протокола:	7 (пп. c), e) и f))

1.1Автором сообщения является Р.K., гражданин Гвинеи, родившийся 1 февраля 2000 года. Автор утверждает, что является жертвой нарушений статей 3, 8, 12, 18 (п. 2), 20, 22, 27 и 29 Конвенции. Факультативный протокол вступил в силу для государства-участника 14 апреля 2014 года.

1.2В соответствии со статьей 6 Факультативного протокола 21 июля 2017 года Рабочая группа по сообщениям, действуя от имени Комитета, обратилась к государству-участнику с просьбой воздержаться от возвращения автора сообщения в страну его происхождения и направить его в центр по защите несовершеннолетних на время рассмотрения его дела в Комитете.

Факты в изложении автора

2.13 июня 2017 года небольшое судно, на котором автор пытался добраться из Надора (Марокко) в Альмерию (Испания), было спасено Красным Крестом у испанского побережья. Он бежал из Гвинеи, где жил с семьей. Его родители были христианами, проживавшими в преимущественно мусульманском районе Астади. Они были убиты в ходе столкновений между христианами и мусульманами, когда автору исполнилось 14 или 15 лет. Автору удалось бежать из своего дома, но его поймали и, связав, ему изрезали бритвой руки и грудь. Ему снова удалось бежать и укрываться в христианском квартале, пока его раны не зажили. Когда он вернулся в Астади, его дом оказался разрушен и сожжен. Автор принял решение в одиночку покинуть Конакри и пересечь Мали, Алжир и Марокко; этот переход занял целый год. На границе между Мали и Алжиром он был задержан туарегами, которые держали его связанным в течение трех дней. В конечном итоге он прибыл в Надор, где находился в течение полугода.

2.2По прибытии в Испанию автора доставили в полицейский участок Альмерии, где на протяжении трех суток его содержали в камере со взрослыми. В течение этого времени ему предоставляли питание, но у него не было возможности принять душ. На третьи сутки его вызвали для дактилоскопирования. Хотя автор заявил, что ему только 17 лет, в качестве даты рождения в регистрационных документах было проставлено 1 января 1996 года, как если бы ему был 21 год.

2.3По соглашению 1461/17 5 июня 2017 года в отношении автора было вынесено распоряжение о высылке. Следственный суд № 1 Альмерии 6 июня 2017 года вынес решение № 1152/2017, предписывающее поместить его в центр временного содержания для взрослых иностранных граждан в Алуче, Мадрид. Автор утверждает, что в суде он заявил о своем несовершеннолетии, что ему не был предоставлен переводчик и что он не знает, был ли ему назначен адвокат, поскольку он не мог с ним поговорить. Автор поясняет, что, как только он был помещен в центр, он снова заявил о том, что является несовершеннолетним.

2.4Организация «СОС расизм», занимающаяся оказанием помощи лицам, находящимся в этом центре, 17 июля направила омбудсмену и судье, осуществляющему надзор за центром, письма, в которых она проинформировала их о нахождении в нем пяти несовершеннолетних, в том числе автора, и о том, что им грозит депортация 24 июля 2017 года. Автор поясняет, что в неофициальном порядке он узнал о том, что на 24 июля 2017 года для высылаемых запланирован авиарейс в Гвинею. Однако, поскольку уведомление о высылке производится только за 12 часов, на тот момент он еще не был официально уведомлен о предстоящей высылке.

2.518 июля 2017 года автора пригласили на собеседование, в ходе которого он ходатайствовал о предоставлении убежища. Автор отмечает, что ему не разрешили оформить ходатайство о предоставлении международной защиты в качестве несовершеннолетнего, поскольку у него не было попечителя.

2.619 июля 2017 года автор получил официальное письмо из следственного суда № 19 Мадрида, предписывающее ему пройти экспертизу на установление возраста.

2.720 июля 2017 года автор направил письма в посольство Гвинеи в Испании, следственный суд № 1 Альмерии, главное управление по делам семьи и несовершеннолетних Мадридского автономного сообщества, омбудсмену, а также в суд, осуществляющий надзор за центром временного содержания, и в провинциальную прокуратуру Мадрида. В письмах содержался настоятельный призыв к этим учреждениям принять защитные меры в интересах автора и указывалось, что он имеет внешние физические данные несовершеннолетнего. Когда спустя несколько часов он получил копию выписки из свидетельства о рождении и справку, подтверждающую подлинность этой выписки, он отправил копии этих документов в вышеупомянутые учреждения, а также в прокуратуру провинции Альмерия и в полицейское управление провинции Альмерия.

2.828 июля 2017 года по получении по почте оригиналов своих документов года автор направил письменные представления в надзорный суд центра временного содержания, следственный суд № 1 Альмерии, провинциальную прокуратуру Альмерии и провинциальную прокуратуру Мадрида, проинформировав их о наличии у него этих документов. В тот же день после 52 дней пребывания в центре автор был освобожден. Он был переведен в рассчитанное для взрослых место для проживания без назначения попечителя и без получения лечения и защиты, полагающихся ему как несовершеннолетнему.

Жалоба

3.1Автор утверждает, что, хотя он является несопровождаемым несовершеннолетним иностранцем, ходатайствующим о предоставлении убежища, государство-участник не приняло во внимание принцип наилучших интересов ребенка, закрепленный в статье 3 Конвенции. Он утверждает, что государство-участник нарушило этот принцип, не проявив уважения к его праву считаться несовершеннолетним в случае любых сомнений или неопределенности, особенно когда существует реальная опасность того, что ему может быть причинен непоправимый вред. Он отмечает, что у него имеются документы, подтверждающие его несовершеннолетие: выписка из свидетельства о рождении и справка, подтверждающая подлинность этой выписки. Автор утверждает, что ему причиняется вред по причине его нахождения в центре для взрослых, поскольку это место совершенно непригодно для несовершеннолетних. Кроме того, существует опасность того, что вынесенное в отношении него распоряжение о высылке может быть приведено в исполнение, что будет равносильно высылке несовершеннолетнего просителя убежища с испанской территории.

