联 合 国

E/C.12/GC/24

经济及社会理事会

Distr.: General

10 August 2017

Chinese

Original: English

经济、社会及文化权利委员会

关于国家在工商活动中履行《经济、社会及文化权利国际公约》规定的义务的第24号一般性意见(2017年) *

一.导言

1. 工商企业能发挥重要作用,通过创造就业、利用私人投资促进发展等途径,帮助落实经济、社会及文化权利。但经济、社会及文化权利委员会经常接到报告称:由于国家未能在其管辖范围内确保国际承认的人权规范和标准得到遵守,结果,企业活动对经济、社会及文化权利造成不良影响。本一般性意见旨在澄清《经济、社会及文化权利国际公约》缔约国在这方面的责任,以预防并应对工商活动对人权的不良影响。

2. 委员会先前审议了关于工商活动对《公约》规定的特定权利的享有造成的影响不断增大的问题,这些权利包括健康权、 住房权、 食物权、水权、 社会保障权、 工作权、 公正良好工作条件权以及组织和加入工会的权利。此外,委员会还讨论了关于缔约国报告的结论性意见 中和关于一份个人来文 的第一项决定中所涉的问题。2011年,委员会通过了关于与公司在《公约》权利方面的责任有关的国家义务的声明。本一般性意见应与上述意见一并阅读。委员会还考虑到在国际劳工组织和在欧洲委员会等区域组织内提出的意见。在通过本一般性意见前,委员会讨论了人权理事会2011年核可的《工商业与人权指导原则》以及各人权条约机构和各特别程序就此问题提出的意见。

二.背景和范围

3. 在本一般性意见中,工商活动是指工商企业的所有活动,既包括跨国经营的活动,也包括纯粹在本国开展的活动,工商企业既包括完全私有的企业,也包括国有企业,且不论规模、行业、地点、所有制及结构形式。

4. 在某些行政管辖区,个人可直接就工商实体侵犯经济、社会及文化权利的行为诉诸法院,要求私营实体履行不从事某些行为的责任(消极责任),或要求私营实体采取某些措施为落实这些权利作出贡献(积极责任)。许多国家的国内法保护特定经济、社会及文化权利,在不歧视、医疗卫生服务、教育、环境、就业关系、消费者安全等领域,直接适用于工商实体。

5. 此外,根据国际标准,工商实体需要尊重《公约》规定的权利,而无论相关国内法是否存在或实际上是否得到充分实施。因此,本一般性意见意在协助工商业履行其人权义务,承担其责任,减轻在其影响范围内因侵犯《公约》规定的权利而导致败坏声誉的风险。

6. 本一般性意见也可在集体谈判方面为员工组织和雇主提供帮助。许多缔约国要求工商企业在审视员工单独或集体投诉时不得威胁报复。在这方面可更加系统地展开社会对话,开设员工投诉机制,这对于落实《公约》第六和第七条尤其有必要。

三.缔约国根据 《公约》承担的义务

A. 不歧视的义务

7. 委员会先前曾强调,在私营领域,包括在工作场所和劳工市场以及在住房和贷款方面经常发现经济、社会及文化权利的行使中有歧视现象。根据《公约》第二和第三条,缔约国有义务保障所有人都能享有《公约》规定的权利,而没有任何歧视。消除正式及实质性歧视形式的要求也规定政府有责任禁止非国家实体在经济、社会及文化权利行使中有歧视做法。

8. 经常受工商活动不良影响特别严重的群体有:妇女、儿童、土著人民、农民、渔民和在农村地区工作的其他人、在政治上无权的族裔或宗教少数群体等。对土著人民而言,这个问题在土地和自然资源开发利用方面特别严重。残疾人也经常受到工商活动特别严重的不良影响,这尤其是因为他们在利用问责和补救机制方面面临特别障碍。委员会以前曾指出,寻求庇护者和无证移民由于其不稳定的状况,在享有《公约》权利方面特别容易受歧视,就《公约》第七条规定的权利而言,移徙工人特别容易受剥削,被迫工作长时间,薪金不公平,工作环境危险且不利健康。