3.2Автор отмечает, что, хотя в испанском законодательстве и предусмотрен принцип обеспечения наилучших интересов ребенка, до сих пор не выработан единый порядок установления возраста ввиду различий между автономными сообществами в определения того, что представляет собой этот принцип.

3.3Автор также утверждает, что является жертвой нарушения статьи 3, рассматриваемой в совокупности с пунктом 2 статьи 18 и пунктом 1 статьи 20 Конвенции, поскольку ему не был назначен попечитель или представитель, назначение которых является ключевой процессуальной гарантией обеспечения наилучших интересов несопровождаемого ребенка. Он утверждает, что, объявив его совершеннолетним только на основании внешности и не обратившись должным образом в посольство страны его происхождения для подтверждения того, что он является несовершеннолетним, государство-участник лишило его всех прав, которые признаются Конвенцией в качестве несовершеннолетнего.

3.4Автор утверждает, что государство-участник нарушило его закрепленное в статье 8 Конвенции право на сохранение своей индивидуальности. Он отмечает, что возраст является одним из основополагающих аспектов индивидуальности и что государство-участник обязано не нарушать его индивидуальность, а также сохранять и восстанавливать данные, составляющие его индивидуальность.

3.5Автор утверждает также, что является жертвой нарушения статьи 12 Конвенции, поскольку государство-участник не предоставило ему возможности быть заслушанным.

3.6Автор заявляет далее о нарушении статьи 20 Конвенции, поскольку государство-участник не обеспечило ему должной защиты как ребенку, лишенному семейного окружения. Он добавляет, что государство-участник сочло автора совершеннолетним, не приняв во внимание представленные им оригиналы документов, в которых указано, что он является несовершеннолетним, тем самым лишив его надлежащей защиты.

3.7Кроме того, автор утверждает, что является жертвой нарушения статьи 22 Конвенции, поскольку, когда он пытался подать ходатайство о предоставлении убежища, ему не разрешили официально оформить это ходатайство ввиду его несовершеннолетия. Автор ссылается на Директиву 2013/32/EU Европейского парламента и Совета об общих процедурах предоставления и отзыва международной защиты, в которой предусмотрено, что

в случае, когда лицо подает заявление о предоставлении международной защиты в орган, компетентный в соответствии с национальным законодательством регистрировать такие заявления, регистрация должна состояться не позднее, чем через три рабочих дня после подачи заявления.

Автор считает, что цель трехдневного срока для регистрации ходатайств заключается в обеспечении безопасности и гарантий для просителей убежища с учетом последствий, связанных с отсутствием урегулированного статуса.

3.8И наконец, автор утверждает, что является жертвой нарушения статей 27 и 29 Конвенции, поскольку несоблюдение государством-участником принципа обеспечения наилучших интересов ребенка не позволило ему надлежащим образом развить свои способности. Неназначение попечителя, который бы направлял автора, означает, что он не может развиваться соответственно своему возрасту.

3.9В качестве возможных решений автор предлагает: а) государству-участнику признать его несовершеннолетним и приостановить исполнение распоряжения о его высылке в страну происхождения; b) разрешить ему оформить свое ходатайство о предоставлении убежища в качестве несовершеннолетнего; c) признать его бедственное положение и поместить его под опеку Мадридского автономного сообщества; и d) признать все права, которыми он обладает в силу своего статуса несовершеннолетнего, включая право быть заслушанным, право на защиту со стороны государственных властей, право на законного представителя, на образование и получение разрешения на проживание и работу, которые бы позволили ему в полной мере развивать свою личность и участвовать в жизни общества.

Замечания государства-участника относительно приемлемости сообщения

4.1В своих замечаниях от 24 ноября 2017 года государство-участник утверждает, что ему неизвестно местонахождение автора и что по этой причине применение временных мер не имеет смысла.

4.2Государство-участник утверждает, что сообщение является неприемлемым rationae personae в соответствии с пунктами с) и f) статьи 7 Факультативного протокола, поскольку автор является совершеннолетним. Это очевидно, поскольку а) автор не представил официальных удостоверений личности с поддающимися проверке биометрическими данными; b) представленное им свидетельство о рождении не является достаточным доказательством личности автора, поскольку оно представляет собой лишь ксерокопию и не содержит биометрических данных; и c) его внешние физические данные указывают на его совершеннолетие, о чем свидетельствуют фотографии, сделанные в день его незаконного въезда в Испанию. Государство-участник добавляет, что при отсутствии надежных доказательств того, что автор действительно является несовершеннолетним, объявление этого сообщения приемлемым «будет лишь играть на руку контрабандистам, занимающимся ввозом незаконных мигрантов, услугами которых автор воспользовался за плату».

4.3Кроме того, государство-участник отмечает, что следственный суд № 19 Мадрида в своем официальном письме от 19 июля 2017 года, адресованном больничному учреждению им. Грегорио Мараньона в Мадриде, предписал провести медицинскую экспертизу, состоящую из остеометрических исследований лучезапястного сустава и стоматологической ортопантомографии, с целью проверки действительности утверждения автора о его несовершеннолетии. В медицинских заключениях от 20 и 24 июля 2017 года оценка возраста кости по шкале Грейлиха–Пайла составила 19 лет, а минимального возраста по данным ортопантомографического исследования – 18 лет. Согласно судебно-медицинскому заключению наиболее вероятный минимальный возраст автора составляет 18 лет.