9. 某些人口群体面临交叉歧视和多重歧视的更大风险。例如,与投资相关的驱逐和迁移经常使妇女和女童遭受身体暴力和性暴力,得到的赔偿不足,并承受重新安置的额外负担。在这种与投资相关的驱逐和迁移过程中,土著妇女和女童面临歧视的原因既与其性别有关,也与其土著身份有关。此外,非正规经济中妇女比例过高,她们享有劳工保护和社会保障的可能性较小。尽管情况已有所改善,但在世界各地妇女担任公司决策职位的比例仍然很低。因此,委员会建议缔约国处理工商活动对妇女和女童的特定影响问题,包括对土著妇女和女童的影响,并通过各种途径,包括参考工商业与人权问题国家行动计划指南,将性别视角纳入监管可能对经济、社会及文化权利造成不良影响的工商活动的一切措施。缔约国应采取适当步骤,包括通过临时特别措施,让妇女更多参与劳工市场,更多担任公司高管职位。

B.尊重、保护和履行的义务

10. 《公约》规定了缔约国在三个层面的具体义务:即尊重、保护和履行的义务。这些义务既适用于国家领土内的情况,也适用于缔约国可行使控制的领土外的情况。关于域外履行义务的问题在下文第三节C分节另行阐述。该节将解释国家义务,重点阐述国家的保护义务,这与工商活动是最有关系的。

11. 本一般性意见针对《公约》缔约国,在此框架内仅间接述及私营行为体(包括工商实体)的行为。但根据国际法,缔约国在下列情况下可能得对工商实体的作为或不作为承担直接责任:(a) 相关实体在实施特定行为时事实上是根据缔约国的指示行事或由缔约国控制或指导,涉及公共合同时可能如此; (b) 工商实体由缔约国立法授权行使政府某些权力,或因特定情形在没有或缺少官方当局时而需要行使政府职能; 或(c) 缔约国认可工商实体的行为并将其采纳为自己的行为,此时需视缔约国在何种程度上这样去做。

1.尊重的义务

12. 缔约国如果在没有充分理由的情况下将工商实体的利益置于《公约》规定的权利之上,或推行不利于这些权利的政策,便违反了尊重经济、社会及文化权利的义务。可能发生这种情况的一个例子是,为投资项目的需要下令强行驱逐居民。土著人民与祖先土地有关的文化价值和权利特别面临风险。 缔约国和工商企业在可能影响土著人民权利的一切事项中应遵守事先征得土著人民自由知情同意的原则。这包括涉及土著人民传统上拥有、占有或以其他方式使用或获取的土地、领土和资源的一切事项。

13. 缔约国应根据条约拘束力原则,确定其《公约》义务与贸易或投资条约义务之间可能存在的冲突。因此,在缔结这些条约之前,应进行人权影响评估,评估时应考虑到贸易和投资条约对人权的积极影响和消极影响,包括这些条约对落实发展权的贡献。应定期评估实施协定对人权的这种影响,以便采取所需纠正措施。在解释现行贸易和投资条约时应考虑到国家的人权义务,须符合《联合国宪章》第一百零三条的规定以及人权义务的特定性质。缔约国在其缔结的贸易和投资条约中不得克减《公约》规定的义务。缔约国应在今后条约中列入明示提及其人权义务的条款,确保投资人与国家间争议解决机制在解释投资条约或贸易协定投资条款时考虑到人权问题。

2.保护的义务

14. 保护的义务是指缔约国必须有效防止工商活动中对经济、社会及文化权利的侵犯。这要求缔约国采取立法措施、行政措施、教育措施和其他适当措施,有效防止工商活动中对《公约》权利的侵犯,确保为公司侵权行为的受害人提供有效补救。

15. 缔约国应采取以下行动:如果工商活动导致《公约》权利受到侵害,或公司未能为减轻风险尽责行动,就应酌情考虑进行刑事或行政制裁和处罚;使侵犯权利行为受害人能够对违法公司提起民事诉讼及采取其他有效索偿行动,尤其应降低受害人的费用,并允许集体索求补救;如有必要,取消违法公司的营业执照和所享受的补助;修订相关税法和公共采购合同, 如发现有侵犯人权行为,即取消出口信贷以及其他形式的国家补助、特权和好处,从而使商业积极性与人权责任挂钩。缔约国应定期审视法律是否充分,查明并处理遵守法律方面的不足和信息缺口以及新出现的问题。