4.4Государство-участник утверждает далее, что сообщение является неприемлемым в соответствии с пунктом е) статьи 7 Факультативного протокола в силу неисчерпания всех доступных внутренних средств правовой защиты, поскольку автор мог бы: a) ходатайствовать о проведении медицинской экспертизы, с тем чтобы доказать свое несовершеннолетие; b) в соответствии с процедурой, предусмотренной в статье 780 Законом о гражданском судопроизводстве, ходатайствовать о пересмотре любого решения Автономного сообщества, согласно которому он не считается несовершеннолетним; c) обжаловать распоряжение о высылке, а также возможный отказ в предоставлении убежища в административных судах и; d) ходатайствовать о проведении несостязательного процесса для установления возраста в рамках гражданского судопроизводства в соответствии с Законом 15/2015.

4.5Кроме того, государство-участник отмечает, что в соответствии с решением Конституционного суда № 172/2013 от 9 сентября 2013 года в отношении ходатайства о применении процедуры ампаро № 952/2013 действия прокуратуры по определению возраста носят лишь «весьма предварительный характер» и что окончательное установление возраста несовершеннолетнего или совершеннолетнего лица, не имеющего документов, может быть произведено путем обращения в судебный орган согласно соответствующей процедуре, которая в данном случае не была использована.

Замечания государства-участника относительно существа жалобы

5.1В своих замечаниях от 19 января 2018 года государство-участник вновь повторяет свою версию событий и свои доводы относительно неприемлемости сообщения.

5.2По поводу утверждения автора о предполагаемом несоблюдении принципа обеспечения наилучших интересов государство-участник утверждает, что «интересы несовершеннолетнего вряд ли могли быть проигнорированы», поскольку автор, согласно объективным медицинским доказательствам, является совершеннолетним. Оно добавляет, что жалоба носит общий характер и в ней отсутствует уточнение того, в чем конкретно заключается нарушение этого принципа, которое автор пытается вменить государству-участнику. Как представляется, жалоба строится на том, что все заключения медицинских экспертиз по установлению возраста, согласно которым автор не был признан несовершеннолетним, представляют собой нарушение Конвенции. Замечание общего порядка № 6 устанавливает презумпцию несовершеннолетия в случае неопределенности, но не тогда, когда становится ясно, что рассматриваемое лицо является совершеннолетним, и в этом случае национальные власти могут де-юре считать его совершеннолетним без необходимости представления каких-либо доказательств. Тем не менее в данном случае власти предоставили автору возможность пройти объективную медицинскую экспертизу для установления возраста, получив его информированное согласие.

5.3В отсутствие надежных доказательств несовершеннолетия автора и только на основании его показаний было бы невозможно применять к автору обращение, которое по закону установлено для защиты несовершеннолетних. Государство-участник отмечает, что, когда совершеннолетних помещают в учреждения для несовершеннолетних, они могут подвергать их жестокому и неправомерному обращению.

5.4По поводу жалобы автора на предполагаемое несоблюдение принципа обеспечения его наилучших интересов в соответствии с пунктом 2 статьи 18 и пунктом 1 статьи 20 Конвенции государство-участник отмечает, что по прибытии автора на испанскую территорию ему была оказана медицинская помощь и бесплатно предоставлены услуги адвоката и переводчика; информация о его состоянии была незамедлительно доведена до сведения компетентного судебного органа, с тем чтобы обеспечить соблюдение его прав, и, как только он заявил, что является несовершеннолетним, об этом была проинформирована прокуратура – учреждение, отвечающее за обеспечение наилучших интересов ребенка. Следовательно, в данном случае едва ли можно говорить о непредоставлении автору правовой помощи или о его беззащитности, даже если бы он и был несовершеннолетним, что в действительности не так.

5.5В отношении утверждений, касающихся его права на идентичность, государство-участник считает, что автор не обосновал, при каких обстоятельствах мог быть лишен своего права на сохранение своей идентичности. Оно добавляет, что испанские власти зарегистрировали его под заявленным именем, когда он незаконно проник на испанскую территорию, и что на самом деле именно выданные ими документы позволяют ему в настоящее время осуществлять любые права.

5.6По поводу жалобы автора о предполагаемом нарушении его права быть заслушанным государство-участник утверждает, что автор всегда имел возможность воспользоваться этим правом. Автор был заслушан, когда утверждал о своем несовершеннолетии, и с его предварительного информированного согласия ему было предложено пройти медицинскую экспертизу для установления его возраста. Ему была предложена правовая помощь, и он всегда был представлен адвокатом и пользовался защитой адвоката. Государство-участник отмечает, что 6 июня 2017 года в соответствии с Законом об иностранцах ему была вручена стандартная копия документа с информацией о правах задержанного, которую он подписал в присутствии переводчика и адвоката. Автора всегда заслушивали; ему предоставляли помощь адвоката в ходе всех касающихся его судебных разбирательств как в следственном суде № 5 в Альмерии, так и в следственном суде № 19 в Мадриде.

5.7В отношении утверждений автора о том, что он был лишен права на специальную защиту и помощь со стороны государства-участника в соответствии со статьей 20 Конвенции, государство-участник отмечает, что «в данном случае, когда имеются доказательства его совершеннолетия, заявленное право просто неприменимо».

5.8Государство-участник также отрицает нарушение права автора на убежище, поскольку 28 июля 2017 года Управление по вопросам предоставления убежища Министерства внутренних дел зарегистрировало ходатайство автора о предоставлении убежища.

5.9Кроме того, государство-участник утверждает об отсутствии каких-либо нарушений статей 27 и 29 Конвенции, поскольку право на развитие относится только к несовершеннолетним. Оно добавляет, что к автору было применено надлежащее обращение со стороны государства-участника с момента его въезда в Испанию.