16. 保护的义务是一种积极责任,需要推出法律框架,要求工商实体尽责落实人权,查明、防止并减轻发生侵犯《公约》权利的行为的风险,防止人权遭受践踏,关注其决定和业务以及其控制的实体的业务对《公约》权利的享有造成或助长的不良影响。各国应采取措施,如提出尽责要求,防止在工商实体的供应链出现《公约》权利受侵害的情况,即防止出现这些权利被分包商、供应商、特许经营人或其他商业伙伴侵害的情况。

17. 缔约国应酌情将工商活动对土著人民的具体影响问题(特别是对土著人民享有土地、资源、领土、文化遗产、传统知识和文化的权利的实际影响或潜在影响)纳入人权影响评估。在人权尽责方面,各企业应通过土著人民自己的代表机构,与土著人民诚意协商合作,在开始相关活动之前,征得他们的自由知情同意。这种协商应有助于确定相关活动可能造成的不良影响以及减轻这种影响的措施和为此作出赔偿的方式。通过这种协商,也应确立分享相关活动所得好处的机制。公司有责任尊重土著人民的权利,应建立机制确保土著人民参与分享在其传统领土上的活动带来的惠益。

18. 以下情况属于国家违反其保护《公约》权利的义务:如因降低核准新药标准,而未能防止或应对企业的某些行为,从而导致《公约》权利受到侵害,或可预见这样做将产生致使《公约》权利受侵害的效果;未能在公共合同中列入合理照顾残疾人的要求;授予自然资源勘探开采许可时没有适当考虑这种活动对相关个人和社区享有《公约》权利的潜在不良影响;使某些项目或某些地区免于适用保护《公约》权利的法律;或未能对房地产市场和在房地产市场运营的金融行为体实行监管,从而未能确保人人享有负担得起的适足住房。有些地方缺乏充分保障措施来处理政府官员的腐败行为或私人之间的腐败行为,或因法官腐败而导致侵犯人权行为得不到处理,这些情况就会助长侵权行为。

19. 为履行保护的义务,有时必须进行直接监管和干预。缔约国应考虑采取措施限制某些产品和服务营销广告,以保护公共健康,例如依照《烟草管制框架公约》 对烟草产品营销广告实行限制,依照1981年《国际母乳代用品销售守则》和世界卫生大会随后通过的各项决议 对母乳代用品营销广告实行限制;打击性别角色定型观念和性别歧视;按照保护人人享有适足住房权的要求,对私营住房市场实行租金管制;按照基本生活工资和公平报酬标准,确立最低工资;对与《公约》规定的受教育权、就业权和生殖健康权有关的其他工商活动实行监管,有效打击性别歧视;逐步消除经常致使相关员工得不到劳工法保护和社会保障的非正规或“非标准”(即很不稳定的)就业形式。

20. 腐败是有效促进和保护人权的一个主要障碍,在工商活动方面尤其如此。腐败也有损国家为提供对落实经济、社会及文化权利至关重要的服务而调集资源的能力。腐败导致公共服务具有歧视性,有利于对当局有影响力的人,而这种影响力可来自贿赂或政治压力。因此,举报人应得到保护,同时应设立专门反腐机制,保障其独立性,为其划拨足够的资源。

21. 私营行为体在诸如保健或教育等传统公共领域的作用和影响日增,对缔约国遵守《公约》义务构成新挑战。私有化本身不受《公约》禁止,甚至在传统上公共部门作用很大的领域也是如此,例如供水供电、教育卫生等。但私营提供者应受到与所谓“公共服务义务”同样严格的监管:在水电供应方面,这可包括服务普及且不间断的要求、定价政策、质量要求和用户参与。同样,应禁止私营保健提供者拒绝提供负担得起的充分服务、资料或信息。例如,如果医疗人员被允许根据良心拒绝提供包括堕胎在内某些性健康和生殖健康服务,他们就应介绍寻求这种服务的妇女或女童到合理地理范围内愿意提供这种服务的医疗人员处就诊。