5.10По поводу указанных автором в первоначальном представлении возможных решений государство-участник утверждает, что автор не просил о применении и не предлагал «каких-либо средств, с помощью которых можно было бы с уверенностью установить его возраст». Кроме того, он не предлагал провести проверку представленной им о себе информации совместно с властями его предполагаемой страны происхождения. В этой связи просить Испанию признать невозможность установления возраста автора не является решением проблемы, поскольку недопустимо, чтобы лицо, которое выглядит совершеннолетним, считалось несовершеннолетним на основании лишь его слов. В отношении ходатайства о судебном пересмотре постановлений прокуратуры государство-участник утверждает, что эти постановления носят сугубо предварительный характер и могут быть пересмотрены самим прокурором, если будут представлены новые доказательства, и заменены окончательными решениями, принятыми другими судебными органами. В отношении остальных заявлений автора государство-участник отмечает, что он уже находится под защитой государства и ему помогали судьи и прокуратура. И наконец, вид на жительство и разрешение на работу в Испании можно получить только при соблюдении общих законодательных требований.

Комментарии автора к замечаниям государства-участника относительно приемлемости и существа сообщения

6.1В своих комментариях от 13 июля 2018 года автор настаивает на том, что заявление государства-участника, согласно которому он скрылся, не соответствует действительности. Автор проживал в центре для взрослых в рамках программы, финансируемой Министерством труда и социального обеспечения, которое осуществляет надзор за лицами, находящимися в центре. Автор поясняет, что в течение восьми месяцев он проживает в Бургосе в учреждении для взрослых, которым управляет федерация НПО «Ред Акохе».

6.2Автор отмечает, что 25 июля 2017 года ему удалось подать ходатайство о предоставлении убежища. В феврале 2018 года Управление по вопросам убежища и беженцев продлило его удостоверение просителя убежища. Автор отмечает, что в бланке на подачу ходатайства об убежище он указал дату рождения, которая включена в его первоначальные документы, доказывающие, что он являлся несовершеннолетним, а именно 1 февраля 2000 года. Однако в удостоверении просителя убежища в качестве даты рождения указано 1 февраля 1998 года, а это означает, что он не был зарегистрирован в качестве несовершеннолетнего. Автор сообщает, что для устранения этого несоответствия он обратился в Управление по вопросам убежища и беженцев с заявлением об изменении даты, указанной в удостоверении, и что он еще не получил на него ответа.

6.3В отношении довода государства-участника о том, что сообщение следует считать неприемлемым rationae materiae, автор утверждает, что вопреки заявлению государства-участника объявление его совершеннолетним не соответствует действительности. Он утверждает, что согласно его свидетельству о рождении он является несовершеннолетним. Он добавляет, что рентгенологические исследования для установления возраста, а именно оценка рентгеновского снимка лучезапястного сустава левой руки по методу Грейлиха–Пайла согласно вышедшей в последнее время научной литературе имеет такие пределы погрешности, которые не позволяют сделать безошибочные выводы.

6.4По поводу исчерпания внутренних средств правовой защиты автор отмечает, что согласно пункту f) статьи 7 Факультативного протокола оно не является обязательным в тех случаях, когда осуществление средств правовой защиты вряд ли окажет действенную помощь. Автор утверждает, что распоряжение о высылке не может быть обжаловано непосредственно в судах, что его можно обжаловать только в административном порядке путем подачи апелляции, решение по которой принимается самой администрацией в трехмесячный срок без приостановления исполнения распоряжения о высылке.

6.5Автор отмечает, что прокуратура не пересмотрела постановление о его признании совершеннолетним, несмотря на то, что он представил документы, выданные посольством Гвинеи, которые подтверждают его несовершеннолетие, на том основании, что эти документы противоречат проведенной медицинской экспертизе. Автор приходит к выводу о том, что вопреки утверждению государства-участника, постановления о признании совершеннолетия не являются временными решениями, которые подлежат пересмотру при представлении новых документов.

6.6В отношении нарушения закрепленного в статье 3 Конвенции принципа обеспечения наилучших интересов ребенка автор вновь заявляет о том, что государство-участник не соблюдает его право на презумпцию несовершеннолетия, особенно с учетом неминуемой опасности причинения ребенку такого непоправимого вреда, как его возможная высылка из страны. Автор ссылается на совместное замечание общего порядка № 4 (2017) Комитета по защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей и № 23 (2017) Комитета по правам ребенка об обязательствах государств в отношении прав человека детей в контексте международной миграции в странах происхождения, транзита, назначения и возвращения, подчеркивая при этом, что документы, представленные в рамках процедуры установления возраста, должны считаться действительными до тех пор, пока не будет доказано обратное, и что утверждения детей должны приниматься во внимание, а в случае возникновения сомнений они должны толковаться в пользу заинтересованного лица. Автор утверждает, что его следовало незамедлительно перевести в центр для несовершеннолетних или, в случае сомнений, испанским властям следовало обратиться в консульские учреждения Гвинеи для подтверждения его личности.

6.7Он добавляет, что нельзя считать объективной медицинскую экспертизу, которая была проведена в его отношении, или что она позволила точно установить его возраст. Автор ссылается на постановление Национальной судебной коллегии от 9 октября 2017 года, согласно которому по причине отсутствия точности в медицинском свидетельстве об установлении возраста во всех случаях следует указывать пределы погрешности, составляющие два года. Автор утверждает, что в данном случае такие пределы погрешности не были приняты во внимание.

6.8В отношении своих утверждений о нарушении принципа обеспечения наилучших интересов в связи с пунктом 2 статьи 18 и пунктом 1 статьи 20 Конвенции автор утверждает, что вопреки заявлению государства-участника неверно говорить о том, что роль прокуратуры в процедуре установления его возраста послужила надлежащей заменой роли опекуна или законного представителя, которого должны были назначить власти, как только им стало известно о его возможном несовершеннолетии. Согласно статье 20 Конвенции государства-участники обеспечивают уход за детьми, лишенными семейного окружения, и их помещение в учреждения по уходу за детьми. Автор вновь заявляет о том, что он не воспользовался ни одной из этих мер.

6.9В отношении нарушения автора права на идентичность он утверждает, что статья 8 Конвенции налагает на государство-участник негативное обязательство по сохранению индивидуальности детей, а также позитивное обязательство по ее восстановлению, когда ребенок был лишен какого-либо элемента своей индивидуальности. Автор понимает, что возраст человека является одним из элементов его индивидуальности и что по этой причине ему должна быть предоставлена защита в соответствии со статьей 8. Он поясняет, что государство-участник нарушило его право на идентичность, указав в удостоверении просителя убежища дату рождения, которая не соответствует дате, указанной в документах, выданных ему властями страны происхождения.

6.10Автор вновь заявляет о том, что ему было отказано в праве быть заслушанным в соответствии со статьей 12 Конвенции. Это право было нарушено, когда он прибыл в Испанию, и, хотя он утверждал, что является несовершеннолетним, его возраст был указан неверно. Аналогичным образом в полицейском участке в Альмерии автора содержали в камере для задержанных, несмотря на то, что указал, что он является несовершеннолетним. Он вновь заявляет, что ему не был предоставлен доступ ни к адвокату, ни к переводчику.

6.11Автор отмечает, что условия в центре временного содержания не способствовали надлежащему осуществлению его права быть заслушанным, поскольку он находился во враждебной и непригодной для несовершеннолетних обстановке. Кроме того, во время проведения экспертизы на установление возраста ему не была предоставлена правовая помощь. Автор ссылается на замечание общего порядка № 12 (2009) о праве ребенка быть заслушанным, в соответствии с которым государства-участники должны разрешить ребенку решать, каким образом его заслушивать, будь то непосредственно или через представителя, и прежде всего обеспечить, чтобы ребенок имел возможность свободно выражать свои взгляды и был надлежащим образом информирован, при том понимании, что получение разрешения свободно выражать свои взгляды также означает, что ребенок не должен подвергаться манипуляциям или неоправданному влиянию или давлению. Комитет отмечает в пункте 34 этого замечания общего порядка, что

заслушивание ребенка не может быть эффективным, если оно происходит в условиях запугивания, во враждебной обстановке либо без учета особенностей и возраста ребенка. Разбирательства должны быть доступны и подобающим образом организованы с должным учетом интересов ребенка.

6.12Автор принимает к сведению утверждение государства-участника о том, что нарушения статьи 22 Конвенции допущено не было, поскольку он является просителем убежища. В этой связи автор вновь заявляет, что 18 июля 2017 года, находясь в центре временного содержания для иностранных граждан, он пытался подать ходатайство о предоставлении убежища, однако, после того как он заявил, что является несовершеннолетним, ему не разрешили подать ходатайство в официальном порядке. Автор смог подать официальное ходатайство о предоставлении убежища только 25 июля 2017 года, после того как он обратился со своей жалобой в Комитет и Комитет просил государство-участник принять временные меры. Автор делает вывод о том, что, когда он направлял свою жалобу в Комитет, он был лишен доступа к процедуре предоставления убежища, в результате чего он оказался в ситуации полной беспомощности и крайней уязвимости, поскольку на него распространялась процедура возможной высылки, запланированной на 24 июля 2017 года. Автор отмечает, что ему разрешили подать ходатайство о предоставлении убежища только как лицу, достигшему совершеннолетия, что указано в его удостоверении просителя убежища. Он отмечает, что, будучи несовершеннолетним, он имеет право ходатайствовать о предоставлении убежища с соблюдением гарантий, предусмотренных Управлением Верховного комиссара Организации Объединенных Наций по делам беженцев (УВКБ), а также замечанием общего порядка № 6.

6.13По поводу нарушения статьи 27 Конвенции автор утверждает, что государство-участник не создало необходимых условий для обеспечения его физического, умственного, духовного и социального развития. В частности, ему не был назначен попечитель, он не был помещен в центр по защите несовершеннолетних и ему не была оказана необходимая психологическая помощь после длительного перемещения из своей страны происхождения к побережью Альмерии. Автор добавляет, что государство-участник не представило никаких доказательств того, что автору действительно было предоставлено медицинское страхование.

6.14И наконец, автор отмечает, что государство-участник не выполнило временные меры, запрошенные Комитетом, поскольку после его освобождения из центра временного содержания для иностранцев он не был переведен в центр по защите несовершеннолетних или передан под опеку. Невыполнение временных мер равносильно нарушению статьи 6 Факультативного протокола.

Материалы, представленные третьими сторонами

7.12 ноября 2018 года Омбудсмен Франции представил в качестве третьей стороны свои соображения по вопросу об установления возраста и содержании автора в центре для взрослых в ожидании высылки.

Вопросы и процедура их рассмотрения в Комитете

Рассмотрение вопроса о приемлемости

8.1Прежде чем рассматривать какую-либо жалобу, содержащуюся в сообщении, в соответствии с правилом 20 своих Правил процедуры Комитет должен решить, является ли оно приемлемым в соответствии с Факультативным протоколом к Конвенции о правах ребенка, касающимся процедуры сообщений.