22. 委员会感到特别关切的是,由于产品和服务由私营部门提供,享有基本经济、社会及文化权利所需的产品和服务可能变得更难以容易负担得起,或因追求利润而有损于质量。私营行为体提供《公约》权利的享有所必需的产品和服务时,不得使支付能力成为享有《公约》权利的条件,否则就会形成新形式的社会经济隔离现象。教育私有化就反映了这样的风险。出现这种风险的情况有:私立教育机构的高质量教育只有社会最富有的群体能负担得起,或私立教育机构没有受到充分监管,提供的教育达不到起码的教育标准,同时使缔约国自己不履行落实受教育权的责任有一个方便的借口。私营化也不应排斥传统上被边际化的某些群体,如残疾人。因此,国家始终有责任对私营行为体进行监管,确保其提供的服务对所有人开放,且服务是充足的,得到定期评估,以便满足公众的变化的需求,并能照顾这些需求。由私营行为体提供对《公约》权利的享有至关重要的产品和服务可能造成问责缺失。有鉴于此,应采取措施确保个人有权参与评估这类产品和服务提供是否充分。

3.履行的义务

23. 履行的义务要求缔约国在其现有资源范围内尽可能采取必要措施,便利并促进《公约》权利的享有,并在某些情况下直接提供对享有这些权利至关重要的产品和服务。要履行这些责任,政府可能需要调集资源,包括推行累进税制。这可能需要寻求工商企业的合作与支持,以落实《公约》权利,并遵守其他人权标准和原则。

24. 这项义务也要求政府指导工商实体努力落实《公约》权利。例如,在按照《世界人权宣言》和《公约》第十五条规定的享有科学进步的利益的权利订立知识产权框架时,缔约国应确保不因知识产权而剥夺或限制人人能获得享有健康权所需的基本医药的机会,或剥夺或限制获得对食物权和农民权利至关重要的诸如种子等生产资源的机会。缔约国还应承认并保护土著人民控制对其文化遗产、传统知识和传统文化表现方式的知识财产的权利。 缔约国在支持新产品和服务的研究开发时,应注意落实《公约》权利,例如支持开发具有普遍适用性的产品、服务、设备和设施,便于残疾人使用。

C.域外义务

25. 过去30年里,跨国公司的活动大增,国家间投资和贸易流动也日增,全球供应链逐渐形成。此外,大型发展项目越来越多地利用私人投资,经常采用国家机构与外国私人投资者的公私伙伴关系。鉴于这些发展情况,国家域外人权义务问题变得特别重要。

26. 委员会在2011年发表声明,述及缔约国在企业界与经济、社会及文化权利方面的义务。委员会在声明中重申缔约国根据《公约》承担的义务并不限于其国界之内。缔约国必须采取必要步骤防止设在本国和/或受其管辖(根据本国法律设立或法定总部设在本国、中央管理部门在本国或主要业务地点在本国)的公司在海外有侵犯人权行为,但不侵犯东道国主权或减少东道国根据《公约》承担的义务。委员会先前在关于水权、工作权、社会保障权和公正良好工作条件权 的一般性意见中以及在审查缔约国定期报告时也讨论了缔约国对工商活动的特定域外义务。

27. 之所以国家应根据《公约》履行这种域外义务,是因为《公约》规定的义务并不限于领土范围或管辖范围。虽然《公约》第十四条提及国家应“在其宗主领土或其他在其管辖下的领土”提供义务性初等教育,但《公约》其他条款中没有提及这一点。此外,第二条第一款提及国际援助和合作是实现经济、社会及文化权利的手段。如果允许一国对下列情况持被动态度,那就违反了这项规定:设在本国境内或受本国管辖、因而由本国控制或需服从本国权力的行为体在其他国家侵害他人权利,或可预见这样的行为体的行为可能造成损害。的确,联合国会员国承诺“采取共同及个别行动与本组织合作”,以达成《宪章》第五十五条所载之宗旨,包括“全体人类之人权及基本自由之普遍尊重与遵守,不分种族、性别、语言或宗教”。这一责任没有领土限制,在事关国家根据人权条约承担的义务的范围时应予以考虑。国际法院也依照《宪章》,承认核心人权条约的域外范围,重点注意条约的目标和宗旨、订立的历史以及案文里面没有领土限制规定的事实。习惯国际法也禁止国家允许其领土被用来对他国领土造成损害,这一要求在国际环境法中已变得特别重要。人权事务委员会在其第21/11号决议中认可《关于赤贫与人权的指导原则》,从而确认这种禁止延伸至人权法。

28. 域外义务产生于以下情形:一缔约国因控制设在其境内和/或其管辖范围内的公司的活动,而可能影响境外(即受国际法限制的范围以外)的局势,从而可有助于境外经济、社会及文化权利的有效享有。在这方面,委员会注意到儿童权利委员会关于商业部门对儿童权利的影响方面国家义务的第16号一般性意见(2013年)和其他人权条约机构采取的立场。

1.域外的尊重义务

29. 域外的尊重义务要求缔约国不直接或间接干涉境外个人享有《公约》权利。此义务的一项内容是,缔约国必须确保不阻碍另一国遵守《公约》规定的义务。此责任与贸易和投资协定或金融及税务条约的谈判和缔结尤其相关, 与司法合作也很有关。

2.域外的保护义务

30. 域外的保护义务要求缔约国采取步骤预防并纠正由于可受其控制的工商实体的活动而在境外发生侵害《公约》权利的行为,凡遇受害人在损害发生国法院无法获得补救或所得补救无效力的情况,域外的保护尤其重要。

31. 根据《联合国宪章》和适用国际法,该义务延伸至缔约国可控制的任何工商实体。根据一般国际法规定可允许管辖的范围,国家可对设在其境内和/或在其管辖范围内的公司实行监管:这包括根据本国法律设立或法定总部设在本国、中央管理部门在本国或主要业务地点在本国的公司。国家虽不直接规定义务,但不妨利用鼓励措施,例如在公共合同中列入条款,优先照顾具备有力有效的人权尽责机制的工商实体,以此促进在境内外保护经济、社会及文化权利。

32. 虽然缔约国通常不因某私营实体侵犯经济、社会及文化权利的行为而被直接追究国际责任(本一般性建议第11段所述三种情形除外),但如果相关侵权事件显示缔约国未能采取本来可以预防此行为发生的合理措施,那么缔约国就违反了《公约》规定的义务。即使其他原因也助长侵权情况的发生,即使国家没有预见到侵权情况会发生,只要这种侵权情况本来是可合理地预见到的, 国家就可能得承担责任。例如,考虑到大量证据显示开采业这方面风险很大,采矿项目和石油开发项目就特别需要有尽责措施。

33. 缔约国在履行其保护责任时,也应要求公司尽最大努力确保可能受其影响的实体,如下属公司(包括其投资的所有工商实体,而无论是按缔约国法律注册还是按另一国法律注册)或商业伙伴(包括供应商、特许经营人和分包商),尊重《公约》权利。缔约国应要求设在其境内和/或在其管辖范围内的公司采取尽责行动,查明、防止并处理其下属公司和商业伙伴侵害《公约》权利的行为,而无论下属公司和商业伙伴设在何处。委员会强调,要求履行这种尽责义务,确实能对相关国家境外的情形产生影响,因为全球供应链中或跨国集团内的潜在侵犯《公约》权利的行为应予以预防或处理,尽管如此,这并不意味着相关国家已行使其域外管辖权。为了确保有效预防和有效执法,必须建立适当监测和问责程序。这种程序可包括规定公司有责任报告其确保人权得到尊重的政策和程序,同时制定有效措施,追究侵犯《公约》权利的行为的责任,纠正此种行为。

34. 在跨国案件中,有效问责和补救需要国际合作。在这方面,委员会提及联合国人权事务高级专员办事处应人权理事会请求编写的关于问责与商业相关侵犯人权行为受害人获得补救问题的报告 中的建议,其中指出,缔约国应“根据(报告附件中的)指导意见,采取措施”,“提高国家机构和司法机构在国内法律制度公法和私法执行方面跨界合作的效力”。应鼓励执法机构直接沟通相互援助,以加快行动,在起诉刑事罪方面尤其如此。