8.2Комитет принимает к сведению довод государства-участника относительно того, что сообщение является неприемлемым rationae personae в соответствии с пунктами с) и f) статьи 7 Факультативного протокола, поскольку представляет собой злоупотребление правом на том основании, что автор является совершеннолетним и не представил «минимальных» и «надежных» доказательств обратного. Вместе с тем Комитет отмечает, что, по словам автора, по прибытии в Испанию он заявил о своем несовершеннолетии, что он представил подробное и последовательное описание событий и представил в прокуратуру Испании и следственный суд полученную в Гвинее копию своего свидетельства о рождении, которой подтверждается факт его несовершеннолетия, но что он не получил никакого ответа. Комитет отмечает также, что впоследствии посольство Гвинеи выдало документы, подтверждающие несовершеннолетие автора. Комитет принимает к сведению довод государства-участника о том, что при отсутствии биометрических данных представленное свидетельство о рождении не может быть сопоставлено с информацией, представленной автором. Комитет напоминает о том, что бремя доказывания не может возлагаться исключительно на автора сообщения, особенно потому, что автор и государство-участник не всегда имеют равный доступ к доказательствам и нередко лишь государство-участник располагает соответствующей информацией. В данном случае Комитет принимает к сведению довод автора о том, что, если государство-участник сомневалось в действительности его свидетельства о рождении, ему следовало обратиться в гвинейские консульские учреждения для проверки личности автора, чего оно не сделало. В свете вышеизложенного Комитет приходит к выводу о том, что пункт с) статьи 7 Факультативного протокола не является препятствием для признания сообщения приемлемым.

8.3Комитет также принимает к сведению довод государства-участника о том, что автор не исчерпал доступные внутренние средства правовой защиты, поскольку он мог бы: a) обратиться в прокуратуру с ходатайством о проведении медицинской экспертизы, с тем чтобы доказать свое несовершеннолетие; b) в соответствии с процедурой, предусмотренной в статье 780 Законом о гражданском судопроизводстве ходатайствовать о пересмотре любого решения Автономного сообщества, согласно которому он не считается несовершеннолетним; c) обжаловать распоряжение о высылке административных судах; и d) ходатайствовать о проведении несостязательного процесса для установления возраста в рамках гражданского судопроизводства в соответствии с Законом 15/2015. Комитет отмечает далее, что, как было заявлено государством-участником, пересмотр постановления прокуратуры об установлении возраста проводится в случае представления новых доказательств. Вместе с тем Комитет принимает к сведению утверждение автора о том, что прокуратура отклонила его ходатайство о пересмотре постановления о признании его совершеннолетия, несмотря на то, что он представил выданные посольством Гвинеи документы, свидетельствующие о его несовершеннолетии, на том основании, что эти документы противоречат заключению медицинской экспертизы. Комитет считает, что в контексте неминуемой высылки автора с испанской территории средства правовой защиты, которые являются чрезмерно затянутыми или не приостанавливают исполнение действующего распоряжения о высылке, не могут считаться эффективными. Комитет отмечает, что государство-участник не обосновало тот факт, что упомянутые средства правовой защиты позволили бы приостановить высылку автора. В этой связи Комитет приходит к выводу о том, что пункт е) статьи 7 Факультативного протокола не является препятствием для признания настоящего сообщения приемлемым.

8.4Комитет считает, что утверждения автора по пункту 2 статьи 18, статьям 27 и 29 Конвенции не были достаточно обоснованы для целей приемлемости, и объявляет их неприемлемыми в соответствии с пунктом f) статьи 7 Факультативного протокола.

8.5Вместе с тем Комитет считает, что автор в достаточной степени обосновал свои жалобы по статьям 3, 8, 12, 20 и 22 Конвенции, касающиеся несоблюдения принципа обеспечения наилучших интересов ребенка и неназначения ему опекуна или представителя в процессе установления его возраста и рассмотрения ходатайства о предоставлении убежища. В этой связи Комитет объявляет эту часть жалобы приемлемой и приступает к ее рассмотрению по существу.

Рассмотрение сообщения по существу

9.1Комитет рассмотрел настоящее сообщение в свете всей представленной ему сторонами информации, как это предусмотрено пунктом 1 статьи 10 Факультативного протокола.

9.2Один из вопросов, который предстоит решить Комитету, заключается в том, является ли применение процедуры по установлению возраста в отношении автора, который заявил, что он несовершеннолетний и представил в подтверждение свое свидетельство о рождении, а также выданные посольством Гвинеи документы, нарушением его прав, признанных Конвенцией. Автор, в частности, утверждает, что в ходе всей процедуры не соблюдался принцип обеспечения наилучших интересов ребенка, что нашло свое отражение как в форме медицинской экспертизы, на основе которого был установлен его возраст, так и в неназначении ему попечителя или представителя на протяжении процесса установления его возраста и рассмотрения ходатайства о предоставлении убежища.

9.3Комитет напоминает о том, что установление возраста молодого человека, утверждающего, что он является несовершеннолетним, имеет принципиально важное значение, поскольку от этого зависит, будет ли этот человек иметь право на национальную защиту как ребенок или же такая защита ему предоставлена не будет. Аналогичным образом, а это имеет первостепенное значение для Комитета, возможность пользоваться правами, закрепленными в Конвенции, напрямую зависит от результатов вышеупомянутой процедуры установления возраста. По этой причине крайне важно обеспечить соблюдение надлежащей правовой процедуры при установлении возраста и предусмотреть возможность обжалования результатов в апелляционном порядке. На протяжении всего процесса сомнения должны истолковываться в пользу рассматриваемого лица, и с ним следует обращаться как с ребенком. В этой связи Комитет напоминает, что приоритетное значение на каждом этапе процедуры установления возраста должно уделяться обеспечению наилучших интересов ребенка.