35. 改善国际合作应能减轻管辖权出现积极和消极冲突的风险,这种冲突可能造成法律不确定性,导致诉讼人挑选诉讼地,或致使受害人无法获得补救。在这方面,委员会欢迎通过国际文书的一切努力,这可加强国家合作的责任,从而加强问责,并使跨国案件中《公约》权利受侵犯的受害人更有机会获得补救。从国际劳工组织(劳工组织) 2006年《海事劳工公约》(2013年生效)、2011年《家庭工人公约》(第189号)、2011年《家庭工人书》(第201号)等国际文书中能得到启发。《海事劳工公约》规定了一套制度,借以统一船旗国和港口国处理船舶在外国港口停靠时船员投诉的国家法律和检查措施。

3.域外的履行义务

36. 《公约》第二条第一款规定,缔约国应采取集体行动,包括通过国际合作,帮助其境外的人享有经济、社会及文化权利。

37. 这项履行义务与《世界人权宣言》第二十八条是一致的,它要求缔约国帮助创造落实《公约》权利的国际环境。为此目的,缔约国必须采取必要法律措施和政策措施,包括外交和对外关系措施,促进和帮助创造这种环境。缔约国还应鼓励具有影响力的工商行为体确保不损害它们运营所在各国全面落实《公约》权利的努力,例如不在相关国家采取逃税或避税战略。为了应对跨国公司的恶劣税务做法,各国应打击转移定价,深化国际税务合作,探讨对多国公司集团作为单一公司征税的可能性,在过渡期内由发达国家设定公司收入税征收起码标准。如果降低公司税率的唯一目的是吸引投资,那会鼓励各国向低税率看齐,最终有损于所有国家在国内为落实《公约》权利调集资源的能力。因此,这种做法与《公约》缔约国的责任不符。如果银行保密制度受到过分保护,并对公司税收实行宽容的规则,则经济活动所在国履行义务的能力就会受影响,因而无法调集尽可能多的资源来落实经济、社会及文化权利。

四.补救

38. 缔约国在履行保护责任时,应建立并执行适当监管和政策框架。因此,有效监测、调查和问责机制必须到位,确保在工商活动时侵犯《公约》权利的责任受到追究,受害人能得到补救,最好是得到司法补救。缔约国应让相关个人和群体了解其权利以及因其《公约》权利在工商活动中受侵害而可得到的补救,具体确保土著人民能获得相关信息和指导,包括关于人权影响评估的信息。缔约国也应为企业提供相关信息、培训和支持,确保企业了解缔约国根据《公约》需承担的责任。

A.一般原则

39. 缔约国必须为受害个人或群体提供适当补救手段,并确保追究公司的责任。这样做的最好办法是确保受害人能诉诸独立公正的司法机关:委员会强调,“[确保追究责任的]其他措施如果不以司法补救措施辅助或补充,可能没有效果”。

40. 《严重违反国际人权法和严重违反国际人道主义法行为受害人获得补救和赔偿的权利基本原则和导则》对相关义务作了有用的说明,指出这些义务源于各国提供有效补救途径的一般义务。各国尤其应:采取一切必要措施,防止侵犯权利的行为;如果这种预防措施没有起作用,即对侵权行为进行彻底调查,对被指控的责任人采取适当行动;向受害人提供有效司法途径,无论何人最终应对侵权行为承担责任;向受害人提供有效补救,包括赔偿。

41. 为了充分落实《公约》权利,必须有有效、迅速的补救办法。要做到这一点,寻求补救的受害人必须能够快速向某一独立公共当局投诉,此公共当局必须有权确定侵权行为有无发生,有权下令停止这种行为,并有权下令对损害作出赔偿。赔偿的形式可以是恢复原状、补偿、康复、满足和保证不再发,并且必须考虑到受影响者的意见。为了保证不再发生,有效的补救措施可包括改善被证明对预防侵权行为无效的法律和政策。

42. 工商实体利用其组织方式,经常靠躲在所谓“公司面纱”后面来逃避责任,母公司即使有能力影响子公司的行为,却设法躲避为子公司承担责任。工商实体侵害人权行为的受害人有效获得补救的其他障碍包括:难以获得作为诉求佐证的信息和证据,许多信息和证据往往掌握在被告公司的手中;在侵权行为涉及面广且分散的情况下,缺乏集体索偿机制;缺乏法律援助和其他供资安排使原告有资金坚持申诉。

43. 跨国公司侵害行为的受害人在获得有效补救方面面临特别障碍。除了难以证明损害或确立设在某一行政管辖区的被告公司的行为与在另一行政管辖区造成的侵害之间的联系之外,跨国诉讼还往往费用极高,又极其费时,在缺乏有力的法律互助机制的情况下,收集证据以及在一国执行由另一国作出的判决都特别困难。一些行政辖区采纳“不便审理的法院”原则。根据该原则,如果受害人可投诉另一法院,则其他法院可拒绝行使管辖权。这事实上可能阻碍居住在一国的受害人向被告企业所在国法院寻求补救。实践表明,申诉经常根据这一原则被驳回,申诉只能向另一国法院提出,但不一定能确保受害人在那里有机会获得有效补救。

44. 缔约国有责任采取必要步骤应对这些挑战,以防止出现诉诸司法的机会被剥夺的情况,并确保受害人有获得有效补救和赔偿的权利。这需要缔约国排除获得补救的实质性障碍、程序性障碍和其他实际障碍,为此应建立母公司或集团责任制度,为申诉人提供法律援助和其他供资手段,使他们能够提起与人权有关的集体诉讼和公共利益诉讼,便利获得相关信息及在国外收集证据,包括证人证词,并允许这些证据在司法程序中使用。在适用“不便审理的法院”原则时,一个压倒一切的考量应该是在另一行政管辖区有效补救在何种程度上现实存在。不应允许公司滥用阻止个人或群体寻求补救的手段,例如声称寻求补救的做法有损于公司声誉,从而使合法寻求这种补救者感到不寒而栗。

45. 缔约国应通过强制披露法,便利相关信息的获取,制定程序规则,允许受害人获得被告持有的证据。如果与处理某一申诉案有关的全部或部分事实由被告公司独家掌握,则可能有理由让被告公司承担举证责任。应限定可援引的保护贸易机密的理由和拒绝披露的其他理由,但不应损害各当事方接受公平审判的权利。此外,缔约国及其司法和执法机构有责任彼此合作,促进信息分享,增强透明度,防止出现执法不公的情况。

46. 缔约国应确保土著人民因其个人和集体权利受侵害而能获得有效补救,包括司法补救和非司法补救。采取补救措施时应顾及土著文化,并使土著人民能实际得到补救。

47. 委员会回顾说,缔约国政府所有分支和机构,包括司法和执法机构,都受《公约》规定的义务约束。缔约国应确保司法机构,特别是法官和律师,很好了解与工商活动相关的《公约》义务,并确保他们能完全独立地行使职能。

48. 最后,委员会提请缔约国注意人权维护者面临的挑战。委员会经常收到报告称,设法保护自己或他人的《公约》权利的人受到威胁和攻击,这种情况在开采项目和发展项目中特别严重。此外,工会领导人、农民运动领导人、土著领导人和反腐败活跃分子经常面临被骚扰风险。缔约国应采取一切必要措施保护人权倡导者及其工作,而不应利用刑事起诉手段阻止他们的工作,或以其他方式阻碍他们工作。

B.补救的类型

49. 要追究公司侵犯《公约》权利行为的责任,需要依靠各种工具。违反《公约》最严重的行为应被追究刑事责任,可追究公司和责任和/或个人的责任。起诉当局必须了解其维护《公约》权利的作用。凡是事关《公约》权利,而无论是否涉及刑事责任,《公约》权利被侵犯的受害人均应有获得赔偿的途径。