9.4Комитет также напоминает о том, что при отсутствии документов, удостоверяющих личность, или других соответствующих свидетельств,

в целях обоснованной оценки возраста государствам следует проводить комплексный анализ физического и психологического развития ребенка силами специалистов-педиатров или других специалистов, обладающих навыками комплексного анализа различных аспектов развития. Такой анализ должен проводиться оперативно, с учетом индивидуального подхода, гендерных аспектов и культурных особенностей, в том числе с проведением собеседований с детьми и, в соответствующих случаях, с сопровождающими их взрослыми на понятном ребенку языке. Имеющиеся документы следует считать подлинными, пока не будет доказано обратное, и должны приниматься во внимание заявления самих детей и их родителей или родственников. Сомнения должны толковаться в пользу лица, являющегося объектом анализа. Государствам следует воздерживаться от использования медицинских методов на основе, в частности, обследования состояния костей и зубов, которые при свойственной им большой погрешности могут оказаться неточными, нанести травму и повлечь применение ненужных правовых процедур.

9.5В данном случае Комитет отмечает, что: a) для установления возраста автора, прибывшего на испанскую территорию без документов, подвергли медицинской экспертизе, заключавшейся в проведении остеометрии лучезапястного сустава и стоматологической ортопантомографии, но при этом не было проведено каких-либо дополнительных исследований, в частности психологической, и не существует подтверждений того, что в ходе этого процесса с автором была проведена беседа; b) по итогам этой экспертизы в указанном медицинском учреждении было установлено, что возраст кости автора по атласу Грейлиха–Пайла соответствует 19 годам, а в соответствии с тестом стоматологической ортопантомографии – как минимум 18 годам, без указания какой-либо возможной погрешности; c) на основе этого медицинского заключения прокуратура вынесла постановление о признании автора совершеннолетним; d) прокуратура не рассматривала документы, выданные посольством Гвинеи, подтверждающие его несовершеннолетие, для возможного пересмотра постановления об установлении его возраста.

9.6Вместе с тем Комитет отмечает содержащуюся в деле подробную информацию, свидетельствующую о недостаточной точности такого остеометрического исследования, которое допускает значительную погрешность и поэтому не может служить в качестве единственного метода установления хронологического возраста молодого человека, заявившего, что он является несовершеннолетним и представившего подтверждающие это документы.

9.7Комитет принимает к сведению вывод государства-участника о том, что автор очевидным образом являлся совершеннолетним. Вместе с тем Комитет напоминает о том, что согласно его замечанию общего порядка № 6 следует учитывать не только внешние физические данные лица, но и степень его или ее психологической зрелости, что оценка должна проводиться на научной, безопасной, учитывающей интересы ребенка и фактор его пола, а также справедливой основе, а в случае наличия сомнений вопрос должен решаться в пользу рассматриваемого лица, т. е. если есть вероятность того, что данное лицо является ребенком, то с нею или с ним следует обращаться как с таковым.

9.8Комитет принимает к сведению также утверждения автора о том, что ему не был назначен попечитель или представитель для защиты его интересов как предполагаемого несопровождаемого ребенка-мигранта до начала процесса и в процессе установления его возраста, по итогам которого было вынесено постановление о его совершеннолетии. Комитет напоминает, что государствам-участникам следует как можно скорее по прибытии в страну всех молодых людей, утверждающих, что они являются несовершеннолетними, назначать им на безвозмездной основе законных представителей и, при необходимости, переводчика. Комитет считает, что обеспечение представительства вышеупомянутых лиц в процессе установления их возраста является важной гарантией наилучшего обеспечения их интересов и соблюдения их права быть заслушанными. Непринятие таких мер представляет собой нарушение статей 3 и 12 Конвенции, поскольку процедура установления возраста является отправной точкой для применения положений Конвенции. Отсутствие своевременного представительства может привести к существенной несправедливости.

9.9В свете вышеизложенного Комитет считает, что процедура установления возраста автора, который заявил, что он является ребенком и впоследствии представил соответствующие доказательства, была проведена без соблюдения гарантий, необходимых для защиты его прав, закрепленных в Конвенции. С учетом обстоятельств данного дела несоблюдение проявилось в рамках экспертизы, проведенной с целью установления возраста автора, отсутствии у него представителя в ходе этой процедуры и почти автоматическом отклонении представленного автором свидетельства о рождении в качестве доказательства, без проведения государством-участником даже формальной проверки его данных, а в случае сомнения, без их подтверждения в консульских учреждениях Гвинеи. Комитет считает, что в нарушение статей 3 и 12 Конвенции принцип обеспечения наилучших интересов ребенка не был принят в качестве основного критерия при определении его возраста.

9.10Комитет принимает к сведению также утверждения автора о том, что государство-участник нарушило его права, изменив элементы его индивидуальности, указав возраст и дату рождения, которые не соответствуют информации, содержащейся в его свидетельстве о рождении, даже после представления испанским властям выданных посольством Гвинеи документов, которые подтверждают его несовершеннолетие. Комитет считает, что дата рождения ребенка является частью его личной индивидуальности и что государства-участники обязаны уважать право ребенка на ее сохранение, не лишая его ни одного из ее элементов. В данном случае Комитет отмечает, что, даже когда автор представил испанским властям копию своего свидетельства о рождении, они не проявили уважения к индивидуальности автора, не придав никакой доказательной силы копии его свидетельства о рождении без предварительного официального изучения компетентным органом данных, содержащихся в свидетельстве, и не уточнив, в качестве альтернативной меры эти данные у властей страны происхождения автора. Соответственно Комитет приходит к выводу о том, что государство-участник нарушило статью 8 Конвенции.

9.11Комитет должен также определить, нарушает ли тот факт, что автор не мог ходатайствовать о предоставлении убежища в качестве несовершеннолетнего, его права, закрепленные в Конвенции. Комитет принимает к сведению утверждения автора о том, что: а) он, будучи несовершеннолетним, пытался подать официальное ходатайство о предоставлении убежища, но ему было отказано в этом; и b) в силу того, что он не смог подать официальное ходатайство о предоставлении убежища, ему угрожает опасность высылки. Комитет отмечает также, что в конечном итоге автору было предоставлено удостоверение просителя убежища, после того как он был признан совершеннолетним, несмотря на то, что у него было свидетельство о рождении, подтверждающее его статус несовершеннолетнего.

9.12В этой связи Комитет ссылается на свое замечание общего порядка № 6, согласно которому:

сразу по выявлении несопровождаемого или разлученного ребенка государствам следует назначать опекуна или советника и сохранять такие механизмы опекунства до тех пор, пока ребенок не достигнет совершеннолетия либо окончательно не покинет территорию и/или пределы юрисдикции государства, в соответствии с Конвенцией и другими международными обязательствами. […]

В случаях, когда дети участвуют в процедурах рассмотрения ходатайств о предоставлении убежища или других административных или судебных процедурах, они должны иметь законного представителя, помимо опекуна.

Комитет считает, что отсутствие у автора попечителя, с тем чтобы он мог ходатайствовать о предоставлении убежища в своем качестве несовершеннолетнего, даже несмотря на то, что у него имеются документы, подтверждающие это, привело к тому, что он был лишен специальной защиты, которая должна предоставляться несопровождаемым несовершеннолетним просителям убежища, и поставило его под угрозу причинения ему непоправимого вреда в случае его высылки в страну происхождения, что представляет собой нарушение пункта 1 статьи 20 и статьи 22 Конвенции.

9.13И наконец, Комитет принимает к сведению утверждения автора о невыполнении государством-участником временной меры по переводу автора в центр по защите несовершеннолетних. Комитет напоминает о том, что, ратифицировав Факультативный протокол, государства-участники обязуются соблюдать временные меры, предусмотренные в статье 6 этого протокола, которые могут предотвратить нанесение непоправимого вреда в то время, как сообщение находится на рассмотрении, обеспечивая тем самым эффективность процедуры рассмотрения индивидуальных сообщений. В данном случае Комитет принимает к сведению аргумент государства-участника о том, что перевод автора в центр по защите несовершеннолетних может представлять серьезную опасность для содержащихся там несовершеннолетних лиц. Вместе с тем Комитет отмечает, что этот аргумент основывается на предположении, что автор является совершеннолетним. Комитет считает, что бóльшую угрозу может представлять собой содержание предполагаемого ребенка в центре, предназначенном только для взрослых, которые были признаны таковыми. В этой связи Комитет считает, что несоблюдение запрошенной временной меры само по себе является нарушением статьи 6 Факультативного протокола.

9.14Комитет по правам ребенка, действуя в соответствии с пунктом 5 статьи 10 Факультативного протокола к Конвенции о правах ребенка, касающегося процедуры сообщений, приходит к выводу, что представленные ему факты свидетельствуют о нарушениях статей 3, 8, 12, пункта 1 статьи 20 и статьи 22 Конвенции, а также статьи 6 Факультативного протокола.

10.Соответственно государству-участнику следует предоставить автору эффективное возмещение за указанные нарушения, в том числе путем предоставления ему возможности урегулировать его административный статус на своей территории, должным образом учитывая тот факт, что он был несопровождаемым несовершеннолетним лицом на момент подачи первого ходатайства об убежище, и исправить дату рождения в его удостоверении просителя убежища. Кроме того, государство-участник обязано не допускать подобных нарушений в будущем. В этой связи Комитет рекомендует государству-участнику:

a)обеспечить, чтобы все процедуры оценки возраста молодых людей, утверждающих, что они являются детьми, осуществлялись в соответствии с Конвенцией, и в частности чтобы в ходе таких процедур: i) документы, представленные этими молодыми людьми, принимались во внимание, а в тех случаях, когда документы были выданы или проверены государствами, выдавшими их, или их посольствами, они принимались как подлинные; и чтобы ii) соответствующим молодым людям незамедлительно и безвозмездно назначался квалифицированный юридический представитель или другие представители, признавались любые частные адвокаты, назначенные представлять их интересы, в ходе процедуры оценки их возраста и всем юридическим представителям или другим представителям было разрешено оказывать им помощь;

b)обеспечить, чтобы несопровождаемым молодым людям – просителям убежища, которые утверждают, что им еще не исполнилось 18 лет, как можно скорее назначались компетентные попечители, с тем чтобы они могли подавать ходатайства о предоставлении убежища в качестве несовершеннолетних, даже до завершения процедуры установления возраста;

c)разработать эффективный и доступный механизм правовой защиты для молодых несопровождаемых мигрантов, которые утверждают, что они не достигли 18-летнего возраста, с тем чтобы они могли обращаться к властям с ходатайством о пересмотре любых постановлений, в которых власти объявляют их совершеннолетними, в тех случаях, когда процедура установления возраста проводится в отсутствие гарантий, необходимых для защиты наилучших интересов ребенка и права ребенка быть заслушанным;

d)организовать подготовку сотрудников иммиграционной службы, полиции, прокуратуры, судей и других соответствующих специалистов по вопросам прав несовершеннолетних просителей убежища и других детей-мигрантов и, в частности, по замечаниям общего порядка № 6, 22 и 23 Комитета.

11.Комитет напоминает, что, присоединившись к Факультативному протоколу, государство-участник признало компетенцию Комитета определять, имело ли место нарушение Конвенции или двух факультативных протоколов к ней.

12.В соответствии с положениями статьи 11 Факультативного протокола Комитет просит государство-участник как можно скорее, но не позднее, чем через 180 дней, представить ему информацию о мерах, принятых им в целях выполнения Соображений Комитета. Государству-участнику также предлагается включить информацию о соответствующих принятых мерах в свои доклады, представляемые в соответствии со статьей 44 Конвенции. Наконец, государству-участнику предлагается опубликовать Соображения Комитета и обеспечить их широкое распространение.