50. 缔约国也应考虑利用行政处罚手段遏制工商实体可能导致《公约》权利受侵犯的行为。例如,如果公司没有提供信息说明其活动的社会影响或环境影响,或没有采取尽责措施,以避免对《公约》权利造成不良影响或减轻这种影响,缔约国在其公共采购制度中就可不将公共合同授予这些公司。在这种情况下,也可不给予出口信贷和国家的其他支持。在跨国框架内,投资条约可规定,外国投资者如果参与导致《公约》权利受侵犯的行为,就得不到保护。

1.司法补救

51. 对《公约》权利的侵犯行为经常可通过对政府提出个人申诉而得到纠正,申诉可依据《公约》本身,也可依据包含《公约》保障条款的国内宪法或立法规定。但如果侵犯行为直接归咎于某一工商实体,受害人应能对该实体提起诉讼,可直接依据《公约》(如果所在行政管辖区认为《公约》义务对私营行为体自动有效),或依据本国法律秩序中已纳入《公约》规定的国内法。在这方面,民事补救在确保《公约》权利受侵犯的受害人能诉诸司法方面作用很大。

52. 要使土著人民能有效诉诸司法,可能需要缔约国在司法程序中承认土著人民的习惯法、传统和习俗以及对其土地和自然资源的习惯所有权。缔约国还应确保在法院使用土著语言和/或土著译员,以土著语言提供法律服务和关于补救的信息,并为法院官员进行关于土著历史、法律传统和风俗的培训。

2.非司法补救

53. 非司法补救虽然通常不应被视为司法机制的替代措施(为了有效防止某些侵犯《公约》权利的行为,司法手段经常仍然是不可或缺的),但可帮助《公约》权利受工商行为体侵犯的受害人获得有效补救,并确保侵犯行为的责任受到追究。这些其他机制应与现有司法机制适当协调,在处罚方面及受害人补偿方面都是如此。

54. 缔约国应利用各种行政和准司法机制,例如劳工检察署和劳工事务庭、消费者和环境保护机构、金融监督当局等。许多缔约国已经利用其中许多机制来对工商活动实行监管,对某些情况作出裁决。缔约国应探讨各种选项,扩大这些机构的任务范围,或设立新机构,使其能接收并处理所称公司侵犯《公约》权利的投诉,对指称进行调查,处罚行为方,为受害人提供赔偿并强制偿款的支付。应鼓励国家人权机构在其组织内设立适当部门,负责监测国家在工商业与人权方面的义务,并授权这些机构接收公司行为受害人的申诉。

55. 国家非司法机制应该为受害人权利提供有效保护。如果国家设有这种非司法机制,这些机制也应具备一些特性,应确保其公信力,能有效帮助预防侵权行为,有效协助受害人赔偿事宜,其决定应能得到执行,而且所有人均能利用这些机制。

56. 协助土著受害人的非司法机制应通过土著人民的代表机构与相关土著人民协商建立。与司法补救一样,缔约国应注意排除妨碍土著人民利用这些机制的障碍,包括语言障碍。

57. 此外,在跨国情形中也应有可用的非司法机制。例如,允许缔约国境外的受害人利用缔约国的人权机构或监察员机制,向根据国际组织规定设立的投诉机制提出申诉,如向根据《经合组织跨国企业准则》运作的国家联络点提出申诉。

五.执行

58. 要确保工商活动符合《公约》要求,需要缔约国作出不断努力。为了帮助做到这一点,希望缔约国通过行动计划或战略,确保在充分落实《公约》权利的过程中具体处理工商实体在逐步落实《公约》权利中的作用问题。

59. 《工商业与人权指导原则》获得通过后,许多国家或区域组织通过了关于工商业与人权的行动计划。这是一项令人欢迎的事态发展。这些行动计划如能提出特定具体指标,将责任分配给各行为体,并确定落实的时限和所需手段,就更有意义。关于工商业与人权的行动计划应载列人权原则,包括有效和有意义的参与、不歧视、性别平等、问责、透明等。实施这些行动计划的进展情况应予以监测。行动计划应并重各种人权,包括经济、社会及文化权利。关于参与制定行动计划的问题,委员会指出,国家人权机构和民间社会组织能够而且应该发挥根本性的作用,帮助在工商活动方面充分实现《公约》权利。